L’illuminista lombardo affronta il problema nel § XXVIII del Dei delitti e delle pene, dopo avere discusso, nel § XXVII, il tema della dolcezza delle pene. Su quest’ultimo punto Beccaria osserva come l’atrocità delle pene sia contraria ai principi di umanità, leda il principio di proporzionalità e risulti inefficace da un punto di vista utilitaristico, in quanto ciò che rileva perché una pena ottenga il suo effetto non è la crudeltà dei castighi ma la loro infallibilità. Ed è proprio la constatazione dell'inutilità di questa «prodigalità di supplicii» che lo induce a esaminare se la pena di morte sia veramente utile e giusta.

Contro la pena di morte Beccaria sviluppa tre argomenti. I primi due sono basati sui principi del contrattualismo e dell’utilitarismo e intendono dimostrare l’illegittimità e l’inutilità della pena di morte. Il terzo argomento è invece di natura etica ed è accennato nella parte finale del paragrafo.

Il primo argomento affonda le proprie radici nella speculazione giusnaturalistica legata al patto sociale, e afferma che la pena di morte è giuridicamente illegittima in quanto essa non trova fondamento nel contratto con cui si è costituita la società e dal quale discendono leggi e sovranità. Il diritto di punire si basa bensì su una delega contenuta nel patto sociale, ma con questa delega il singolo non ha affatto concesso ad altri «l’arbitrio di ucciderlo». Le leggi espressione del diritto di punire sono infatti costituite dalla «somma di minime porzioni della privata libertà di ciascuno», e in questo «minimo sacrificio di libertà» non è ricompreso il sacrificio del «massimo di tutti i beni», la vita, che costituisce un diritto naturale indisponibile (tanto che «l’uomo non è padrone di uccidersi»). In altre parole, nessuno sottoscrivendo il patto sociale può avere ceduto il diritto alla vita, del quale non avrebbe comunque potuto disporre essendo tale diritto (come aveva insegnato John Locke) inalienabile.

Il secondo argomento, rigidamente utilitaristico, rappresenta la parte più articolata e politica del discorso beccariano. Se la pena capitale non è un diritto fondato sul contratto sociale essa, osserva Beccaria, rappresenta non un atto di giustizia ma una «guerra» finalizzata all’eliminazione fisica di un cittadino quando questa sia reputata utile o necessaria. Beccaria intende vincere «la causa dell’umanità» proprio dimostrando che la pena di morte non è necessaria in quanto meno utile della detenzione perpetua.

Il ragionamento prende le mosse dall’individuazione di due ipotesi nelle quali la morte di un cittadino «può credersi» utile o necessaria. Ciò si potrebbe verificare

a) quando in caso di pericolo per la libertà della nazione e nei periodi di guerra civile e di anarchia, un soggetto, pur privato della libertà, abbia «relazioni» e «potenza» tali da minacciare la «sicurezza della nazione» e la «forma di governo stabilita»;

b) quando in una situazione di normalità, e cioè «durante il tranquillo regno delle leggi», tale pena costituisca l’«unico freno per distogliere gli altri dal commettere delitti».

La formulazione delle due ipotesi testé riassunte ha indotto alcuni studiosi a ritenere la posizione di Beccaria contraddittoria e non pienamente abolizionista. In realtà, una lettura meno superficiale della pagina in oggetto, segnata dal ripetuto e sapiente ricorso all’espressione può credersi, induce a concludere che Beccaria non preveda in uno Stato di diritto alcun caso in cui la pena di morte possa essere, giusta, utile e necessaria.

Se infatti è vero che nei due casi testé menzionati la pena di morte «può credersi» utile o necessaria, si deve peraltro osservare che

a) la prima delle due ipotesi configura una situazione di assenza o di sospensione della società organizzata e delle sue leggi («quando i disordini stessi tengon luogo di leggi»), che non incide dunque sul principio della non necessarietà della pena di morte in una società civile, e anzi contribuisce a dimostrarne a contrario la sussistenza;

b) la fondatezza della seconda ipotesi è smentita sia dall’esperienza storica che dall’esame della natura umana.

In ordine a questo secondo punto Beccaria sottolinea come «l’esperienza di tutti i secoli» dimostri che «l’ultimo supplicio» non abbia mai «distolti gli uomini determinati dall’offender la società». Ciò che infatti rileva a tal fine non è l’intensità della pena ma la sua estensione nel tempo («Non è l’intensione della pena che fa il maggiore effetto sull’animo umano, ma l’estensione di essa»). Il massimo effetto dissuasivo non discende dallo spettacolo «terribile ma passeggero» della morte di un criminale, ma dal «lungo e stentato esempio di un uomo privo di libertà, che, divenuto bestia di servigio, ricompensa con le sue fatiche quella società che ha offesa». Questo, a ben vedere, è il deterrente che incide veramente sulla determinazione a delinquere. Il «freno più forte contro i delitti» è dunque «la pena di schiavitù perpetua», che deve sostituirsi alla pena di morte, mentre la presunta esemplarità di quest’ultima ha invece effetti contraddittori (in quanto la pena capitale «diviene uno spettacolo per la maggior parte e un oggetto di compassione mista di sdegno per alcuni») e diseducativi («per l’esempio di atrocità che dà agli uomini»).

Evidente, in questa seconda argomentazione, è la decisa prevalenza del presupposto utilitarista sugli altri elementi ideali – a cominciare da quello umanitario – che concorrono a formare il pensiero beccariano. La descrizione dello stato di «schiavitù perpetua» chiamato a surrogare la pena di morte non lascia dubbi al proposito: la «bestia di servigio» è condannata ai lavori forzati a vita «fra i ceppi e le catene, sotto il bastone, sotto il giogo, in una gabbia di ferro», e la condanna non rappresenta la fine ma l’inizio dei suoi mali. Si tratta di un regime potenzialmente «più crudele» della pena capitale e probabilmente altrettanto distruttivo, anche se Beccaria precisa che tale condizione per la sua durezza e per la sua perpetuità in realtà «spaventa più chi la vede che chi la soffre». Chi la subisce finisce infatti per concentrarsi sull’infelicità del momento presente, perdendo di vista l’assenza di prospettive future.

Il Beccaria paladino dell’umanizzazione del sistema penale si riaffaccia con il terzo e ultimo argomento, che respinge la pena di morte come moralmente ingiusta. Questo argomento, come già rilevato, più che distesamente esposto risulta semplicemente abbozzato. Esso merita peraltro di essere sottilineato in quanto coniuga la condanna logica e etica della pena capitale all’esaltazione della sacralità della vita umana. L’illogicità e l’immoralità della pena di morte discendono dall’«assurdo» secondo cui le leggi, «che sono l’espressione della pubblica volontà, che detestano e puniscono l’omicidio, ne commettono uno esse medesime, e per allontanare i cittadini dall’assassinio» finiscono per ordinare «un pubblico assassinio». In ordine poi alla sacralità della vita, Beccaria si chiede innanzitutto quali siano «i sentimenti di ciascuno sulla pena di morte», e per rispondere a questo interrogativo riflette sulla detestata figura del carnefice, «innocente esecutore della pubblica volontà», e sull’universale disprezzo che la circonda. Le motivazioni profonde di tale disprezzo risiedono nel fatto che

gli uomini nel più secreto dei loro animi […] hanno sempre creduto non essere la vita propria in potestà di alcuno fuori che della necessità, che col suo scettro di ferro regge l’universo.

In altre parole, tutti gli uomini hanno sempre saputo che la propria vita non è «affidata ad altro potere che non sia quello delle leggi naturali», mentre ora la vedono in balia dei «gravi sacerdoti della giustizia» che ne dispongono «con indifferente tranquillità». Nondimeno, la vita di ogni uomo rimane essenzialmente sacra, e nessuno ne può disporre. Dunque, la sua distruzione è assolutamente ingiusta.