L’étude des dysfonctionnements de marché met l’accent sur ce qui empêche le fonctionnement satisfaisant d’un marché. Les défaillances de marché correspondent au fait que la logique de marché ne peut pas rendre compte de toutes les productions.

 

La concurrence pure et parfaite est un modèle théorique idéal du marché, qui repose sur les conditions suivantes :

– atomicité de l’offre et de la demande ;

– homogénéité des produits échangés ;

– information parfaite ;

– libres entrées et libres sorties du marché ;

– parfaite mobilité des facteurs de production.

La concurrence est qualifiée d’imparfaite chaque fois que l’une de ces conditions n’est pas remplie.

 

L’information parfaite suppose que tous les participants au marché – offreurs et demandeurs – disposent d’une information complète sur la qualité des produits échangés et leur prix. En réalité, l’information est très souvent asymétrique : certains agents sont mieux informés que d’autres.

Généralement, le vendeur en sait plus sur la qualité du bien vendu que l’acheteur potentiel. Il peut alors être tenté d’abuser de sa position en dissimulant les informations susceptibles de faire baisser le prix ou d’inciter l’acheteur à la prudence. Face à cette asymétrie d’information, l’acheteur peut même renoncer à son achat et la demande ne pas s’exprimer sur le marché : aucune transaction ne peut alors avoir lieu.

 

L’information sur les produits vendus peut être apportée par les offreurs eux-mêmes pour envoyer un signal de la qualité de leur production aux acheteurs potentiels (exemple : la garantie offerte par un concessionnaire automobile au moment de l’achat d’un véhicule neuf ou d’occasion). Mais, là encore, l’information délivrée reste sujette à caution : le vendeur étant à la fois juge et partie, la crédibilité des informations est discutable.

Pour résoudre le problème, les pouvoirs publics peuvent exiger, par le biais d’une réglementation, que l’agent révèle l’information cachée (exemple : contrôle technique obligatoire pour toute vente de véhicule d’occasion). D’une manière plus générale, en France, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) met en place un cadre institutionnel pour assurer l’information des consommateurs. Outre l’affichage des prix, la réglementation encadre aussi l’étiquetage des produits. Enfin, si le déroulement d’une transaction n’est pas conforme à la loi, un agent peut toujours le contester devant le juge.

Ce paradoxe s’énonce simplement : la concurrence conduit à la disparition de la concurrence. Un régime de concurrence conduit en effet à la disparition des entreprises les moins rentables jusqu’à ce qu’il n’en reste qu’une (ou quelques-unes) et que le marché devienne un monopole (ou un oligopole). Le problème est que la situation de monopole est peu enviable pour les consommateurs : le prix pratiqué est plus élevé qu’en présence de concurrents et le choix est restreint.

En France, c’est l’Autorité de la concurrence qui a en charge la régulation de la concurrence, en appliquant les législations nationale et communautaire.

Au niveau européen, c’est la Commission européenne qui surveille les ententes entre entreprises (sur les prix ou sur la répartition des marchés), les abus de position dominante et les prix abusivement bas (qui visent à faire disparaître la concurrence).

La monnaie substitue deux étapes à l’unique étape du troc traditionnel : au lieu d’échanger un bien A contre un bien B, les individus échangent le bien A contre de la monnaie, puis la monnaie contre le bien B. Mais, dans le troc, l’échange du bien A contre le bien B est immédiat, alors qu’avec la monnaie, il peut s’opérer une rupture dans le temps : l’échange de monnaie contre le bien B peut survenir plus tard. Les individus conservent alors de la monnaie pendant un certain temps avant de l’échanger à nouveau contre le bien B.

Il faut donc que cette monnaie conserve son pouvoir d’achat, ce qui conduit les autorités monétaires à afficher un objectif de lutte contre l’inflation. En cas d’hyperinflation, il devient même préférable de revenir au troc, qui réduit considérablement les possibilités d’échange.

La sécurisation des transactions agit aussi sur la confiance des intervenants sur les marchés. C’est le cas des transactions en ligne (problème d’information sur les produits vendus, inquiétude relative au paiement par carte bancaire), qui font l’objet d’une surveillance accrue de la DGCCRF. Par ailleurs, l’État garantit les montants que les ménages détiennent sur leurs comptes auprès des banques : il s’agit de l’essentiel de la monnaie détenue par les ménages sous forme scripturale et qui sert aux transactions économiques.

Une externalité se définit comme l’effet, positif ou négatif, de l’action d’un agent économique sur le bien-être d’autres agents économiques, sans qu’il y ait pour autant une compensation monétaire. Dans le cas d’une externalité négative (exemple : pollution par une usine), le coût privé, supporté par l’agent qui en est à l’origine (l’entreprise propriétaire de l’usine), est inférieur au coût social, supporté par l’ensemble des agents économiques (les riverains de l’usine).

 

Pour que le coût privé d’une externalité négative soit à la hauteur du coût social, la première solution consiste à taxer les responsables (exemple : taxe égale au coût engendré par la pollution). C’est le cas de l’écotaxe, qui fonctionne selon le principe du « pollueur payeur ». Il est cependant très difficile de mesurer le coût d’une externalité, donc de fixer le montant de la taxe.

 

Une autre solution consiste à créer le marché manquant, sur l’exemple du marché des droits à polluer. Chaque entreprise doit, pour être autorisée à polluer, détenir des « droits à polluer » qu’elle se procure, au cas où les droits octroyés par les pouvoirs publics sont insuffisants, sur un marché où se confrontent une offre et une demande de droits à polluer. Les entreprises qui n’utilisent pas tous leurs droits les offrent sur le marché ; les entreprises qui ne disposent pas de suffisamment de droits pour produire en demandent. La quantité de droits est définie par l’Administration (Commission de l’environnement au niveau européen), ce qui permet d’atteindre des objectifs quantitatifs en matière de diminution de la pollution.

 

Un bien public est un bien indivisible, c’est-à-dire que plusieurs personnes peuvent le consommer en même temps et qu’aucune ne peut être exclue de sa consommation. Le problème du bien public réside dans le fait que, puisque personne ne peut être exclu de sa consommation, les individus ont tendance à ne pas révéler leur préférence cachée pour ce type de bien (c’est-à-dire le prix qu’ils seraient prêts à payer pour l’obtenir), espérant ainsi ne pas avoir à payer pour le consommer (comportement de « passager clandestin »). Si tous les individus procèdent de la sorte, aucune demande ne sera exprimée et le bien public ne sera pas produit alors que chacun souhaiterait qu’il le soit. La poursuite des intérêts individuels ne conduit donc pas toujours à l’intérêt collectif.

Si aucun agent économique n’a intérêt à révéler sa disposition à payer le bien public (son prix de réserve), l’État peut prendre en charge la production du bien public et imposer une taxe pour la financer. Il choisit le montant de la taxe en fonction de la quantité de bien public qu’il juge souhaitable pour la collectivité. Il peut choisir de faire payer différemment les individus en fonction de critères économiques et/ou sociaux.

Le bien public n’est pas nécessairement produit par l’État lui-même. Cette production peut faire l’objet d’une délégation de service public ou d’un partenariat public-privé : l’État charge une entreprise privée, voire une association, de produire un bien public pour son compte pour une durée déterminée.

 

L’ouverture d’une économie sur l’extérieur est mesurée par le taux d’ouverture : (avec X : exportations et M : importations).

Ce taux dépend de la taille du pays : il s’élève à près de 30,8 % pour un pays comme la France (année 2014), contre 13,4 % pour les États-Unis (année 2005) et 154 % (année 2005) pour le Luxembourg. Cependant, cet indicateur d’ouverture des économies est discutable. En effet, il rapporte des CA (les exportations et importations) à des VA (le PIB) gonflant considérablement la « mesure » de l’ouverture. En rapportant des VA plutôt que des CA, les taux d’ouverture pourraient être divisés environ par quatre.

Les transactions courantes concernent :

– les échanges de biens : les importations sont enregistrées « coût assurance-fret compris » (CAF) ; les exportations sont enregistrées « franco à bord » (FAB) ;

– les échanges de services ;

– les échanges de revenus primaires, entre résidents et non-résidents, qui correspondent aux rémunérations des facteurs de production nationaux et étrangers, travail (rémunération de salariés) et capital (revenus des investissements) ;

– les revenus secondaires, qui retracent les transferts courants entre résidents et non-résidents, c’est-à-dire les flux monétaires sans contrepartie (comme les envois de fonds des travailleurs immigrés vers leur pays d’origine).

Pour la France, on constate que les revenus et les services agissent positivement sur le solde des transactions courantes, alors que les biens et les transferts courants agissent de manière négative.

La France commerce principalement avec des pays proches géographiquement et en termes de niveau de développement.

Plus de 70 % de ses échanges extérieurs sont réalisés avec des pays européens. Cela s’explique en partie par le démantèlement des barrières douanières entre les pays de l’Union européenne depuis le traité de Rome de 1957. Aussi, on peut dire que les économies de l’Union européenne sont interdépendantes, en ce sens qu’elles se transmettent mutuellement les fluctuations de leur activité économique par le biais de leurs échanges commerciaux.

La France échange surtout avec des pays développés, et relativement peu avec les pays en développement.

Les échanges extérieurs de marchandises de la France portent surtout sur les produits des industries de biens intermédiaires, puis des biens d’équipement, puis des biens de consommation et enfin, de l’automobile.

Le solde des échanges de marchandises subit l’influence négative du solde des échanges des produits énergétiques et, dans une moindre mesure, de celui des biens intermédiaires. Il bénéficie en revanche du solde positif des échanges de produits issus des industries agroalimentaires (IAA) ainsi que de celui des biens d’équipement. Depuis quelques années, le solde des transactions courantes français est négatif.

On distingue, parmi les secteurs de l’économie nationale, ceux qui sont relativement bien abrités de la concurrence internationale (exemple : services dits de proximité tels la restauration, le commerce, l’artisanat) et ceux qui y sont exposés (exemple : l’industrie automobile, le textile).

Bien souvent, le solde des transactions courantes est présenté comme le reflet de la compétitivité d’une économie : au bon excédent s’oppose le mauvais déficit. Ainsi, un solde négatif des transactions courantes signifie que la production nationale ne suffit pas à couvrir la demande intérieure, tandis qu’un solde positif indique que le pays dégage un surcroît de production qu’il peut destiner à l’exportation.

Pourtant, un déficit extérieur n’est pas forcément signe de mauvaise santé de l’économie nationale. S’il n’est que conjoncturel, il peut très bien refléter la volonté d’investir d’un pays qui, pour cela, s’approvisionne en biens d’équipement à l’extérieur. Ces investissements sont sources d’amélioration de la compétitivité prix et hors-prix de l’économie, qui aura un effet positif sur le solde futur des transactions courantes.

De même, un excédent ne représente pas nécessairement une situation enviable pour l’économie nationale. Il peut en effet résulter d’une chute des importations, laquelle reflète un ralentissement de la demande des ménages en raison d’un arrêt de la croissance économique ou d’anticipations pessimistes sur cette croissance.

Lorsque le solde des transactions courantes est négatif, cela montre que le montant de devises obtenues par les résidents grâce aux exportations n’est pas suffisant pour payer le montant des importations. 

Globalement, la nation dégage un besoin de financement. Elle doit alors trouver un moyen de se procurer les devises qui lui font défaut, en puisant dans les réserves accumulées sur les périodes précédentes ou en empruntant ces devises à l’étranger. 

Bien entendu, ces emprunts vont donner lieu à des versements ultérieurs d’intérêts, enregistrés en revenus primaires versés au reste du monde dans le compte des transactions courantes, qui creuseront le solde des transactions courantes.

Inversement, un solde des transactions courantes positif permet de dégager une capacité de financement de la nation à l’origine de prêts aux non-résidents, et donc source de revenus primaires futurs pour la nation.

 

Le taux de change d’une monnaie correspond à son prix exprimé en une autre devise. On parle de « cotation à l’incertain » lorsqu’on connaît le nombre d’unités de monnaie nationale qu’il est nécessaire d’offrir pour obtenir en échange une unité de devise étrangère (exemple : 1 $ = 0,50 €). On parle de « cotation au certain » lorsqu’on connaît le nombre d’unités de devise étrangère que l’on peut obtenir en échange d’une unité de monnaie nationale (exemple : 1 € = 2 $).

Le prix de l’euro en dollar correspond à un prix de marché : le marché des changes, où se confrontent une offre d’euros (en provenance de ceux qui veulent obtenir des dollars) et une demande d’euros (en provenance de ceux qui offrent des dollars). Lorsque la demande d’euros s’accroît face à l’offre, la loi de l’offre et de la demande nous explique que le prix de l’euro augmente. On dit que l’euro « s’apprécie », en ce sens qu’il permet d’obtenir une plus grande quantité de dollars qu’auparavant.

Lorsqu’une monnaie a tendance a trop s’apprécier, les entreprises qui vendent leur production dans cette monnaie sont pénalisées car leurs clients doivent fournir un montant sans cesse plus important de leur propre monnaie nationale pour pouvoir acheter une même quantité de biens. Ces entreprises sont alors tentées de délocaliser leur production dans les pays qui utilisent la même monnaie que leurs clients : ainsi, elles ne sont plus soumises aux variations de change. Toutefois, les effets de cette appréciation dépendent de la plus ou moins grande élasticité de la demande étrangère par rapport au prix des exportations exprimé en devise étrangère.

Lorsqu’une monnaie s’apprécie, les prix étrangers exprimés en monnaie nationale diminuent. Cela renforce la tentation de consommer des produits d’importation au détriment de la production nationale. Bien entendu, l’opération est intéressante seulement si le gain dû au taux de change est supérieur au coût d’acheminement des produits depuis l’étranger (coût de transport des personnes ou coût d’envoi des produits plus coût de conversion de la monnaie nationale en devise étrangère). Là encore, les effets d’une appréciation (ou d’une dépréciation) dépendent de la plus ou moins grande élasticité de la demande intérieure au prix des importations exprimé en monnaie nationale.

Malgré un taux d’intérêt plus élevé à l’étranger, il est plus prudent de placer son épargne sur le territoire national si on s’attend à une dépréciation de la devise du pays où le taux d’intérêt est plus élevé. Ainsi, les anticipations en matière de taux de change sont aussi importantes que les différences de taux d’intérêt observés entre les pays pour expliquer les mouvements internationaux de capitaux.

 

Une personne qui exerce une activité professionnelle peut le faire sous différents régimes juridiques : salarié, fonctionnaire ou travailleur indépendant. Une même activité peut être exercée sous deux régimes différents, chacun présentant des avantages et des inconvénients. Il importe d’examiner les critères retenus par l’individu avant de faire son choix. Ceux-ci peuvent être regroupés sous trois rubriques : la liberté (1), la protection sociale (2) et le risque (3) au sens large du terme, qui regroupe la rémunération comme la responsabilité.

Être libre, ne dépendre d’aucun supérieur hiérarchique est un critère qui peut être déterminant dans le choix d’une activité professionnelle. Ce critère permet de distinguer les travailleurs salariés des travailleurs indépendants (1.1). Mais les frontières s’estompent entre les deux régimes (1.2). Travailleur subordonné ou travailleur indépendant, la société comme la profession obligent les individus à adopter un comportement éthique (1.3).

La subordination est l’état d’une personne qui exerce une activité à titre dépendant pour le compte d’une personne privée ou publique. On distingue :

– le travail subordonné de droit privé : il s’exerce dans le cadre d’un contrat de travail. Le salarié exécute son travail sous l’autorité de l’employeur et dans l’intérêt légitime de l’entreprise ;

– le travail hiérarchiquement subordonné de droit public (en pratique, le droit de la fonction publique) : le fonctionnaire est nommé dans un emploi public permanent, est employé par une personne publique et participe à une mission de service public. Il est soumis à l’autorité de son supérieur en grade.

Le travail indépendant est l’état d’une personne qui exerce sa profession pour son propre compte. On différencie :

– le commerçant, qui accomplit des actes de commerce, agit en son nom et pour son propre compte ;

– le professionnel libéral, qui exerce une prestation de service intellectuelle à titre personnel et de manière indépendante.

 

La distinction entre le travail subordonné et le travail indépendant apparaît floue aujourd’hui. Diverses raisons expliquent cette situation qui débouche sur un brouillage des catégories.

D’une part, on constate que les salariés travaillent avec plus d’autonomie (ex. : nouveaux modes de management, développement du statut de collaborateur). Simultanément, on observe qu’un nombre significatif de travailleurs indépendants sont assujettis à un nombre croissant d’obligations (ex. : contraintes d’ouverture, de services rendus à la clientèle) du fait du développement des entreprises en réseau ou de la dépendance économique.

Les tribunaux sont amenés à requalifier des contrats de droit commercial (ex. : contrats de mandat et de franchise) en contrats de travail et à rechercher des signes objectifs de subordination juridique (ex. : horaires de travail, fournitures des outils de travail).

L’éthique (ou la déontologie) est l’ensemble des règles que se donne une profession. Elle se développe et prend des formes diverses.

Initialement présente dans l’exercice des professions libérales, l’éthique professionnelle s’est étendue à d’autres régimes. Deux raisons expliquent ce développement : une demande de la société dans son ensemble qui veut se garantir contre certaines pratiques et une demande de chaque profession qui souhaite donner à ses partenaires des gages de qualité.

Un code de bonne conduite est créé dans certaines entreprises sous la forme de chartes professionnelles dont les contenus portent sur des valeurs (ex. : droits de l’homme, principe de non-discrimination), des comportements (ex. : utilisation des messageries), des règles de management de l’entreprise (ex. : relations avec les fournisseurs).

Sa fonction exige le respect d’obligations en adéquation avec l’exercice de sa mission de service public et conforme à une morale professionnelle (ex. : loyauté, interdiction de cumul de sa fonction avec des activités lucratives, discrétion, intégrité).

Il existe une éthique en droit des affaires qui s’applique aux activités commerciales et porte principalement sur la transparence et la loyauté (ex. : le code de déontologie des marchés financiers rédigé par l’AMF). Les professions libérales (ex. : médecin, avocat) édictent des règles déontologiques par décret et des instances spécifiques veillent à leur application (ex. : l’ordre des médecins, la chambre des notaires).

La maladie, la maternité, l’accident du travail et le chômage sont des événements de la vie qui auront des conséquences sur les revenus d’une personne. Le régime de l’activité professionnelle choisi aura des conséquences sur la prise en charge de ces risques sociaux. Nous distinguerons le cas du salarié et du fonctionnaire (2.1) de celui du travailleur indépendant (2.2).

Le salarié perçoit un salaire sur lequel sont obligatoirement prélevées des cotisations qui financent le régime général de la Sécurité sociale et l’assurance chômage. Le montant des cotisations et des prestations de Sécurité sociale est déterminé, chaque année, par une loi de financement. En revanche, le financement et les prestations d’assurance chômage sont déterminés par les partenaires sociaux qui négocient, à période régulière, une convention d’assurance chômage (la dernière est entrée en vigueur le 14 mai 2014 ; une nouvelle convention devrait être conclue dans les prochains mois). La Sécurité sociale et l’assurance chômage sont également abondées par des cotisations patronales.

Le fonctionnaire cotise obligatoirement à la Sécurité sociale. Il relève du régime général pour les prestations familiales et les prestations en nature d’assurance maladie, ces dernières étant obligatoirement gérées par des organismes mutualistes. La totalité des prestations familiales est versée par la CAF. Les pensions de vieillesse et d’invalidité relèvent d’un régime spécifique. L’État prélève des cotisations sur les traitements bruts et les inscrit en recettes au budget. Les pensions versées sont inscrites en dépenses. Le régime est abondé par des cotisations versées par les agents publics et l’État employeur. Les fonctionnaires ne cotisent pas à l’assurance chômage. En revanche, ils versent une cotisation spéciale au titre du régime de la solidarité.

Les travailleurs indépendants dont il est question ici sont ceux des professions non agricoles. Plus particulièrement, il s’agit des commerçants, artisans, industriels et professionnels libéraux. Ils bénéficient d’un régime de protection sociale spécifique qui offre les mêmes types de garanties que le régime des salariés. La protection sociale de ces personnes comprend une assurance maladie-maternité obligatoire et des régimes d’assurance vieillesse, organisés par catégories professionnelles.

Les cotisations versées par les travailleurs indépendants au titre de la maladie-maternité et de la vieillesse sont assises sur les revenus professionnels. Elles varient en fonction des différentes catégories professionnelles (ex. : pour l’assurance maladie-maternité, le taux est d’environ 6,5 % ; la cotisation de base pour l’assurance vieillesse des industriels, commerçants et artisans est de 17,65 %, soit le taux du régime général des salariés, cotisations employeurs et salariés confondues).

Les assurances maladie-maternité, vieillesse et invalidité des artisans industriels et commerçants sont gérées par le régime social des indépendants (RSI). La compétence du RSI se limite à l’assurance maladie-maternité pour les professionnels libéraux.

Les travailleurs indépendants ne sont pas liés à un employeur par un contrat de travail. Ils ne peuvent pas bénéficier des prestations du régime d’assurance chômage. En revanche, ils peuvent s’assurer volontairement ou souscrire un contrat d’assurance de groupe pour la couverture du risque de chômage. Dans ce dernier cas, les primes ou cotisations versées par le travailleur sont fiscalement déductibles de leur revenu imposable, dans certaines limites.

Une personne qui s’engage dans une activité professionnelle en supporte plus ou moins les risques selon le régime juridique choisi. Ces risques sont liés au mode de fixation de la rémunération (3.1), à la durée de l’engagement professionnel (3.2) et à la responsabilité engagée dans l’activité choisie (3.3).

Le montant du salaire est librement négocié par les parties au contrat de travail. Il doit toutefois respecter les règles relatives au SMIC. Ce dernier est fixé par les pouvoirs publics et révisé en fonction de l’augmentation des prix et des « coups de pouce » gouvernementaux. Par ailleurs, lorsqu’il existe une convention ou un accord collectif applicable à l’entreprise, ceux-ci prévoient des minima conventionnels liés à la qualification du salarié.

La rémunération du fonctionnaire varie selon le poste occupé, le grade et l’échelon. Le traitement de base et les éventuelles primes sont fixés par un barème. La négociation collective avec les partenaires sociaux joue un certain rôle dans la détermination de ces rémunérations.

Le travailleur indépendant fixe lui-même sa rémunération (bénéfices industriels et commerciaux ou honoraires). Celle-ci sera fonction des résultats de son activité professionnelle.

Elle est fonction du type de contrat de travail. Le CDI est un engagement à durée indéterminée. Le contrat prendra fin avec le licenciement, la démission ou la rupture conventionnelle. Les CDD et le travail intérimaire sont des contrats à terme fixé.

 La fin du CDD et du travail temporaire

Le CDD prend fin soit à la date fixée dans le contrat, soit avec l’arrivée du terme du motif du recours (ex. : remplacement d’un salarié absent). Une rupture anticipée est possible, notamment en cas de force majeure ou lorsque le salarié a trouvé un emploi en CDI.

Le travail temporaire est un contrat d’exécution d’une mission à temps (c’est-à-dire pour un temps déterminé) dans l’entreprise utilisatrice. La fin de la mission est la fin du contrat.

Ces deux contrats peuvent être renouvelés deux fois sans excéder la durée maximum (en principe, 18 mois).

Un fonctionnaire bénéficie de la garantie de l’emploi. Toutefois, il peut être licencié, mais dans trois cas uniquement : l’insuffisance professionnelle, l’inaptitude physique et l’abandon de poste.

Le travailleur indépendant met fin à ses activités quand il le souhaite. Cette décision est motivée par des raisons qui lui sont propres ou par des éléments économiques (ex. : état du marché, réussite de ses activités).

Un salarié engage la responsabilité civile de son employeur vis-à-vis des tiers dans l’exercice de ses fonctions. L’employeur n’est pas responsable lorsque le salarié a commis une faute qui n’a manifestement aucun rapport avec les fonctions du salarié ou si le salarié a dépassé les limites de la mission qui lui a été impartie par son employeur.

Lorsqu’un fonctionnaire commet une faute, la responsabilité de l’Administration et celle de son agent coexistent.

– La faute de service est liée au service et engage la responsabilité de l’Administration.

– La faute personnelle se détache du service, elle n’a pas de lien avec le service ou révèle « les faiblesses, les passions ou les imprudences du fonctionnaire » (TC, 5 mai 1877).

Les cas de responsabilité civile personnelle des fonctionnaires sont rares, la faute personnelle ayant tendance à se « diluer » dans la faute de service.

Le travailleur indépendant répond personnellement des dommages causés aux tiers dans l’exercice de son activité. Ses biens personnels sont engagés dans son activité, mais sa résidence principale est insaisissable de droit depuis la loi du 8 août 2015. Il peut aussi déclarer insaisissable tout bien foncier bâti ou non bâti qu’il n’a pas affecté à un usage professionnel.

Lorsqu’un régime juridique est choisi pour exercer une activité professionnelle, il importe de comparer les différents critères avant de prendre sa décision. À la suite de l’examen de ces différents critères, une comparaison succincte peut être présentée dans un tableau :

   
 | Critère | Le statut de salarié | Le statut de fonctionnaire | Le statut de travailleur indépendant
| Indépendance | Subordination juridique | Subordination hiérarchique | Libertés de création et de gestion
| Éthique | Règles de « bonne conduite » fixées par l’entreprise | Servir l’intérêt général, exécuter une mission de service public | Loyauté, transparence
| Protection sociale | Régime général de la Sécurité sociale obligatoire + assurance chômage : bonne couverture sociale | Régime général pour les prestations familiales et en nature de l’assurance maladie obligatoire + régime particulier pour la retraite : très bonne couverture sociale | – RSI pour la maladie-maternité et la vieillesse – Régimes vieillesse spécifiques pour les professionnels libéraux – Cotisations assises sur les revenus professionnels et assumées seules par le travailleur indépendant – Protection limitée, voire inexistante, en matière de chômage
| Rémunération | Salaire fixé contractuellement en respectant le SMIC, les conventions et accords collectifs, susceptibles de modification | – Traitement fixé selon la fonction, l’échelon et le grade – Pas de risque financier | Fixation libre, revenus irréguliers
| Durée de l’engagement | – CDI : stable, sauf licenciement – CDD, travail temporaire : précarité | Garantie de l’emploi | Soumis aux fluctuations des activités
| Responsabilité | Limitée à la mission confiée | Limitée à la faute personnelle | Totale (sauf insaisissabilité du logement principal)

  | Thèmes | Pour aller plus loin
| La liberté dans l’exercice de l’activité | « Au-delà de l’emploi », rapport pour la Commission européenne, sous la direction d’Alain Supiot, chapitre 1, « Travail et pouvoir privé », Flammarion, 2016. https://www.afecreation.fr/http://www.emploipublic.fr http://www.vie-publique.fr Sur le brouillage des catégories : https://www.netpme.fr/info-conseil-1/droit-travail/condition-travail/fiche-conseil/40441-travail-salarie-travail-non-salarie
| La recherche d’une protection sociale | Jacques Barthélémy, « Les régimes de travailleurs indépendants », in Droit social, numéro spécial n° 3, mars 2009, p. 343-348. http://www.urssaf.fr
| La prise de risque | « Loi Macron pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances », La Revue fiduciaire, feuillet hebdomadaire 3606, 27 août 2015, p. 86 à 88.

 

Ce chapitre a pour finalités :

– de présenter les règles applicables au travail salarié ;

– de présenter les règles applicables au fonctionnaire.

Ceci avant d’examiner les critères de choix d’une profession (chapitre 3).

Le salarié comme le fonctionnaire ont un employeur. Le salarié travaille dans une entreprise privée ; il relève du droit du travail (1). Le fonctionnaire est lié à une administration par un statut ; il relève de la fonction publique (2). Le salarié et le fonctionnaire sont subordonnés à leur employeur. Le salarié est lié à son employeur par un lien de subordination juridique. Le fonctionnaire est hiérarchiquement subordonné à l’administration qui l’emploie.

Le salarié est lié à l’employeur par un contrat de travail. Celui-ci est générateur de droits et d’obligations (1.1). Le contrat de travail est soumis au droit commun des contrats ; en particulier, il doit être exécuté de bonne foi (1.2). Des clauses favorisant l’adaptation des salariés au contexte de l’entreprise peuvent y être insérées (1.3).

Le droit du travail confère au salarié de droit privé un socle minimal de droits :

– des droits individuels (ex. : SMIC, congés payés, indemnités en cas de licenciement) ;

– des droits collectifs (ex. : droit de grève, droit à la représentation collective).

Un certain nombre d’obligations sont inhérentes au lien de subordination juridique :

– l’employeur est tenu de fournir un travail au salarié et de le rémunérer ;

– en contrepartie, le salarié effectue personnellement des prestations de travail en respectant une obligation de loyauté. Il se place sous la subordination juridique de l’employeur. Cette subordination se caractérise par un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.

Le contrat de travail est soumis, comme tout contrat, au principe de bonne foi, dans son exécution comme dans sa conclusion. La bonne foi contractuelle est présumée. Elle requiert des contractants le respect et l’exécution des engagements attachés au contrat avec loyauté et en prenant en considération les intérêts légitimes de l’autre partie contractante. Elle se traduit par des obligations particulières de l’employeur comme du salarié :

– le salarié est tenu à une obligation de collaboration et à une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur ;

– l’employeur a le devoir d’assurer l’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi. Il est ainsi tenu d’une obligation de formation et de reclassement en cas de suppression, de modification ou de transformation d’un emploi. Il ne doit pas faire un usage abusif des clauses qui figurent au contrat (ex. : faire jouer une clause de mobilité afin de compliquer la vie familiale du salarié). Au contraire, cet usage doit être fait dans l’intérêt de l’entreprise (cas de la clause de mobilité étudiée ci-après).

Le contrat de travail, au-delà des obligations principales (1.1), peut comporter des clauses particulières prises pour des raisons liées à l’intérêt de l’entreprise. Deux exemples illustrent ces situations : la clause de mobilité et la clause de non-concurrence.

C’est une clause par laquelle un salarié consent par avance à changer de lieu de travail (mobilité géographique) ou de fonction (mobilité professionnelle). La validité de cette clause est admise si elle est clairement acceptée par le salarié, mise en œuvre dans l’intérêt légitime de l’entreprise et limitée à un espace géographique.

Elle a pour but de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise en interdisant à un salarié de travailler pour le compte d’une entreprise concurrente de son ancien employeur. Pour être valable, elle doit répondre à quatre conditions :

– être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise ;

– être limitée dans le temps et dans l’espace ;

– laisser au salarié la possibilité d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, autrement dit ne pas l’empêcher de travailler ;

– comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

 L’intérêt légitime de l’entreprise et la clause de non-concurrence

Un employeur ne peut pas exiger l’exécution d’une clause de non-concurrence tant qu’il n’a pas établi que l’existence de celle-ci était justifiée par les risques particuliers que fait courir à l’entreprise la mise à disposition d’un tiers de connaissances acquises par le salarié au cours de l’exécution de son contrat de travail. Cette disposition est issue de l’arrêt Godissart (Cass. soc., 14 mai 1990). Il confirmait une décision des juges du fond qui avaient déclaré que l’employeur ne pourrait pas se prévaloir d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail d’un laveur de vitres. En raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Il en a été de même pour un chauffeur ambulancier et une secrétaire n’ayant que des fonctions d’exécution. Mais la clause de non-concurrence d’un garçon de café a été jugée licite en raison des contacts qu’il avait avec la clientèle.

Le lien qui unit un fonctionnaire à l’Administration est de nature statutaire et non pas contractuelle. Les fonctionnaires ont des droits (2.1) et sont soumis à des obligations (2.2) régis par la loi et les règlements qui organisent leur statut.

Les droits dont dispose le fonctionnaire sont liés à la situation de travail dans laquelle il se trouve par rapport à l’employeur public. On distingue :

– les droits professionnels individuels : il s’agit des droits pécuniaires (rémunération, pension) et du droit à la protection fonctionnelle. Le fonctionnaire est protégé dans l’exercice de ses fonctions par l’Administration en cas de menaces, violences, injures ou diffamations. Il sera assisté par cette dernière dans des procédures judiciaires ;

– les droits professionnels collectifs : il s’agit de la liberté syndicale et du droit de grève (certains agents publics en sont privés pour des raisons d’ordre public : c’est le cas des CRS). Le droit de grève est encadré par les textes sur le service minimum ;

– la liberté d’opinion et d’expression : elle est exercée dans les conditions fixées par sa fonction (ex. : professeur, policier, postier).

Le fonctionnaire a vocation à exercer une mission de service public. Il est tenu à un certain nombre d’obligations. Trois observations peuvent être formulées :

– le fonctionnaire est en état de subordination juridique vis-à-vis de son employeur public. À cette fin, il doit se conformer aux instructions de ce dernier : c’est le devoir d’obéissance. Celui-ci impose au fonctionnaire de respecter les lois et les règlements. Le refus d’obéissance est une faute professionnelle passible de sanction disciplinaire. Le fonctionnaire doit témoigner de la déférence à ses supérieurs, se soumettre au contrôle hiérarchique de l’autorité compétente (ex. : un inspecteur pour le professeur) et exercer loyalement ses fonctions ;

– il est détenteur d’informations dans l’exercice de ses fonctions. Ainsi, il a une obligation de discrétion et est tenu au secret professionnel ;

– il est le représentant de l’Administration. Aussi a-t-il une obligation de réserve et ne doit pas donner une image négative et discréditée de l’Administration.

Le salarié et le fonctionnaire, même s’ils exercent leur activité dans un contexte de subordination, sont soumis à des droits et des obligations spécifiques du fait de leur situation ou statut. Pourtant, on assiste aujourd’hui à un rapprochement des mondes du secteur privé et de la fonction publique. Les fonctionnaires se voient reconnaître des droits applicables aux salariés, comme l’aménagement et la réduction du temps de travail (ARTT), le droit individuel à la formation (compte personnel de formation) ou l’égalité homme/femme.