2020 YLS 형소법 03 CN 퀴즈풀이와 질문 댓글 by 심희기(전임교원/법학전문대학원)

4.1 문제 풀이(2020610025 박미준)

2020-09-14 15:00:02 UTC

4.1 다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 수사 검사 P는 ‘현직 군수인 D에게 20◇7.11.29. 뇌물을 주었다’는 D2(비공무원) 및 관련 참고인들의 진술을 먼저 확보한 다음, D를 조사하기 위하여 검찰주사보로 하여금 D를 긴급체포하도록 지시하였다. D는 ‘검사가 자신(D)을 소환하려 한다’는 사실을 미리 알고, “자택 옆에 있는 농장 농막에서 기다리고 있을 것이니 수사관이 오거든 그 곳으로 오라고 하였다”고 하므로, 같은 날 17:30경 검찰주사보는 도시행정계장과 함께 농장으로 갔다. 검찰주사보는 그곳에서 수사관을 기다리고 있던 D를 긴급체포하였다. D는 언제든지 검사의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었다. 수사 검사는 12.11. 구속영장을 발부받을 때까지 D를 유치하면서 같은 달 9.과 10.에 각 피의자 신문조서를 작성하였다. 긴급체포서에는 긴급체포의 사유로서 ‘긴급체포하지 않으면 증거인멸 및 도주우려 있음’이라고만 기재되어 있을 뿐, 왜 그런 결론에 이르게 되었는지에 아무런 설명이 없다. 그 피의자 신문조서에는 ‘D에게 불리한 진술’이 담겨 있다. D는 뇌물수수혐의로 기소되었으며 수사 검사가 긴급체포 후에 작성한 피의자 신문조서가 D의 유죄증거로 제출되었다. 공판정에서 D는 시종일관 수뢰사실을 부인하였고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증은 없다. 공판관여검사가 D의 유죄를 주장하는 근거는 ‘D에게 뇌물을 주었다’고 진술하는 D2(뇌물공여피고인)의 진술뿐이다. D에게만 집중하시오.

1. 법원은 D의 피신조서의 증거능력을 인정하지 않을 것이다.

2. 긴급체포는 체포의 긴급성, 범죄혐의의 중대성 및 상당성, 체포의 필요성을 요건으로 한다(제200조의3 제1항).

3. 이는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포가 된다.(判例).

4. 위법한 긴급체포 중 작성된 피신조서는 위법수집증거로서 증거능력이 배제된다.(判例)(제308조의2).

5. 소환조사에 응할 태세로 수사관을 기다린 D에게 증거인멸, 도주의 우려가 있다고 보기 어려우므로 긴급체포는 현저히 합리성을 잃어 위법하며, 이에 기초한 피신조서의 증거능력 역시 부정된다.

Q2. 살인사건을 수사하던 사법경찰관 P는 수 개월간의 수사에도 불구하고 사건해결에 진척이 없던 차에, ‘그 살인사건을 목격하였다.’고 자처하면서 경찰서에 자진출석한 갑(甲)으로부터 사건의 목격상황을 듣게 되었다. 그러나 갑의 진술에 전후모순이 있다고 생각한 P는 갑(甲)을 범인으로 단정하고, ‘주거가 부정할 뿐 아니라 증거인멸의 우려도 농후하다’는 이유로 긴급체포하였다.

1. 법원은 P의 긴급체포가 적법하다고 판단할 것이다.

2. 갑이 참고인으로 자진출석한 사실은 인정되나, 조사과정에서 혐의가 드러난바 증거인멸이나 도주의 가능성이 있다고 판단된다. 따라서 체포의 필요성, 긴급성이 인정되며, 진술의 전후모순을 고려할 때 혐의의 상당성도 인정된다.

4.1 문제에 대한 풀이를 제출합니다.

2020610150 신송아

2020-09-16 08:08:20 UTC

4.4 현행범 체포의 적법례와 위법례

Q1. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true) F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

ⓐ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( O ). (제212조)

ⓑ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고( O ), ⓒ 이 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 않은 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다( O ). (판례)

ⓓ 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고( O ), ⓔ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나( O ), ⓕ 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다( O ). (판례)

Q2. 술에 취한 D(역도선수 출신으로 거구인 남성)가 어느 날 09:10경 목욕탕 탈의실에서 V3을 구타하고 약 1분여 동안 V2의 목을 잡고 있다가 그 곳에 있던 다른 사람들이 말리자 잡고 있던 V3의 목을 놓은 후 위 목욕탕 탈의실 의자에 앉아 있었다. 그 무렵 위 목욕탕에서 이발소를 운영하고 있는 W가 D에게 ‘옷을 입고 가라’고 하여 D가 옷을 입고 있었다. 한편 다른 사람들은 D가 V3를 구타하는 것을 말린 후 위 목욕탕 주인이 경찰에 112 신고를 하여 경찰관 P, P4가 바로 출동하였다. P, P4가 현장에 출동하였을 때 D는 위와 같이 탈의실에서 옷을 입고 있었다. P가 V2, V3, D, 신고인(목욕탕 주인) 등을 상대로 신고내용을 들은 후 탈의실에 있는 D를 ‘상해죄의 현행범인으로 체포한다’고 하면서 (준)미란다 사항을 고지(사전 청문절차)하고 D를 강제로 연행하려고 하자, D는 ‘잘못한 일이 없다’고 하면서 탈의실 바닥에 누워 한동안 체포에 불응하였다. P가 D에게 ‘목욕탕 영업에 지장이 있으니 누워있지 말고 나오라’고 하였음에도 D가 계속 누워서 저항하자 같은 날 09:35과 09:40경 위 P는 V2, V3등과 힘을 합하여 D를 들고 위 목욕탕 밖으로 나와 112 순찰차량의 뒷좌석에 태웠다. 그런데 D가 갑자기 차 밖으로 뛰쳐나와 양손으로 경찰관 P(V)의 멱살을 붙잡은 후 양 주먹으로 P(V)의 얼굴 부위를 수회 때려 P에게 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상이 발생하였다. D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “피고인 D가 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 체포자인 P등에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어려워 D를 현행범인이라고 볼 수 없고, 따라서 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있지 않은 상황에서 경찰관인 P등이 동행을 거부하는 D를 현행범인으로 체포하거나 강제로 연행하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다”고 주장하며 무죄선고를 요구하였다. 법원의 판단을 예측하시오.

1. [C] 법원은 D의 공무집행방해죄에 관해 유죄 판결을 할 것이다.

2. [I] 공무집행방해죄의 ‘공무’는 적법한 공무집행을 의미하는바(형법 제136조), 현행범체포의 요건과 관련하여 ‘범죄실행의 즉후’(제211조 제1항)의 의미가 문제된다.

3. [R] 현행범인은 누구든지 체포할수 있는데(제212조), 현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 ‘실행의 즉후’인 자이다(제211조 제1항).

4. [R] 현행범 체포를 위해서는 ①행위의 가벌성 ②범죄의 현행성·시간적 접착성, ③범죄의 명백성 ④체포의 필요성을 요한다(判例).

5. [R] ‘범죄 실행의 즉후’란, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다(判例).

6. [A] P가 D를 현행범인으로 체포한 시기는 D가 V3에 대해 상해행위를 종료한 순간과 접착된 시간적 단계에 있고, D를 체포한 장소도 D가 상해범행을 저지른 바로 위 목욕탕 탈의실이어서 체포 당시 D가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 명백한바, D는 현행범에 해당하므로 D에 대한 현행범 체포는 적법하다.

5.2 문제풀이 (2020610140 김홍조)

2020-09-16 12:51:44 UTC

[5.2]
피의자 S는 20◇2. 10. 29. 검사로부터 기소유예처분을 받았다. S의 피의사실과 검사의 기소유예처분(결정)의 요지는 다음과 같다 : “S는 아파트 관리원으로서, S2 등과 공모, 합동하여 20◇2. 8. 12. 11:15경 아파트 지하주차장에 세워둔 번호판 없는 50cc 검정색 오토바이 2대와 빨간색 오토바이 1대 등 오토바이 3대 시가 150,000원 상당을 절취한 사실은 인정되나, 피의자는 초범이고, 직업이 일정하며, 사안이 경미하고, 피해품이 압수되어 피해가 회복되었으므로 그 소추를 유예한다.” S는 “위 아파트의 관리인이 주민들의 민원을 처리하기 위하여 ‘주차장에 버려진 오토바이들을 치워야 한다’고 말하여 끌고 간 사실은 있지만 절취의 고의가 없었는데도 검사가 범죄혐의를 인정한 다음 기소유예처분을 한 것은 S의 행복추구권 및 평등권을 침해한다.”고 주장하면서 20◇3. 1. 9. 헌법재판소에 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

[기타 참고가 되는 사항] 피의자들(S, S2)은 사건 당일 아파트 관리소의 직원인 D3로부터 아파트 주차장에 1년 간 버려져 있던 ‘이 사건 오토바이로 인하여 주민의 민원이 있으며 파출소 경관이 순찰시 그에게 문의했지만 명확한 답변을 듣지 못했다’고 하는 말을 믿고 오토바이들을 끌고 나왔으며, 당시 위 오토바이들은 오랜 기간 방치되어 있어서 주요 부속도 망가져 있고 시동도 걸리지 않았다(검사도 기소유예처분 결정서 이유에서 ‘사실상 버려진 오토바이’이고, ‘실제로 거의 못 쓰게 된 물건’이며, ‘관리자가 없는 물건인 것으로 알고 가져가려고 하였던 점 참작’이라고 하고 있다).

Q1. 헌법재판소는 이 심판청구를 수리하여 “기소유예처분을 취소”하는 결정을 선고하였다. 그 이유를 추측하시오.
1. 검사의 기소유예처분은 청구인의 평등권, 행복추구권, 재판받을 권리를 침해하기 때문이다.
2. 절도죄가 성립하기 위해서는 '타인이 점유하는 타인의 재물'을 '불법영득의사'를 가지고 절취해야 한다.<형법 329조>
3. 사안에서 오토바이에 대한 주민의 민원이 있었고, 이는 사실상 버려진 상태였으며, 실제로 거의 못 쓰게 되었으므로 오토바이를 타인이 점유하는 타인의 재물이라 보기는 힘들다.
4. 또한 S는 관리자가 없는 물건인 것으로 알고 가져가려 했으므로 불법영득의사 역시 불명확하다.
5. 따라서 검사는 절도의 고의와 불법영득의사가 있는지를 면밀히 검토하지 않고 기소유예를 해 S의 기본권을 침해했다 봄이 상당하다.

Q2. 재정신청이 일반화된 개정형사소송법 시행 이후에 헌법소원심판청구가 인용된 사례들, 헌법소원심판청구가 허용되지 않는 경우들을 열거하시오.
헌법재판소는 1) 고소를 하지 않은 형사피해자, 2) 기소유예처분을 받은 피의자, 3) 참고인중지결정을 받은 피의자에 대해서는 헌법소원심판청구를 인정한 바 있다.
반면, 1) 형사피해자나 2) 검사에 의해 기소중지처분을 받은 고소인의 헌법소원심판청구는 허용되지 않았다.

4.5 문제풀이 (2020610048 안형욱)

hwahn1 — 2020-09-16 16:26:23 UTC

D는 20◇◇.9.6. 01:45경 서울 마포구 서교동 A빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 P로부터 불심검문을 받게 되자 P에게 자신의 운전면허증을 교부하였다. P가 D의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, D는 위 불심검문에 항의하면서 P에게 큰 소리로 욕설을 하였다. 이에 P는 D에게 ‘모욕죄의 현행범으로 체포하겠다.’고 고지한 후 D의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, D는 이에 강하게 반항하면서 P에게 상해가 발생하였다. D는 상해·공무집행방해 혐의로 기소되었다. 제1심은 무죄판결을 선고하였다. 제1심이 무죄판결을 선고한 이유를 추측하시오.

1. [I] 현행범을 체포하는 경우에도 ‘체포의 필요성’ (형사소송법 제70조 제1항의 구속사유 중 도망 증거인멸의 염려)이 요구되는지 문제된다.

2. [R] 현행범인은 누구든지 체포할수 있고(제212조) 현행범인 체포의 요건으로는 1) 행위의 가벌성, 2) 범죄의 현행성, 3) 시간적 접착성, 4) 범인, 범죄의 명백성 외에 5) 체포의 필요성(도망 또는 증거인멸의 염려)이 충족되어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다.

3. [R] 이러한 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(판례)
4. [A] P가 D를 현행범인으로 체포할 당시 D가 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다 하더라도, D는 P의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이므로 D가 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기는 어렵다(체포의 필요성 결여) 또한 D의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미하고 이에 대하여 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다.

5. [C] P가 D를 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행으로 볼 수 없으므로 공무집행방해죄(형법 제136조)의 구성요건을 충족하지 않고, D가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되어 무죄이다.

4.4 문제풀이 (2019610052 심한준)

siha3 — 2020-09-16 16:55:52 UTC

Q3. D2는 K 여자중학교에 근무하는 교사이다. D2는 어느 날 식칼을 들고 교장실에 들어가 교장을 협박하는 등의 소동을 피웠으나 그 자리에 있던 D2의 부모의 만류로 그 소동은 불과 5분 만에 끝났다. D2는 교장실을 나와 서무실에 앉아 있었다. 학교 측으로부터 협박신고를 받고 출동한 경찰관들은 D2를 체포하려고 하였다. 경찰관들이 D2를 체포하려고 한 시간은 소란행위가 종료된 때로부터 40여분 정도 지난 후이고 출동한 경찰관들이 D2를 발견한 경위는 다음과 같다:

경찰관들은 처음에 교감과 서무주임을 만났고 그 결과 D2가 서무실에 있다는 사실을 알게 되었다. 경찰관들이 D2를 체포하려 했던 장소도 서무실이었다. D2는 경찰관들에게 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 경찰관들이 D2를 연행하려고 하자 동료교사였던 D는 D2를 연행하려는 김해경찰서 수사과 소속 경찰관들의 멱살을 잡아당기고 그 경찰관들이 D2를 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당겼다. D는 공무집행방해(형법 제136조 제1항) 혐의로 기소되었다.

1. 법원은 D에게 공무집행방해죄 무죄를 선고할 것이다.

2. 사안에서는 D2에 대한 체포가 적법한 현행범 체포인지 문제된다.

3. 현행범이란, 범죄의 실행 중이거나 실행 즉후인 자이다(법 제211조 제1항).

4. 현행범으로 체포하려면 “실행행위와 체포 간의 시공간적 근접성, 범인과 범증의 명백성, 체포의 필요성이라는 요건이 충족되어야 한다.”(판례)

5. 사안에서 경찰관들이 D2를 체포할 당시 그 학교 교사로 서무실에 앉아 있던 D2가 방금 범죄를 범한 범인이라는 점에 대한 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될만한 상황이라고 단정하기 힘들다. 따라서 ‘범인과 범증의 명백성’ 요건이 충족되지 않는다.

6. D2의 직업이 교사라는 점 등에서 도주의 우려 등이 적어 체포의 필요성도 인정하기 어렵다.

7. 형법 제136조 공무집행방해죄는 적법한 공무에 한해 성립한다(판례)

8. D2에 대한 현행범 체포가 위법한 공무집행이었던바, 이를 저지하려 한 D에게는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

4.25 풀이 / 2020610016 김성훈

mj4533660 — 2020-09-17 01:03:30 UTC

[문제]
부산지방경찰청 소속 경찰관 P는 D가 2019. 8. 초순 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약했다는 제보를 받았다. 부산지방검찰청 소속 검사는 이 제보를 바탕으로 부산지방법원에 압수·수색·검증영장을 청구하여 영장담당판사로부터 2019. 8. 10. 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 D의 피의사건에 관한 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다. 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 ‘피의자(D)의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류 불법사용에 대한 도구’ 등이, ‘수색·검증할 장소’란에는 ‘피의자의 실제 주거지[(주소 생략)]’ 등이 포함되어 있다. D에게는 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 수차례 처벌받은 전력이 있었다. P는 2019. 8. 28. 11:10경 부산 해운대구 (주소 생략)에서 D에게 영장을 제시하고 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 증거물로 압수하였다. P가 이 사건 영장에 따라 D에게 소변과 모발을 제출하도록 요구하자, D는 욕설을 하며 완강하게 거부하였다. P는 D를 3시간가량 설득하였으나, D가 계속 거부하면서 자해를 시도하자 이를 제압하고 D에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 의료원 응급실로 데리고 갔다. D가 의료원 응급실에서도 소변의 임의 제출을 거부하자, P는 같은 날 15:30경 응급구조사로 하여금 D의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수하였다. 압수한 소변을 간이시약(MET)으로 검사한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. D는마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되었다. 제1심 공판기일에 D는 “소변과 모발제출을 거부하자 경찰이 강제로 묶어 병원으로 이송했으므로 이같이 수집한 증거는 위법수집증거여서 증거능력이 없다.”고 주장한다. 귀하는 공판관여 검사이다. 검사의 입장에서 논고문을 규범(R)과 그 규범의 적용(A)을 중심으로 200자 이내로 작성하시오.

1. D의 주장은 이유 없다.

2. "소변 채취를 위한 압수·수색 과정에서 피의자의 동의를 기대할 수 없는 경우 수사기관으로서는 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다"(판례)

3. P가 소변 등의 임의 제출을 수차례 요청하였으나 D가 이를 완강히 거부하는 상황에서 P가 최소한의 강제력을 사용하여 채취한 소변은 증거능력 있다.

4.14 풀이 (임주미 / 2020610076)

2020-09-17 06:18:39 UTC

[사안] D에게 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었다. 사법경찰관리인 검찰청 소속 마약수사관들(이하 ‘P’로 약칭함)이 2019. 7. 17. 위 D의 거주지 부근에서 잠복하는 등 위 D를 체포하기 위한 절차에 착수하였다. D는 2019. 7. 18. 18:45경 김해체육공원 테니스장 앞 주차장에서 위 수사관들의 체포를 벗어나기 위해 자신의 차량을 몰고 가다 차량을 버리고 도주하는 과정에서 결국 체포되어, 그 직후 수사관으로부터 체포영장의 제시와 함께 형사소송법 200조의5에 규정된 내용을 고지 받고 변명의 기회를 제공받았다. P는 D를 체포한 직후 별도의 압수·수색영장 없이 위 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수하는 한편, 계속해서 그 장소에서 2킬로미터 정도 떨어져 있는 D의 주거지를 수색하여 D가 보관 중이던 도검을 압수하였고, 그 후 2019. 7. 21. 위 압수물들에 대한 압수·수색영장이 발부되었다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)과 총포·도검·화약류등 단속법 위반 혐의로 기소되었다. D와 변호인은 제1심 제4회 공판기일에 위 압수물들에 대한 압수조서(이하 '이 사건 압수조서'라 한다) 및 압수물 사진(이하 '이 사건 압수물 사진'이라 한다)을 증거로 함에 동의하였다. 검사는 D가 주거지에 대한 압수·수색에 관하여 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하였음을 명백히 입증하지 못했다. 수소법원이 차량에 있던 필로폰과 대마, D가 주거지에서 보관 중이던 도검, '이 사건 압수조서', '이 사건 압수물 사진'을 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

힌트 : 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결; 서울중앙지방법원 2006. 10. 31. 선고 2006노2113 판결

[풀이]
1. 수소법원은 도검과 도검에 대한 압수조서 및 사진은 채택하지 않고, 필로폰과 대마에 대한 압수조서와 사진은 채택할 것이다.

2. 영장 없이 수색하여 압수한 증거의 증거능력에 관해 현행범체포에서의 영장 없는 압수 수색(216조 1항 2호)의 요건이 문제가 된다.

3. 영장주의의 예외로서, 체포영장에 의한 체포의 경우 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증이 가능하다(216조 1항 2호, 200조의2).

4. 이 때 ① 현행범 체포행위에 선행하는 압수 수색은 허용되지 않고 ② 현행범으로 체포된 자가 압수 수색의 현장에 있음을 요한다. ③ 또한 현행범 체포 시 압수 수색의 장소적 범위는 피체포자의 신체와 그의 직접적 지배하에 있는 장소여야 한다. (判例)

5. 압수수색의 대상은 체포자에게 위해를 가할 우려가 있는 무기 흉기나 도주 수단이 되는 물건 혹은 당해 범죄사실에 대한 증거물에 한한다. 따라서 별건의 증거를 발견한 때에는 임의제출을 구하거나 영장에 의하여 압수해야 한다.

6. 위 요건을 지키지 않고 위법하게 수집된 증거는 헌법 12조 3항 및 이를 이어받은 215조 등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있고, 318조 1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. (判例) 또한 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.(判例)

7. 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 한다. (제217조 2항)

8. 사안에서 D는 차량을 버리고 도주하다 체포되었으므로 체포한 직후 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수한 것은 도주 수단이 되는 물건 및 당해 사건의 증거물을 압수수색한 것으로 적법하다. 나아가 사후영장까지 발부되었다(217조2항).

9. 그러나 체포장소로부터 2km 떨어진 주거지에서 도검을 압수한 것은 당해 사건의 증거물이 아닐 뿐 아니라 체포현장, 즉 피체포자의 신체 및 그의 직접 지배하에 있는 장소를 넘어선 것으로 그 요건을 갖추지 못한 위법한 압수 수색이다.

10. (216조 3항의 명백성) P가 위 압수 · 수색에 착수할 당시 위 D가 주거지에 마약류를 소지하고 있음이 명백하였다고 보기는 어려우므로 위 D의 주거지를 마약류 내지 도검의 소지에 관하여 216조 3항의 ‘범행 중 또는 범행 직후’라는 죄증이 명백하게 존재하는 범죄장소로 볼 수도 없다.

11. (216조 3항의 긴급성) D에 대하여 이미 사전에 필로폰 매도 등 혐의로 체포영장이 발부되었던 사정을 고려하면 위 D의 주거지에 대한 압수 · 수색영장을 미리 발부받을 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 상황이었다고 섣불리 단정하기도 어렵다.

12. 위법하게 수집된 증거는 증거 동의의 대상이 될 수 없어 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않으며, 사후에 영장을 발급받았다 하더라도 마찬가지이다.

대물적 강제처분 진위형 (곽용호 / 2020610176)

2020-09-18 02:21:09 UTC

1. [영장의 제시대상인] 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

답: O (2008도763)

2. 압수·수색영장의 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.

답: × (2014도10978 전원합의체)

3. 압수·수색영장을 한 번 집행하였다면, 아직 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 압수·수색을 하기 위하여는 다시 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 한다.

답: O (99모161)

4. 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.

답: O (2008도1097)

5. 피압수자인 피의자가 압수물에 대하여 소유권을 포기하였다 하더라도 환부사유가 생기고 피압수자가 환부를 청구하면 검사는 이를 환부하여야 한다.

답: O (94모51 전원합의체)

2020-09-18 15:06:15 UTC

Q3∼Q10. 다음 사항들은 수집된 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인들인가? 압수물・몰수물의 증거능력을 부정받지 않으려면 수사기관은 어떤 주의・노력을 기울여야 하는가?

Q3. 영장 유효기간이 지난 후의 압수・수색・검증

Q4. 처분을 받는 자에 대한 영장제시의 생략

Q5. 피의자 또는 변호인의 영장집행 참여권의 부인

Q6. 여성의 신체수색이 적법성을 획득하기 위하여 필요한 요건

Q7. 야간집행 제한의 위반

Q8. 영장 집행에 소유자 점유자 등 책임자의 참여를 생략한 경우

Q9. 수사기관이 압수목록교부의무를 해태한 경우

Q10. 낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))의 생략

4.20 풀이 (2020610124 강성훈)

kshh711 — 2020-09-19 09:23:39 UTC

[사안] 사법경찰리 P는, 20◇◇. 10. 23. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 수색·압수영장에 기초하여 D의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 D를 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였다. 현행범으로 체포된 D는 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 20◇◇. 10. 24. 석방되었다. 그 후 P는 대마에 대하여 사후 압수·수색영장 발부절차를 밟지 않았다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 혐의로 기소되었다. 법원이 압수된 대마를 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

1. 법원은 압수된 대마를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 피의자를 현행범인으로 체포하면서 압수물을 압수하였으나 그 다음날 피의자를 석방하고도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 증거능력이 부정된다(2008도10914).

3. 사안에서 P는 음란물유포혐의로 발부받은 적법한 압수·수색영장에 기초하여 수색하던 도중 우연히 금제품인 대마를 발견한 것이므로, D를 현행범으로 체포하면서 위 대마를 일단 압수할 수 있다. 다만 D가 석방된 후에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않고 계속 압수한 압수물과 압수조서는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다. 따라서 압수된 대마는 제308조의2의 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

4.16 풀이(정찬영 / 2020610166)

cyjeong15 — 2020-09-19 15:30:54 UTC

Q6∼Q9. D는 자동차를 운전 중 과실로 마주 오는 차와 충돌하였다. 자신은 실신하는데 그쳤지만 동승자는 사망하였다. D는 사고 후 곧 병원으로 옮겨졌다. 사법경찰관 D에게 음주운전을 한 것이 아닌가 하는 의심이 생겼다. 당직의사는 사법경찰관의 의뢰에 따라 D의 정맥으로부터 혈액 약 5CC를 채취했다. 경찰은 감식과에서 이 혈액을 검사하고 그 결과 운전시점의 혈중 알콜 농도에 대한 감정서가 작성되었다. 이 감정서는 공판정에서 피고인에게 불이익한 증거로 제출되었다.

[Q6. 본 건에서 D에 대한 채혈은 적법한가?]

1. D에 대한 채혈은 위법하다.

2. 적법한 강제채혈을 위한 요건이 문제된다.

3. 강제채혈은 인격권을 침해할 위험이 있으므로 피검사자의 건강을 현저히 해치지 않는 범위 내에서, 영장주의·보충성의 원칙·검사방법의 상당성을 구비해야 한다.

4. 동의 없는 혈액 채취는 ① 법원으로부터 감정처분허가장(제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있고, ② 압수(제215조 제2항)의 방법으로도 할 수 있다. 압수의 방법에 의하는 경우 혈액 채취는 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다. (제219조, 제120조 제1항, 판례)

5. 사안의 경우 채혈동의나 영장 발부 등이 없으므로 영장주의의 예외에 해당되지 않는다면 위법한 강제처분이다.

6. 음주운전으로 교통사고를 야기한 후 의식불명에 빠져 있는 등으로 호흡조사, 채혈동의가 불가능하고 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건(제211조 제2항 제3호)이 갖춰져 있고, 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 후송된 병원 응급실 등을 범죄 장소(제216조 제3항)에 준한다고 할 것이다. (판례)

7. 이 경우 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에 피의자의 혈액을 채취하게 하여 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 이 경우에도 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다. (판례)

8. 사안의 경우 체내 알코올 흡수 속도를 고려하여 긴급성은 인정될 수 있으나, D의 의복 등에 범죄의 증적이 현저한 경우였는지 확실하지 않고, 사후영장을 발부받지도 않아 위법한 압수에 해당한다.

9. 예외적으로 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의제출한 경우 특별한 사정이 없는 이상 동의 및 영장 없는 압수가 가능하다. (제218조, 판례)

10. 사안의 경우 의료인이 미리 채취한 혈액을 제출한 것이 아닌, 사법경찰관의 의뢰로 혈액을 채취한 것이므로 위법한 압수절차에 해당한다.

[Q7. 음주운전의 피의자가 의식을 회복하여 채혈을 거부하는 경우에 수사기관은 혈액채취를 위하여 어떤 수단을 강구할 수 있는가?]

1. 압수영장(법 제215조 제2항) 혹은 감정처분허가장의 발부(제221조의4 제1항, 제173조 제1항), 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 2호), 범죄 장소에서의 압수(제216조 제3항), 의료인의 임의제출(제218조)을 고려할 수 있다.
2. 수사기관은 법원으로부터 압수·수색·검증 영장 및 감정처분허가장을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다. (판례)

3. 한편, 수사기관은 통상체포(제200조의2), 긴급체포(제200조의3), 구속(제201조), 현행범체포(제212조)의 경우 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 다만 지체없이 사후영장을 청구해야 한다(제217조 제2항).
4. 따라서 체포 또는 구속의 요건을 갖춘 음주운전 피의자의 경우 수사기관은 피의자를 체포하면서 영장없는 압수의 방법으로 체포현장에서의 강제채혈을 할 수 있다.

5. 영장을 발부 받을 수 없는 긴급성이 인정되고, 피의자에게 준현행범으로서의 요건이 갖춰져 있고(제211조 제2항 제3호), 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자가 호송된 응급실 등은 범행 장소에 준하는 것이어서(제216조 제3항) 의료인에게 채취하게 한 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). (判例)
6. 음주운전의 경우 사전영장 발부가 어려운 긴급성이 인정될 수 있으므로, 피의자에게 현저한 음주운전의 증적이 있고 범행 직후인 경우라면 응급실을 범죄 장소에 준하는 것으로 인정하여 혈액을 영장없이 압수할 수 있다.
7. 또한, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 특별한 사정 없는 한 동의 및 영장 없는 압수가 가능하다. (제218조, 判例)
8. 사안의 경우 의료인이 미리 채취한 혈액이 있다면 이를 임의제출 받아 적법하게 압수할 수 있을 것이다.

[Q8. 본인이 채혈에 동의한 경우에는 허용되는가?]

본인이 채혈에 동의한 경우에는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건이므로 영장 없이 압수할 수 있다. (제218조)

4.4 [Q4] 현행범 체포의 적법례와 위법례 (안정근, 2020610162

jgahn4 — 2020-09-19 16:15:56 UTC

4.4 [Q4] 다음 사안에서 P는 ‘체포현장에서 칼을 압수 한 것’이라고 주장한다. P의 압수가 적법한지 부적법한지 를 판단하시오. P가 D의 집에 진입할 때 D의 동의가 있는 때와 동의 없이 진입한 때를 구분하여 논하시오.

[사안] D는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 경찰관 P는 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 현행범으로 적법하게 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 D의 집안을 수색하여 칼을 압수하였다. 그 후 P는 칼을 임의제출한다는 취지의 임의제출동의서에 D의 서명을 받았다.

※ 케이스노트 99p 4번[‘체포현장에서의 적법한 압수’가 부정된 사안], 2009도14376 참조

(1) D의 동의 없이 진입한 때

1. 현행범 체포(212조)시에는 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(216조). 이때 D의 집이 216조 1항 2호의 ‘체포현장’에 해당하는지, 임의제출동의서로 인해 위법한 압수수색의 하자가 치유되는지 문제된다.

2. ‘체포현장’은 체포행위와 장소적으로 접착되어있는 범위에서 인정된다(학설). 수사기관의 부당한 인권침해를 막기 위해서는 영장주의가 금지하는 일반탐색적 수색은 허용되어서는 안된다. 따라서 216조 1항 2호의 ‘체포현장’은 피체포자의 신체 및 그의 직접지배하에 있는 장소에 제한된다고 해석하는 것이 타당하다.

3. 사안의 경우, D의 집은 D가 체포당한 현장에서 20m 떨어져있으므로 216조 1항 2호의 ‘체포현장’이라고 볼 수 없다.

4. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(308조의2). 위법한 압수 가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 압수물에 대한 임의제출동의서도 마찬가지로 피고인의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(판례).

5. 사안의 경우, D가 작성한 임의제출동의서의 증거능력이 인정되지 않는다. 위법한 압수수색의 하자가 치유되지 않는다.

6. P의 현행범 체포현장에서의 압수·수색은 216조 1항 2호의 요건을 갖추지 못하였으므로 위법하다.

(2) D의 동의를 받고 진입한 때

1. P가 영장 없이 D의 물건을 압수한 행위가 적법한지 문제된다.

2. 피의자가 임의로 제출한 물건은 영장없이 압수할 수 있다(218조).

3. D의 집에 진입하는 것에 대하여 동의가 있었고, 진입 후 D의 칼을 압수한 것에 대하여 임의제출동의서가 작성된 것으로 보아 D가 칼을 제출한 행위의 임의성이 인정된다.

4. P가 영장 없이 D의 물건을 압수한 행위는 제218조에 해당하여 적법하다.

4.3 문제풀이 (2020610045 송지은)

2020-09-20 04:44:59 UTC

[사안] 20◇◇. 11. 25. 인천지방법원 부천지원에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 변호사 D(전직 검사)에게 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 P는 이에 불복하여 항소한 후 위 ‘무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다.’며 D2(D의 변호사사무실 사무장)에게 ‘참고인조사차 다음 해 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 검사실로 출석하라'고 요구하였다. P는 D의 위증교사 사건과 관련하여, “D2가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 W가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 W2(이미 위 인천지방법원 부천지원 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D2를 대질조사하기 위하여 W2를 소환한 상태에서, 자진출석한 D2에게 참고인 조사를 하지 않은 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받기 시작하였다. 이에 D2는 인적사항만을 진술한 후 P의 승낙 하에 D에게 전화를 하여, ‘검사(P)가 나(D2)에게 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라'고 요청하였다. 더 이상의 조사가 이루어지지 않는 사이, D가 위 408호 검사실로 찾아와서 P에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데, D2를 피의자로 조사하는 데 대하여는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 D2에게 ‘여기서 나가라’고 지시하였다. D2가 일어서서 검사실을 나가려 하자, P는 D2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 D2의 퇴거를 제지하려 하였다. D는 D2에게 계속 ‘나가라’고 지시하면서 D2를 붙잡으려는 P 검사를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이로 인하여 P는 상해를 입었다. D는 공무집행방해죄와 상해죄 혐의로 기소되었다. 위 사안의 쟁점을 적시하고 다음 혐의에 대한 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 공무집행방해죄 혐의
1. 법원은 무죄를 선고할 것이다.

2. 공무집행방해죄의 성부와 관련하여 공무의 적법성이 요구되는 바, D2에 대한 긴급체포의 타당성이 문제 된다.

3. 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한한다. (판례, 형법 제136조)

4. 긴급체포를 위해서는 긴급성, 범죄의 중대성 및 혐의의 상당성, 체포의 필요성 등이 인정되어야 한다. (형사소송법 제200조의3 제1항)

5. 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다. (판례)

6. 사안의 경우, D2에게 불리한 W2의 진술은 이미 배척된 적이 있는 점, 도망이나 증거인멸의 우려가 없는 점 등 제반 사정에 비추어 당시의 상황이 D2를 긴급체포 할 만큼 범죄혐의의 상당성이나 체포의 필요성이 인정되지 않는바, 이는 위법한 긴급체포이다.

7. 따라서 P가 D2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없으며, 이를 제지한 D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건해당성이 없다.

Q2. 상해죄 혐의
1. 법원은 무죄를 선고할 것이다.

2. D의 행위가 상해죄의 구성요건을 충족하는바, 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되는지 문제된다.

3. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 방어행위는 위법성이 조각된다. (형법 제21조)

4. P의 행위는 적법한 공무집행을 벗어나 D2를 불법하게 체포하려고 한 것이다.

5. 따라서 D가 P에게 상해를 가한 것은, D2에 대한 현재의 부당한 침해에 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

4.24 문제풀이 (2020610132 김민지)

2020-09-20 05:18:50 UTC

전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라 한다)은 위원장인 K의 주도로 20◇◇. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다. 이에 한국철도공사는 K를 업무방해 혐의로 고소하였는데, K는 경찰의 소환조사요구에 불응하였다. 경찰은 20◇◇. 12. 16. 이들에 대한 체포영장(200조의2)을 발부받았다. 철도노조 집행부가 경향신문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다) 사무실에 머무른다는 언론 보도가 있고, K가 위 경향신문사 건물과 근거리에 있는 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인된다.

경찰은 위 체포영장을 집행하기 위하여 2013. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 경향신문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색을 시작하였다. 이런 방식의 수색집행은 적법한가?

1. 해당 수색집행은 적법하지 않다.

2. 검사 또는 사법경찰관은 200조의2의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥 등 안에서의 피의자 수사를 할 수 있다는 규정에 있어서(형사소송법 제 216조 1항 1호), ‘필요성’의 의미가 불명확하고 피의자 ‘수색’이 아닌 ‘수사’와 같은 포괄적 개념을 사용하여 명확성원칙에 반하는 것이 아닌지 문제되며, 타인의 주거에 대한 수색영장 없이 피의자에 대한 체포 영장의 효력으로 타인의 주거를 수색할 수 있도록 하는 해당 조문이 헌법상 영장주의(헌법 제16조)에 합치하는지 문제된다.

3. 해당 조문은 피의자가 소재할 개연성이 소명되면 타인의 주거 내에서 수사기관이 피의자를 수색할 수 있음을 의미한다고 충분히 알 수 있으므로 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

4. 한편 장소에 대한 수색, 압수에서 영장주의의 예외는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 수색에 앞서 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다(판례).

5. 그러나 해당 조문은 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 따라서 영장주의 예외 요건을 벗어나 영장주의에 위반된다.

6. 경찰의 체포영장 집행은 216조1항1호 중 200조의 2에 근거하고 있으므로, 헌법에 합치하지 않는 조문에 근거한 것으로서 해당 수색집행은 적합하지 않다.

7. 이러한 위헌성은 헌법 16조에서 영장주의의 예외를 명시적으로 규정함으로써 해결될 수 있으며, 현행범인의 긴급체포 등 일정 요건 하에서 체포영장에 의한 체포의 경우 영장주의의 예외를 명시하는 것이 바람직하다.

4.10 Q2 문제풀이 (2020610061 이서희)

2020-09-20 05:58:07 UTC

Q2. 사법경찰관 P는 D에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 혐의를 두고 D를 긴급체포할 목적으로 D의 집 부근에서 D를 기다리고 있다가 D가 나타나자 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였다. P에게 칼과 합의서를 계속 압수할 필요가 있었지만 P는 24시간 내에 수색·압수영장을 청구하여 발부받지 않았다. P는 압수가 있은 직후에 D로부터 위 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았다. D는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 칼과 합의서, 임의제출동의서가 유죄증거로 제출되었다. D와 그 변호인은 이를 증거로 함에 동의하였다. 법원이 칼과 합의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진을 유죄증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. 법원은 해당 물건들을 위법수집증거로 보아 유죄증거로 채택하지 않을 것이다.

2. P가 D의 칼과 합의서를 수색 압수한 것에 절차의 위법이 인정되는지 여부가 문제된다.

3. 수사기관이 적법하게 피의자를 체포하는 때에는 체포현장에서 영장없이 수색 압수 검증을 할 수 있다(216조 1항 2호). 체포현장의 공간적 범위는 피의자의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 공간이다(긴급처분설).

4. 사안의 경우, 체포현장에서 약 20m 떨어진 D의 집은 피체포자의 지배하에 있는 장소라고 볼 수 없으므로 이에 대한 압수 및 수색은 영장 없이 이루어진 위법한 것이다.

5. 한편, 긴급체포된 자가 소유, 소지, 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있을 때에는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수수색 등을 할 수 있다(제217조 제1항). 즉, 반드시 체포현장일 것은 요구하지 않는다(법 제217조 제1항). 압수물은 혐의와 관련되어 있을 것을 요건으로 한다(판례).

6. 사안의 경우 칼과 합의서는 압수 당시 범죄 혐의와 ‘관련성’이 있다고 인정될 만한 상당한 이유가 있다고 보인다.

7. 그러나 사안에서 사법경찰관 P는 계속 압수하기 위해서 ‘지체 없이’ 사후영장을 청구하여 발부받아야 하는데(법 217조 1항) 그렇게 하지 않은 위법이 있고, 이는 영장주의와 적법절차원칙에 위배되는 위법한 수사이고, 이에 기초한 압수물들은 법 제308조의2에 위법수집증거배제법칙 및 독수독과이론에 의하여 위법수집증거가 된다(판례).

8. 위법수집증거는 증거사용의 동의가 있었다고 하더라도 증거로 사용되지 못한다(판례).

9. 사안에서 압수물에 대한 임의제출동의서가 있었지만, 이미 압수한 뒤 사후에 동의를 받은 것으로 임의제출의 동의가 있었다고 보기 어려우며, 설령 변호인이 해당 물건을 증거로 사용하는데 동의했다고 하더라도, 위법수집증거는 증거사용의 동의가 있었다고 하더라도 증거로 사용되지 못한다고 보고 있으므로, 위 칼과 합의서는 적법한 증거가 될 수 없다.

10. 사법경찰관이 위 규정에 위반하여 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 그에 기하여 얻은 2차적 증거 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다(判例).

11. 따라서 사안에서 압수조서 및 목록, 압수품 사진도 증거능력이 인정될 수 없다.

5.0 수사종결과 기소, 기소유예처분 관련 Q3문제풀이 (김지혜)

2020-09-20 07:43:48 UTC

5.0 다음 사안에서 검사로 하여금 기소유예처분을 고려하게 하는 긍정적 요인들과 부정적 요인들을 적시하여 그 경중을 판단하고, 다이버션의 필요성을 언급하시오.

[Q3] C는 국회의 문공위 소속의원으로서 사립대학 재단연합회로부터 다액의 뇌물을 정기적으로 받아 온 혐의를 받고 있다. C는 수사 검사에 대하여 ‘그것은 뇌물이 아니고 단지 의례적인 선물에 불과한 것’이라고 해명하고, ‘다만 사회에 물의를 일으킨 것은 부덕의 소치이니 즉시 의원직을 사퇴하고 완전히 정계를 은퇴할 작정이다. 기소유예의 선처(善處)를 바랍니다’라고 말하였다. 검사는 수뢰죄의 혐의를 두고 있었지만 C를 기소유예하였다.

1. 검사의 기소유예 처분은 부당하다.

2. 형사소송법은 기소편의주의(법 247조)를 규정하고 있는바, 검사는 범죄의 객관적 혐의가 충분히 인정되고 소송조건을 갖춘 경우에도 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

3. 사안에서 C가 의례적인 선물에 불과하다는 해명을 한 것은 잘못을 반성하는 태도의 부재를 보여주므로 부정적 요인이다. 범행동기에 이해관계가 개입되어 있는 점, 그 뇌물이 다액이며 정기적인 점, 다액의 뇌물은 통상적·의례적인 선물이라고 보기 어려운 점(判例 2012노410, 형법 제51조 3호) 역시 기소유예처분의 고려에 부정적인 요인이다.

4. 사회적 물의를 일으킨 것으로 의원직을 사퇴하고 정계를 은퇴하겠다 약속한 점은 긍정적 요인이다.

5. 기소유예처분의 고려에 긍정적인 요인과 부정적인 요인을 비교 형량하여 볼 때 부정적 요인이 더 크기 때문에 위 검사의 기소유예처분은 부당하다고 할 것이다.

4.7 문제풀이 (윤주형 2020610120)

2020-09-20 08:41:56 UTC

다음 사안의 형사절차법적 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

[사안] 1. 인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 P(경장), P2(순경)가 야간에 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 교통사고가 발생하였다. P, P2는 사고발생 후 4분 만에 경찰서 지령실로부터 ‘교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 P3(순경)로부터 ‘검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 D가 내리는 것을 발견하였다. 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다. 교통사고가 발생한 지점과 D가 체포된 지점은 거리상으로 약 1㎞ 떨어져 있고 시간상으로 10분 정도의 차이가 있었다. P, P2가 D의 차량을 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것은 아니고 순찰 중 경찰서로부터 무전연락을 받고 도주차량 용의자를 수색하다가 그 용의자로 보이는 D를 발견하고 검문하려다가 P, P2는 D를 체포하였다. P, P2가 D를 체포하기 전후에 D에게 ‘범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음’을 말(사전청문절차, 준미란다 고지)한 바는 없다. D는 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 P, P2의 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반하여 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자, 이를 벗어날 목적으로 P, P2를 폭행한다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 그들의 손에서 벗어나기 위하여 발버둥치는 과정에서 팔꿈치로 그들의 가슴 부분을 밀어 넘어뜨리거나 손으로 밀어냈다. 이로 인하여 P가 상해를 입었다. D는 ‘상해죄·공무집행방해죄’ 혐의로 기소되었다.

1. 수소법원은 D에 대한 체포는 불법체포에 해당하여 D의 상해행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단할 것이고, 따라서 D에게 무죄를 선고할 것이다.

2. 범인으로 호창되어 추적되고 있거나, 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 물건을 소지하고 있는 때는 현행범인으로 간주한다(준현행범인, 제211조). 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

3. 사안에서 D를 211조 1항의 현행범인으로 보기는 어렵지만, 파손된 자동차에서 내렸으므로 준현행범인으로 볼 수 있어 영장없이 체포할 수 있다.

4. 현행범체포의 경우에도 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(213조의2, 200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우에는 붙드는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 붙든 후 지체없이 행하여야 한다(판례). 이를 위반하면 위법한 체포이다.

5. 형법 제136조의 공무집행방해죄는 적법한 공무집행에 한하여 성립한다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 현행범인으로 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다(판례).

6. 사안에서 P, P2가 200조의5의 사항을 고지하지 아니한 채 D를 강제로 순찰차에 태우려고 한 것은 적법한 공무집행으로 볼 수 없고, 이러한 위법한 체포를 거부하는 방법으로써 P, P2를 폭행한 것은 공무집행방해에 해당하지도 않는다. 상해죄에 관하여, 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

1.1 문제풀이 (2019610133 윤유정)

2020-09-20 12:04:39 UTC

Q1. D는 무고죄1(2019.4.1.자)의 혐의로 서울 중앙 지방법원(단독재판부)에 기소되었고, 무고죄1과 구별되는 무고죄2(2019.5.1.자)의 혐의는 수원 지방법원 성남지원(단독재판부)에 기소되었다. 위 두 사건은 ‘관련사건(법 11조)’이다. ‘토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속(繫屬 pending)된 때에 공통되는 ‘직근 상급법원’은 검사 또는 피고인의 신청을 받아, 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.’[◐ 법 제6조 (토지관할의 병합심리)] 서울 중앙 지방법원과 수원 지방법원 성남지원은 토지관할을 달리하는 동일 심급의 법원들이다. D는 위의 두 무고사건을 같은 법원에서 병합 심리 받고 싶다. D는 어느 법원에 병합 신청을 하여야 하는가?

1. C : D는 대법원에 병합심리를 신청해야 한다.
2. I : 형사소송법 제6조의 ‘공통되는 직근 상급법원’이란 심급관할에 따른 상급법원인지 토지관할에 따른 상급법원인지 문제된다.

3. R : 판례에 따르면, 형사소송법 제6조의 ‘공통되는 직근 상급법원’은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 [별표 3]의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 한다(判例).
4. 즉, 1심 법원의 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이 된다. 하지만, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 1심 법원들의 공통되는 직근상급법원이 된다.

5. A: 사안의 경우 서울중앙지방법원의 상급 직근법원은 서울고등법원이고, 수원지방법원의 상급 직근법원은 수원고등법원이다. 제1심 법원들이 서로 다른 고등법원 관내에 걸쳐 있는 바, 공통 직근 상금법원은 대법원이다.

Q2. 검사는 2016. 11. 27. D를 부정수표단속법, 상습사기, 공문서위조 등의 공소사실로 광주 지방법원 단독재판부에 기소하고, 2017. 3. 14. D를 부정수표단속법위반죄의 공소사실로 단독재판부에 추가기소하였다. 광주 지방법원 단독판사는 2017. 4. 23. 사건을 병합하여 D에게 징역 7년의 유죄판결을 선고하였다. D는 같은 날 위 판결에 대하여 항소하였다. 검사는 위 사건이 광주지방법원 항소부(본원 합의부)에 계속(pending) 중인 2017. 5. 3. 상습사기의 공소사실을 추가하고, 죄명을 상습사기에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄(사기)로 변경하고, 적용법조에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억 원 이상일 때 법정형 3년 이상, 법원조직법 32조 1항 3호)를 추가하는 내용의 공소장 변경을 신청하였고, 위 항소심 법원은 검사의 공소장 변경신청을 허가하였다. 광주지방법원 항소부(본원 합의부)는 위 사건에 대하여 직접 실체심리를 한 다음 2017. 9. 6. D에 대한 공소사실이 변경되었음을 들어 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다시 D에게 징역 7년을 선고하였다. 광주 지방법원 항소부(본원 합의부)의 판결을 논평하시오.

◐ 제8조(사건의 직권이송) ① 법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송할 수 있다. ② 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

힌트 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결

1. C: 광주지방법원 합의부는 광주고등법원으로 이송을 하지 않고 판결을 내린 잘못이 있다.
2. I: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 관할법원이 어디인지가 문제된다.

3. R: 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(형소법 제8조 제2항).

4. R: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다(判例). 이는 대법원의 업무경감, 당사자의 편의를 위함이다.
5. R : 관할위반의 판결은 상소이유가 되는 바(제361조의5, 제383조), 광주지방법원 합의부의 판결에 상고(제371조)할 수 있다.

6. A: 사안의 경우, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억원 이상일 때 법정형 3년 이상)가 공소장 변경에 의하여 추가되었는바, 이는 합의부 관할사건으로 고등법원인 광주고등법원이 관할권을 가진다.
7. C: 그러므로 D는 관할위반의 판결을 이유로 상고할 수 있고, 대법원은 원심판결을 파기하고(제391조), 광주고등법원으로 이송하는 판결(제394조,367조)을 해야한다.

[4.16] 음주운전피의자 채혈의 적법례와 위법례 대비(Q3)

2020-09-20 12:35:13 UTC

2020610175 전유연

Q3. D3는 20◇◇. 3. 5. 23:45경 서울 구로동의 간선도로에서 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되었다. 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 20◇◇. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 경찰관 P는 병원 응급실로 출동하였다. P가 병원 응급실에 도착하니 D3의 신체와 의복류에 술 냄새가 강하게 나는 것을 목도하였다.

(1) 피의자(D3)의 동의가 없더라도 P가 음주운전죄의 증거(혈액)를 수집할 목적으로 사전영장을 청구하여 적법하게 D3의 혈액을 취득할 수 있는 방법이 있는가? 있다면 그 방법은 무엇인가?

1. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).

2. 압수의 방법에 의한 혈액 취득에 있어 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’(제219조, 제120조 제1항)에 해당한다(判例).

3. 따라서 P는 사전에 법관으로부터 D3의 혈액에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 D3의 동의 없이 채혈하여 그의 혈액을 취득할 수 있다.

4. 다만 수사기관이 증거수집목적으로 채혈을 할 때에는 ①의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ②의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 하여야 한다(判例).

(2) 음주로 인한 혈중 알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에 법원으로부터 사전영장을 발부받는 절차를 밟으면 음주운전의 증거를 확보할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 이런 사안에서 사전영장을 발부받지 않고 먼저 혈액을 채취한 후 사후적인 적법절차를 밟을 가능성이 있는지, 있다면 그 절차는 무엇인가?

1. 사건 병원 응급실을 제216조 제3항의 범죄장소로 볼 수 있는지 문제된다.
2. 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 영장 없이 압수, 수색이 가능하다. 다만 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항).

3. 범죄의 증적이 현저한 준현행범인(제211조 제2항 제3호)으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실은 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다(判例).
4. 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 자는 현행범인으로 간주한다(법 제211조 제2항 제3호).

5. P가 D3의 신체와 의복류에서 술 냄새가 강하게 나는 것을 목도한바, D3는 준현행범인에 해당한다.

6. P는 사고 직후에 출동하여 D3가 후송된 응급실에 도착한바, 이는 범죄 장소에 준하는 곳으로 볼 수 있다. 따라서 P는 사전영장 없이 D3의 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

7. 또한 채혈의 과정에 있어 ①의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ②의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 하여야 한다(判例).

[4.22] Q3(2019610007 김기범)

2020-09-20 12:36:32 UTC

D는 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 이에 앞서 국가정보원 수사관에게 대화의 녹음·청취 허가서가 발부되었는데 국가정보원 수사관은 O(수사관도 아니고 피의자도 아닌 일반 사인私人)를 시켜 ‘D에게 접근하여 D의 발언을 몰래 녹음할 것’을 위탁하고 이를 수락한 O가 위탁받은 일을 수행하여 녹음한 파일이 유죄증거로 제출되었다. 통신제한조치를 집행하는 자와 이를 위탁받거나 이에 관한 협조요청을 받은 자는 당해 통신제한조치를 청구한 목적과 그 집행 또는 협조일시 및 대상을 기재한 대장을 대통령령이 정하는 기간 동안 비치하여야 하는데(통비법 9조 3항) 사인인 O는 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 않았다. D는 이 점에 주목하여 “수사기관이 O의 협조를 얻어 그로 하여금 허가서에 따라 해당 대화를 녹음하도록 한 것은 법적 근거가 없고, O가 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 아니하였으므로 녹음파일들은 위법수집증거이고 따라서 이를 증거로 채택하면 위법재판이 된다.”고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 대법원은 상고를 기각할 것이다.

2. 대화의 녹음·청취에 대하여 집행주체가 제3자(통신사업자 또는 사인)에게 집행을 위탁할 수 있는지, 수사기관에 협조한 사인이 집행위탁이나 협조요청과 관련된 대장을 작성하지 않았더라도 그 녹음파일은 증거능력이 있는지 문제된다.

3. 통비법 9조 1항 후문에서 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청 및 대장 비치의무 등을 규정하고 있는 것은, 통신기관 등의 협조가 없이는 사실상 통신제한조치 등의 집행이 불가능한 점 등을 고려하여 집행주체(검사·사법경찰관·정보수사기관의 장)가 통신기관 등에 집행을 위탁할 수 있음을 명확히 하고, 통신기관 등으로 하여금 대장을 작성하여 비치하도록 함으로써 사후통제를 할 수 있도록 한 취지이다.

4. 대화의 녹음·청취에 관하여 통비법 14조 2항은 통비법 9조 1항 전문을 적용하여 집행주체가 집행한다고 규정하면서도 후문은 적용하지 않고 있으나, 이는 대화의 녹음·청취의 경우 통신제한조치와 달리 통신기관의 업무와 관련이 적기 때문일 뿐, 반드시 집행주체가 대화의 녹음·청취를 직접 수행해야 하는 것은 아니다. 따라서 집행주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 대화의 녹음·청취가 사실상 불가능하거나 곤란한 경우, 비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 위탁하여 녹음·청취할 수 있다.

5. 위와 같은 경우 통신기관 등이 아닌 일반 사인에게 대장을 작성하여 비치할 의무가 있다고 볼 것은 아니다.

4.16 Q1 문제풀이(2020610078 장봉준)

bongjoon — 2020-09-20 14:48:23 UTC

4.16 다음 사안에서 채취된 혈액과 국과수의 혈액감정회보서를 수소법원이 유죄증거로 채택할지 여부를 예측하시오.
Q1. D는 20◇◇. 6. 25. 21:00경 나주시 인근에서 음주한 채 면허도 없이 화물자동차를 운전하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 논으로 빠졌다. 그 후 D는 의식을 잃은 채 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 후송되었다. 21:14경 신고를 받고 출동한 경찰관은 “운전자가 술을 마신 것 같다”는 주변의 말을 듣고 D의 동서로부터 채혈동의를 받고 의료인에게 의뢰하여 D의 혈액을 채취하여 혈액 감정위촉절차를 밟았다. 그 결과 D의 혈중 알콜 농도는 0.255%로 운전당시 만취상태였던 것으로 추정되었다. 검사는 D를 음주운전 혐의로 기소하였고 유죄증거로 국과수의 혈액감정 회보서를 신청하였다.

1. 법원은 국과수의 혈액감정회보서를 위법수집증거로 보아 유죄 판단의 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 음주운전피의자의 동의 없이 채혈된 혈액이 위법수집증거가 되는 기준이 문제된다.

3. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).

4. 압수의 방법에 의하는 경우 혈액을 채취하는 행위는 압수영장의 집행에 있어 필요한 처분에 해당된다(제 219조, 제120조 제1항).

5. 한편, 사전 영장이 없어도 범행 중 또는 범행직후의 범죄현장에서 긴급을 요하는 경우에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 하고 사후에 지체없이 영장을 받거나(법 제 216조 제3항), 피의자 기타인 임의로 제출한 물건은 압류할 수 있다(법 제218조),

6. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(判例).

7. 사안의 경우, 채혈은 사전영장을 받지 않은 채 이루어졌고, 영장주의의 예외에 해당한다 하더라도 사후영장이 없는바, 이는 위법한 채혈이다. 또한 피고인의 동서는 유효한 동의를 할 수 있는 주체라 볼 수 없으므로, 본 사건 채혈에 유효한 동의가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위법한 채혈에 기한 혈액감정회보서 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

4.16 Q4 Q5 문제풀이 (2020610165 정이영)

2020-09-20 23:48:35 UTC

Q4∼Q5. D는 20◇◇년 3월 서울 구로동 부근에서 오토바이를 2km 가량 운전하다 앞차를 들이받았다. D는 의식을 잃은 채 구급차량에 의해 인근 병원으로 후송되었다. 사고신고를 받고 달려 온 경찰관 P는 D의 신체와 옷에서 술냄새가 강하게 나자 급히 병원으로 달려 온 D의 아들의 동의를 얻은 후 의료진에게 혈액채취를 시켜 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하는 한편 법원에 사후압수영장을 청구하여 영장을 발부받았다. 국립과학수사연구원은 D가 운전당시 혈줄 알콜농도 0.21%의 만취 상태였다는 감정의견을 회보하였다. D는 음주운전죄 혐의로 기소되었다. 검사는 유죄증거로 위의 국립과학수사연구원의 감정회보서를 증거로 제출하였다. D의 변호인은 ‘위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거이므로 증거로 쓸 수 없다’고 주장하였다. 검사는 “피의자의 신체나 옷에서 술 냄새가 강하게 나는 등 범죄 정황이 현저해 준현행범인으로서 요건이 갖춰져 있고 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법상의 범죄장소에 준”하며 “본건에서 P는 사후에 지체 없이 압수영장을 청구하여 압수영장을 발부받았으므로 위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거가 아니다”라고 주장하였다.

Q4. D의 변호인이 주장할 만한 논증을 전개하시오.

1. [C] 혈액과 감정회보서는 위법수집증거에 해당한다.
2. [R] 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조, 제221조의4, 제173조)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).
3. [R+A] 혈액 주체가 채혈에 동의한 경우에는 영장 없이도 혈액을 압수할 수 있다 (법 제218조), D의 아들은 유효한 동의를 할 수 있는 주체라 볼 수 없으므로, 본 사건 채혈에 유효한 동의가 있다고 볼 수도 없다.
4. [R] 범행 중 또는 범행 즉후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 경우에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나(법 제 216조 3항), 사안에서 후송된 병원 응급실 등의 장소를 범죄 장소로 볼 수 없어 이에 해당하지 않는다.(변호인측 주장)
5. [A] 사후에 법원으로부터 영장을 발부 받았다고 하여 압수·수색의 위법성이 치유되는 것은 아니다(선의의 예외 이론 부정).
6. [R+A] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고(308조의2), 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(독수과실이론, 判例). 혈액으로부터 파생된 국과수의 혈액감정회보서 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

Q5. 검사의 주장을 뒷받침할 만한 논증을 전개하시오.

1. [C] 혈액과 감정회보서는 위법수집증거에 해당하지 않는다.
2. [R] 음주로 인한 혈중알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에, 증거를 확보하기 곤란한 경우가 있어 사전영장주의 예외를 인정할 필요성이 있다.
3. [R] 신체와 옷에서 술냄새가 강하게 나, 제211조 2항 3호에 의해 범죄의 증적이 현저한 상황에 해당하며, 범인과 범증의 명백성 역시 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 법 제216조 제3항의 범죄장소에 준하므로 영장 없이 압수, 수색 또는 검증할 수 있다(判例).
4. [R] 만약 216조 3항이 적용되지 않아 위법한 채혈에 해당하여도, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받아, 위법성이 치유된 것으로 볼 수 있다(선의의 예외 이론).
5. [A] 제216조 제3항에 의해 사전영장주의 예외가 인정되고, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다. 따라서 위법수집증거에 해당하지 않는다.

5.1 Q4,Q5 문제풀이 2020610139 김현우

2020-09-21 01:30:21 UTC

Q4. M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원이 K녀의 신청을 인용(認容)하여 공소제기결정을 하였다. 이 결정의 취지대로 검사 P는 M을 독직혐의로 기소하였다. P는 공판절차에서 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다. 법원은 이 신청을 허가하여야 하는가?

1. 법원은 공소장변경 신청을 허가하여야 한다.
2. 재정법원의 공소제기 결정에 따라 검사가 공소를 제기하면 그 후에는 통상의 소송절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다고 할 것이다. [판례]
3. 준강제추행사실과 독직행위의 기본적인 사실관계는 동일하므로 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경 신청은 허가하여야 한다.

Q5. 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 법원이 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없는가?
1. 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않은 경우에는 그 재정신청을 기각하여야 하지만, 이를 간과한 채 공소제기 결정을 하여 본안사건의 절차가 개시된 후에는 본안사건에서 이를 다툴 수 없다. [판례]

2. 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면, 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 법262조 4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다.

3. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대해 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 잘못을 바로잡을 수 있다.

4. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 형사소송 이념인 실체적 정의를 구현하는데 충실하다는 점도 고려되어야 한다.

4.11 문제풀이(2019610069 이성준)

2020-09-21 01:39:28 UTC

4.11 다음 사안의 쟁점을 적시하고 준항고법원의 조치를 예측하시오.

[사안] 전교조는 2019년 6월께 미디어법 입법중단과 한반도 대운하 추진의혹해소 등을 요구하는 시국선언을 하여 교육과학기술부로부터 같은 달 서울중앙지검에 국가공무원법위반 혐의로 고발되었다. 검찰은 법원에 전교조사무실에 대한 압수·수색영장을 청구하여 영장이 발부되자 서울 영등포구에 있는 전교조 본부사무실에서 압수·수색영장을 집행하였다. 검찰은 당시 사무실에 설치된 50여대 중 대부분의 컴퓨터에 하드디스크가 제거되어 있고, 컴퓨터와 서버의 전원공급이 차단되어 있는 등 컴퓨터 내용물을 확인할 수 없게 되자, 데스크탑 컴퓨터 3대와 서버 컴퓨터 10대를 경찰서로 가져가 압수하였다. 영장의 집행은 당사자 측의 합의 하에 이뤄졌고, 검찰은 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급해 일정 시점 이후의 파일들만 복사하였으며, 전교조측도 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의하였다. 전교조는 “검찰이 사무실에서 컴퓨터와 서버 등을 경찰서로 가져가 복사한 것은 영장에 적시된 압수·수색방법에서 벗어나 위법하다.”며 준항고하였다.

1. 법원은 준항고를 기각할 것이다.

2. 전자정보에 대한 압수수색영장의 집행이 적법하기 위한 요건이 문제된다.

3. 전자정보에 대한 압수수색의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장발부의 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력 또는 수사기관의 저장매체에 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 이것이 불가능한 경우 부득이하게 저장매체 자체를 수사기관으로 반출할 수 있도록 영장에 기재되어 있는 경우에 예외적으로 반출할 수 있다(형소법 106조, 判例).

4. 또한 이와 같이 수사기관으로 저장매체가 옮겨진 경우에도 압수, 수색영장의 집행과정이므로 적법절차 및 영장주의의 원칙이 적용되는 것이다(判例).

5. 따라서 파일복사 및 문서출력의 대상은 혐의 사실과 관련된 부분으로 한정되고, 전체과정을 통하여 피압수당사자나 변호인의 계속적인 참여권 등이 보장되어야 하는 것이다(判例).

6. 사안의 경우, 당사자측의 합의 하에 진행이 이루어졌고 수사기관으로 저장매체 자체를 가져올 수밖에 없었던 부득이한 사정이 인정되며, 혐의사실과 관련된 부분으로 수색범위를 제한하려는 노력이 있었으므로 검찰의 압수수색 영장집행은 위법하다고 볼 수 없다.

4.18 Q2 (2020610105 한이경)

2020-09-21 02:46:24 UTC

Q2. CASE NOTE 4.18.2) 공로(公路)상에서 발생한 교통사고신고를 받고 출동한 교통경찰관 P가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량죄)의 혐의로 수사를 진행하다가 행한 실황조사의 결과를 기재한 실황조사서가 D의 특가법위반 공판에서 증거로 제출되었다. P는 실황조사를 실시한 후 사후영장을 발부받는 절차를 밟지 않았다. 수소법원이 이 실황조사서를 증거로 채택할지 여부를 논하시오.
1. 수소법원은 실황조사서를 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 실무에서 행해지는 "검증·실황조사"가 사실상 검증으로 강제수사인지, 따라서 사후 영장없는 조사서는 위법수집증거인지 문제된다.
3. 수사는 임의수사를 원칙으로 한다(제199조 제1항).
4. 압수, 수색 및 검증에는 영장이 필요하나, 긴급한 경우 영장 없이 강제처분을 하고 사후영장을 청구할 수도 있다(제215조 제2항, 제216조 제3항).
5. 수사기관이 행한 실황조사서는 임의수사가 아닌 제216조 제3항의 검증에 해당한다(判例)
6. 사안의 경우, 수사기관의 실황조사는 강제수사의 일종인 검증이다. 이는 긴급한 경우 사전영장이 아닌 사후영장에 의할 수도 있으나, 사안에서는 수사기관이 사후영장을 받은 정황이 보이지 않는 바 해당 실황조사서는 영장주의를 위배한 위법수집증거로 증거능력이 없다.

4.18 Q3 (2020610114 황주희)

juhui0119 — 2020-09-21 03:56:39 UTC

Q3. D는 ‘야산에서 V를 폭행하고 그 결과 V가 사망’한 사건의 정범으로 입건되었다. V의 사망현장(야산)에 대한 경찰의 현장검증에서 검증이 실시되었고 그 결과가 검증조서로 작성되었다. ‘사법경찰관이 작성한 검증조서'에는, 피의자이었던 V가 “내가 주먹으로 V를 폭행하기는 하였지만 죽이려는 의도는 없었다”는 D의 진술(A)이 포함되어 있고 또한 ‘D가 V를 주먹으로 치고 V가 쓰러지는 동영상 CD'(B)가 첨부되어 있다. 공판절차에서 D는 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 검증조서에 기재된 진술내용과 범행을 재연한 동영상 CD에 대하여 그 성립의 진정과 내용을 부인하였다. 법원이 (A), (B)를 증거로 채택할 것인지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 A, B를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 사법경찰관 작성의 검증조서에 포함되어 있는 피고인의 진술 또는 범행재연동영상의 증거능력이 문제된다.

3. 전문증거는 예외조건을 구비하지 못하는 한 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다(제310조의2).

4. 형사소송법 제312조 제3항에서는 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.’고 규정하는 바, 이는 피고인이 ‘성립의 진정뿐만 아니라 그 내용까지 인정할 때에만’ 증거능력이 있는 것으로 보아야 한다.

5. 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의하였을 뿐, 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 동영상에 대하여 그 성립의 진정과 내용을 부인하는바, 법원으로서는 부인하는 부분을 제외한 부분만을 증거로 채택하여야 한다(判例).

5. 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재부분은 검증의 결과가 아닌 피고인의 진술내용을 기재한 것으로 본질적으로는 피고인에 대한 사법경찰관의 피신조서의 기재와 다름없다고 보아야 한다.

6. 사안의 경우, 검증조서상 피고인의 진술내용은 피신조서의 기재내용과 다를바 없으므로 증거능력이 인정되기 위하여는 예외적인 요건이 필요한바, 이를 갖추지 못한 A, B는 증거능력을 갖지 못한다.

4.13 (2020610160 이유림)

2020-09-21 04:29:50 UTC

D는 “2019. 3. 30.경 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 O에게 금품을 제공하였다.”(본건)는 공직선거법 위반 혐의로 기소되었다. 검사는 이 사건의 유죄증거로 2019. 9. 9.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)으로 획득한 별건의 증거를 제출하였다. D의 변호인은 별건의 증거는 본건과 관련성이 없으므로 증거로 채택될 수 없다고 주장한다.

‘1차 압수·수색영장’에 기재된 허위사실공표 사건의 혐의사실(별건)은 “D가 2019. 4. 11. 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 허위의 글을 게시하였다.”는 것이고, 본건의 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다.또 본건의 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 ‘D가 범행 주체가 되어 페이스북을 통하여 행한 선거운동’과 관련된 내용이다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 법원은 D의 변호인의 주장을 배척하고 1차 압수수색영장으로 획득한 증거의 증거능력을 인정할 것이다.

2. 별건의 증거가 본건의 혐의를 입증하는 적법한 증거로 사용할 수 있는지, 즉 증거능력이 문제된다.
3. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(법 215조 1항). 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄 및 이와 '관련된' 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 본건과 별건 사이의 관련성이 문제된다.

4. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라 함은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 '객관적 관련성'이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 '인적 관련성'이 있는 범죄를 의미한다.

5. 혐의사실과의 '객관적 관련성'은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 다만 그 관련성은 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 부족하고 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계에 있는 경우에만 인정된다(判例).

6. 그리고 피의자와 사이의 '인적 관련성'은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(判例).

7. 이 사건 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실과 '객관적 관련성'이 있다.

또한 이 사건 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 피고인이 범행 주체가 되어 페이스북을 통한 선거운동과 관련된 내용이므로 '인적 관련성' 역시 인정된다.

5.1(Q1&2) 문제풀이 (2020610173 김진수)

2020-09-21 04:43:38 UTC

[케이스노트, p.126: 검사의 ‘부당한 기소유예처분’에 대한 재정신청]
K녀는 국가보안법 위반혐의로 구속되어 조사를 받고 있었다. 사법경찰관 M은 묶여있는 K에 대하여 성적 추행을 가하는 방법으로 자백을 강요하고 그 배후를 캐물었다. K녀는 M을 준강제추행(형법 제299조)과 독직(瀆職, 폭행·가혹행위, 형법 제125조) 혐의로 고소하였다. 검사는 준강제추행사실에 대하여는 증거불충분을 이유로 ‘무혐의처분’하고, 독직사실에 대하여는 혐의를 인정하였지만, ‘M(피의자)이 ⓐ 직무에 집착한 나머지 우발적으로 저지른 범행이고, ⓑ 이로 인하여 M이 이미 파면처분을 받았으며, 또한 ⓒ M이 지난 10여 년간 경찰관으로 봉직하면서 성실하게 근무하여 왔을 뿐 아니라, ⓓ 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 그 정상(情状)에 참작할 사유가 있다’는 이유로 ‘기소유예’ 하였다.

Q1. 검사의 ‘무혐의처분’과 기소유예 처분에 불복하는 K녀가 취할 수 있는 구제방법을 논하시오.
1. 고소인의 지위에서 검찰항고를 경유하여 재정신청을 할 수 있다.

2. K는 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항).

3. 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거친 후, 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(법 제 260조 제1항).

Q2. K녀가 M의 독직행위 부분을 서울 고등법원에 재정신청하였다. K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원은 검사의 기소유예 이유와 비슷한 이유로 재정신청을 기각하였다. K녀가 이 기각결정에 불복할 수 있는가?

1. K녀는 재정신청 기각결정에 대하여 즉시항고의 방식으로 불복할 수 있다.

2. 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 기각결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있다. (법 제262조 제4항, 제415조).

4.8 2020610179 이동현

jacklee123 — 2020-09-21 04:51:41 UTC

[사안] D는 수뢰죄의 공범 혐의를 받고 있다. 검사는 서울중앙지방법원 판사에게 구속영장을 신청하였고 2017. 7. 19. 구속영장이 발부되었다. D는 2017. 7. 20. 서울구치소에 구금되었다. 검사가 2017. 7. 20. 피의자신문을 하기 위하여 D에게 서울지검 조사실로 이동할 것을 요구하였다. D는 “첫째, 피의자에 진술거부권이 보장되어 있으므로 나는 향후 일체의 진술을 거부할 것이다. 그렇다면 나에게 피의자신문을 하겠다는 검사의 의도는 무의미하다. 둘째 피의자신문은 구속의 목적이 아니므로 나는 피의자신문을 받지 않겠다. 따라서 구속영장의 효력으로 나를 검찰청 조사실로 강제로 구인할 수 없다.”고 주장하면서 피의자신문목적의 검찰청으로의 구인을 거부하였다. (참고 : 2013.7.1. 2013모160 결정)

Q1. 검찰청으로 구인하려는 구치소 직원 V와 D의 저항 과정에서 V와 D 모두 전치 8주의 상해가 발생하였다. V는 D를 상대로, D는 국가를 상대로 각각 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하였다. 두 개의 소송에 대한 민사법원의 실체재판을 예측하시오.

C : 법원은 V의 D를 상대로 한 손해배상청구는 인용할 것이나, D의 V에 대한 국가배상청구는 기각할 것이다.

I : 구속영장의 효력으로 적법하게 구속된 피의자에게 피의자신문을 위한 출석요구에 응해야 할 수인의무가 있는지 문제된다.

R1 : 수사기관은 피의자를 체포한 후 수사의 목적을 달성하기 위하여 피의자를 상대로 241조 내지 244조의5에 규정된 피의자신문을 할 수 있다. (법 199조, 200조, 200조의2 1항)

R2 : 수사기관이 구속영장에 의해 피의자를 구속하는 경우, 구속영장은 공판정 출석이나 형 집행을 담보하기 위한 것이지만, 구속된 피의자를 피의자신문의 방식으로 조사하는 등 적정 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다(判例).

R3 : 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하는 경우, 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(判例). 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 임의수사의 한 방법으로서 피의자에게 진술거부권이 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 고지해야 한다

A : 적법하게 구금된 D는 그 구속영장의 효력에 의하여 수사기관의 조사를 수인해야하며 D가 이에 응하지 않는다면 수사기관은 D를 조사실로 구인할 수 있다.
사안에서 V의 행위는 적법한 구인과정에서 일어난 정당행위로서 불법행위책임이 인정되지 않는다. 그러나, D는 위법한 가해행위로 V에게 상해를 입혔으므로 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다.

4.21 피압수자의 압수물에 대한 권리포기행위와 압수물환부청구권 (2020610126 구소현)

2020-09-21 08:30:53 UTC

S(보석상회 영업사원, 피의자)는 ‘외국산 다이아몬드’를 매도하려다가 경찰에 적발되어 관세법위반[관세장물죄(關稅贓物罪, 관세장물이란 관세가 포탈된 물건)] 혐의로 체포되어 조사를 받았다. 수사관은 S로부터 시가 금 65,000,000원 상당이던 다이아몬드를 압수하고 S로부터 ‘앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다’는 내용의 ‘소유권포기서’를 교부받았다. 그 후 검사는 ‘다이아몬드의 매매알선을 의뢰한 X를 조사하여야 하는데 그의 소재를 찾을 수 없다’는 이유로 S를 기소중지처분하고 위 다이아몬드를 ‘검찰이 계속 보관하겠다'는 결정을 하였다. S는 검사의 다이아몬드 계속보관결정의 취소를 구하는 준항고(법 제417조)를 서울형사지방법원에 제기하였다. S의 준항고 이유는 “다이아몬드의 수입이 금지되어 있는 것도 아니고 위 다이아몬드가 ‘언제 누구에 의하여 관세포탈된 물건’인지조차 알 수 없어 검사가 위 사건을 기소중지하였다면 위 다이아몬드를 관세포탈물이라고 단정할 수도 없어 이를 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐만 아니라 이에 대한 압수를 계속할 필요도 없으므로 검사가 위 다이아몬드를 ‘제출인인 S’에게 환부(還付)하지 않고 계속 보관처분을 한 것은 위법”하므로 “그 취소를 구하는 것”이었다. 준항고법원의 조치를 예측하시오.

1. [C] 준항고법원은 준항고를 인용할 것이다.
2. [I] 피압수자가 수사과정에서 압수된 물권에 관한 소유권포기의 의사를 표시하면 그로 인하여 피압수자의 압수물에 대한 형사소송법상의 환부청구권이 소멸되는지 문제된다.
3. [R] 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다(제218조의2).
4. [R] 환부청구권은 개인이 국가에 대하여 가지는 공권으로서 공권의 포기는 법규에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 허용되지 않는다(判例).
5. [R] 피압수자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등의 사정이 있어도, 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에는 변화가 없고, 따라서 피압수자의 압수물환부청구권은 존속하며 이를 포기했다 하더라도 그 포기는 효력이 없다(判例).
6. [A] 사안의 경우, 피고인이 피압수물의 환부청구권을 포기한다고 하였더라도 이는 공권의 포기로서 효력이 없는 것이므로 압수할 필요성이 소멸한 물건을 계속 보관하기로 한 검사의 처분은 위법하다.

5.0. 2020610017 김수진

2020-09-21 09:33:20 UTC

다음 사안에서 검사로 하여금 기소유예처분을 고려하게 하는 긍정적 요인들과 부정적 요인들을 적시하여 그 경중을 판단하고, 다이버션의 필요성을 언급하시오.

Q1. A는 어느 날 밤 자동차를 운전하고 귀가하다가 부주의로 도로를 횡단중인 할머니를 들이받았다. 이 사고로 할머니가 사망(치사)하였다. A는 매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표하고, 유족의 뜻을 받아 들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급하였다. 이에 감동한 유족들은 검사에게 ‘A의 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 탄원서를 제출하면서 ‘최대한의 관용을 베풀 것’을 호소하였다. A에게는 전혀 전과가 없다. 검사는 A에 대하여 기소유예처분을 하였다.

(1) 검사의 기소유예 처분은 정당하다. (c.f 과실치사의 경우 기소유예처분 하는 경우가 종종 있음)

(2) 형사소송법 제247조는 기소편의주의를 규정하고 있는바, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

(3) 위 사안에서 ‘A가 매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표한 점’, ‘유족의 뜻을 받아들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급한 점’, ‘유족들이 검사에게 A의 처벌을 원치 않는다는 탄원서를 제출한 점’, ‘A가 전과가 없다는 점’ 등은 유죄가 인정되나 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이라고 할 수 있다[判例&A]

(4) 부주의에 의한 사고로 인한 사망이라는 중대한 결과가 발생한 것은 부정적 요인에 해당한다.

(5) 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고도 볼 수 없기 때문에 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수는 없다.

Q2. B는 Y대학의 고(苦)학생인데 24시간 편의점에서 1 Kg 쌀 1봉지를 훔치려다 점원에게 발각되어 경찰에서 조사를 받았다. B는 어렵게 학업을 계속하고 있었고 만 20세를 갓 넘긴 상태였다. B에게 전혀 전과가 없다. 검사는 B로 하여금 정기적으로 반성문을 제출하게 하는 등 수 주(数週)간의 행동을 관찰한 결과 ‘재범의 위험성이 없다’고 판단하여 기소유예처분을 하였다.

(1) 검사의 기소유예 처분은 정당하다.

(2) 형사소송법 제247조는 기소편의주의를 규정하는바, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

(3) 위 사안에서 ‘B가 초범이고 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로 적법한 절차의 준수를 다짐하며 반성문을 제출한 점’, ‘어렵게 학업을 계속하고 만20세를 갓 넘긴 어린 학생이라는 점’ 등은 유죄가 인정되나 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이라고 할 수 있다.

(4) 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고도 볼 수 없기 때문에 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수는 없을 것이다.

4.23. 2020610013 김도원

2020-09-21 10:43:59 UTC

D는 레스토랑 공동경영 문제로 V(33세 여)와 갈등을 겪자, “V를 협박하면서 손을 잡아 비틀고 손을 잡아끌어 벽에 부딪치게 해 상해”를 입힌 혐의로 기소되었다. 검찰측 증인 O는 공판정에서 평소 친분이 있던 상해피해자 V와 휴대전화로 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 “1∼2분간 몸싸움을 연상시키는 ‘악’ 소리와 ‘우당탕’ 소리를 들었다”고 증언하였다. 검사는 전화를 통해 비명과 소음을 들었다는 O의 법정 진술을 D의 유죄를 입증하는 증거로 지목하였다. D의 변호인은 “ ‘우당탕’하는 소리와 ‘악’하는 V의 비명을 들었다는 O의 진술은 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’으로 약칭함)이 보호하고 있는 ‘공개되지 않은 타인 간 대화’의 청취에 해당하고, 이 같은 타인 간의 대화를 당사자의 동의 없이 청취한 내용은 형사재판에서 증거로 사용할 수 없으므로 증거능력이 없다.”고 변소(주장)하였다. 이 문제에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

[I] 통비법 보호대상으로서 ‘대화’의 의미가 문제된다.
[R1] 통비법이 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키며, 사물에서 발생하는 음향이나 단순한 비명소리나 탄식 등은 특별한 사정이 없는 한 ‘대화’에 해당하지 않는다.
[A1] 사안에서 O가 들었다는 ‘우당탕’ 소리와 ‘악’ 소리는 사물에서 발생하는 음향 또는 단순한 비명소리에 지나지 않아 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.
[R2] 비록 통비법상 ‘대화’에 해당하지 않더라도 형사절차에서 증거로 사용할 수 있는지 여부는 진실발견이라는 공익과 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다.
[A2] 사안에서 청취 내용과 시간, 경위 등에 비추어 O의 진술을 증거로 사용하는 것이 V 등의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없다.
[C] 수소법원은 O의 진술의 증거능력을 인정할 것이다.

4.9. 2020610180 이상진

2020-09-21 10:51:25 UTC

[4.9] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

[사안] D는 지방경찰청 수사과 광역수사대 조직범죄 수사팀장으로 재직 중이던 사법경찰관인 경감이다. D는 2018. 12. 12. 10:50경 O를 상습사기 혐의로 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데 수사지휘검사인 대전지방검찰청 담당 검사가 기록을 검토한 결과, ‘수사 단계의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구 를 결정하기 전에 검사가 피의자를 직접 신문함이 상당하다’고 판단하고, 인권옹호직무를 수행하기 위하여 O를 지방검찰청 검사실로 데려올 것(인치)을 명하였다. D는, “1. 2018. 12. 13. 17:30경 지방경찰청광역수사대 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 16:00경 같은 팀 소속 사법경찰리로부터 ‘O를 직접 대면 신문하겠으니 대전지방검찰청 담당 검사실로 O를 데려오라’는 검사의 직무상 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않고(형법 제139조 인권옹호직무명령불준수죄 혐의),

2. 같은 날 21:00경 위 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 18:25경 위 대전지방검찰 검사의 “피의자에게 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대하여 결정할 예정이니, 금일 21:00까지 지방검찰청 담당 검사실로 수사기록과 함께 피의자 신병인치 요망”이라는 서면으로 된 직무상 명령을 받고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않”은 직무유기죄(형법 제122조) 혐의로 기소되었다. 검사는 인권옹호직무명령 불준수죄와 위 각 직무유기죄를 상상적 경합범으로 구성하여 기소하였다. 검사에게는 이 사건 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면조사할 충분한 사유가 있었다.

1. 법원은 D에게 인권옹호직무명령불준수죄(형법 139) 및 직무유기죄(형법 122) 유죄 판결을 선고할 것이다.

2. 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사의 적법성이 문제된다. 검사의 인치명령에 법적근거가 있는지 여부와 그 허용요건을 검토하여야 한다.

3. 검사는 준사법기관, 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(196조), 체포구속 장소 감찰(198조의2) 등의 권한을 부여받아 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행한다.

4. 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 ‘인권옹호’를 포함하므로, 검사는 긴급체포 적법성 여부를 심사하면서 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사 할 수 있는 권한을 가진다. 따라서 이를 위해 피의자인치명령을 하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당한다. 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다.

5. 다만 피의자의 신속한 법관대면권 보장을 위해, 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포 적법성을 의심할 만한 사유가 객관적 자료에 나타나고 대면조사를 통해 그 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다. 나아가 피의자인치명령은 강제수사가 아니므로, 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없고 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관은 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다.

6. 사안에서 검사에게는 강제수사의 적법성에 의문을 가질 충분한 사유가 있었다. 따라서 검사의 이 사건 인치명령은 적법한 수사지휘권 행사에 해당한다. 피의자의 검사의 출석 요구에 대한 동의 여부는 D가 인권옹호직무명령을 불준수 하여 그 확인이 애초에 불가능 했다. 따라서 검사의 명령을 이행하지 않은 D는 인권옹호직무명령불준수죄(형법 제139조)와 직무유기죄(형법 제122조)의 죄책을 지고 양자는 상상적 경합관계이다.

4.22 Q2 문제풀이 / 2020610130 김규영

2020-09-21 10:59:02 UTC

수사 담당 검사 P가 합법적으로S의 사무실에 설치되어 있는 전용전화에 대하여 상당한 기간 동안 감시활동을 실행하여 공소제기와 유지에 필요한 증거를 포착하여 S를 기소하였다. P는 위와 같이 작성된 통화내용에 대한 녹음테이프와 이 테이프에 수록되어 있는 통화내용을 기록한 녹취서(검사작성 녹취서)를 제1심법원에 유죄증거로 제출하였다. 이 녹취서에 발언자로 등장하는 자와 그 명의관계는 다음과 같다: S의 대화 상대방 중 S의 상사와 부하 직원, S의 가족, 그리고 S와 업무관계로 자주 접촉하는 민원인들 등은 누가 발언자인지 명확히 특정되어 있고, 나머지 대화 상대방은 누구인지 특정되어 있지 않다. 녹음된 대화 내용은 일상생활에 관한 대화나 잡담처럼 공소사실의 증명과는 아무런 관련이 없는 것들도 포함되어 있다. 이 녹취서의 진술 기재 부분에는 S의 수뢰사실을 추정할 수 있는 민원인(S와의 통화 상대방 중의 한 사람이다)의 진술이 포함되어 있다. 수소법원은 공판정에서 검사가 제출한 위 녹음테이프를 녹음기에 넣어 녹음 내용을 들어보는 방법으로 검증을 실시하였다. 수소법원은 검증결과 공판정에 현출된 위 ‘녹음테이프의 재생자료 중의 일부’를 결정적인 증거로 채용하여 S의 수뢰피고사건의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. S는 즉시 항소하였다. S의 변호인은 항소이유서에서 “위 전화감시 결과는 전문증거인데 수소법원이 형사소송법 제311조∼315조에 정한 예외조건이 구비되지 않았는데도 이를 유죄의 증거로 사용한 것은 위법하다.”고 주장하였다. S의 변호인의 주장은 타당한가?

(1) 현재 다수설과 판례에 따를 경우 S변호인의 주장은 타당하다.

(2) 전화 감청 녹음테이프에 수록되어 있는 대화내용이 증거로 사용되기 위한 조건이 문제된다.

(3) 진술증거설(다수설, 판례)에 따르면 녹음테이프의 제작과정에 인위적인 위조·변조가 행해질 위험성이 있으므로, 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어 형소법 제310조의2 이하의 전문증거에 관한 조항들이 유추적용되어야 한다.(판례) 이 견해를 취하면 그 성립의 진정이 원진술자의 진술에 의해 증명된 후에야 비로소 녹음테이프에 수록된 음향·음성자료를 증거로 채택할 수 있다.

(4) 그러나 반대 견해인 비진술증거설에 따르면 녹음테이프의 제작과정은 순전히 기계적인 제작과정이어서 인간의 지각→기억→진술 과정에서 생기는 오류가 크게 생략될 수 있으므로 전문법칙의 적용은 없고, 단지 어떤 형태로든 녹음테이프의 수록내용과 요증사실과의 관련성이 입증되면 증거능력이 있다(미국 판례).

(5) 다수설, 판례의 진술증거설에 의하여 녹음테이프에 대한 증거조사청구가 있으면 수소법원은 녹음테이프 작성자와 원진술자를 증인으로 소환하여, 작성자에게는 그 녹음테이프의 작성 시점, 장소 등을 확인하고 원진술에 대하여는 원진술자가 과연 그런 진술을 한 적이 있는지 확인하여 그 성립의 진정이 원진술자의 진술에 의하여 증명된 후에야 비로소 녹음테이프에 수록된 음향, 음성 자료를 증거로 채택할 수 있다.

(6) 그러나 비진술증거설을 따를 경우, 비록 녹취록에는 요증사실과 관련 없는 통화 내용까지 녹취하여 증거로 제출한 사실이 있으나, 수록사실과 요증사실과의 관련성이 입증된 만큼, 해당 녹음테이프의 증거능력은 인정될 것이다.

(7) S변호인의 주장은 어떤 견해를 따르는지에 따라 달리 평가될 수 있다.

4.6. 2020610055 오예진

2020-09-21 10:59:23 UTC

D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. 사실관계는 다음과 같다: ① D는 20◇◇.8.13. 03:30경 서울시 서대문구 연희동 755 앞길에서 술에 취해 소리를 질러 주위를 시끄럽게 하였다. ② 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 D에게 신분증 제시를 요구하였으나, D는 신분증을 제시하지 않았다. ③ P가 D를 ‘주거가 불명한 경범죄처벌법위반 범행의 현행범으로 체포 한다’고 고지한 후 ‘순찰차에 타라’고 말하였다. ④ 그러자 D는 주머니에서 지갑을 꺼내 그 안에 들어있던 운전면허증을 P에게 내밀었다. ⑤ P는 ‘이미 현행범 체포가 되었다’면서 D의 운전면허증을 제대로 확인하지 아니한 채 현장을 떠나려고 하는 D를 붙잡아 강제로 순찰차에 태웠다. 이 과정에서 D가 저항하여 외형상 P에게 유형력이 행사된 것 같은 외관이 발현되었다. 제1심 재판(유죄, 무죄)을 예측하시오.

1. C: 법원은 경범죄처벌법위반에 관하여는 유죄를, 공무집행방해죄에 관하여는 무죄를 선고할 것이다.

2. I: 경범죄처벌법위반 범행의 현행범체포가 적법하기 위한 요건이 문제된다.

3. R1: 현행범인은 누구나 체포할 수 있으나, 경미한 범죄의 경우에는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있다(제212조, 제214조).

4. R2: 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한하고(형법 제136조), 경찰관이 경범죄처벌법위반 범행을 저지른 현행범을 체포할 때 특별한 사정이 없이 주거가 분명한지 여부를 확인하지 아니한 채 현행범인으로 체포하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다(判例).

5. R3: 체포란 피의자를 그의 의사에 반하여 비교적 짧은 기간 동안 일정한 장소에 인치하는 것이다(判例).

6. A: 사안의 경우, 피의자를 순찰차에 태운 시점 즉, D를 인치하기 위한 유형력의 행사가 있었던 시점에 체포의 착수가 있는 것이므로 그 전에 피의자가 신분증을 교부하였다면 주거가 불분명한지를 먼저 파악했어야 하는바, 경찰의 체포는 위법하고 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

4.15 풀이 / 임준희(2020610077)

2020-09-21 11:00:14 UTC

D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. 그 상세한 내용은 다음과 같다 :

인천 소재 S 경찰서 소속 생활질서계는 불법 사행성 게임장에 대한 112신고가 접수되면 관할 지구대 소속 경찰관들로 하여금 1차로 단속을 하도록 하고, 단속에 실패한 업소 리스트를 작성하여 위 생활질서계 소속 경찰관들이 리스트에 기재된 업소 주변을 살피거나 잠복하는 등의 방법으로 수사해 왔다. M게임장에 대한 112신고가 여러 차례 접수되었으나 그때마다 단속에 실패하자 위 생활질서계 소속 P경장등은 평소 M게임장 주위를 탐문한 결과 폐쇄회로 티브이(블랙 박스) 및 철문이 설치되어 있으며, 환풍기가 작동되고 있는데 문을 두드려도 열어주지 않는 등 M게임장이 112신고 내용처럼 불법 게임장이라는 의심을 하게 되었다. P등은 20◇◇. 9. 8. 차량을 타고 위 리스트에 기재된 업소들을 돌아보던 중 같은 날 17:00경 M게임장이 있는 건물을 지나다가, 남자들이 M 게임장 안으로 들어가는 것을 보고 뒤따라 들어가, M게임장 내부를 수색하여, 등급분류를 받지 않은 바다이야기 게임기 47대가 보관되어 있는 것을 확인 후, 같은 날 18:30경 위 게임기 등을 모두 압수하였다.

P등은 사건 당일이나 그에 근접한 일시경에 M게임장에 대한 112신고 등 첩보를 접수받은 바 없고, P등이 M게임장을 수색·압수할 당시 M게임장에서 범죄행위가 행해지고 있다는 구체적인 단서를 갖고 있지 않았으며, 단지 위 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중 M게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색한 것이다. P등이 M게임장 안에 들어가 수색하며 게임기를 압수하려고 하자 M게임장 종업원 D가 P등에 대항하여 협박을 하여 D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. P등이 M게임장에 진입하기 전에 사전 수색·압수영장을 발부받은 것은 아니고 게임기를 수색·압수한 후에 법원에 영장을 신청하여 영장이 발부되었다. D의 변호인은 “불법 게임장 영업은 그 성질상 상당한 기간 동안 계속적으로 이루어지고 불법 게임기는 상당한 부피 및 무게가 나가는 것들로서 은폐나 은닉이 쉽지 않으므로 본 사안에서 경찰관들의 수색·압수는 형사소송법 제216조 제3항 소정의 ‘긴급성’ 요건을 충족시키지 못한 것으로 위법”하다고 주장하였다.

검사가 주장할 만한 반론과 이 쟁점에 대한 법원의 응답을 예측하시오.

<검사의 반론>

1. 사안의 압수·수색은 영장주의의 예외에 해당하고, 설령 그 요건이 구비되지 않았다 하더라도 사후에 영장을 발부받아 위법성이 치유되었다. 따라서 D는 P의 적법한 공무집행을 방해한 것으로서 공무집행방해죄가 성립한다.

2. 원칙적으로 수사기관이 압수·수색을 하기 위해서 법관이 발부한 영장이 필요하다(제215조 제2항).

3. 영장주의의 예외로서, 수사기관은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없이 압수·수색할 수 있다. 이 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항).

4. 설령 긴급성 등의 요건이 인정되지 않는다고 하더라도 사후에 법관에 의한 적법한 영장이 발부되었으므로 압수·수색의 위법성이 치유된다(선의의 예외이론).

<법원의 판단>

1. D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

2. ①사안의 경우 ‘범행 중 또는 범행직후’라는 요건을 인정할만한 단서가 희박하고, ②불법게임장영업은 계속적으로 이루어지고, 불법게임기는 상당한 무게가 나가므로 영장을 받을 수 없을 만큼의 긴급성도 없었던 상황으로 보인다.

3. 따라서 P의 압수·수색은 위법한 공무집행이며, 공무집행방해죄는 적법한 공무집행에 한해 성립하므로 구성요건해당성이 없다.

4. 판례는 직접적이지는 않지만 본 판결을 통하여 선의의 예외이론을 불인정하는 것으로 평가되므로, 법원의 사후영장으로 압수수색의 위법성이 치유되지도 않는다고 볼 것이다.

5.1 Q3 풀이 / 김채윤(2020610137)

2020-09-21 11:32:34 UTC

Q3. 서울 고등법원이 M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수하였다.
(1) K녀와 그 변호인은 이 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청할 수 있는가?

1. [C] 증거 신청 부정함이 타당하다.

2. [I] 재정신청인에게 증거신청권이 있는지가 문제된다.

3. [R] 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 않고(법 제262조 제3항), 심리 중 재정신청인이나 피의자의 관련서류와 증거물의 열람은 제한되고 있다(법 제262조의2 본문).

4. [A] 위 법리에 따라, 사안에서 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청하는 것은 부정함이 타당하다.

(2) 서울 고등법원은 재정신청사건의 심리를 위하여 M의 주거에 대하여 수색·압수·검증을 할 수 있는가?

1. [C] 할 수 있다고 보아야 한다.

2. [I] 재정법원이 피의자를 상대로 직권으로 수색, 압수, 검증 등의 강제처분을 할 수 있는지가 문제된다,

3. [R] 재정신청 사건의 심리는 ‘항고의 절차에 준하여’ 진행하도록 규정하고 있다(법 제262조 제2항).

4. [R] 이때 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다는 것(법 제262조 제2항 후문)은 수소법원의 증거조사권(법 제37조 3항)와 강제처분권(법 제70조, 제106조, 제109조)을 재정법원에도 동일한 권한으로 인정하는 것으로 보아야 한다.

5. [A] 위 법리에 따라 재정법원은 피의자 상대로 강제처분을 할 수 있으므로, 사안에서 M의 주거에 대하여 수색·압수·검증을 할 수 있다.

(3) M은 서울 고등법원의 공소제기 결정(기소명령 취지의 기소상당결정)에 대하여 불복할 수 있는가?

1. [C] 불복할 수 없다.

2. [R] 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 관한 관할고등법원의 공소제기결정에 불복할 수 없다(법 제262조 제2항, 제4항).

3. [R] 공소제기결정에 잘못이 있는 경우 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있으므로, 공소제기결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다[判例].

4.17 Q2 문제풀이 (2020610097 최승윤)

2020-09-21 11:42:24 UTC

Q2. 검사는 20◇◇. 9. 23.자 농업협동조합법 위반혐의의 피의자 S의 주거에 대한 압수·수색영장을 발부받아 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 그 집행을 종료한 후 위 압수·수색영장에 터잡아 20◇◇. 9. 28. 다시 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 현금 6,000만 원을 압수하고 이를 S의 형사피고사건에서 증거로 제출하였다. 법원은 무죄판결을 하였지만 위 6,000만 원을 몰수하는 판결을 선고하였다. 현금 6,000만 원은 농업협동조합법 위반피고사건과 관련성이 있다. 이 판결을 논평하시오.

1. 몰수대상물건이 적법한 절차에 의하여 압수되었는지 여부가 형법상 몰수의 요건은 아니며, 법원은 무죄판결을 할 때에도 경우에 따라 몰수만을 선고할 수 있다.

2. 1)위법하게 압수된 물건도 몰수할 수 있는지, 2)무죄판결과 몰수 판결을 같이 선고할 수 있는지가 문제된다.

3. 1)제215조의 압수 수색영장은 허가장으로서 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이다(判例).

4. 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명해 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색할 수 없다(判例).

5. 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니다(判例).

6. 사안에서 현금 6,000만원은 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공하려고 한 물건'에 해당하여, 설령 그것이 위법하게 수집된 것이라 하더라도 몰수할 수 있다.

7. 2)행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다(형법 제49조 단서).

8. 이는 무죄를 선고하는 모든 때에 몰수를 할 수 있다는 취지가 아니다. 구성요건해당성이나 위법성 결여 또는 범죄의 증명이 없는 경우는 범죄라고 할 수 없고 몰수가 허용될 정당한 필요성도 없기 때문에 몰수가 허용되지 않는다. 책임무능력으로 인하여 무죄가 되는 경우 주형의 기초가 되는 범죄행위가 구성요건에 해당하고 위법한 행위로서 국가에 형벌권이 있음에도 불구하고 책임결여로 무죄가 되는 경우에만 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다(다수설).

9. 사안의 경우, 원칙적으로는 위법하게 압수된 6,000만원을 몰수할 수 있다. 다만, 그 무죄 판결이 책임능력의 결여가 아닌 구성요건해당성이나 위법성의 결여 등 때문이었다면 비록 그 현금이 공소사실과 관련성이 인정된다 하여도 무죄판결에 부과된 몰수는 적법하지 않다고 보는 것이 타당할 것이다.

4.22 Q1 문제풀이 (2020610012 권서영)

2020-09-21 12:00:52 UTC

4.22

공무원 S는 검사 P로부터 수뢰 혐의를 받고 있다. 그러나 아직은 주관적 혐의에 불과하다고 생각한 수사 담당 검사 P는 좀 더 객관적인 혐의를 포착하고 싶었다. P는 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 벌이면 S를 기소하는데 필요한 객관적 혐의를 잡을 수 있으며 뇌물공여(증뢰)자의 신원도 포착할 수 있다고 판단하고 있다.

Q1. 수사 담당 검사 P가 합법적으로 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 할 수 있는 방법이 있는가? 있다면 그 요건과 한계는 무엇인가?

1. 검사 P는 법원으로부터 통신제한조치허가서를 발부받아 합법적으로 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 할 수 있다.

2. 요건 (통신비밀보호법 5조 1항)

통신제한조치는 ①제5조 제1항 각호의 범죄를 ②계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 ③다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다. 이는 ④사전 영장을 발부받는 방식으로만 수행할 수 있다.(내국인을 상대로 통신제한조치를 하는 경우)

3. 한계

1) 원칙: 통비법과 형소법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다(통비법 3조 1항).

2) 대상: 통신제한조치는 해당자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로만 허가된다(통비법 5조 2항).

3) 기간: 2월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료해야 한다. 다만, 허가요건이 존속하는 경우에는 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.(통비법 6조 7항) 이 때 원칙적으로 총 연장기간은 1년을 초과하지 못한다. (통비법 6조 8항)

4) 위 세 조건에 위반한 행위와 그 내용을 공개하는 행위에 대하여는 형사처벌을 받으며(통비법 16조 1항), 그로 인해 수집된 증거는 증거능력이 없다(법 308조의2).

5) 취득한 자료는 통신제한조치의 목적이 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위해 사용하는 경우 외에는 사용될 수 없다(통비법 12조).

4.17 Q1 풀이(2020610091 조혜준)

2020-09-21 12:24:47 UTC

Q1. 국가정보원 소속 사법경찰관 P는 서울 지방법원 판사가 20◇◇. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기(초)하여 같은 달 24. S(피의자, 재항고인)의 주거지에 대한 압수·수색(1차 압수·수색)을 실시하여 별지목록1 기재 물건을 압수하고, 같은 달 27. 같은 영장에 기(초)하여 다시 같은 장소에서 압수·수색(2차 압수·수색)을 실시하여 별지목록2 기재 물건을 압수하였다. S는 2차 압수·수색의 취소를 구하는 준항고를 제기하였다. 준항고 수소법원(서울 지방법원 합의부)은 ‘수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다’며 준항고인(S)의 청구를 기각하였다. 준항고 법원의 재판을 논평하시오.

1. 준항고 법원의 재판은 타당하지 않다.

2. 발부받은 압수∙수색영장의 유효기간 내라면, 1개의 압수∙수색영장으로 거듭하여 압수∙수색할 수 있는지가 문제된다.

3. 제215조에 의한 압수∙수색영장은 수사기관의 압수∙수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수∙수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수∙수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실된다(判例).

4. 사안에서 P는 8. 20. 발부받은 압수∙수색영장으로 이미 같은 달 24. S의 주거지에 대하여 1차 압수∙수색을 실시하고 집행을 종료한 바, 해당 영장의 효력은 상실되었다.

5. 다시 압수∙수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수∙수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수∙수색영장의 유효기간이 남았다고 하여 이를 제시하고 다시 압수∙수색을 할 수는 없다(判例).

6. 사안의 경우, 설령 압수∙수색영장의 유효기간이 남았다거나 다시 압수∙수색할 필요성이 있었다고 하더라도, P가 같은 달 27. S의 주거지에서 2차 압수∙수색을 한 것은 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

7. 따라서 재항고 법원은 2차 압수∙수색으로 압수된 별지목록2 기재 물건에 대한 압수처분을 취소하여야 한다.

4.16 Q1 문제풀이 (2020610084 전예송)

2020-09-21 12:26:17 UTC

Q2. 다음 사안에서 채취된 혈액과 국과수의 혈액감정회보서를 수소법원이 유죄증거로 채택할지 를 예측하시오.

D2는 20◇◇.7.19. 17:00경 공주시 도로에서 혈중 알콜 농도 0.09%의 주취상태로 화물차를 운전하다가 중앙선을 침범하여 반대차선에서 진행 중이던 승용차와 충돌하였다. 이 사고로 D2는 의식을 잃어 의료원으로 후송되었고 위 승용차에 타고 있던 사람 5명은 약 2주 내지 6주간의 치료를 요하는 상해를 입었다. 승용차 탑승자 측 요구에 따라 경찰관 P가 의료원에서, 호흡으로 음주측정이 어려운 D2의 음주운전죄 혐의를 수사하려고 혈액을 채취하려 하였으나 당시 D2는 전혀 의식이 없었고 D2의 가족들도 현장에 없었다. 마침 위 의료원 간호사가 치료목적으로 D2의 혈액을 채취하자 P가 간호사에게 부탁하여 채혈된 혈액 중 일부를 임의로 제출받은 후 이를 교통사고처리반에 인계하여 사고당시 D2의 혈중알콜농도의 감정용으로 사용하였다. D2는 음주운전죄와 교통사고처리특례법(업무상과실치상죄) 위반 혐의로 기소되었고 검사는 유죄증거로 국과수의 혈액감정회보서를 신청하였다.

1. 법원은 혈액감정회보서를 증거로 채택할 것이다.

2. 치료 목적으로 채혈된 후 피의자의 동의 없이 증거로 제출된 혈액이 위법수집증거에 해당하는지 문제된다.

3. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(형사소송법 215조 제 2항) 또는 감정처분허가장 (법 221조의4 1항, 173조 1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다.

4. P가 음주운전죄의 수사목적으로 영장 없이 의료인에게 부탁하여 채혈하였다면 이는 피의자의 개인정보 자기결정권을 침해하여 위법하게 수집한 증거가 된다.

5. 다만, 피의자의 유류물이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있는 바(법 제 218조), 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 임의제출로 보아 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 반드시 그 환자의 동의를 요하지 않는다(判例)

6. 사안의 경우, 간호사가 치료 목적으로 혈액을 채취한 뒤 일부를 임의로 제출하였으므로 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 의료원 또는 담당의사를 대리해 혈액을 제출할 권한이 없었다고 볼 특별한 사정 없는 이상, 압수절차는 D 또는 그 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌더라도 위법하지 않다.

4.18 Q1 문제풀이 (2020610104 한우림)

2020-09-21 12:41:03 UTC

Q1. 국도상에서 같은 회사 소속의 대형버스 3대가 충돌하여 30여명의 사상자가 났다. 운전기사 D가 교통사고처리특례법(업무상과실치상) 위반 혐의로 기소되었다. 사건 수사를 위하여 사법경찰관 사무취급 P가 범행직후의 범죄 장소에서 검증을 행하고 검증조서를 작성하였다. P 작성의 검증조서에는 “이 사건 발생 후 범행장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없으므로 영장 없이 시행한다.”고 기재되어 있고 P는 사후영장 발부절차를 밟지 않았다. 검사는 이 검증조서를 D의 유죄증거로 제출하였다. 법원이 이 검증조서를 채택할지 여부, 그 이유를 논하시오.

1. 법원은 이 검증조서를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 실무에서 행해지는 검증조사가 강제처분인지, 사후 영장 없는 검증조사서는 위법수집증거인지 문제된다.

3. 검증은 강제처분으로, 사법경찰관이 압수, 수색 및 검증할 때에는 영장이 필요하나(제215조 제2항), 범행 중 또는 범행직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 영장 없이 강제처분을 하고 사후영장을 청구할 수도 있다(제216조 제3항).

4. 사안은 긴급을 요하는 경우에 해당되어 영장 없이 검증조서가 작성되었다. 사후영장을 받았어야 함에도 불구하고 그러한 사정이 없으므로 영장주의를 위배한 위법한 증거이다.

5. 따라서 사안의 검증조서는 위법수집증거로서 308조의2에 따라 증거능력이 없다.

4.2 Q3 문제풀이(2020610036 박철기)

ironage — 2020-09-21 13:21:53 UTC

Q3. 고등법원의 재판을 예측하시오.

[사안] 버스운전기사 D는 “시내버스를 운전하여 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차로를 진행하던 V 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도주”한 혐의로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 20◇◇.7.23. 서울 서부지방검찰청에서 “피의사실이 인정되지만 ‘D 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 V의 승용차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 V의 과실도 적지 않고 V가 처벌을 원하지 않는 점’이 참작되어 기소유예 처분을 받았다. 약 1년 6월 후 D는 2차례에 걸쳐 위 검찰청에 ‘담당 경찰관이 공권력을 남용하여 자신(D)을 가해자로 입건하였다’는 취지의 진정을 하였으나, ‘기록을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했다고 볼 만한 자료가 없다’는 이유로 진정사건이 종결되자, 또 다시 이의를 제기하였다. 이에 진정사건을 담당하게 된 P검사는 V와 D에게 20◇◇.12.16. 출석하도록 요구하였다. 20◇◇.12.16. V가 출석하지 않은 반면 D는 출석을 하였으나, P검사는 ‘대질조사를 하지 못한다.’는 이유로 D의 진술조서를 작성하지 않은 다음, 이미 기소유예처분으로 종결되어 있던 D에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 20◇◇.12.24.자로 재기(再起)하였다. D는 다음 해1.14. P검사의 사무실에 전화를 걸어 ‘다른 검사가 위 사건을 담당하게 하여 달라’는 취지의 말을 한 다음, 그 해 2.18. 11:00경 P검사의 사무실에 다시 전화를 걸어 ‘당신으로부터는 조사를 받을 수 없다’고 하고, 같은 날 16:30경 위 검찰청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당 검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당 검사인 P검사에 의하여 위 도로교통법위반 피의사실에 기초하여 긴급체포된 후 부산 해운대경찰서 유치장에 감금되었다. D에 대한 기소유예처분 당시 수사기록에는 실황조사서, D에 대한 피의자 신문조서(경찰), V의 진술서, 목격자 W의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당 검사인 P검사는 그 해2.3. V를 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 V는 종전과 마찬가지로 ‘D의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것’이라는 취지의 진술을 하였다. 그 후 담당 검사인 A검사는 위 긴급체포 다음날인 2.19. D에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25분경 D를 석방하였고, 같은 해 3.22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 D를 벌금 100만 원에 약식기소 하였다. 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정되었다. D는 A검사를 “직권을 남용하여 자신을 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유치장에 불법구금하였다”는 혐의(형법 제124조 불법체포감금죄)로 고소하였다. P검사 아닌 다른 검사 P2가 불기소처분하자 D는 대구 고등법원에 재정신청하였다. 대구 고등법원의 재판을 예측하시오.

1. 대구고등법원은 재정신청을 받아들일 것이다.

2. 사안에서 A검사가 D에게 행한 긴급체포의 위법성 여부가 문제된다. 특히 긴급체포 요건 중 ‘긴급성’ 요건의 충족여부가 문제된다.

3. 긴급체포를 위해서는 체포의 긴급성, 범죄혐의의 중대성 및 상당성, 체포의 필요성 등 요건이 충족되어야 한다(제200조의3 제1항)

4. 이때 긴급성은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 의미한다(동조 제1항 후문).

5. 긴급체포 당시 상황으로 보아 요건 충족여부에 대한 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(판례).

6. 사안에서 D는 긴급체포 당시 진정인 지위를 갖고 있었고, 수사대상자로서 경찰과 검찰의 출석요구에 순순히 응하였을 뿐만 아니라, 긴급체포 당시 스스로 검찰청을 방문하여 대기하고 있은바 A의 긴급체포는 긴급성 요건을 충족하지 못하였다. A검사의 판단은 당시 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 것으로 이 사건 긴급체포는 위법하다.

7. 추가적으로 A검사는 이미 기소유예처분으로 종결되어 있던 D의 피의사건을 재기하고, 그 피의사실에 기초하여 D를 긴급체포한 사정으로 보아 직권을 남용하여 D를 체포·감금한다는 점에 고의도 인정된다(형법 제124조 제1항).

4.17 Q3-Q10 / 2020610169 하동진

2020-09-21 13:56:23 UTC

Q3. 영장 유효기간이 지난 후의 압수・수색・검증

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수수색영장의 유효기간은 원칙 영장발부일로 7일이고, 유효기간이 경과하면 효력을 상실한다(형사소송규칙 제178조). 압수물이 영장주의 원칙에 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우, 유죄의 증거로 사용할 수 없다(法308의2, 判2013노81 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

영장 없이 집행할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 경우 압부, 몰수에는 영장이 필요하다. 경우에 따라, 수사기관은 영장의 유효기간은 7일에 더해 법원 또는 법관이 상당하다고 인정될 수 있는 취지를 소명하여 추가적인 유효기간을 요구하거나(형사소송규칙 제178조), 새로운 압수수색영장을 발부받아야 한다.

Q4. 처분을 받는 자에 대한 영장제시의 생략

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정된다(法219, 法118, 法308의2). 구속에서의 法85③과 같은 근거도 없는 바, 영장 미소지의 긴급집행도 불가하다.

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

원칙적으로 영장제시를 생략하지 않아야 한다. 영장제시는 사전제시가 원칙이나, (i) 피처분자가 현장에 없거나 (ii) 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수 · 수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(判2014도10978). 따라서, 수사기관은 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에만 예외적으로 ‘사전’에 영장을 제시하지 않고 압수수색을 진행할 수 있으나 현장에서 피처분자를 충분히 탐색할 필요가 있다.

Q5. 피의자 또는 변호인의 영장집행 참여권의 부인

(1) 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수 수색절차의 공정성 확보 및 피집행자 이익 보호를 위해, 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 압수 수색영장의 집행에 참여할 수 있다(法219, 法121). 참여권을 부인한 경우, 피압수자 측이 미참여 의사를 명시적으로 표시하였거나 참여권 보장 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수물의 증거능력은 부정될 수 있다(法308의2, 判2018도20504 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

수사기관은 특별한 사정이 없는 이상 참여권을 보장해야 하나, 참여권자에 대한 ‘통지’의 경우 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 통지하지 아니할 수 있는 바(法 122, 法219), 상기의 경우 참여권자에 대한 통지를 생략할 수 있다. 이 때, ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어서 압수수색의 실효를 거두기 어려울 경우(判2012도7455)를 말한다.

Q6. 여성의 신체수색이 적법성을 획득하기 위하여 필요한 요건

(1) 여성의 신체수색이 적법성 요건을 만족하지 못한 경우, 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

신체의 자유 보장 취지에서, 여성의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法124, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

신체검사와 달리, 신체수색의 경우 성년의 여성의 참여가 필수적이다. 따라서, 수사기관은 여성대상자의 수색이 필요할 경우, 기관 내 성년의 여성 등을 동행하여 집행한다. 때에 따라, 대상자가 성년의 여성가 미참여해도 좋다는 의사를 명시적으로 표시한 경우에도 성년의 여성을 참여시키는 것이 적절할 것이다.

Q7. 야간집행 제한의 위반

(1) 야간집행을 할 수 있는 기재가 없는 경우라면, 야간집행은 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

주거의 자유, 사생활의 평온 등 기본적 인권 보호 취지에서, 일출 전, 일몰 후에는 압수 수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에 들어가지 못한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法125, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

야간의 경우에도, (i) 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소, (ii) 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소로서 공개된 시간 내에는 일출 전이나 일몰 후의 제한을 받지 않고 압수 수색영장을 집행할 수 있는 바(法219, 法125), 수사기관은 상기 경우에 해당하는 경우에는 야간집행을 실시할 수 있고, 그 외의 경우에는 주간에 집행해야 할 것이다.

Q8. 영장 집행에 소유자 점유자 등 책임자의 참여를 생략한 경우

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

공무소, 군사용의 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다. 이 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다. 그렇게 하지 못한다면 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法123, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

수사기관은 상기 공간에서 압수수색영장을 집행할 경우, 사전에 관련 책임자에게 압수수색집행에 관하여 통지할 것이 요구된다.

Q9. 수사기관이 압수목록교부의무를 해태한 경우

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

집행 후 압수물에 대하여는 압수목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法129, 法308의2, 判2008도763, 判2015도10648 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

판례는 압수수색 종료 후 5개월 뒤 압수목록을 교부한 것은 위법하다고 보았다. 원칙적으로 압수 직후 현장에서 압수목록을 바로 작성하여 교부해야 하여야 하므로(判2008도763), 수사기관은 압수수색 종료 후 바로 압수목록을 교부하는 것이 적절할 것이다. 압수목록에는 작성연월일을 기재하고 그 내용은 사실에 부합해야 한다(判2008도763).

다만, 수사기관은 압수목록 교부 취지에 비추어 출력서면을 교부하는 방식 뿐 아니라, 전자파일 형태로 복사해주거나, 이메일 전송 방식을 취할 수 있다(判2017도13263)

참고로, 압수물이 없을 경우에는 수색증명서를 교부하면 된다. (法219, 法128)

Q10. 낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))의 생략

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인으로 볼 수 없다.

낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))은 미국의 압수수색 제도에서 요구되는 것으로, 대한민국 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따라서 증거가 압수된 경우 원칙적으로 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따른 것으로 볼 수 있어 상기 룰의 생략을 증거능력을 부정하는 요인으로 볼 수 없을 것이다.

낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule)
미국의 압수수색체포 제도에서 요구되는 것으로, 정부에 의한 부당한 수색, 체포, 압수에 대하여 신체, 가택, 서류 및 동산의 안전을 보장받는 국민의 권리 보호를 취지로 하는 미 수정헌법 제4조에 따라 요구된다. 이는 보통법상 주거지에서 수색영장 또는 체포영장을 집행하기 전에 주어진 상황 하에서 합리적이라면 노크(knock)와 고지(announce)를 할 것이 요구되는 것, 즉 수사관이 수색 전 자신의 존재와 권한, 수색사실 및 목적 등을 고지해야 하는 것을 말한다. 미국 판례에 따르면, 수색 전에 합리적인 경우에 있어 노크와 고지를 요구하며, 예를 들어 마약 사건에서 영장을 집행을 위해 문을 부수고 들어가기 전 고지를 한 후 약 15-20초 동안 기다릴 것이 요구된다(미연방대법원判 United States v. Banks, NO. 02-473(2003)). 그러나 특정한 상황 하에서 수사관이 자신의 존재를 고지하는 것이 위험하거나 또는 증거의 파괴를 허용함으로써 범죄에 대한 효율적인 수사를 못할 수 있다는 합리적인 혐의를 가지고 있는 경우에는 상기 룰은 면제될 수 있고, 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않을 수 있다(미연방대법원判 Hudson v. Michigan).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

원칙적으로, 미국 압수수색 제도의 낙-앤드-어나운스 루울을 생략한 것만으로, 위법한 압수로 보기 어렵다고 판단된다. 다만, 수사기관은 기본적 인권보장을 위해 마련한 적법절차에 따르지 않고 압수수색을 진행할 경우, 압수물의 증거능력이 부정될 수 있음을 유의하는 것이 적절할 것이다(判2007도3061)

4.2 Q1·Q2 (2020610145 박영민)

2020-09-21 14:01:27 UTC

Q1. 20◇◇. 4. 9. D는 수뢰 혐의로 긴급체포되었다. D는 관할법원에 체포적부심사를 청구하였다. 적부심 법원은 형사소송법 제214조의2 제5항을 근거로 보증금 납입을 조건으로 하는 석방을 명하였다. 검사가 이 석방명령에 불복하여 항고하였다. 항고법원(지방법원 합의부)의 재판을 예측하시오.

1. 항고법원은 적부심법원의 결정을 취소할 것이다.

2. 형사소송법은 보증금 납입을 조건으로 한 석방(이하 '피의자보석')의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시하고 있으며(제214조의2 제5항), 체포의 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 않는 때에는 피의자를 즉시 석방하도록 하고 있는 등 피의자의 신체의 자유에 대한 절차적 보장이 미흡하다고 볼 수 없으므로, 긴급체포된 피의자에게는 피의자보석이 인정되지 않는다.

3. D는 구속된 피의자가 아니어서 D에 대한 피의자보석 결정은 위법하므로 검사의 항고는 이유있다.

Q2. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true), F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

“형사소송법 제200조의3 제1항의 ㉮ 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 않은 체포로서 위법한 체포에 해당한다(T). 여기서 ㉯ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하는 것이 아니라 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 하고(F), ㉰ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 없고(F), ㉱ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(T).

* 맞는 답 : ㉯·㉰ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다(판례).

4.12 자동차 위치추적 전자장치 부착의 적법성(이영찬)

2020-09-21 14:05:45 UTC

사법경찰관 P는 D가 은밀히 대량의 마약류를 거래하고 있다는 첩보를 얻어 D에 대하여 내사를 진행하였다. P는 주관적 혐의를 갖게 되었지만 기소하는 데 필요한 물적 증거를 확보하는 것이 여의치 않자 검사를 통하여 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치(GPS electronic tracking device)를 부착하는 방법에 의한 마약의 수색·압수 영장을 신청하였다. 지방법원 판사가 위치추적 전자장치의 활용을 허가하는 수색·압수 영장을 발부하여 P는 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치를 부착하는데 성공하였다. P는 영장유효기간 내에 위치추적 전자장치를 활용하여 15Kg의 필로폰을 D의 영업소 안에서 발견하고 이를 압수하였다. 마약거래 혐의로 기소된 D의 형사피고사건에서 검사가 위 필로폰을 증거물로 제출하자 D의 변호인은 위 필로폰이 ‘위법수집증거이므로 증거로 사용할 수 없다.’고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 재판부는 증거능력을 인정할 것이다.

2. GPS를 이용한 위치추적에 영장이 필요한지에 관한 국내 판례는 아직 없으나, 미국 연방대법원은 영장 없이 GPS를 이용하여 위치를 추적하는 것은 원칙적으로 수정헌법 제4조에 위반되는 것으로 보고 있다.

3. 사안에서는 지방법원 판사가 발부한 GPS의 활용을 허가하는 영장을 받아 수사를 하였으므로 위법의 소지가 없다.

4. 마약류관리법률에 규정된 범죄의 수사에 필요한 경우 수사기관이 다른 방법으로 증거를 수집, 보전할 수 있더라도 통신사실 확인자료의 제출을 요구할 수 있다(통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항 단서 및 제5조 제1항 6호).

5. 사안에서 마약범죄를 수사하는 과정에서 GPS 위치자료의 제출을 요청하고 이를 활용하는 것은 통신비밀보호법에 근거한 적법한 수사에 해당한다. 따라서 위 자료를 활용하여 압수한 필로폰은 위법수집증거에 해당하지 않는다.

4.19 통제배달 / 김단아(2019610008)

2020-09-21 14:47:32 UTC

Q1. 인천공항 국제우편세관 우편검사과 직원 A는 20◇◇.9.9. 18:25경 아시아나항공으로 인천공항에 도착한 국제특급우편물에 대한 X‐Ray 검사를 하다가 이상(strange) 음영이 있는 우편물을 발견하였다. 같은 과 소속 B가 우편물 개장검사를 하였는데, 우편물의 수취인은 ‘L(010‐3789……, 최종수취인이 아니라 중간수취인)’, 수취지는 ‘경기도 남양주시 화도읍 가곡리(이하생략)로 기재되어 있었다. 당초 우편물은 우황청심환, 칼슘으로 신고가 되어 있었는데, 신고된 내용과 달리 칼슘 약통 속에 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’이하 ‘필로폰이라 함) 4.9그램(캡슐포함)처럼 보이는 물질이 15개의 캡슐에 분산되어 은닉된 상태였다. 이를 의심한 세관원 C는 20◇◇.9.10. 우편물 속 물품 중 0.1그램의 시료를 채취하였고, 인천공항세관 분석실에 성분분석을 의뢰하였다. 인천공항세관 분석실에서 위 0.1그램의 시료에 대한 성분분석을 한 결과 필로폰으로 확인되었다. 분석실에서는 20◇◇.9.11. 마약조사과에 성분분석결과를 회보하였다. 세관직원과 인천지검 수사관들로 구성된 합동수사팀은 우편물의 최종수취인인 D를 수취장소에서 체포하였다. D는 20◇◇.9.11. 인천지방검찰청 검사실에서 우편물 전체를 수사기관에 임의로 제출하였고, 검사는 우편물을 영장 없이 압수하였다. 그 후 D는 “중국에 체류 중인 U와 공모하여 중국에서 대한민국으로 필로폰 4.9그램을 밀수입”한 혐의로 기소되었다. 검사는 위와 같은 과정을 경유하여 확인된 필로폰을 유죄의 유력한 물증으로 제출하였다. 이에 대한 의견을 질문 받은 D의 변호인은 다음과 같이 주장하였다. 이 주장의 당부를 논하시오.

“① X‐Ray 검사 결과 마약류가 감추어져 있다고 의심하여 우편물의 점유를 확보한 후 우편물을 뜯어 성분검사를 한 것은 관세법 제246조가 정한 ‘검사’의 범주를 벗어난 대물적 강제수사로서 압수·수색·검증에 해당하고, 따라서 성분분석결과는 사전 또는 사후에 영장을 받지 않은 압수·수색·검증의 결과이므로 증거능력이 없다.

② 수사기관이 통제배달 과정에서 필로폰에 대한 점유를 확보하고 있었던 것은 압수에 해당함에도 사전영장은 물론 사후영장도 받지 않았으므로 위법하고, 위법한 압수 이후 피고인으로부터 필로폰을 임의제출 받았다 하더라도 필로폰은 증거능력이 없을 뿐만 아니라,

③ 위법수집증거인 필로폰을 기초로 하여 확보된 2차 증거들은 모두 증거능력이 없다.”

1.변호인의 주장은 타당하지 않다.

2.(변호인의 주장 ①에 관하여) 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 하는 행정조사의 성격을 갖는 것으로서 ‘수사기관의 강제처분’이라고 할 수 없다. 따라서 압수수색영장 없이 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다고 해도, 특별한 사정이 없는 한 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

3.(변호인의 주장 ②에 관하여) 한편 형소법 218조는 피의자 등이 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있다.

4.사안에서 세관 공무원이 통관검사를 위해 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에게 임의로 제출했다면, 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득한 것이 아닌 이상 해당 우편물을 ‘압수’하였다고 할 수는 없다.

5.우편물에 대한 통제배달 과정(이 사안은 LCD임)에서 수사관이 사실상 해당 우편물에 대한 점유를 확보하고 있더라도 이는 수취인을 특정하기 위한 특별한 배달방법이지, 이를 해당 수편물의 수취인이 특정되지도 않은 상태에서 강제로 점유를 취득하고자 하는 강제처분으로서의 압수라고 할 수는 없다.

6.따라서 우편물을 수취한 D로부터 임의제출 받아 영장 없이 압수한 것은 법 218조에 따른 것으로 적법하다.

7.결국 필로폰은 위법수집증거에 해당하지 않으며, 이를 기초로 한 2차 증거들도 위법하지 않다.

2020-09-29 06:42:46 UTC

A : 적법하게 구금된 D는 그 구속영장의 효력에 의하여 수사기관의 조사를 수인해야하며 D가 이에 응하지 않는다면 수사기관은 D를 조사실로 구인할 수 있다. 사안에서 V의 행위는 적법한 구인과정에서 일어난 정당행위로서 불법행위책임이 인정되지 않는다. 그러나, D는 위법한 가해행위로 V에게 상해를 입혔으므로 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다.

6.3 Q4 풀이 (2020610124 강성훈)

kshh711 — 2020-10-05 08:45:45 UTC

Q4∼Q5. [사안]

(1) V(피해자)는 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 노상에서 ‘A와 D’로부터 공동폭행을 당하고 국민카드 1매를 강취당하였으며 A와 D의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 강도상해사건을 수사하던 경찰은 V가 강취당한 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 사용하던 A를 검거하여 강도상해죄혐의로 검찰에 구속송치하였다. 사건을 송치받은 검사는 A가 강도상해의 범죄사실을 부인하면서 ‘국민카드 1매(카드번호 123456789)를 2011.9.4. 2:00경 서울 서초구 방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 B로부터 양도받았을 뿐’이라고 진술하므로 A를 장물취득죄로 기소(전소)하였다. 제1심법원인 서울중앙지방법원은 2011.11.4. A에게 장물취득죄의 유죄판결(‘징역 장기 1년, 단기 10월’)을 선고하였다. A는 이 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였다.

(2) 위 제1심 판결이 선고된 후에 A와 D가 V에 대한 강도상해의 범행을 공동으로 한 사실이 밝혀지자 검사는 2012.2.3. A와 D를 강도상해의 공소사실로 구성하여 서울중앙지방법원에 기소(후소)하였다. 공소사실의 요지는 다음과 같다: “피고인 A와 D는 술에 취한 사람을 상대로 금원을 강취하기로 마음을 먹고 공모합동하여 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 번지불상 앞길에서 V가 술에 취하여 그곳에서 졸고 있는 것을 발견하고 V에게 다가가 각 주먹과 발로 V의 안면부 및 몸통부위를 수회 때리고 차 V의 반항을 억압한 후 V의 상의와 하의 호주머니에서 V 소유의 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 강취하고 그로 인하여 V에게 치료일수 미상의 안면부 타박상을 가하였다.”

(3) A와 D가 강도상해죄로 기소된 후인 2012.3.18. A가 장물취득죄에 관한 제1심 판결에 대한 항소를 취하함으로써 그 제1심 판결(유죄판결)은 확정되었다.

(4) 서울형사지방법원이 2012.3.23. A와 D의 강도상해의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. A는 항소하였다(이하 D는 논외로 함).

(5) A는 항소이유서에서 ‘유죄로 확정된 장물취득의 공소사실과 강도상해의 공소사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 강도상해의 공소사실에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다’고 주장하였다. 항소법원은 공소사실의 동일성 판정기준에 관한 대법원판례에 충실하게 문제를 해결하여야 한다.

Q4. A의 강도상해사건을 담당하는 항소법원의 재판을 예측하시오.

1. 항소법원은 A의 항소를 기각할 것이다.

2. 기판력의 객관적 범위는 당해 공소사실과 동일성이 있는 사실 전부에 미치는 바, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.

3. 두 사실의 동일성이 인정된다면 일사부재리의 원칙상(헌법 13조 1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(326조 1호).

4. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(판례).

4. 사안에서 유죄로 확정된 장물취득죄와 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이긴 하나, 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다.

5. 따라서 전소의 장물취득죄와 후소의 강도상해죄 사이에는 동일성이 인정되지 않으므로, 법원은 강도상해의 공소사실에 대하여 실체심리를 진행할 수 있으므로 A의 항소이유는 인정되지 않는다.

6.3. Q5 곽용호 2020610176

2020-10-05 10:27:02 UTC

Q5. 아래에 제시되고 있는 (X)는 검사가 기소할 때 공소장에 기재한 적용법조와 공소사실이었는데, 증거조사가 상당히 진척된 후에 검사가 최초의 공소장 기재 공소사실로는 유죄판결을 받아 내기 어렵다고 생각하여 법원에 (Y)와 같은 내용으로 적용법조와 공소사실을 변경하는 내용의 공소장 변경을 신청했다. 수소법원은 공소장 변경을 허가하여야 하는가?

(X) 최초의 공소장에 기재된 공소사실: “피고인은 1톤 트럭을 타고 다니면서 행상하는 자인 바 2012.1.6. 20:40경 서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상에서 주거 불명(不明) 성명 불상자(不詳者)로부터 1톤 트럭(차대번호 123456789) 1대 시가 200만원 상당품을 장물인 정을 알면서 이를 대금 100만원에 매수하여 장물을 취득하였다.”

(Y) 공소장변경신청서에 기재되어 있는 공소사실: “피고인은 1톤 트럭을 타고 다니면서 행상하는 자인 바 2012.1.6. 20:40경 서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상에 세워 둔 동 번지 거주 장보고(30세) 소유 1톤 트럭(차대번호 123456789) 1대 시가 200만원 상당품을 몰래 끌고 가서 이를 절취한 것이다.”

답:

공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허용된다(형소법 298조 1항). ‘공소사실의 동일성’에 대한 판단기준에 대해서는 공소사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실 사이에 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정하는 기본적 사실 동일설, 구성요건의 유형적 본질인 죄질의 동일성이 인정되면 동일성을 인정하는 죄질동일설, 구성요건이 상당정도 부합하는 때에 동일성을 인정하는 구성요건 공통설, 소인의 기본적 부분을 공통으로 할 때 동일성을 인정하는 소인공통설 등이 있는데, 判例는 “피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다”(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결)라고 하며 기본적 사실 동일설의 입장에서 규범적 요소를 함께 고려하고 있다.

사안의 경우 당초의 장물취득죄(X)와 변경된 공소사실인 절도죄(Y)는 그 일시(2012.1.6. 20:40경)와 장소(서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상), 범죄대상(1톤 트럭)이 동일하므로, 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본적 단계로 환원해 보았을 때 동일하다. 또한 규범적 요소를 따져보아도 동일성은 그대로 유지된다(비교: 判例는 장물취득죄와 강도상해죄는 동일성 부정, 93도2080 전원합의체).

따라서 수소법원은 공소장변경을 허가하여야 한다.

5.6 [2] 심한준 2019610052

siha3 — 2020-10-05 10:56:13 UTC

[2] 검사의 의도는 연놀부(모용인, D)를 도박혐의로 약식기소 하는 것이었다. 그런데 연놀부가 수사단계에서 연흥부의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 사칭 (모용冒用)하였기 때문에 검사는 연놀부(모용인)를 연흥부(피모용인, D2)로 오인하여 약식기소한 것이다. 약식기소를 접수한 수소법원도 이를 간과하고 그대로 약식명령을 발하였다. 이 약식명령을 송달받은 연흥부(피모용인)가 정식재판을 청구하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자 검사는 공소장의 인적사항을 연흥부로부터 연놀부로 변경하고자 공소장변경허가신청을 하였다. 정식재판을 담당한 제1심법원은 위 약식명령의 인적사항을 연놀부로 경정(更正)하는 결정을 하고 원래의 약식명령과 경정결정을 연놀부에게 송달하였다.
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Q1. D(모용인, 사칭인), D2(피모용인, 피사칭인) 중 누가 피고인인가?
Q2. 검사는 약식기소장의 인적 사항을 고치기(D2연흥부→D연놀부) 위하여 어떻게 하여야 하는가?
Q3. 검사가 피고인의 인적 사항을 연놀부로 고치지 않으면 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
Q4. 사칭(모용)관계가 밝혀져 검사가 연흥부를 연놀부로 표시정정을 한 경우에 수소법원은 연흥부와 연놀부에게 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
Q5. 수소법원이 성명사칭(모용)관계를 간과하고 약식명령을 발령하여 확정되었다. 이 재판의 효력은 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
Q6. 연놀부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 교통사고처리특례법 위반죄로 약식기소되었다. 연놀부에게 약식명령이 송달되자 연놀부는 정식재판을 청구하였다. 연놀부에 대한 정식의 공판절차가 진행되자 연놀부에게 강요받은 연흥부가 출석하여 자기가 연놀부인 것처럼 가장하여 재판을 받았다. 이 경우 누가 피고인인가? 또 현재 상태로 유죄판결이 확정된 경우에 그 유죄판결의 효과는 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
Q7. 연흥부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 정식기소되었다. 공판심리 결과 ‘연흥부는 형인 연놀부가 운전하는 동안에 옆자리에 앉아 있었는데 연놀부에게 강요받아 ‘자기(연흥부)가 사고를 냈다’고 자수하여 수사가 개시된 것’이었음이 밝혀졌다. 검사는 어떻게 처리하여야 하는가?

Q1. D(모용인), D2(피모용인) 중 누가 피고인인가? [92도2554]

1. 피고인은 모용인 D이다.

2. 공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다. (법 제248조 1항)

3. 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용인이 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용인이 피고인이 되고 피모용인에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다. (判例)

Q2. 검사는 약식공소장의 인적 사항을 고치기(연흥부→연놀부) 위하여 어떻게 하여야 하는가? [92도2554]

1. 피고인 표시정정을 해야 한다.

2. 성명모용의 경우 처음부터 모용자에게 공소가 제기된 것이므로 공소장의 인적사항이 피모용자로 적힌 것은 표시상의 착오이다.

3. 성명모용소송에서 표시상의 착오는 피고인표시정정으로 착오를 시정하여야 하고 공소장변경절차를 경유할 일이 아니다. 이때 피고인표시정정은 공소장변경이 아니므로 법원의 허가를 받을 필요는 없다.(判例)

Q3. 검사가 피고인의 인적 사항을 연놀부로 고치지 아니하면 법원은 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오. [92도2554]

1. 공소기각의 판결을 선고할 것이다.(제327조 제2호)

2. 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 한다.(제254조 제3항 제1호)

3. 검사가 이와 같은 피고인표시정정으로 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용인 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조에 위반하여 무효이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고해야 한다. (판례)

Q4. 모용관계가 밝혀져 검사가 연흥부를 연놀부로 표시정정을 한 경우에 법원은 연흥부와 연놀부에게 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오. [92도2554]

1. 연놀부에 대해서는 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달할 것이며, 이때에 그 약식명령이 적법하게 송달된 것으로 진행된다.

2. 연흥부에 대해서는 원칙적으로 판단하지 않아도 되나, 정식재판청구로 이미 소송계속과 같은 외관이 발생한 것이므로 제327조 제2호를 유추적용해 공소기각의 판결을 하여 그 법적 지위를 명확하게 해 주어야 한다.

3. 법 제248조 제1항에 비추어, 피의자가 다른 사람의 성명을 모용해 공소장에 피모용인이 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용인이 피고인이 되고 피모용인에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다. (判例)

4. 모용자에 대한 조치: 검사가 피고인 표시정정을 하면 법원은 약식명령의 피고인 표시를 경정한 후 본래의 약식명령정본과 경정결정을 모용자에게 송달하여야 한다.

5. 피모용자에 대한 조치: 원칙적으로는 피모용인에 대하여 심판할 것이 아니지만, 피모용인이 정식재판을 청구하는 등 소송절차에 관여하게 된 이후에는 사실상의 소송계속이 발생하고 피모용인이 형식상 피고인의 지위를 갖게 되었으므로 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각판결을 함으로써 불안정한 지위를 해소해주어야 한다(判例).

cf. 약식기소 아닌 일반성명모용: 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로, 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판을 할 것이 아니다. (判例)

Q5. 법원이 성명모용관계를 간과하고 약식명령을 발령하여 확정되었다. 이 재판의 효력은 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가? (학설대립)

1. 원칙적으로는 연흥부에게 미치지 않으며 연놀부에게 미친다.

2. 법원이 성명모용사실을 알지 못하여 외형상 피모용자에 대하여 유죄판결을 선고하거나 판결이 확정되어도 그 판결의 효력은 모용자에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다. (법 248조 1항)

3. 그러나 현실적으로 피모용자에게 유죄판결의 결과가 범죄전력으로 수형인명부(受刑人名簿)와 범죄경력조회서에 기재되는 불이익이 발생하므로 이에 대한 구제방법이 문제된다.(수형인명부란 자격정지 이상의 형이 확정된 수형인을 기재한 명부로서 검찰청 및 군검찰부에서 관리하는 것을 말한다.

4. (1) 유죄판결이 확정되었으므로 재심절차를 통해 무죄판결을 해야 한다는 재심설 (2) 심판이 법령에 위반한 것으로 비상상고 이유가 된다는 비상상고설 (3) 검사에게 전과말소신청을 하여 이를 말소할 수 있다는 전과말소설이 대립한다.

5. 확정판결 효력이 피모용자에게 미치지 않으므로 재심 대상이 되지 않고, 비상상고는 검찰총장만이 청구할 수 있다. 전과말소의 문제만 해결하면 되기 때문에 전과말소설이 타당하다. 피모용자의 보호를 위하여 그가 검사에게 전과말소를 신청한 경우에 검사가 이를 행할 의무가 있다고 해야 할 것이다.

Q6. [위장출석] 연놀부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 교통사고처리특례법 위반죄로 약식기소되었다. 연놀부에게 약식명령이 송달되자 연놀부는 정식재판을 청구하였다. 연놀부에 대한 정식의 공판절차가 진행되자 연놀부에게 강요받은 연흥부가 출석하여 자기가 연놀부인 것처럼 가장하여 재판을 받았다. 이 경우 누가 피고인인가? 또 현재 상태로 유죄판결이 확정된 경우에 그 유죄판결의 효과는 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?

1. 이 경우 피고인은 연놀부이다. 다만, 유죄판결이 확정된 경우 유죄판결의 효과는 연흥부에게 미친다.

2. 위장출석의 경우에도, 피고인은 공소장에 피고인으로 기재된 자이다.

3. 그러나 위장출석자에 대한 사실심리가 있은 후에는 위장출석자도 ‘형식적 피고인’이 되므로, 법원은 공소기각판결을 하여야 할 것이다.

4. 만약 위장출석자에 대한 판결이 확정되면 그 판결의 효력은 위장출석자에 미친다.

5. 이에 대한 구제방법으로 재심설과 비상상고설이 대립된다.

Q7. [위장자수] 연흥부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 정식기소되었다. 공판심리 결과 ‘연흥부는 형인 연놀부가 운전하는 동안에 옆자리에 앉아 있었는데 연놀부에게 강요받아 ‘자기(연흥부)가 사고를 냈다’고 자수하여 수사가 개시된 것’이었음이 밝혀졌다. 검사는 어떻게 처리하여야 하는가?

1. 연흥부의 위장자수 사실이 밝혀지면 검사는 공소취소(제255조)를 하여 공소기각의 결정(제328조 제1항 제1호)을 받고, 연놀부에 대한 공소제기를 하여야 한다. 범인도피죄로의 공소장변경은 불가하다.(298조1항)

2. 위장자수에 따른 법률관계와 검사의 조치가 문제된다.

3. 연흥부의 위장자수에 따라 검사는 연흥부를 기소하였으므로, 피고인 특정이나 피고인 인정은 문제되지 않고, 피고인은 오로지 연흥부이다.

4. 공판심리 중에 위장자수 한 사실이 판명되면 검사가 위장자수된 범죄에서 범인도피죄 등으로 공소장을 변경할 수 있는지 문제된다.

5. 위장자수의 경우에는 원범죄사실과 죄질, 행위, 결과 등 모든 점에서 동일성이 인정되지 아니하고 상호 양립가능 하므로, 공소장변경을 법원이 허가하지 않을 것이고(제298조 제1항) 별도로 공소제기를 하는 방법이 있을 것이다.

6. 법원이 허가한다고 하더라도 범인은닉죄(형법 제151조 제1항)는 친족상의 특례(형법 제151조 제2항)가 적용되므로 연흥부는 범인은닉죄로 인하여 유죄 판결을 받지 않을 것이기에 검사는 연흥부에 대해서는 공소취소를 하고 연놀부를 기소하여야 할 것이다.

5.10 Q2,3,4 이상진 2020610180

2020-10-05 12:17:43 UTC

Q2∼Q4. D에 대하여 강도혐의의 수사가 진행되고 있다. 검사는 주관적으로 본건에 대하여 강도의 혐의를 두고 있었지만 강도의 수단인 협박사실을 입증하는데 자신이 없어 절도사건으로 구성하여 기소하였다.

Q2. 이 같은 공소제기는 적법한가?
1. 적법하다.

2. 하나의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우, 검사가 무거운 범죄가 아니라, 가벼운 범죄로 기소할 수 있는지 문제된다.

3. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있으며 일죄의 일부기소도 가능하다(학설).

4. 하나의 행위가 수개의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 무거운 범죄로 공소를 제기하지 않고 가벼운 범죄로 공소를 제기할 수 있다.(判例)

5. 검사의 기소재량으로 입증전술상의 일부기소라 볼 수 있으며, 합리적 재량권의 범위 내라 판단된다면 적법하다.

6. 절도는 강도보다 가벼운 죄이므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려도 없다.

Q3. 강도사실은 인정되지만, D는 초범이고 아직 어리므로 검사가 D를 절도혐의로 기소하였다. 검사에게 위와 같은 재량이 허용되는가?
1. 검사의 기소재량권으로 허용된다.

2. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있으며 일죄의 일부기소도 가능하다(학설).

3. 또한 검사는 형법 제51조의 사항을 참작할 수 있으며(제247조), 형법 제51조는 범인의 연령, 성행, 지능 등을 참작할 수 있도록 규정하고 있다.

5. 사안의 경우 D가 초범이고 어리다는점을 고려하여 강도사실이 인정됨에도 절도혐의로 기소하는 것은 형사정책상 일부기소로 볼 수 있으며 검사의 합리적 재량권 아래서 충분히 인정될 수 있다.

Q4. D가 절도사실에 대하여 자백하고, ‘만약 기소사실이 절도로 구성된다면 공판정에서도 자백할 것’이라고 검사에게 먼저 제안하였다. 강도를 입증할 자신이 없는 검사는 D를 절도로 구성하여 기소하였다. 이 기소는 적법한가?
1. 입증전술상의 일부기소로 적법하다.

3. 하나의 행위가 수개의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 무거운 범죄로 공소를 제기하지 않고 가벼운 범죄로 공소를 제기할 수 있다. (判例)

4. 사안의 경우 D는 이미 절도사실을 자백한 바 있고, 절도죄는 강도죄의 법정형보다 가벼운 죄에 해당하므로 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 위와 같은 기소는 ‘입증전술상의 일부기소’로서 합리적인 이유가 있는 기소재량권의 행사로서 적법하다.

6.1 Q2. 황주희 2020610114

juhui0119 — 2020-10-06 05:25:27 UTC

Q2. “공소제기 전 수사기록에 대하여 피의자측에 열람 및 등사를 허용하게 되면 다음과 같은 문제가 발생한다.”는 견해가 있다. 이 견해 중 헌법재판소의 결정과 배치되는 발상 그 논거를 들어 논박하시오:
“ 첫째, 피의자는 진술거부권이 보장되어 방어방법을 숨길 수 있는 반면, 피의사실에 대하여 전적으로 입증책임을 지고 있는 검사의 공격방법은 모두 공개됨으로써 힘의 균형을 잃고 검사로 하여금 부당하게 불리한 위치에 서게 함으로써 무기평등의 원칙에 위배된다.
둘째, 검사가 아직 증거제출 를 결정하지 않은 증거서류나 증거물에 대하여도 피의자나 그 변호인에게 공소제기 전에 열람을 허용하여야 하는 것은 당사자 스스로의 책임으로 증거를 수집하여 입증하여야 한다는 당사자주의의 원칙에 비추어 보아도 적절하지 않다.
셋째, 공소제기 전에 수사기록에 대한 열람을 허용하게 되면, 수사기밀의 유출 위험성을 야기하고, 이 수사기밀의 유출은 범죄자의 도망, 증거은닉, 공범도피를 조장하여 공소제기 후의 관련사건 수사, 보충수사에 지장을 초래하게 될 것이고, 특히 공범 또는 중요참고인이 공개될 경우 더 이상 수사의 진척은 불가능하게 될 것이다. 또한 유출된 증거를 이용하여 피의자측에서 참고인 회유, 증거조작, 증거은닉에 이용될 우려까지 있으며, 사건 관련자의 진술 등이 언론을 통하여 보도된다면 추후 증인이나 법원에 부당한 영향을 미치게 되는 등 부작용이 초래될 위험성이 있다. 특히 조직폭력범죄, 강간 등 성폭력범죄 등에 있어서 피해자, 목격자 등은 피의자나 그 가족, 조직원들로부터의 보복 등이 두려워 신고나 증언을 꺼리는 현상이 빈번하게 발생할 우려가 있다. 위와 같은 문제가 있기 때문에 현행 형사소송법 제47조(소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다)도 소송서류를 공판의 개정 전에는 공개하지 못하도록 소송서류 비공개원칙을 규정하고 있는 것이므로 증거개시거부는 위헌이라고 할 수 없다.”

1. 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람, 등사는 실질적 당사자 대등을 확보하고, 신속, 공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 ‘지나친 제한’은 피고인의 신속, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 따라서 무기평등의 원칙에 위배된다는 주장은 타당하지 않다.

2. 구속피의자의 변호인의 공소제기 전 수사기록열람, 등사청구권은 증인에 대한 신분이 사전에 노출됨으로써 증거인멸, 증인협박 또는 사생활침해 등의 폐해를 초래할 우려가 없어 원칙적으로 허용되는 카테고리에 속하는 경우에 허용되는 것이므로, 공소제기 후의 관련사건 수사, 보충수사에 지장을 초래할 것이라는 주장은 타당하지 않다.

3. 형사소송법 제47조는 구속적부심사단계에서 변호인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지를 일체 금지하는 것은 아니다. 형사소송법 제47조의 입법목적은 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 아니다.

2020610061 이서희

2020-10-06 05:41:53 UTC

5.10 Q7. D는 현역병으로 근무하던 중인 2018. 8. 초순부터 2018. 10. 9.경까지 21회에 걸쳐 생활관(내무반) 관물대에 있던 다른 병사의 현금 10,000원 내지 85,000원 합계 727,000원을 절취한 사실로, 그 적용법조를 형법상의 상습절도(형법 제329조의 일반 절도죄를 수회 저지른 것)로 기소되었다. 제1심은 검사의 공소장변경허가 신청이 없는데도 그 적용법조를 임의로 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 제1항, 형법 제329조, 제330조”로 변경하여 적용하고, D를 징역 1년6월, 집행유예 2년에 처하였다. D의 변호인의 입장에서 항소이유를 190자 이상 200자 미만으로 작성하시오. 1. 위 적용법조 변경은 D의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로 항소한다. 2. 공소장변경허가 신청 없이 동일한 구성요건을 가진 특별법으로 적용법조를 변경하는 것이 적법한지 여부가 문제된다. 3. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(判例). 4. 방어권 행사에 있어서 실질적 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리 할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.(判例) 5. 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 한다. 6. 사안에서는 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 제1항, 형법 제329조, 제330조를” 적용할 경우 형이 더 무거워지므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 불고불리의 원칙에 위배된다.

6.5 Q1 문제풀이 / 2020610016 김성훈

mj4533660 — 2020-10-06 08:39:37 UTC

Q1. D는 “20◇◇. 10. 28. 11: 00경 및 동년 11. 25. 14 : 00경 등 두 차례에 걸쳐 V의 집에서, 변제의 의사나 능력이 없음에도 불구하고 ‘일시 차용한 후 곧 변제하겠다’는 허언으로 V를 기망하여 이를 믿은 V로부터 도합 금 480,000원을 교부받아 편취한” 사기(형법 제347조 제1항 위반) 혐의로 기소되었다. 법정에서 D는 V의 소개와 보증 하에 K로부터 금원을 차용한 사실을 시인하였다. 수소법원은 “D가 같은 일시․장소에서 V에게 ‘V가 직접 돈을 빌려주거나 혹은 V의 소개로 타인으로부터 돈을 빌 수 있게 하여 주면 이를 곧 변제하겠다’는 취지의 거짓말을 하여 V를 기망함으로써 이에 속은 V를 통하여 K로부터 도합 금 480,000원을 차용하면서 V로 하여금 D에 대한 보증채무를 부담하게 하여 재산상의 이익을
취득하였다”는 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고하였다. D의 변호인은 “제1심 판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. Issue

검사의 공소장 변경 없이 법원이 기소된 사실과 다른 사실을 인정하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부 및 인정할 수 있는 사실의 범위가 문제된다.

2. Rule

동일벌조설, 법률구성설도 있으나, 사실관계의 변화가 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하는지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다(다수설). 즉, "피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 법원이 공소장 변경을 거치지 않고 사실을 다르게 인정하였더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다."(판례)

3. Apply

사안에서 D는 V를 기망하여 V로부터 금 480,000원을 편취한 사실로 사기죄로 기소되었는데, 법원은 D가 V를 기망하여 D가 K로부터 480,000을 차용하는데 보증채무를 부담하게 하였다는 사실로 사기죄를 인정하였으므로, 비록 기망의 수단은 공소사실과 차이가 있으나 구성요건과 피해금액, 피해자 등이 동일하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다.

4. Conclusion

제1심의 판결이 불고불리 원칙에 반한다는 변호인의 주장은 부당하다.

5.14 Q1~Q3 /2020610084 전예송

2020-10-06 11:38:47 UTC

Q1-Q3. D와 D2는 2003년 5월 10일 낮에 노상에서 합동하여 V로부터 현금 1억 원을 강취한 혐의로 병합 기소되었다.

Q1. 어느 범죄에 대한 공소시효가 짧다고 생각하여 입법부가 공소시효를 연장할 수 있는가? 시효완성 이전과 시효완성 이후를 나누어 고찰하라

1) 시효 완성 이전 - 부진정소급입법

1. 공소시효의 법적 성질을 순수하게 증거인멸로 인한 오판가능성 배제를 고려한 공소권 억제에 있다고 보는 소송법설의 입장은 시효완성 시 이전에는 원칙적으로 시효 연장이 가능하다.
2. 그러나 실체법설의 입장에서 공소시효를 사회의 응보감정의 소멸로 보면 죄형법정주의적 관점에서 보아 시효완성 전의 범죄행위에 대하여 시효연장을 소급적용함은 소급효금지를 규정한 헌법위반이다.

2) 시효 완성 이후 - 진정소급입법

1. 어느 견해에서도 시효완성 이후의 시점에서는 원칙적으로 공소시효연장이라는 입법조치로 시효완성의 효과를 무효화시킬 수 없다.
2. 그러나 헌법재판소는 공익적 필요는 심히 중대한 반면 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에 예외적으로 허용될 수 있다는 제한을 달고 있다.

Q2. 검사는 2019년 5월 10일에 D를 기소하였다. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2014년 5월 9일이었다. 이 기소는 적법한가?
1. 공소기간이 도과된 범죄에 대한 기소이므로, 법원은 면소의 판결을 할 것이다(제326조 제3호).

2. D가 2년간 홍콩에서 도피생활을 한 동안 공소시효가 정지될 것인지 문제된다.

3. D의 범죄사실은 형법 제334조 특수강도에 해당하여 그 형기가 최장 무기징역형까지 가능한데, 2007년 형사소송법 개정으로 공소시효 기간이 변경되었으나 이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용하므로(개정법 부칙 3조),공소시효 기간은 10년이다. (법 249조 1항 2호)

4. 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(제253조 제3항).

5, 형사처분을 면할 목적은 범인이 가진 여러 국외 체류목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 도피의사의 부재나 귀국 의사 등 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 형사처분을 면할 목적은 유지된다.(판례)

6. 사안의 경우, D가 홍콩으로 간 것은 형사처분을 면할 목적이 인정되고, 검사의 인지시기는 중요하지 않다.

7. 따라서 D의 범죄의 공소시효는 2003년 5월 10일부터 기산되어 (법 제252조 1항), 2010년부터 2011년까지 정지되었다가 2012년부터 다시 시작된 뒤, 2015년 5월 9일에 만료되었다.

Q3. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2019년 5월 9일이었다. 검사는 2019년 5월 10일에 D2를 기소하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 공소기간이 도과된 범죄에 대한 기소이므로, 법원은 면소의 판결을 할 것이다(제326조 제3호).

2. D가 2년간 홍콩에서 도피생활을 한 동안 공소시효가 정지될 것인지 문제된다.

3. D의 범죄사실은 형법 제334조 특수강도에 해당하여 그 형기가 최장 무기징역형까지 가능하므로 공소시효기간은 10년이다(부칙제3조).

4. 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(제253조 제3항).

5. 공범의 1인에 대한 ‘전항의’공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다(제253조 제2항). 다만, 2항의 문언상 ‘제3항의 공소시효의 정지’까지 공범에 미친다는 뜻은 아니다(判例)

7. 사안의 경우, D가 홍콩에 있는 동안 그 목적이 형사처벌에의 도피였으므로, 형사처분을 면할 목적이 인정되나 이는 D2의 공소시효에 영향을 미치지 않는다. 따라서 D2 범죄의 공소시효는 2003년 5월 10일부터 기산되어(법 제252조 1항) 정지 없이 진행하므로, 2013년 5월 9일에 완성된다.

6.5 Q5~Q6 /2020610173 김진수

2020-10-06 13:26:45 UTC

Q5. D와 V는 그들(D와 V)이 공동매입(지분은 각 1‧2)한 토지를 D의 조카사위인 O에게 명의신탁 하였다. D는 O가 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자(V)의 승낙 없이 제3자(D2)에게 근저당권설정등기를 경료하게 하여 배임(의 공동정범 혹은 교사범) 혐의로 기소되었다. 제1심은 ‘D가 V의 명의신탁재산인 토지의 1/2지분에 관하여 V의 승낙 없이 근저당권설정등기를 경료한 행위’를 횡령죄로 의율하여 유죄판결을 선고하였다. D는 위 판결이 ‘불고불리원칙 위반’이라고 주장하며 항소하였다. 항소심의 판단(항소기각인가 파기자판인가)을 예측하시오.

1. 항소심은 항소를 기각할 것이다.

2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(★판례, 사실기재설).

5. 또한 법률적 평가만을 달리 하는 경우에는 직권으로 공소장변경 없이 다른 사실을 인정할수 있다(판례).

6. 사안의 경우, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다(판례).

Q6. [공소장변경 진위형] 공소장변경에 관한 설명(다툼이 있는 경우 판례에 의함)이다. 맞으면 O, 틀리면 × 하시고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

ㄱ. 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 법원은 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 없다. (X, 93도1732)

ㄴ. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서 공소장변경은 허용된다. (O, 2003도8153)

ㄷ. 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장을 변경하는 것도 허용된다. (O, 2011도14986)

ㄹ. 법원의 공소장변경 허가결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그 결정에 대하여 독립하여 항고할 수 있다. (X, 87모17)

ㅁ. 법원이 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여 공소장변경 허가결정을 한 경우, 원래의 공소사실과 예비적으로 추가된 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않더라도 공소장변경 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수는 없다. (X, 87도1978)

6.3 Q8~Q9 / 2020610012 권서영

2020-10-06 15:01:38 UTC

Q8. 검사는 당초 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 공소사실로 공소를 제기하였다가, 이 부분 공소사실을 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 것으로 공소사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 수소법원의 허가여부를 예측하시오. [힌트 : 2008도3656]

1. 법원은 공소장변경신청을 기각할 것이다.
2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 동일성의 판단기준에 관하여 기본적 사실동일성, 죄질동일설 등이 있으나 판례는 양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설을 기준으로 판단하되, 보조적인 판단기준으로 당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론을 응용하고 있다.

4. 이에 더해 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다.

5. 사안의 경우, 당초의 범죄사실과 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 따라서 협박사실은 추가기소로 처리해야 한다.

6. 그렇다면 법원은 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하고 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 해야 한다(판례).

Q9. 공소장기재 공소사실은 ‘기소시점으로부터 8년 전의 사기사실’(공소시효는 10년)인데 공판심리 중에 피고인 D의 범죄사실은 ‘단순횡령 사실’(공소시효 7년)임이 판명되었다. 사기사실과 횡령사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정된다. 그러자 검사가 공소장기재 공소사실을 사기에서 단순횡령으로 변경신청하였다. 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인가?

1. 법원은 공소장 변경신청을 허가하고 면소판결을 선고할 것이다(법 제326조 제3항).

2. 당초에는 공소시효가 만료되지 않았으나, 공소장 변경 후의 범죄사실을 기준으로 하면 공소시효가 만료되는 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다(판례)

4. 따라서 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(판례).

[6.9] 2020610140 김홍조

2020-10-07 08:18:39 UTC

[6.9]
Q1
1. 법원은 직권심판의무를 다하지 않아 판결은 위법하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 인정되는 경우 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있다. (판례)
3. 축소사실이 인정되더라도 공소장변경이 없었다는 이유로 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 인정되는 경우, 법원에는 직권심판의무가 있다.(판례)
4. D는 히로뽕 투약이라는 실행에 착수했으므로 비록 미수에 그쳤다 하더라도 공소사실의 동일성은 인정되고, 사건 심리의 경과를 볼때 D의 방어권 행사에 현저한 불이익을 초래할 염려가 있다 하기는 힘들다. 또한 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가 현상등을 보았을때 사안은 중대하므로 이를 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 볼 수 있다.

Q2
1. 법원은 직권심판의무를 다하지 않았다 주장하는 것이 가장 적절하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 인정되는 경우 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있다. (판례)
3. 축소사실이 인정되더라도 공소장변경이 없었다는 이유로 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 인정되는 경우, 법원에는 직권심판의무가 있다.(판례)
4. 상해, 체포 및 감금사실은 살인의 수단이 될 수 있으므로 동일성은 인정되고, D는 해당 사실을 인정하고 있는 바 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있다 보기도 어렵다. 따라서 공소장변경이 없었다는 이유만으로 무죄를 선고하는 것은 정의와 형평에 현저히 반한다 볼 수 있다.

2020610150 신송아

2020-10-07 11:14:56 UTC

5.6 성명 사칭(모용) 소송

[1] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 타당한 해결책을 제시하시오.

[사안] 검사는 놀부(모용인)를 도박혐의로 약식기소하고자 의도하였지만 놀부가 수사단계에서 흥부의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 사칭(모용)하였기 때문에 검사는 놀부의 성명을 흥부의 성명으로 오인하여 약식명령청구서의 피고인 표시는 흥부(피모용인)로 표시되었다. 약식명령을 청구받은 수소법원도 사칭사실을 알지 못하고 약식명령의 상대방을 흥부(피모용인)로 표시한 채 약식명령을 발하고 그 재판서를 검사와 흥부에게 송달하였다. 약식명령을 송달받은 흥부(피모용인)가 놀라 정식재판을 청구하였다. 정식재판절차의 공판기일에 놀부(모용인)의 성명사칭사실이 드러났다. 검사는 공소장의 인적사항을 흥부로부터 놀부로 변경하고자 수소법원에 피고인표시변경 허가신청을 하였다. 수소법원의 대응을 예측하시오.

1. [C] 법원은 처음의 약식명령의 피고인 표시를 놀부로 경정하는 피고인표시경정 결정을 하고, 놀부에게 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달하고 처음부터 그에 대한 공소제기가 있던 것처럼 심리 및 재판을 하며, 흥부에 대해서는 공소기각판결을 내릴 것이다.

2. [I] 성명모용소송에서 피고인 인정과 검사·법원의 조치가 문제된다.

3. [R] 피모용인이 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 검사는 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하며, 이때 그 피고인표시정정은 공소장변경이 아니므로 공소장변경의 절차를 밟거나 법원의 허가를 받을 필요는 없다(判例).

4. [R] 검사가 피고인표시정정을 하는 경우 처음부터 피모용인이 아닌 모용인에 대한 공소제기가 있었으므로, 법원은 원칙적으로 피모용이 아닌 모용인에서만 대해 심리하고 재판을 하면 된다(判例).

5. [R] 다만, 피모용인이 약식명령에 대하여 '정식재판의 청구'를 하여 피모용인을 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 '사실상의 소송계속'이 발생하고 '형식상 또는 외관상 피고인의 지위'를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용인에 대한 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용인의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 한다(判例).

6. [A] 사안의 경우 검사가 피고인표시변경 허가신청을 한바, 수소법원은 피고인표시경정 결정을 하고 놀부에게 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달할 것이다. 한편, 피모용자 흥부가 정식재판을 청구하여 통상의 공판절차의 진행이 있었던바, 흥부는 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖고 사실상의 소송계속이 발생했으므로 법원은 327조 2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 내릴 것이다.

2020610078 장봉준

2020-10-07 11:55:52 UTC

5.13
D의 상해죄의 공범으로 지목된 O가 먼저 2011. 1. 18. 기소되어 실형을 선고받았다. O에 대한 제2심 판결이 선고된 이후 그로부터 3달이 경과되기 전인 2012. 1. 3. D는 15일짜리 여행 비자를 소지하고 일본으로 출국하였다, 출국 당시 D는 주위 사람들에게 자신이 일본으로 출국한다거나 상당 기간 조합원입주 비상대책위원회 위원장직을 수행하지 않을 것이라는 말을 하지도 않았고, 출국 준비 사실을 내색하지 않았다. D는 일본에 도착한 지 몇 달이 지난 후에 O가 ‘D로부터 피해자 V에게 상해를 입힐 것을 교사받았다’는 사실을 수사기관에게 진술하여 D가 이 사건으로 기소중지되었다는 사실을 알게 된 후 귀국하지 않다가 2018. 9.경 일본에서 불법체류가 문제되자 2018. 9. 22. 자진 귀국하였다. D는 이 사건 범행(상해) 직후부터 O에 대한 형사재판이 확정(2011. 10. 16.)될 때까지 O에게 도피자금, 변호사 비용 및 생활비 등 명목으로 4,500만 원 가량을 지급한 혐의를 받고 있었다. D의 처는 D가 일본에 도착한 때로부터 5년이 경과한 2013. 1.에 턱 복원수술 및 치료를 받기 시작하였다. D는 2019. 4. 27. 상해 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “본 건 공소는 공범인 O에 대한 판결이 확정된 2011. 10. 16.로부터 공소시효가 경과한 후인 2019. 4. 27. 제기되어 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 D에 대하여 면소가 선고되어야 한다.”고 주장하였다. 이 쟁점에 대한 수소법원의 재판(면소판결 옥은 실체심리를 진행한 후 실체재판)을 예측하시오.

1. 수소법원은 실체재판을 진행할 것이다.

2. D의 행위가 형사소송법 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 해당하여 공소시효가 정지되는지가 문제된다.

3. 위 규정의 ‘형사처분을 면할 목적’이 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 형사처분을 면할 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 위 목적은 계속 유지된다(判例)

4. 사안에서 D가 주위 사람들에게 상당기간 위원장직을 수행하지 않을 것이라는 말을 하지 않은 채 15일짜리 단기비자를 가지고 출국한 점, 자신이 상해교사 혐의로 기소중지되었다는 사실을 알게 된 후 귀국하지 않다가 불법체류가 문제되자 비로소 귀국한 점, D의 처는 피고인이 일본에 도착한지 5년이 지난 시점에서야 턱 수술을 받은 점 등을 고려하면 D는 O가 실형을 선고받고 자신이 O에게 범행 전에 약속한 금원을 지급할 수 없게 되자 O가 자신의 교사사실을 고발할 것을 염려하여 형사처분을 면할 목적으로 일본으로 출국하였음이 인정되고, (D가 주장하는 대로 처의 턱수술을 유일한 출국사유라고 볼 수는 없으므로) 따라서 출국기간동인 2008. 1. 3.부터 2014. 9. 22. 사이에는 공소시효가 정지되었다.

5. 따라서 이 사건 공소는 공소시효의 진행이 정지되었던 위 국외체류기간을 감안하면 상해죄에 관한 공소시효 7년 이내에 제기된 것이 명백하다.

5.5 문제풀이 / 2020610045 송지은

2020-10-08 03:59:49 UTC

D는 “2018. 6. 23.경부터 2019. 6. 16.경까지 공소장 별지를 대신하는 익셀 파일 범죄일람표 CD 기재와 같이 총 3만 건의 영화를 웹 하드 사이트에 업로드하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운로드받도록 하여 저작권자들의 저작재산권을 침해”한 혐의로 기소되었다. 공소장의 본문에는 전체 업로드 건 중 일부에 대해서만 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재되어 있을 뿐, 나머지 업로드 건에 대해서는 그 구체적인 내용이 기재되어 있지 않고 구체적인 내용은 CD를 구현해 보아야 알 수 있다. 종이 공소장 말미와 CD 파일 안에 ‘종이문서로 출력할 경우 그 분량이 방대한 관계로 CD로 제출한다’는 취지의 기재가 있고, 검사가 공소장에 첨부한 CD에는 전체 업로드 건을 대상으로 각 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재된 엑셀파일이 저장되어 있다.

제1회 공판기일에 D의 변호인은 “이와 같은 기소는 서면주의에 반하는 무효의 기소이므로 공소기각을 구합니다.”라고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.
1. 법원은 D의 변호인의 주장을 받아들여 공소기각의 판결을 선고할 것이다.

2. 정보화 사회에서도 공소제기방식상의 서면주의를 엄격하게 유지하여야 할 필요가 있는지 문제된다.

3. 현 형사소송법은 공소제기에 관하여 엄격한 방식에 의한 서면주의를 채택하고 있다. 검사는 공소를 제기할 때 공소장을 관할법원에 제출하고(형사소송법 254조 1항), 공소장에는 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실 등을 기재해야 하며(동법 254조 3항), 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 지체 없이 송달하여야 한다.(동법 266조)

4. 이는 법원의 심판 대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다. (판례)

5. 정보통신기술이 발달하면서, 형사소송절차에서 전자정보를 증거로 사용하는 법적 근거를 마련하고(동법 313조 1항, 314조), 그에 대한 증거조사방법이나 강제처분절차도 규정하고 있으나(동법 292조의 3, 106조 등) 공소제기에 관하여 전자문서나 전자매체를 이용할 수 있도록 한 입법적 조치는 마련되어 있지 않다.

6. 그러므로 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는 서면에 기재된 부분에 한하여 적법하게 공소가 제기된 것으로 보아야 한다. (판례)

7. 이는 위 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. (판례)

8. 형사소송법상 규정된 방식에 따르지 않은 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각을 선고하여야 한다. (동법 제327조 2호)

9. 사안의 경우 제출된 CD를 서면이라고 할 수 없으므로, 위 엑셀파일에 기재된 부분까지 적법하게 공소가 제기된 것으로 볼 수 없다.

6.3 문제 풀이(2019610133 윤유정)

2020-10-08 05:03:30 UTC

Q3. 검사는 도난품인 TV를 소지하고 있다가 검거된 C를 ‘20◇◇.11.26. 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 그 집 응접실에 놓여 있는 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345678) 1대 시가 25만원 상당을 절취한 것이다’라는 공소사실로 공소를 제기(이하 ‘전소’로 약칭함)하였으나 수소법원이 절취하였다고 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결을 선고하자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 C는 20◇◇.11.26. 06:00경 대구시 수성구 만촌동 800번지에 있는 피고인의 집에서 성명미상(未詳=불상 不詳)자의 부탁을 받고 성명미상자가 그 날 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 절취한 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345677) 1대 시가 25만원 상당을 장물인 점을 알면서 동일 18:00경까지 피고인의 집 벽장 속에 보관한 것이다’라는 공소사실로 다시 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 추가기소는 유효하므로 법원은 실체심리를 할 것이다.
2. 두 사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 사안의 경우, 두 TV의 제작번호가 다른바 이는 사회적 사실관계가 다른 각 절취사실에 관한 것으로 두 사실은 양립할 수 있고, 따라서 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 전소의 기판력은 후소에 미치지 않으므로, 검사의 추가기소는 별개의 범죄에 대한 것으로서 유효하다.

5.7 [Q1] 공소장특정 (안정근, 2020610152)

jgahn4 — 2020-10-08 07:36:50 UTC

[Q1] 다음 사안의 공소장이 특정되었는지 여부를 논하시오.

미술학원을 운영하는 D는 20◇◇년 초경부터 7. 15. 사이에 학원생인 V(당시 5세)를 수십 회에 걸쳐 몸을 만지는 등 추행한 혐의를 받아 미성년자 의제강제추행치상죄(형법 305조) 혐의로 기소되었다. V가 음부에 염증을 일으킨 것을 발견한 V의 부모가 D를 미성년자의제강제추행치상죄 혐의로 고소하였다. D는 범행을 부인하고, 나이 어린 V가 정확한 피해사실을 기억하지 못하자, 검사는 V가 일부 기억하는 내용과 학원운영시간 등의 자료를 바탕으로 공소사실을 다음과 같이 기재하였다:
“D는 20◇◇년 월일불상(月日不詳=未詳) 11:30경 V를 다마스 승합차에 태워 인적이 드문 하천가로 데려가 차를 주차시킨 후, 미리 준비한 수건으로 V의 얼굴을 가리고 하의를 완전히 벗긴 다음, V의 음부 주위를 만지고 문지르는 등의 방법으로 추행하는 등 수십 회에 걸쳐 미성년자인 V를 추행하였다. 이로 인하여 V에게 약 1주일간의 치료를 요하는 외음부염의 상해가 발생하였다.”

1. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).
2. 공소사실의 기재는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, 방법은 범죄구성요건을 밝힐 수 있는 정도 등으로 기재하여 공소사실의 동일성을 인식할 수 있는 정도로 기재하면 충분하다(판례).
3. 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(판례).
4. 사안에서 피해자는 범행 당시 5세로 정확한 피해사실을 기억하지 못하고 피고인은 범행을 부인하고 있다는 점에 비추어 범행의 시일 대한 개괄적 표시가 부득이해 보인다. 검사는 피해자의 일부 진술과 다른 증거들을 기초로 범행시각을 가능한 특정하여 공소를 제기하였고, 범행의 장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어있는 점과 이 사건 범죄의 성격을 고려하면 범죄의 시일을 위와 같이 기재하였더라도 공소사실은 특정되어 있다고 보아야 한다.

6.3 Q14,15 / 2020610013 김도원

2020-10-08 12:52:24 UTC

[Q14]

피고인 D에 대한 상해의 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 8월을 선고한 대구지법 제3단독의 판결에 대하여 D는 ‘양형부당’을 이유로 항소하였으며 검사는 항소를 포기하였다. 이 사안에서 항소심의 심판의 대상은 무엇인가?

1. 항소심의 심판대상은 D에 대한 상해의 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 8월을 선고한 1심 판결의 당부이다.

2. 항소심의 성격과 그 심판대상이 무엇인지 문제된다.

3. 우리나라의 항소심은 사후심을 가미한 속심의 성격을 가진다. 따라서 원칙적으로 항소심의 심판대상은 피고사건 자체이다. 특히 ① 항소심이 직권으로 파기자판을 하거나, ② 항소심에서 공소장변경이 이루어진 경우에는 해당사건 자체가 심판대상이 된다.

4. 그러나 항소기각을 하거나, 파기환송을 하는 경우에는 ‘제1심판결의 당부’가 심판대상이 된다.

5. 사안에서는 항소심에서 공소장이 변경된 사정이 없고, 피고인이 양형부당을 다툴 뿐이다. 1) 만일 항소법원이 항소기각이나 파기환송을 한다면 그 심판대상은 1심판결의 당부라고 할 것이고, 2) 파기자판을 한다면 그 심판대상은 상해의 공소사실 자체가 된다.

[Q15]

다음 중 공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경의 절차 없이도 수소법원이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 것은 O, 그렇지 않으면 ×로 표시하시오(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 그리고 가장 근접하는 판례를 적시하시오. 

가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정할 경우 
다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정할 경우
라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정할 경우
마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에게 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정할 경우

가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정한 경우 (O)

- 구성요건이 달라지는 경우, 일반적으로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 인정되므로 원칙적으로 공소장변경이 필요하다.
- 그러나, ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 사실관계의 변화 없이 법률평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되지 않을 가능성이 높으므로 공소장변경이 필요하지 않을 수 있다.

- 사안의 경우는 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우이므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 횡령죄를 적용하여 처벌하여도 불고불리원칙에 위배되지 아니한다.

나. 피해자의 적법한 고소가 있어 강간죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행죄만을 인정한 경우 (O)

- 축소사실의 인정(결합범의 일부만을 인정하는 경우)으로 공소장변경이 필요 없다. - 피고인이 그 부분에 대하여 이미 방어를 했거나 아니면 방어의 준비가 되어 있을 것으로 예상되어 공소장변경절차를 경료하지 않는다 하더라도 피고인에게 불의의 타격을 가할 가능성이 적기 때문이다.

다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정한 경우 (O/X)

- 사실관계의 변화 없이 법률 평가만 다른 경우로서 공소장변경을 요하지 않는다는 판례(죄수 판단은 법원의 전권사항이다)가 있다.
- 그러나 피고인에게 불리한 경우이므로 불고불리원칙 위반이라고 평가할 수도 있다.

라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정한 경우 (X)

- 공소사실과 인정사실이 구성요건을 달리하는 때는 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 구성요건이 달라지면 피고인의 방어방법과 그 전략이 크게 달라질 것이기 때문이다.
- 무거운 법정형의 구성요건으로 변경하는 경우뿐만 아니라 동등하거나 가벼운 법정형의 구성요건으로 변경하는 때에도 사정이 달라지지 않는다.

마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정한 경우 (X)

- 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다.
- 미수의 특유한 감경규정이 배제되어서 불이익 발생하였다.

5.15 Q1, Q2 (2020610091 조혜준)

2020-10-08 12:53:57 UTC

[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄혐의로 고소하였다.

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q1. 검사는 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였고 이 사건은 제19단독재판부에 배당되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 서울중앙지방법원 제19단독에 추가기소(제2기소)하면서 제1기소와 제2기소의 병합심리를 신청하였고 이 신청이 인용(認容, accept)되었다.  서울중앙지방법원 제19단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있어 재판부는 이 취지로 검사에게 고지하여 ‘적절한 처리를 촉구’하였지만 검사는 아무 조치를 취하지 않았다. 제19단독재판부는 제2기소를 이중기소라고 하면서 공소기각판결(법 제327조 제3호)을 선고하였다. 제19단독재판부의 조치를 논평하시오.

제19단독재판부의 공소기각판결은 위법하다.
포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 실체적 경합범으로 기소되고, 나머지 범죄사실이 추가기소되어 변론이 병합된 후 이전의 공소사실과 합하여 포괄일죄의 전체범죄임이 드러난 경우에 법원의 조치가 문제된다.
범죄사실 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전체에 미치고(법 제248조 제2항), 기판력 또한 공소사실의 동일성이 인정되는 잠재적 심판대상 전부에 미치므로(이원설, 判例), 법원은 원칙적으로 이중기소에 해당하는 ④ 사건의 공소제기는 제372조 제3호 소정의 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우’에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 하여야 한다.
그러나 예외적으로, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判例).
이는 ① 피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ② 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처할 수는 없으며, ③ 절차유지의 원칙이나 소송경제에도 부합하기 때문이다(判例).
사안의 경우 검사의 제2기소는 공소장변경과 실질에 있어 차이가 없으므로 제19단독재판부는 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.
이때 검사의 석명에 대하여 判例의 견해가 종전의 ‘석명 후 공소장변경의제설’에서 ‘공소장변경의제설’로 변경되었다고 보는 입장이 있으나, 대법원의 진의는 원칙적으로 석명권을 행사하는 것이 순리이지만 재판부가 보기에 추가기소를 공소장변경으로 해석하더라도 피고인에게 실질적인 불이익이 없고, 검사의 추가기소의 취지가 공소장변경임이 명백한 경우에는 굳이 석명권을 행사할 필요가 없다는 취지로 해석함이 타당하다.
사안에서 재판부의 ‘적절한 처리 촉구’에 대하여 검사가 아무런 조치를 취하지 않았다고 하더라도, D에게 실질적인 불이익이 없고 검사의 추가기소의 취지가 공소장변경임이 명백하다고 판단되므로 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체 판단을 할 수 있다.
따라서 실체판단을 하지 않고 공소기각판결을 선고한 제19단독재판부의 조치는 적법하지 않다.

Q2. 검사가 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. 항소심계속 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오.

검사는 공소장변경을 신청할 것이다(제298조 제1항).
① 이미 공소제기된 범죄사실과 포괄일죄를 구성하는 범죄사실에 대한 검사의 조치와 ② 항소심에서의 공소장변경 가부가 문제된다.
추가기소는 공소사실과 기본적 사실관계가 다른 범죄사실에 대한 심판을 구하는 것인 반면, 공소장변경은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 할 수 있다.
사안에서 협박죄의 포괄일죄를 이루는 D의 범죄사실들은 기본적 사실관계가 동일할 것이므로 D의 ④의 범행은 추가기소의 대상이 아니라 추가취지의 공소장변경의 대상이다.
현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니어서 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다(判例).
사안에서 항소심계속 중이라고 하더라도 검사는 공소장변경을 신청하는 것이 합리적이다.

5.14 Q8 (2020610166 정찬영)

cyjeong15 — 2020-10-10 11:43:15 UTC

Q8. 공소시효에 대한 설명이다. O, X로 답하시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조제2항에 의하여
당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

답: O

[대법원 2008. 12. 11., 선고, 2008도4376, 판결] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이다.

② 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재행위만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다.

답: O

[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346, 판결] 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다.

③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판 청구권회복결정이 있었다면 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다.

답: X

[판례]

[대법원 2012.3.29., 선고, 2011도15137, 판결] 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다.

④ 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여도 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

답: O

[대법원 2006. 12. 8., 선고, 2006도6356, 판결] 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, (중략) 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

5.15 Q3, Q4 (2020610097 최승윤)

2020-10-10 12:46:40 UTC

Q3. 검사가 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고(2011.5.24.)하였다. 검사와 D 모두 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 추가기소(제2기소)하였다. 이런 사실을 모두 확인한 제2기소사건을 심판하는 재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 법원은 면소판결(제326조 제1호)을 선고할 것이다.

2. 확정판결이 있는 포괄일죄를 구성하는 범죄사실이 추가기소된 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. 공소제기의 효력은 공소사실과 단일성·동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미친다(제 248조 제2항, 이원설).

4. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단한다(判例).

5. 사안의 경우, ④범행은 ①②③과 동일성이 인정되어 기존의 공소제기의 효력이 미치는 범죄에 해당한다. 따라서 ④범행에 대한 공소제기는 확정판결이 이미 있는 범죄사실에 대한 기소로서 법원은 면소판결을 하여야 한다.(제326조 제1호)

Q4. 검사는 먼저 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오

(1) 검사는 공소장변경을 할 것이다.(제298조 제1항)

(2) 다만 공소장변경을 하지 않고 추가기소를 하였다 하여도, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判例)

6.4 (2020610132 김민지)

2020-10-10 15:23:05 UTC

Q1. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서, D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음을 내는 게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되었다. 제1심 계속 중(제1심 공판절차)에서 검사는 준강제추행사실을 추가하는 공소장변경을 신청(2012년 4월 19일)하였다. 추가된 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 범죄사실이다.

1. 법원은 공소장변경 신청을 허가해야 할 것이다.
2. 가혹행위와 상상적 경합 관계에 있는 준강제추행사실을 공소장변경으로 추가하면 최초의 가혹행위와 동일성이 인정되는지가 문제된다.
3. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 변경신청을 허가한다(법 제298조 제1항). 여기서 동일성은 ‘사건의 단일성과 협의의 동일성’을 포함하는 개념이다.
4. 사건의 단일성은 사건의 객관적·공간적 자기동일성을 의미하며, 실체법상 죄수론의 견지에서 해결한다. 또한 사건이 단일하려면 피고인과 공소범죄사실이 단일해야 한다.
한편 협의의 동일성은 사건이 시간적으로 전후 동일한 것을 의미한다.
5. 상호 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄, 상호 포괄일죄의 관계에 있는 부분적 범죄사실들은 형사절차상 단일한 죄로 취급된다.
6. 사안의 두 공소사실은 일시와 장소, 행위 태양, 피해자 등의 동일하다. 따라서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 양 공소사실은 상상적 경합 관계에 있고, 단일성이 인정된다.

Q2. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서 D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음소리를 내는게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받고 이 판결이 확정되어 징역 3년의 형기를 마쳐 만기출소하였다. 그 후 검사는 D를 준강제추행의 혐의로 기소하였다. 이 기소의 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 공소사실이다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 면소판결을 할 것이다(제326조 제1호).
2. 두 공소사실의 동일성, 단일성이 문제된다.
3. 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항 후문)에 따라, 이미 확정판결이 있다면 면소판결을 한다(제326조 제1호).
4. 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실에 국한되지만, 잠재적 심판의 대상은 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부를 포함한다(이원설).
5. 두 범죄행위는 상상적 경합이므로 단일성이 인정되므로 공소제기의 효력 및 기판력은 이들에 모두 미친다(제248조 제2항).
6. 사안에서 이미 확정판결이 있으므로 후행 공소제기는 중복된 공소제기이다.

6.1 Q1 문제풀이 (2020610105 한이경)

2020-10-11 10:26:44 UTC

1. 마포경찰서장의 주장은 타당하지 않다.

2. 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인이 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하지 못한다면 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로, 고소장 및 피의자신문조서의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안 되는 핵심적 권리로서 변호인의 기본권에 속한다(判例). 또한 변호인에게는 헌법상의 알 권리가 있다.

3. 제47조의 입법목적은 무죄추정을 받는 피의자가 수사단계의 서류공개로 그 기본권이 침해되는 것을 방지하려는 것이지, 자신의 방어권을 행사하는 것을 제한하는 취지는 아니다(判例).

4. 정보공개법은 공개될 경우 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 대해서만 공개를 금지하고 있다(정보공개법 제7조 제1항 제1호)

5. 사안에서 공개될 경우 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보인지에 대하여, 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 발견하기 어렵다.

6. 또한 고소사실이 사인 사이의 금전수수와 관련한 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정하기 어려워 알권리를 제한할 정당한 이유가 있는 것도 아니다.

7. 따라서 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알권리를 침해하여 헌법에 위반되는 것으로 타당하지 않다.

6.3 Q6∼7 (2020610126 구소현)

2020-10-11 13:12:20 UTC

Q6.
1. 폭행이 1회 있었다는 점이 증명되는 한, 기본적 사실의 동일성이 인정되므로 공소장 변경신청을 허가하여야 한다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例).

5. 양 공소사실이 그 일시만을 달리하는 경우, 두 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본적 사실은 동일하지 않으나, 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 기본적 사실관계는 동일하다(判例).

6. 사안의 경우, ① 폭행한 장소, 수단, 방법, 부위 및 회수나 피해자가 같기 때문에 두 공소사실은 별개의 다른 사실이 아닌 동일한 사실이다. ② 그러나 비슷한 기간 내에 폭행이 수회 있었다는 등의 특단의 사정이 있다면, 두 공소사실은 양립가능한 것으로서 동일성이 인정되지 않고, 따라서 별소제기의 대상이 된다.

Q7.
1. 법원은 확정판결이 존재하므로 면소의 판결을 할 것이다(실제 판례의 결론).

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例)

6. 또한 즉결심판 역시 재판의 일종이므로 전소로서의 자격이 인정된다(判例).

7. 判例는 유사한 사안에서, 두개의 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보아 면소판결을 내렸다. 다만, 성폭행으로 처벌받아야 할 자가 즉결심판으로 처벌됨은 부당한바, 수정적 기본적사실동일성에 따라 규범적 요소를 고려할 시 동일하지 않다고 볼 여지도 있다.

5.10 Q1

jacklee123 — 2020-10-11 14:26:52 UTC

1. 수소법원은 실체심리를 진행할 것이다.

2. 하나의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 사안에서 검사가 가벼운 범죄 혐의로만 기소할 수 있는지, 가능하다면 법원은 가벼운 혐의에 대하여만 심판할 수 있는지 문제된다.

3. 공소는 검사가 제기하여 수행하며, 검사의 공소제기에는 불고불리의 원칙, 기소독점주의가 인정된다(제246조). 또한 공소제기에 있어 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(제247조).

4. 제247조에 따라 검사는 특정의 피의자를 어떤 범죄 혐의로 어떤 절차에 따라 기소할 것인지 여부에 대한 합리적 재량권을 갖는다. 따라서 일죄의 일부기소도 가능하다.

5. 하나의 행위가 부작위범과 작위범의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 작위범으로 공소를 제기하지 않고 부작위범으로 공소를 제기할 수 있다. (대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결)

6. 검사가 일부기소에는 ①일부죄의 입증에 자신이 없고, 입증에 자신이 있는 부분을 집중공략하려는 입증전술상의 일부기소와, ②형사정책적 고려로서 일부죄에 대해서는 사실상 기소유예처분을 할 의도로 일부기소를 감행하는 형사정책적 일부기소 등이 있다.

7. 사안의 경우 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 형사정책적 일부기소가 이루어진 것으로 보이는바, 이러한 이유로 검사가 일부기소 하였다면 법원은 검사의 기소에 대한 합리적 재량권을 존중하여 기소된 사실에 대해서만 실체심리를 진행할 것이다.

5.8 Q3,4,5 문제풀이 (2020610120 윤주형)

jyoon95 — 2020-10-11 15:11:30 UTC

5.8 [메스암페타민 투약죄의 공소사실 특정정도] 다음 사안에서 공소사실이 특정되었는지 를 논하시오

Q3. 피고인 D는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 20◇◇. 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(254조 4항).

3. 공소사실의 특정방법을 규정한 254조 4항에서 말하는 범죄의 시일에 관하여는 이중기소나 시효 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건 해당 여부가 식별 가능한 범위 내에서 범죄 구성요건 사실을 기재하여야 한다. 위 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없지만 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안된다.

4. 사안에서 공소사실의 일시가 3개월이라는 긴 시간인 점, 장소가 토지관할 해당 여부를 특정할 수 없는 점, 방법 또한 알 수 없는 점을 종합하여 볼 때 공소사실은 특정되지 않았다 보아야 한다.

Q4. D는 마약류 취급자가 아님에도, 20◇◇년 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 인천 남구 용현동 물텀벙 사거리에 있는 상호불상의 오락실 앞 노상에서 O로부터 1회용 주사기에 담긴 메스암페타민 약 0.7g을 교부받아 이를 매수한 외에, 그때부터 2009년 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 필로폰을 매수·투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 사안에서 일시가 온전히 특정되지 않았고, 매수한 장소만 특정되었고 투약한 장소는 특정되지 않아 그 토지관할 해당 여부를 특정할 수 없는 점, 방법 또한 21회라는 점 이외에는 불분명한 점을 고려할 때 공소사실은 특정되지 않았다 보아야 한다.

Q5. D의 수뢰행위에 관하여 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 특정하였지만 단지 그 액수만을 ‘2억 원 상당’으로 기재한 공소사실기재(수뢰죄).

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 254조 4항의 취지는 심판의 대상을 한정하고 피고인의 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 일시, 장소, 방법, 목적 등이 다른 사실과 구별될 정도로 특정되면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

3. 뇌물수수의 점에 관하여 2억 원 상당으로 기재하였다고 하더라도 공소사실에 기재된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없으므로 사건의 공소사실은 특정되었다 볼 수 있다.

6.5 Q2 (2020610017 김수진)

2020-10-11 16:31:23 UTC

Q2. 검사가 D2를 변호사법위반죄로 기소한 공소사실은 “D2는 20◇◇.8.4. 서울 중구 인현동 112의 3호 소재 동보교역 사무실에서 V2에게, D3, D4등에게 부탁하여 ‘고속 터미널 화장실 관리권이나 노량진 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자’고 거짓말을 하여 V2로부터 그 교제비 명목으로 금 90만원을 교부받아 편취하였다”는 것이었다. 제1심은 “D2는, V2가 ‘D3, D4에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천-태안간의 시외버스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것’을 알고 20◇◇.8.4. 동보교역 사무실에서 V2에게 ‘자신(D2)에게 교제비를 주면 D3, D4를 통하여 같은 해 11.30. 경까지 틀림없이 위 시외버스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다’라는 취지의 거짓말을 하여 V2를 기망하고 이에 속은 V2로부터 교제비 명목으로 돈 90만원을 교부받아 편취”(형법 제347조 제1항 위반)한 사실을 인정하고 D2에게 유죄를 선고하였다. D2의 변호인은 “제1심판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 타당하다.

2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(판례).

5. 법원은 ‘고속 터미널의 관리권 등..’이 아니라 ‘시외버스 노선허가’에 관하여 범죄사실을 인정함으로써 청구를 받지 아니한 사실에 대한 심리를 하였다. 이는 비록 피해자와 피해액이 동일하지만 기망의 내용이 상당부분 상이한 것으로서, 불고불리의 원칙을 위배한 것이며 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주었다.

5.11 Q1. (2019610069 이성준)

2020-10-11 23:43:13 UTC

검사는 당초 “D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 상해의 범죄사실로 공소를 제기하였다. 공판심리 과정에서 위의 상해사실의 입증은 쉽지 않은 반면 입증이 보다 용이한 D의 협박사실이 드러나자 검사는 “D는 2019 3. 23. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 사실을 예비적으로 추가하고, 그에 맞게 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 수소법원의 허가를 예측하시오.

1. 법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하지 않을 것이다.

2. 사안에서는 상해의 공소사실에 예비적으로 협박의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청이 허용되는지 여부가 문제된다.

3. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(법 제254조 5항). 또한, 공소사실은 그 동일성을 해하지 않는 한도에서 그 변경이 허용된다(법 제298조 1항).

4. 공소제기 후에 공소사실을 예비적·택일적으로 추가하는 취지의 공소장변경은, 공소제기시의 공소사실의 예비적·택일적 기재와는 달리 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 인정된다. 또한 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되, 규범적 요소도 아울러 고려해야한다(判例).

5. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단한다(判例).

6. 상해와 협박은 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하지 않을 것이다.

5.12 Q2 (2020610077 임준희)

2020-10-12 03:45:25 UTC

Q2. 공정위 공무원 D(수뢰혐의자)는 “2019년 3월 하순경 과천시에 있는 상호불상(商號不詳)의 식당에서, D2[뇌물공여(증뢰)혐의자]로부터 ‘향후 불공정거래행위 신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라’는 취지로 건네주는 액면 금 100만 원 권 자기앞수표 1매를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수”한 혐의로 기소되었다. 공소사실에 부합하는 증거로 제출된 것은, 공소가 제기되고 공판절차가 진행 중이던 2019. 4. 7. 검사가 법 제215조에 의하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 D2에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부 뿐이다. 수소법원이 이 증거를 적법한 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. 법원은 이 증거를 채택하지 않을 것이다.

2. 공소제기 후 수사기관이 압수영장을 받아 강제처분을 할 수 있는지, 즉 수소법원이 아닌 판사에게 피고인에 대한 강제처분신청에 대한 허가권이 있는지 문제된다.

3. 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재로 하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 피의자는 검사와 대등한 당사자의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로 공소제기 후 구속, 압수, 수색 등 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안된다(判例).

4. 이는 형소법상 수사절차에서의 강제처분과 공판절차에서의 그것이 준별되는 것으로 나타난다(判例).

5. 따라서 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 제215조에 의하여 압수, 수색을 할 수 없다고 보아야 한다(判例)

5. 사안의 경우, 검사는 공소가 제기된 후인 2019. 12. 7. 경 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 위의 증거들을 수색하고 압수하였는 바, 비록 215조에 따라 이루어진 강제처분이지만, 이는 수소법원의 직권발동에 의한 것이 아니기 때문에 위법한 압수, 수색이 되지않을 수 없다. 따라서 수집된 증거들도 역시 위법한 증거들로서 증거능력이 없게 된다.

5.11 Q3 (2020610160 이유림)

2020-10-12 04:15:30 UTC

D는 “2019. 6. 16. 15:40경 V가 운영하는 서울 동대문구 장안동 (상세주소 생략) 소재 모텔에 이르러, ‘V가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다’는 사실을 알고 그 곳 202호 안까지 들어간 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 V 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나온” 혐의를 받고 있다. 검사는 D를 주위적으로 야간주거침입절도 혐의로, 예비적으로 주거침입과 절도의 경합범의 혐의로 기소하였다. 검사가 이렇게 기소한 이유를 추측하시오.

1. 검사는 야간주거침입절도(주위적 공소사실, 이하A)에 대해 먼저 심판을 구하고 이것이 무죄로 인정될 경우 주거침입과 절도의 경합범(예비적 공소사실, 이하B)의 심판을 구하고자 한 것이다.

2. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항).

3. 검사가 공소제기 시에 범죄사실 상호간에 동일성이 없는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적으로 기재하더라도, 1) 피고인의 방어권 행사에 불이익이 생긴다고 볼 수 없다는 점, 2) 검사의 기소편의주의를 인정하는 현행 형소법체계의 관점에서도 법률상 용인될 수 있다는 점을 고려하면 이는 제254조의 위반이 아니다.
4. 사안에서 'A범죄'는 '주거침입시'에 실행의 착수가 인정되는데, 주간에 주거에 침입하여 야간에 절취를 한 경우 A죄를 인정할 것인지에 대해 학설대립이 있다. 따라서 검사는 A죄로 먼저 심판을 구하되 A죄의 실행의 착수가 인정되지않아 무죄로 인정될 경우, 이러한 논쟁점을 제한 B죄로 심판을 받고자 한 것이며 이는 정당한 공소제기이다.

6.5 Q3, 4 문제풀이 (김지혜 2019610173)

2020-10-12 05:59:31 UTC

Q3. D는 살인미수혐의로 기소되었다. 공소사실은 다음과 같다. ‘D는 남편의 전처 소생의 딸인 V (9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 V의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 V가 D의 머리채를 잡아 뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 D는 신고 있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)로 V의 목을 감아 양말의 양 끝을 양손에 나누어 잡고 V의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸랐다. V에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해가 발생하였다. V가 실신한 후 D는 V를 버려둔 채 그곳을 떠났다. 그 이후 V는 스스로 깨어나 소생하였다’

제1심은 유죄를 선고하였다. 제1심이 인정한 사실은 공소사실과 유사하지만 유일한 차이는 살인의 도구를 양말이 아니라 스카프로 인정한 점이다. D의 변호인은 제1심 판결이 불고불리원칙위반의 위법한 판결이라며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 부당하다.

2. 법원이 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제 된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송 구조상 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장 변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니다. 단, 이때 실질적 불이익 여부는 공소사실 간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例).

5. 사안에서 법원이 '교살'이라는 살해방법 자체를 다르게 인정하였다면 이는 원칙적으로 공소장 변경이 필요한 것으로 불고불리원칙의 위배 가능성이 있지만, 같은 살해방법의 '도구'를 다르게 인정한 정도로는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주었다고 볼 수는 없다.

Q4. ‘D는 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표국회의원으로 당선된 사람이고, D2는 창조한국당 재정국장이자 제18대 국회의원선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람이다. D는 창조한국당이 자신을 당선권 범위 안에 있는 비례대표국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원의 대가를 제공하고, D2는 6억 원을 제공받았다’는 혐의로 기소되었다. 수소법원은 D, D2가 “ 6억 원의 ‘금품’을 수수한 사실을 인정할 수는 없으나, D는 창조한국당의 비례대표 국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 이자 연 1％의 당채 매입대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다”고 판단한 뒤, 공소장변경절차를 거치지 않고 ‘D는 제18대 총선에서 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 수소법원의 판결에 위법사항(불고불리 원칙위반 등)이 있는가?

1. 수소법원의 판결은 불고불리원칙을 위반하였다.

2. 법원이 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제 된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송 구조상 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장 변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例).

5. 금품을 수수하였다는 공소사실에는 금품을 대여하여 이에 관한 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실이 포함되었다 볼 수 없고, 공소장 변경 없이 공직 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다(判例).

[6.3]Q12∼13(김기범 2019610007)

2020-10-12 07:33:12 UTC

Q12. 다음 사안에서 후소를 접수한 수소법원의 조치가 타당한지 여부를 근거를 들어 논평하시오.

(전소) D는 2012. 4. 13. 서울동부지방법원에서 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 700만 원의 형을 선고받아 같은 달 21일 그 판결이 확정되었다. 그 범죄사실의 요지는 ‘D가 D2(공동피고인) 및 O와 공모하여, 관할관청으로부터 주택조합 설립인가를 받지 않고, 2008. 10. 초순경 이 사건 토지상에 주택조합아파트 약 2,300세대를 건축·분양하는 사업을 함께 추진하여 이익을 나누어 갖기로 한 다음 그 무렵 위 조합아파트 명의의 청약권을 인쇄하여 D2에게 교부하고, D2와 O는 2009. 11.경부터 2010. 1. 30.경까지 O2등에게 위 조합아파트의 청약권을 1장당 750만 원 또는 1,500만 원씩 총 870장 합계 80억 3,750만 원 상당을 판매하여 위 조합가입자 약 870명을 모집하였다’는 것이다.

(후소) D에 대한 사기의 공소사실 중 O3 주식회사가 모집한 조합원들에 대한 사기 부분(이하 ‘이 사건 사기 부분’이라 한다)의 요지는 ‘위 D가 이 사건 토지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 없음에도, 2009. 12.경 V(O4)에게 조합업무추진비 및 토지비용 등 명목으로 돈을 납입하면 조합아파트에 관한 청약권을 교부한다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 V(O4)로부터 조합비 및 청약증거금 명목으로 합계 1,500만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2009. 11. 29.부터 2010. 4.경까지 제1심 판결 별지 (범죄일람표 (1), (2)) 기재의 V 133명으로부터 같은 명목으로 합계 20억 2,500만 원을 교부받아 편취하였다’는 것이다. 수소법원은 면소판결을 선고하였다.

1. 법원의 면소판결은 부당하다.
2. 두 사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장변경을 허가한다(제298조).

5. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

6. 동일성의 판단기준에 관하여 기본적 사실동일성, 죄질동일설 등이 있으나 판례는 양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설을 기준으로 판단하되, 보조적인 판단기준으로 당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론을 응용하고 있다.

7. 이에 더해 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다.

8. 사기와 주택건설촉진법 위반죄는 행위의 태양이나 피해법익이 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다(★판례)

9. 사안의 경우, 두 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다. 따라서 법원은 후소에 관하여 유효한 공소제기가 있었으므로 실체심리를 하였어야 한다.

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Q13. 대구지검 검사는 ‘상해사건’의 피의자 S에 대한 수사를 종결하고 대구지법에 공소를 제기하였는데 ‘공소장에 기재된 공소사실’은 다음과 같다:

“피고인 S는 서적외판원으로 종사하고 있는 자로서 20◇◇.2.5. 13:00경 경산시 중방동 38번지 대구은행빌딩 앞길에서 그 빌딩의 경비원 연놀부가 그 빌딩 안으로 들어가려는 S를 제지한다는 이유로 서로 말다툼을 하다가 오른손 주먹으로 위 연놀부의 왼쪽 뺨을 두 번 때리고 오른발로 동인(同人, 연놀부)의 배를 한 번 차는 등 폭행을 가하여 동인에게 전치 약 3주간의 가료를 요하는 좌측 안면부좌상 및 하복부 찰과상을 입혀 상해한 것이다.” 이 사안에서 심판의 대상은 무엇인가?

판례는 '이원설'의 입장을 취하는데, "피고인 S는~ 상해한 것이다." 사이의 사실 전부가 현실적 심판의 대상이 되고, ‘그것과 단일하고 동일한 사실 전부가 잠재적 심판의 대상이 된다.

5.14 Q7 문제풀이 (2020610165 정이영)

2020-10-12 08:53:46 UTC

Q7. O, O2, O3는 2014. 1. 10. 각각 제3자 뇌물교부죄(형법 제133조, O), 제3자 뇌물취득죄(형법 제133조, O2), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물수수)죄(O3) 혐의로 기소되었다(행위시의 공소시효는 각각 모두 5년인 것으로 간주하시오). 2015. 4. 20. 서울고등법원에서 O에게는 징역 1년, O2에게는 징역 1년 6월, O3에게는 징역 3년의 유죄판결이 선고되었으며, O에 대한 유죄판결은 2015. 4. 27. 상고기간 경과로, O2와 O3에 대한 유죄판결은 2015. 7. 27. 이들의 상고가 기각됨으로써 각각 확정되었다. D는 “O와 공모하여 ‘2013. 2. 3. O2에게, 부천 소재 체비지替費地를 싸게 매입할 수 있도록 부천시청 체비지 담당공무원 O3에게 전달해 달라’며 6,000만 원을 교부”한 제3자 뇌물교부죄(형법 제133조) 혐의로 2019. 6. 29. 기소되었다. 귀하는 D의 변호인으로 선임되었다. 검사는 ‘공소시효가 아직 만료되지 않았다’고 판단하여 기소한 것이다. (1) 공소시효에 관한 검사의 주장을 예측(2점)한 후 (2) 검사의 주장을 반박하는 방향의 논증(3점)을 전개하시오.

형사소송법 제253조 (시효의 정지와 효력)① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
(1) 공소시효에 관한 검사의 주장
검사는 O2, O3와 D가 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’ 관계에 있으므로 D의 공소시효가 정지된 것으로 보아 법원이 실체심리를 진행해야 한다고 주장할 것이다.
(2) 검사의 주장을 반박하는 방향의 논증
1. 판례는 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’에 필요적 공범의 일종인 대향범은 포함되지 않는다고 보았다.

2. 따라서 O2, O3와 D의 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’ 관계에 해당하지 않는다고 보아, D의 공소시효가 완성된 것으로 보아 법 제326조 제3호에 따라 면소판결을 주장할 것이다.

5.15 Q7, Q8 (2020610104 한우림)

2020-10-12 09:29:58 UTC

5.15

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q7. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②의 범행을 기소(제1기소)하여 이 사건은 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심공판심리 중에 검사는 D의 ③④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행이 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ③④의 범행에 대하여 추가기소(제2기소)하면서 변론병합을 신청하였고 이 신청이 인용(認容)되었다. 제1단독재판부가 보기에 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행은 모두 포괄일죄의 관계에 있다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 제1단독재판부는 추가기소를 공소장변경허가신청으로 간주하고 실체판단을 할 것이다.

2. 전후의 공소사실이 포괄일죄에 있다고 판단될 때, 법원이 추가기소를 어떻게 이해하여 조치할 것인지가 문제된다.

3. 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다.

4. 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

5. ①피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ②동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위험에 처할 위험성이 없고, ③절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다.

6. 법원으로서는 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이다. 그러나 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 공소사실추가 취지의 공소장변경임이 비교적 명백한 경우에는 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있는 것은 마찬가지다.

Q8. 다음 사안에서 항소심 판결을 논평(적절, 부당)하시오.

[사안] 검사는 D에게 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄로 공소(2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장(2010고합84호)을 제출(추가기소 취지)하면서 2010고합67호 사건과 2010고합84호 사건의 변론병합신청서를 제출하였다. 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것(석명)을 검사에게 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 않았다. 이에 제1심은 ‘위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다’고 보아 공소를 기각하였다. 검사는 항소한 후 항소이유서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝혔다. 항소심은 “설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 항소심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다”고 판단하여, 위 공소기각판결을 파기하여 제1심법원에 환송하였다.

1. 항소심판결은 정당하다.

2. 사안에서 검사의 추가기소에 대해 법원이 석명을 요구했으나 검사가 침묵하여 이중기소라고 판단하여 공소를 기각했으나, 항소심에서 검사가 추가기소가 공소사실추가의 공소장변경의 취지였다고 밝힌 경우, 항소심이 어떤 판단을 내려야 하는지 문제된다.

3. 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

4. 왜냐하면 제327조의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 함에 있는 것이며, 따라서 ①피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ②동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위험에 처할 위험성이 없고, ③절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다.

5. 검사의 의도가 불분명한 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이다. 그러나 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있는 것은 마찬가지다.

6. 사안의 경우, ①우선 석명에 검사가 응하지 않는다고 하더라도 피고인에게 실질적 불이익이 없는 등의 사정이 있다면 굳이 석명권을 행사하지 않고도 실체판단을 할 수 있었다. ②하물며, 항소심에서 검사가 이를 명시적으로 밝혔다면 법원으로서는 실체재판으로 나아가야 할 것이다.

5.8 Q1 & Q2

2020-10-12 10:40:36 UTC

Q1. D는 20◇◇. 8.16. 12:10경 인천 남구 숭의4동 소재 D2(공동피고인)의 집에서 인천지방검찰청 소속 마약반에 검거되어(현장에서 대마가 압수되었음) 대마초흡연 혐의로 조사를 받았다. D는 대마초 흡연사실을 시인(자백)하였고, 같은 날 소변과 모발을 채취하여 감정하는 것에 동의하였다. 인천지방검찰청은 D의 소변 및 모발을 채취하여 국립과학수사연구원에 같은 달 17. 위 모발 및 소변에서 대마성분 및 히로뽕 성분이 검출되는지 여부에 관하여 감정을 위촉하였다. D는 인천 소재 고등학교를 중퇴하였고, 인천 소재 캬바레에서 종업원으로 근무한 적이 있고, 현재 D의 주소지는 서울이다. D의 팔에는 주사자국이 많이 나 있다. D는 대마관리법위반죄로 같은 달 24. 기소되었다. 같은 해 9.1. 국립과학수사연구원가 “D의 소변에서는 대마성분만 검출되었고 메스암페타민(이른바 히로뽕) 성분이 검출되지 않았으나, D의 모발에서는 메스암페타민 및 그 대사체인 암페타민이 검출되었다”는 감정결과를 통보함에 따라 검사는 D를 향정신성의약품관리법위반죄로 추가 입건하여 조사하였으나 D는 투약사실을 완강히 부인하였다. 그러자 검사는 그 투약의 일시 및 장소가 구체적으로 밝혀지지 않은 상태에서, 그 투약의 시기를 ‘20◇◇.8. 중순경’으로 기재하고, 장소는 ‘인천 이하 불상지’로 기재하며, 방법을 ‘증류수에 희석하여 주사하는 방법으로 투약한 것’으로 기재하여 향정신성의약품관리법위반죄를 추가로 기소하였다(이하에서는 대마관리법 위반혐의는 논외로 하고 향정신성의약품 관리법 위반혐의에 대하여서만 논한다). D의 변호인 C는 다음과 같이 주장한다:

“(1) D의 소변에서 D가 20◇◇.8.16. 03:30경 흡연한 대마초 성분이 검출되었는데, 공소사실에 적시된 메스암페타민의 투약시기도 20◇◇.8. 중순경으로서 위 대마초 흡연시기와 근접함에도 소변에서는 대마성분만 검출되었다는 점이 우선 수긍이 가지 않고, (2) “D가 언제인가 히로뽕을 투약하지 않았나 하는 강한 의심이 들기는 하나, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하지는 않고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 국립과학수사연구원장의 감정결과만으로는 D가 공소사실과 같이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 부족하다.”

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).

3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

4. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

6. 사안에서 모발에 대한 감정을 실시한 결과 D가 메스암페타민을 투약한 사실이 판명된 경우에도 D가 그 투약사실을 부인하는 경우, 검사가 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기란 용이하지 않은 점을 고려할 때, 검사가 기소 당시의 증거에 의하여 가능한 한 특정한 것이라면, 시일을 ‘일정 범위의 기간 내로 기재’하고 장소를 ‘인천 또는 불상지’라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.

Q2. 검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응(국립과학수사연구원의 양성 모발감정회신이 있었다. 이에 의하여 밝혀진 바는 피고인이 위 모발을 채취하기 이전 언제인가에 메스암페타민을 투약하였다는 사실이고, 그 시기, 장소에 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실 자체를 부인하고 있어 이를 구체적으로 밝힐 아무런 자료가 없다.)이 나온 D의 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료, D가 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 D의 진술 등 기소 당시의 증거들에 기초하여, 범죄일시를 ‘20◇◇. 8. 10.부터 20◇◇. 8. 19.까지 사이’로 열흘의 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘인천 이하 불상(不詳)’으로 표시하였다. 검찰조사당시 D는 자신의 체내에 메스암페타민이 투약된 사실을 인정하면서도 위 투약은 “O가 위 범죄일시로 기재된 기간에 해당하는 20◇◇. 8. 19. D 몰래 D의 음료에 메스암페타민을 넣어서 생긴 것이므로 위 투약에 관한 정을 몰랐다”는 취지로 변소하였다. 이에 대응하여 검찰에서 O에 대한 수사가 이루어졌다.

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).

6. 사안에서 모발에 대한 감정을 실시한 결과 D가 메스암페타민을 투약한 사실이 판명된 경우에도 D가 그 투약사실을 부인하는 경우, 검사가 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기란 용이하지 않은 점을 고려할 때, 검사가 D의 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료 등 기소당시의 증거에 의하여 가능한 한 특정한 것이라면, 시일을 ‘열흘의 기간 내로 기재’하고 장소를 ‘인천 이하 불상’이라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.

[5.14] Q4~6 (2020610175 전유연)

2020-10-12 13:29:24 UTC

Q4. 검사가 D3도 위 D와 D2의 범행의 공범이라고 판단하여 2011년에 D3를 합동강도죄로 기소하였다. 수소법원은 증거불충분을 이유로 무죄판결을 선고하였고 이 판결이 확정되었다. 이 경우에 D와 D2의 공소시효의 진행이 정지되는가?

1. D와 D2의 공소시효의 진행은 정지되지 않는다.

2. 무죄판결을 받은 공소내용의 공범에 대해서도 공소제기로 인한 공소시효의 정지 효력이 미치는지 문제된다.

3. 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대해서도 효력이 미친다(법 제253조 제2항).

4. 제253조 제2항에도 불구하고, 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다(判例).

5. 사안의 경우, D3에 대한 공소는 증거불충분을 이유로 무죄선고를 받았으므로, D와 D2의 공소시효 진행을 정지시키지 못한다.

Q5. 상상적 경합을 구성하는 개별 범죄의 시효기간의 기산점과 시효기간을 논하시오.

1. 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당한다고 해도 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 한다(判例).
3. 각 죄의 시효기간의 기산점은 범죄행위의 종료시(법 제252조 1항)이며, 공소시효는 법 제249조 1항 각호에 따라 결정된다.

Q6. ‘성범죄, 반인류적 범죄행위에 공소시효를 폐지하여야 한다’는 주장이 있다. 귀하의 생각을 논하시오.

DNA 수사기법 등으로 오랜 기간이 경과한 증거도 충분히 증거수집이 가능해졌다. 이로써 입증곤란의 문제가 많이 완화되었다는 점에서 성범죄, 반인류적 범죄행위와 같은 중대한 범죄에 대하여는 공소시효가 폐지되어야 한다.

6.7 (2020610137 김채윤)

2020-10-12 13:38:21 UTC

[6.7] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 제1심 판결의 적법성 여하를 논하시오.
[사안] 군인인 D에게 “소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 현금을 2회 절취한 혐의”의 조사가 진행되었다. 군검찰관은 D를 형법상의 상습절도죄(형법 제332조, 제329조, 제330조) 혐의로 기소(법정형은 ‘징역 15년 이하’)하였다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’으로 약칭함) 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중(법정형 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’)되어 있다. 제1심법원은 “특가법 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인 D의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 않는다”는 이유로, 공소장변경절차를 경유하지 않고 D에게 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 형을 선고하였다.

1. 법원의 판결은 불고불리원칙을 위반한 위법이 있다.

2. 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 가벼운 죄로만 기소한 때 법원이 공소장변경절차 없이 무거운 죄를 인정할 수 있는지 문제된다.

3. 검사는 기소재량권이 있고(제246조, 제247조), 법원은 필요한 경우 검사에게 공소장변경을 요구해야 한다(제298조 제2항).

4. 불고불리원칙을 기본으로 하는 탄핵주의적 소송구조상 심판의 개시 및 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

5. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니다. 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例, 사실기재설).

6. 어느 범죄사실이 일반법과 특별법 모두에 해당하는 경우라 하여도 검사가 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 더 무거운 특별법을 적용하여 그 죄로 처벌할 수는 없다(判例).

7. ①법원은 검사의 기소재량을 존중해야 하고, ②사안의 경우 두 죄의 법정형은 ‘징역 15년 이하’와 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로 큰 차이가 있다. 따라서 비록 법원이 법률적 평가만 다르게 하는 경우에는 직권으로 인정할 수 있는 경우라도 이는 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주는 것이므로 공소장변경절차를 요구했어야 한다.

5.12 Q1 문제풀이 (2020610076 임주미)

2020-10-12 14:11:09 UTC

[5.12]

Q1. D는 국가보안법위반 혐의로 기소되었다. 검사가 유죄의 증거로 제출한 증거 중에 검사가 기소 후에 작성한 ‘피고인(D)에 대한 진술조서'가 있었다. 변호인은 “기소 후의 수사는 위법하므로 검사의 피고인에 대한 진술조서는 유죄증거로 삼을 수 없다”고 주장하며 이를 증거로 채택하지 말 것을 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 이 증거를 채택할 수 있다.
2. 기소후의 수사행위가 위법한 것인지 문제된다.
3. 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고는 할 수 없다(判例).
4. 사안의 경우 비록 공소제기 후 수집된 증거라는 점에서 바람직하지 않은 부분은 있지만, 해당 피고인 진술조서가 위법하게 수집된 증거라는 별다른 이유가 없는 한, 적법한 증거임을 부정할 이유가 없다.

5.7 Q2 공소장특정유무 (2020610048 안형욱)

hwahn1 — 2020-10-12 14:17:59 UTC

Q2. D는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 혐의로 기소되었다. 공소장의 적용법조는 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항으로 적시되었고 공소사실은 다음과 같다: “D는 20◇◇. 4. 8. 10:00경부터 서울 (상세 주소 생략) S상가 재건축 공사장 출입구 앞에서 철거대책위원회 회원 26명과 함께 재건축 공사장 출입구를 막고 일렬로 도열하여 서거나 때로는 앉아서 회원들 일부가 연설을 하고 회원들이 함께 구호를 외치는 등 집회를 개최하는 방법으로 공사장 출입차량의 통행을 불가능하게 하여 V조합의 재건축 업무를 방해하며 집회를 하고 있었다. 이에 중부경찰서 서장으로부터 불법집회 해산에 관한 권한을 위임받은 중부경찰서 경비과장이 자진 해산할 것을 요청하고, 이어서 11:00경, 11:05경, 11:10경 3회에 걸쳐 해산명령을 하였다. 그러나 D는 지체 없이 해산하지 않았다.”

◐ 집시법 제20조 제1항 “① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 않으면 해산(解散)을 명할 수 있다. 1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 않거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”

(집시법 제20조 제1항 제5호에서 인용하는 제16조 제4항) : “④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 안된다. 1. 총포, 폭발물, 도검(刀劍), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(器具)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위 2. 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”

1. 공소장은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항)

4. ① 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로, ② 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, ③ 방법은 범죄의 구성요건 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 이를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. (判例)

5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. (判例)

6. 사안의 경우, 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 태양은 매우 다양한데, 사안의 공소사실의 기재만으로는 이 사건 집회가 위 제20조 제1항에서 정한 집회의 태양 중 어느 것에 해당하여 경찰로부터 해산명령을 받았는지를 쉽게 알 수 없다.

7. 따라서 사안의 공소제기는 공소의 범위를 확정하지 못하고 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이어서, 그 공소제기는 절차의 위법이 있다.

8. 다만, 법원이 공소사실의 기재가 ‘일부 특정되지 아니한 정도’라고 생각된다면, 바로 절차를 종결시킬 것이 아니라 검사에게 석명을 구한 뒤 보정하지 않는 경우에 비로소 공소기각의 판결을 해야 한다(형사소송규칙 141조, 형사소송법 제327조 2호, 判例).

6.3 Q10~11 (2020610130 김규영)

2020-10-12 14:52:11 UTC

Q10. X는 장물취득 혐의로 기소되었지만 공판심리결과 실제로 인정되는 사실은 장물보관이고 공판에서 X도 이 사실을 부인하지 않았다. 검사는 공소장변경신청을 하지 않았다. 수소법원은 무죄판결을 선고하였다. 이 수소법원의 재판은 적법한가?

1. 수소법원은 장물보관죄에 대하여 유죄판결을 선고하였어야 하는바, 장물취득죄에 대한 무죄판결 선고는 위법하다. (항소심은 ‘파기자판’이 원칙)

2. 법원이 공소장변경 없이도 장물보관죄를 인정할 수 있는지, 나아가 직권심판의무가 인정되는지가 문제된다.

3. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 공소사실의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(判例).

4. 나아가 법원이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(判例).
5. 장물취득사실과 장물보관사실은 기본적 사실이 동일하고, 장물보관사실을 인정한다 하여 피고인 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않으므로, 법원은 공소장변경 없이 축소사실을 심판할 수 있다.

6. 나아가 법원이 무죄판결을 하면 현저히 정의와 형평에 반하므로 법원은 축소사실인 장물보관죄에 관하여 유죄판결을 선고해야 한다.

Q11
D는 2016. 4. 중순경부터 2016. 9. 중순경까지 충주시 호암동 소재 D의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘1차 소지행위’라 한다)가 문제되어 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되어 현재 법원에 ‘계속 중’(pending)이다. 그 후 D는 위 메스암페타민을 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 2016. 11. 초순경부터 2017. 1. 5.경까지 충주시 봉방동 소재 모텔 506호의 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘2차 소지행위’라 한다)가 문제되어 추가로 기소되었다. D는 “‘2차 소지행위’는 ‘1차 소지행위’와 동일한 사건이므로 2차기소는 이중기소에 해당하여 공소기각되어야 한다”고 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오. [힌트; 대법원 2011.2.10. 선고 2010도16742 판결]

1. 법원은 후행기소가 유효하므로 실체심리를 진행할 것이다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 판결이 확정되면 동일한 사건 전부에 대해 기판력이 미친다(제326조 제1호).

4. 전소의 현실적 심판대상은 공소사실이지만 잠재적 심판대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.(이원설)

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例).

6. 소지행위 사이에 존재하는 여러 사정을 그 보호법익의 침해라는 관점을 가지고 사회통념에 비추어 종합해 볼 때, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하므로, 이들 소지행위는 별개의 독립한 소지죄를 구성하는 것으로 보아야 한다(判例).

5.3 문제풀이 (2020610025 박미준)

2020-10-12 15:38:53 UTC

다음의 후행기소를 접수한 법원의 조치를 예측하시오.

1. 선행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

V(간판업자)의 종업원으로 근무하던 D(자동차운전 무면허자)는 20◇1.7.28. V소유의 화물차를 훔쳤다. V는 20◇1.7.29. 고양경찰서 주엽2파출소에 D의 ‘차량절취 장면이 녹화된 테이프’를 제출하며 차량 도난신고를 하였다. 고양경찰서의 사법경찰관 P는 D가 ‘소재불명’으로 밝혀지자 20◇1.10.18. D를 절도 혐의로 지명수배하고 20◇1.11.18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건(절도)을 송치하였다. 위 지청의 검사는 20◇1.11.25. 위 사건을 기소중지하였다. D는 위 화물차를 운전하고 다니다가 20◇1.12.2.경 안산경찰서 목감 경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 ‘자동차절도 범행의 기소중지자’로 검거(체포)되었다. 안산경찰서 경찰관 P2는, D가 절도 범행뿐만이 아니라 ‘도로교통법위반의 무면허운전’(이하 ‘무면허운전’으로 약칭함)도 저지른 사실이 밝혀지자, D의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 않은 채, 수사실적을 올릴 의도로 무면허운전 혐의만으로 D를 구속하여 무면허운전혐의만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치(무면허운전)하였다. 수원지방검찰청 검사는 송치 받은 D의 무면허운전 혐의를 조사하여 20◇1.12.13. 수원지방법원에 “20◇1.7.28. 22:00경부터 20◇1.12.2. 15:00까지의 무면허운전” 혐의만을 기소(이하 이를 ‘선행기소’로 약칭함)하였다.

2. 후행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

D는 20◇2.1.27. 수원지방법원에서 무면허운전죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2012.5.10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 ‘차량절도범행의 기소중지자’로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다. 고양경찰서 경찰관은 같은 날 절도범행의 피의자로 조사를 받은 D로부터 무면허운전죄의 혐의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력조회서에 무면허운전죄의 전과내용이 기재되어 있음에도 불구하고, D가 절도범행을 자백하면서 그 범행의 경위로 ‘평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다’고 진술하자, 무면허운전죄의 내용을 확인하지 않은 채, 무면허운전죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 20◇2.5.11. D에 대하여 절도죄와 무면허운전죄로 구속영장을 청구하였다. 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 영장담당판사는 ‘D의 자동차절도혐의에 대하여 20◇1.10.18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 수사기관이 알고 있었음에도 불구하고 수사기관(안산경찰서 경찰관 P2)이 20◇1년 12월경 D를 별개의 무면허운전죄로 구속․기소하면서 절도범행에 아무런 조치를 취하지 않다가 무면허운전죄로 징역형을 복역하고 출소하는 날 수사기관(수원경찰서 경찰관 P)이 D를 절도 범행 혐의로 긴급체포함은 ‘D에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다’는 이유로 구속영장청구를 기각하였다. 그 후 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 20◇2.7.21. D에 대한 피의자신문에서 ‘V로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 20◇1.12.2. 안산시 목감 검문소에서 검거되었다’는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 D가 20◇2.1.27. 도로교통법위반죄(무면허운전)로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 20◇2.5.10. 가석방된 사실을 알고 있었음에도, 종전의 무면허운전혐의의 내용을 확인하지 않은 채, 2012.7.28. 절도혐의를 기소(이하‘후행기소사건’)하였다.

1. 후행기소를 접수한 법원은 검사의 공소제기의 효력을 부인하여 형식재판으로 소송을 종결할 것이다.

2. 사안의 누락사건의 추가기소를 공소권의 남용으로 볼 수 있을지가 문제된다.

3. 검사는 공소제기에 관하여 재량권이 있다(제246조, 제247조). 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다(判例).

4. 그러나 검사가 ‘자의적으로 공소권을 행사’하여, ‘피고인에게 실질적으로 불이익’을 줌으로써, 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(判例).

5. 사안에서 선행 사건(무면허운전)의 판결이 확정되고 피고인이 형을 복역하고 출소한 다음에서야 이미 처벌받은 선행 사건의 일부 범죄사실까지 포함하는 후행 사건(절도) 공소를 제기한 것은 피고인의 ‘관련 사건을 함께 재판받을 이익’을 박탈함으로써 공소권을 자의적으로 행사한 것으로 볼 수 있다. 이는 ‘피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는바 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다.

5.11 Q2 문제풀이(2020610066 이영찬)

2020-10-12 15:39:45 UTC

Q2. 검사는 D를 기소시에 다음과 같이 기소하였다

주위적으로, “D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”

예비적으로 “D는 2019. 3. 23. 22:00경 포천시 일동면에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”

D의 변호인은 “형사소송법 제254조 제5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 범죄사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위 내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지가 아니”라면서 공소기각을 주장하였다. 수소법원의 응답을 예측하시오.

1. 법원은 D의 변호인의 주장을 받아들이지 않을 것이다.

2. 사안의 쟁점은 검사가 공소를 제기하면서 공소장에 수개의 범죄사실을 기재할 때 수개의 범죄사실간에 동일성이 인정되어야 하는지 여부이다.

3. 판례는 수개의 범죄사실간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 형사소송법 제254조 제5항에 의해 공소장에 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 한다. 또한 위와 같은 택일적 또는 예비적 기소는 검사의 기소편의주의의 입장에서도 법률상 용인될 것임이 명백하며, 이를 허용하더라도 공소장에 수개의 범죄사실을 특정하여 기재하고 있느니만큼 피고인의 방어권행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없다고 한다.

5.4 Q2 문제풀이(2020610036 박철기)

ironage — 2020-10-12 15:51:59 UTC

D는 2019. 1. 19. 23:00경의 ‘상습절도’의 범행으로 2019. 11.1.자로 기소되었다. 피고인 D의 공소장에 기재된 공소사실은 다음과 같다:

“D는 ① 2010. 10. 5. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 ‘징역 1년 집행유예 2년’을 선고받고, 같은 해 12. 15. 위 집행유예의 선고가 취소되어 2011. 8. 27. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ② 2017. 8. 30. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2018. 12. 8. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ③ 2013. 3. 3. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고 2015. 2. 1. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종전과가 5회 더 있는 자로서, ④ 상습으로, 2019. 1. 19. 23:00경 서울 소재 A빌딩에 있는 B주식회사 사무실에 이르러 그곳 출입문의 잠금장치를 망치와 드라이버로 뜯어 열고 그 안에 침입하여 그곳에 있는 위 회사 소유의 철제 소형금고 1개와 그 속에 들어 있는 돈 200만원을 들고 나와 이를 절취하였다.”

위 사안의 쟁점과 그 쟁점을 판단하는 기준을 적시하고 ①, ②, ③, ④의 각 기재의 당부를 판단하시오.

1. 공소장일본주의란 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다는 원칙이다(규칙 제118조 제2항).

2. 이에 위반한 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로 공소기각의 판결을 선고해야 한다(제327조 제2호).

3. 공소장 일본주의가 문제되는 경우로는 ①예단을 일으킬 우려가 있는 문서의 첨부나 기재인용, ②여사기재, 구체적으로는 전과, 피고인의 악성격, 범죄의 동기, 여죄 등이 있다.

4. 판례는 공소장일본주의 위반 여부를 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단한다. 다만 일정한 경우 하자가 치유된다.

5. 특히 전과의 기재는 전과가 ⅰ) 범죄구성요건에 해당하는 경우나 ⅱ) 범죄사실의 내용을 이루는 경우에는 공소장 특정의 요청이 우선한다. 그러나 이를 제외하고, 동종 전과의 기재는 공소장일본주의위반이지만, 이종 전과는 삭제를 명하는 것으로 족하다.

①은 이종 전과의 기재에 해당하므로, 공소장일본주의에 반하는 것은 아니고 그 기재를 삭제하면 족하다.

②는 누범 전과에 해당하고, 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다.

③은 상습성 인정의 전제가 되는 전과에 해당하고, 이는 전과가 범죄구성요건에 해당하는 경우이므로 그 기재는 타당하다.

5.15 Q5, Q6 (2020610169 하동진)

2020-10-12 16:09:39 UTC

[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄 혐의로 고소하였다. 
(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q5. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가기소(제2기소)하고 변론병합을 신청하였다. 제1기소와 제2기소는 모두 서울중앙지방법원 제1단독재판부에 배당되었다. 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있고 모두 유죄가 인정된다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

제1단독재판부는 D의 추가기소(제2기소)를 공소장변경허가신청으로 의제하고, ① 내지 ④의 범행을 협박죄의 포괄일죄로써 유죄판결을 내릴 것이다.
심리과정에서 전후 기소된 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 조치가 문제된다.
범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미치고(法248②), 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되면 법원은 공소기각판결을 하여야 한다.(法327(3))
(i) 형소법 298조 공소장변경제도 취지를 고려할 때 방어대상이 분명히 한정되므로 피고인 방어권행사에 지장이 없는 점, (ii) 형소법 327조 3호 취지를 고려할 때 동일법원에서 병합심리하여 이중위험의 위험성이 없는 점, (iii) 절차유지의 원칙 및 소송경제 등을 고려하면, 전후 공소사실이 포괄일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 추가기소는 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되고 공소장변경과 실질상 차이가 없는 바, 중복 공소제기가 아니면 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判).
사안의 경우, ① 내지 ③과 ④가 실체적 경합 관계로 공소제기 되고 심리과정에서 포괄일죄로 판단된 경우로써, 법원은 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이나(判), 그렇지 아니하더라도 그 취지가 공소장변경으로 판단되는 경우로써 범죄사실 전체에 대해 실체판단할 수 있다.

Q6. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄적 일죄로 기소(제1기소)하여 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심공판심리 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 포괄일죄의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가하는 취지의 공소장변경허가를 신청하였다. 그러나 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 모두 실체적 경합의 관계에 있고 이 판단이 적절한 판단이다. 제1단독재판부의 합리적 조치와 검사의 합리적 조치를 예측하시오

제1단독재판부는 공소장변경허가신청을 기각하고, D는 추가기소를 할 것이다.
(i) 법원이 포괄일죄로 기소된 사안을 실체적 경합관계로 판단할 수 있는지 여부, (ii) 실체적 경합관계의 범죄사실을 추가하는 공소장변경허가신청이 적법한지 여부 및 부적법시 검사의 조치가 문제된다.
법원이 동일 범죄사실을 포괄일죄 대신 실체적 경합관계로 인정한다고 하더라도, 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이고, 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 우려도 없는 바, 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다(判).
검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(法298①).
실체적 경합관계에 있는 부분을 추가한 것은 공소장변경으로 허용되는 범위를 초과한 것으로서 공소사실의 동일성을 해하는 추가 공소제기에 해당하고, 항소심에서 위와 같이 추가로 공소제기를 하는 것은 허용되지 않는다(判).
사안의 경우, ① 내지 ③과 ④가 포괄일죄로 공소제기 되고 심리과정에서 실체적 경합관계로 판단된 경우로써, 실체적 경합관계에 있는 별개의 사실이므로 공소사실의 동일성이 없는 바 D의 공소장변경허가 신청은 위법하여 기각될 것이다. 따라서, D는 ④를 추가기소하고 변론병합(法300)을 신청할 것이고, 법원은 ① 내지 ④를 실체적 경합의 관계로써 판단할 것이다.

5.4 Q1 문제풀이(2020610145 박영민)

2020-10-12 17:52:40 UTC

Q1. D는 공직선거법위반, 정치자금법위반 혐의로 기소되었다.

주위적 공소사실은 “창조한국당 대표인 D는 같은 당 소속 D2와 공모하여, 20◇◇. 4. 9. 실시된 국회의원 선거에 임하여, 같은 당의 비례대표 후보자로 L을, 중앙 선거관리위원회에 등록해 주고, L로부터 20◇◇. 3. 26. 6,000만 원, 그 달 28일 5억 5,500만 원, 합계 6억 1,500만 원의 공천 헌금을 예금계좌로 입금 또는 송금 받아, 위 정당이 위 L을 국회의원 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 6억 원(선거관리위원회 기탁금 1,500만 원 제외)을 제공받음과 동시에 같은 금액의 정치자금을 기부 받았다.”는 것이고,

예비적 공소사실은 “(주위적 공소사실과 같이) L을 비례대표 후보자로 등록해 주고, L로 하여금 이율 연 1%의 당채를 매입하게 하여 당채 매입대금 6억 원을 제공받음으로써, 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채 이율 사이의 차액 상당 재산상 이익을 수수하여 국회의원 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 제공받음과 동시에 정치자금을 기부받았다.”는 것이었다. D의 변호인은 ‘검사의 공소는 공소장일본주의를 위반한 기소이므로 공소를 기각하여야 한다’고 주장하였다.

검찰은 통상의 사건에서는, 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여, 공소사실을 간략하고 명료하게 기재하고 있으며, 이 사건 공소사실을 그와 같이 기재하는 경우 그 분량은 불과 1쪽을 넘기기 어렵다. 그런데 이 사건에서 검사는 위 범죄사실 이전 단계의 정황과 경위, 범행을 전후한 과정에서 관계자들이 주고받은 대화내용과 이 메일 내용, 수첩의 메모내용, 세세한 주변 사실, 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 것으로 보이는 L 이외의 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 이 사건과 유사한 방법으로 금품을 제공받은 내용 등을 장황하게 기재하여 그 분량이 14쪽에 이르고 있다. 그리고 그 기재의 상당부분은 대화내용, 이 메일 내용과 수첩의 기재 내용을 인용부호까지 사용하면서 그대로 인용하는 형식으로 기재되어 있다.

수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 수소법원은 검사의 공소를 기각할 것이다.
2. 공소장이 공소장일본주의에 위배되어 공소기각 판결 선고사유에 해당하는지 여부가 문제된다.

3. 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 내용을 인용할 수 없으며(공소장일본주의, 규칙 제118조 제2항), 공소제기의 방식에 중대한 위반이 있어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하며 무효인 때에 해당하는 경우 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(제327조 제2호).

4. 공소장에는 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 한다(판례).

5. 사안의 경우 ①검사가 공소장에 장황하게 기재한 '범죄사실 이전 단계의 정황과 경위', '공소사실에 포함되지 않은 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 금품을 제공받은 내용' 등은 공소사실과 관계가 없으며, ②해당 사실의 기재가 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위한 목적에 그쳤다고 보기 어렵고, ③공소사실과 관계없이 기재된 내용이 통상의 기재 수준(1쪽)을 현저히 초과한다는 점 등을 고려할 때 이 사안 공소장은 법원으로 하여금 유죄의 예단을 불러일으키기 충분하므로, 검사의 공소는 공소장일본주의를 중대하게 위반하였다 할 것이다.

6.3 Q1~2 (2019610008 김단아)

2020-10-13 09:05:17 UTC

Q1. 피고인 A의 상해피고사건에 대한 공판심리 중 그 상해사건의 피해자 V가 사망하자 검사는 공소사실, 죄명, 적용법조를 상해치사로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청서를 수소법원에 제출하였다. 수소법원은 검사의 공소장변경신청을 반드시 허가하여야 하는가?

1. 법원은 공소장변경신청을 허가하여야 한다.

2. 공소사실은 그 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 그 변경이 허용된다(298조 1항).

이 때 공소장변경의 한계인 ‘공소사실의 동일성’을 어떻게 판단할 것인가가 문제된다.

3. 기본적 사실 동일설은 비교되는 양 공소사실에 내포된 ‘순수한 사실’이 서로 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적인 사실이 동일하면 동일성이 있다고 판단한다(판례). 다만 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 혹은 중요한 사실이 동일하면 동일성이 인정된다고 판단한다.

4. 새로운 판례의 경향인 ‘양립가능·불가능론’은 두 개의 공소사실이 ‘비양립관계’에 있을 때 공소사실의 동일성이 있다고 한다(판례).

5. 최근 판례는 ‘수정된 기본적 사실동일설’의 입장에서 ‘규범적 요소’도 고려하여, ‘피고인에 대한 법적 안정성의 보호’(=기판력)와 국가의 적정한 형벌권행사(=합당한 처벌)간의 조화‘를 추구하기도 한다(판례).

6. 사안에서 A의 상해사실과 상해치사사실은 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적 사실이 모두 동일하고, ‘사망’이라는 범죄의 결과만 다르다.

7. 따라서 상해사실과 상해치사사실은 상해를 가한 행위로서 기본적 또는 중요한 사실이 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되므로, 법원은 공소장변경신청을 허가하여야 한다.

Q2. 검사는 B를 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 들어 을을 협박하면서 금품을 요구하여 이에 공포심을 느낀 을로부터 현금 300만원을 교부받음으로써 이를 갈취하였다’는 범죄사실로 공소(이하 ‘전소’로 약칭함)를 제기하였으나 갈취의 점에 관한 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결이 선고되자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 묵인하여 달라는 명목으로 제공한 현금 300만원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것’이라는 범죄사실로 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.
1. 법원은 면소판결(법 제326조 제1호)을 선고할 것이다.

2. 기판력의 객관적 범위는 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 동일성이 있는 사실 전부에 미치므로, 사안은 전소의 범죄사실과 후소의 공소장 기재 공소사실의 동일성이 인정되어 면소판결을 선고하여야 할 것인지 문제된다.

3. 기본적 사실 동일설은 비교되는 양 공소사실에 내포된 ‘순수한 사실’이 서로 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적인 사실이 동일하면 동일성이 있다고 판단한다(판례). 다만 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 혹은 중요한 사실이 동일하면 동일성이 인정된다고 판단한다.

4. 새로운 판례의 경향인 ‘양립가능·불가능론’은 두 개의 공소사실이 ‘비양립관계’에 있을 때 공소사실의 동일성이 있다고 한다(판례).

6. 사안에서 전소와 후소의 공소사실 즉 B의 공갈사실과 수뢰사실은 행위의 일시, 장소, 객체 등 기본적 사실이 모두 동일하고, 공갈과 수뢰라는 행위의 수단만 다르다.

7.7 Q2 2020610173 김진수

2020-10-14 03:30:44 UTC

Q2. D는 “버스 운전기사인 V가 ‘다른 차량에게 양보하며 운행한다’는 이유로 화가 나 운전석 옆에 서서 V에게 ‘운전을 누구한테 배웠는지 참 개같이 배웠다’는 등 험한 말을 하였고, 자제를 요청하는 V에게 10여분 넘게 심한 욕설을 계속 하고, V의 어깨를 잡는 등 유형력을 행사하여, 이에 참다못한 V가 고속도로를 운행하는 도중 경찰에 신고”하여 업무방해죄 혐의로 기소되었다. 제1심에 증인으로 출석한 V는, ‘증인(V)이 운전을 하는 동안 피고인(D)이 증인의 어깨를 잡은 사실이 있는가?’라는 신문에 대하여 ‘어깨를 살짝 잡은 것이지 폭행은 없었다.’는 취지로 진술하였고, V는 경찰에서도 ‘D는 폭행을 하지 않고 계속하여 말로만 괴롭히면서 업무를 방해하였다’는 취지로 진술하였다. D는 수사단계에서부터 줄곧 ‘유형력을 행사하는 등의 폭행을 한 바는 전혀 없다’며 다투어 왔고, ‘당시 버스 내에서 촬영된 CCTV 영상을 살펴보면 내(D)가 그와 같은 범행을 한 사실이 없음이 밝혀질 것’이라며 변소(辨疏: 변명)하였다. 제1심은 유죄를 인정하였다. D는 “제1심이 불공정한 소송지휘를 하였다”고 주장하며 항소하였다.

[증거관계]
1. 제1심이 유죄의 증거로 채용한 것은 ‘증인 V의 법정진술’과 ‘V에 대한 경찰 진술조서’뿐이고, ‘CCTV 영상자료가 녹화되어 있는 CD’는 유죄의 증거로 채용된 바가 없다.
2. 제1심은 경기수원중부경찰서 경찰관이 작성한 수사보고를 증거로 채택하여 조사하였는데, 위 수사보고는 증인(V)(버스운전기사)이 사건 당시 버스에 설치된 CCTV에 의해 녹화된 영상을 재생할 수 있는 매체인 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다’는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있었다.
3. ‘공판조서의 일부인 증거목록’에 의하면 제1심은 ‘CD가 첨부되어 있는 수사보고’에 대한 증거조사를 형사소송법 제292조에서 정한 증거서류에 대한 증거조사 방식에 따라 제시 및 내용고지의 방법으로 하였고, 형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식(재생하여 시청 또는 청취)에 따라 증거조사를 하지는 않았다.

1. 법원은 사건을 파기환송할 것이다.

2. 법원의 소송지휘재량과 재량권 일탈의 경계가 문제된다.

3. 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한에 속한다(279조). 형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로서 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다(판례).

4. 결국 우리 형사소송법이 채택한 증거재판주의, 공판중심주의 및 그 한 요소인 실질적 직접심리주의의 정신을 구현하기 위해서는 유죄 무죄의 판단 뿐 아니라 양형의 요소로서도 매우 중요한 것을 밝혀볼 수 있는 가장 확실하고 직접적인 증거가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증거방법에 대해 적합한 방식으로 증거조사를 하여 실체를 밝혀내는 것이 필요하다(판례).

5. 위 사안에서 원심은 버스를 운행 중인 V에 대해 ‘단지 말로만 위협한 경우’인지 ‘폭력 등 유형력을 행사한 경우’인지의 다툼이 있는 바, 이 사건 범죄사실의 가장 관건이 되는 실체를 밝혀줄 수 있는 CCTV 영상 자료가 녹화되어 있는 CD에 대한 증거조사가 필요함에도 불구하고 이를 하지 아니한 채 V의 애매한 진술만을 토대로 폭행의 점에 대해서까지 범죄사실의 증명이 있다고 판단한 것은 법원의 증거결정권의 내재적인 재량의 한계를 넘은 것일 뿐만 아니라 피고인의 방어권을 침해하는 것이다(판례).

9.2.4 이유림 2020610160

2020-10-14 04:14:17 UTC

9.2.4

D는 음식점 주차장에서 나와 20◇◇.12.12. 22:00경 자신의 승용차를 운전하고 20미터 가량 진행하였는데 골목길에 주차되어 있던 V 소유 차량의 사이드 미러에 손상이 발생하였다. 그 후 D가 ‘V 차량의 후사경을 손상시켰다’는 이유로 V 차량의 운전자, 동승자들과 D 사이에 시비가 벌어졌고 V 차량 측의 신고로 경찰관들이 현장에 출동하였다. 경찰관들이 D의 음주운전을 의심하여 음주측정을 위해서 지구대로 동행할 것을 요구하자 D가 동행을 거부하였다. 그러자 4명의 경찰관이 D의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 지구대로 데려 갔으며, 그 과정에서 경찰관들은 D에게 형사소송법 제200조의5에 정한 사항을 고지하는 등의 절차를 밟지 않았다. D는 지구대로 연행된 후에도 음주측정을 거부하다가 ‘계속 음주측정에 불응할 경우 구속된다’는 말을 듣고 호흡측정에 응하였고 그 결과 음주운전으로 처벌받는 수치(0.130%)가 나왔다. 그러자 D는 ‘위 호흡측정 결과를 받아들일 수 없다’는 취지로 항의하면서 혈액측정을 요구하였고 이에 경찰관이 D와 인근 병원에 동행하여 채혈을 하게 되었다. 채혈된 혈액이 국과수에 송부되었고 국과수는 혈중알코올농도 감정회보서를 경찰에 송부하였다. 혈중알코올농도 감정회보서에도 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%)가 나왔다. D는 도로교통법 위반(음주운전) 혐의로 기소되었다. 위의 ‘국과수의 혈중 알코올농도 감정회보서’가 유죄증거로 제출되었다. 이 회보서에 의하면 D는 운전시에 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%) 하에 있었다. D와 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다. 수소법원이 국과수가 송부한 혈중알코올농도 감정회보서를 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. '감정회보서'는 위법수집증거에 기한 2차적 증거로서 그 증거능력이 부정된다.

2. 임의동행은 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성이 인정된다(판례).

3. 사안에서 D가 명시적으로 동행을 거부한다는 의사를 표시하였음에도 강제로 연행하였는바, 임의동행으로 볼 수 없다. 따라서 영장 없이 D를 체포한 것이므로 위법한 체포에 해당한다.

4. 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 체포와 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다(判例).

5. 한편, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(법 제308조의2). 다만 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 등 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않는 예외적 경우라면 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判例). 위법한 음주측정 요구에 의한 측정 결과는 308조의2에 규정된 위법증거로서 증거능력을 인정할 수 없다(判例).

6. 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거도 증거능력이 없으나(독수독과 이론), 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判例)

7. 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취를 요구하였다고 하더라도 ① 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 ② 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없으므로 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다.

8. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다(판례).

7.1. Q2 곽용호 2020610176

2020-10-14 04:55:02 UTC

Q2. D는 다음과 같은 공소사실로 기소되었다 : “D는 ① 2016. 8. 중순 12:00경 서울 양천구 목동 소재 O의 집에 택배로 1회용 주사기에 들어 있는 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 함) 약 0.2ｇ을 무상으로 배달시켜 O에게 필로폰을 교부하고, ② 2017. 2. 초순 23:00경 대구 달서구 장기동 소재 홈플러스 앞 노상에 주차된 D의 차 안에서 O로부터 필로폰 3 작대기 약 2.5ｇ을 100만 원에 매수하고, 바로 O와 함께 각자 필로폰 약 0.1ｇ씩을 1회용 주사기에 집어넣고 생수로 희석한 후 각자의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하고, ③ 2017. 4. 중순경 O2의 부탁을 받은 O로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받고 O가 O2로 하여금 필로폰 매수대금 250만 원을 D에게 송금하자 그로부터 3일 후인 2017. 4. 중순 19:00경 대구 소재 북부정류장에서 O로 하여금 D가 강릉에서 버스 수화물편으로 보낸 필로폰 약 8ｇ이 든 화물을 찾게 하는 방법으로 필로폰을 매매하였다.”

제1심은, ‘O에 대한 증인신문을 거쳐 그 진술이 신빙성이 있다’고 보아 D를 유죄라고 판단하였다. D가 항소하였다. 항소심은 O의 진술이 공소사실에 부합하는 유일한 증거라고 하면서 O를 다시 증인으로 신문하지 않은 채 제1심에서 증거조사를 마친 증거들과 항소심에서 추가로 증거로 채택한 O3에 대한 검찰 진술조서(제1심은 그 판결에서 O3에 대한 검찰 진술조서를 조사하기는 하였으나 증거로 채택하지 않았다)에 기초하여, ① O가 수사기관 및 제1심 법정에서 한 진술이 일부 공소사실의 범행장소 또는 범행시기에 관하여 일관성이 없는 점, ② O가 D를 비롯하여 다른 사람들을 제보하는 대신 이 사건 공소사실로 기소되지 않는 등의 선처를 받은 점, ③ D가 체포된 직후 채취된 D의 소변 및 겨드랑이 털에서 필로폰 성분이 검출되지 않은 점 등의 사정만을 근거로 하여 ‘O의 진술을 믿기 어렵다’는 이유로, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 D에게 무죄를 선고하였다. 검사가 상고하였다.

A. <검사의 상고이유 예상>

형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 취하고 있으며, 1심에서는 증인을 직접 보고 판단하는 반면 항소심은 원칙적으로 조서 등 서류만을 보고 판단하게 된다. 이 과정에서 항소심은 1심의 판단에서 고려된 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 대해서는 알 수 없다. 따라서 항소심은 1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 진술의 신빙성 유무에 관한 1심 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(2011도5313 판결).

사안의 경우 원심이 O의 진술의 신빙성을 부정하는 데 고려한 사정들은 1심이 진술의 신빙성을 인정함에 있어 이미 고려했던 정황들의 일부이거나, O의 진술의 신빙성에는 영향이 없는 사정들에 불과한 것으로 1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 볼 수 없다.

따라서 원심판결은 1심 증인이 한 진술의 신빙성에 관한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있으므로 이를 이유로 하여 상고할 것이다.

2020610139 김현우[6.8]Q1. D에 대한 공소사실은 “D는 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 2011.11. 중순 일자불상 23:00경 경기 광주읍 소재 마이아미 포장마차 집에서 이미 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 ‘히로뽕’으로 약칭함) 약 0.7g을 맥주컵에 넣은 다음 마셔 히로뽕을 투약하였다”는 기수(旣遂)사실이었는데 공판심리결과 판명된 사실은 “D는 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수하였다”는 미수(未遂)사실이었다. D는 ‘히로뽕을 투약하려고 주사기에 히로뽕을 주입하였지만 주사하지는 않았다’고 진술하였다. 수소법원은 ‘투약기수사실에 대한 증명이 없다’고 판단하여 무죄판결을 선고하였다. 이 판결에 위법사항이 있는지 여부, 있다면 그 사항이 무엇인지를 논하시오.

2020-10-14 04:59:19 UTC

(1) 법원의 직권심판의무가 인정되는 사안이므로, 히로뽕 투약 미수의 범죄사실에 대해 무죄판결을 선고한 것은 위법하다.

(2) 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

(3) 다만, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(판례).

(3) 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.(판례)

(4) 사안의 경우, D는 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수를 하였다고 인정되고, 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범 못지않게 그 사안이 중대하므로 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다.

(5) 따라서 법원으로서는 D가 히로뽕을 투약하였다는 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 한다.
Q2. D는 살인죄 혐의로 기소되었다. D는 공판에서 살인죄 혐의는 부인하였지만‘V를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다’는 ‘상해, 체포·감금사실’(살인의 점을 제외한 부분)은 시인하였다. 수소법원은 무죄를 선고하였다. 검사가 항소하였다. 제1심 판결의 파기를 바라는 검사가 항소사유로서 주장하기에 가장 적합한 사유를 논하시오.

(1) 원심법원이 무죄를 선고한 것은 법원의 직권심판의무를 위배한 것이므로 위법하다고 주장할 수 있다.

(2) 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

(3) 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(★판례).

(4) 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.(판례)

(5) ‘상해, 체포·감금사실’은 살인죄에 비하여 사안이 가볍다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우 검사의 공소장 변경이 없다는 이유만으로 공소사실에 포함된 나머지 범죄사실로 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다.

(6) 또한 D는 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 시인하고 있으므로 ‘상해, 체포·감금사실’을 유죄로 인정하여도 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다.

(7) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 공소제기된 범죄사실에 포함된 그보다 가벼운 다른 범죄사실인 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 한다.

[7.8] 2020610139 김현우

2020-10-14 05:04:37 UTC

Q8. 다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.
[사안] D녀는 위증혐의로 기소되었다. D녀(O의 전처)는 O(D녀의 전남편)의 도로교통법 위반(음주운전) 피고사건에서, O측 증인으로 법정에 출석하여 선서하고 다음과 같이 증언하였다:
“O는 음주운전한 사실이 없고 내(D녀)가 운전하던 차에 타고 있었을 뿐이었다.”
D녀는 O의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자에 해당하였지만 재판장은 D녀에게 증언거부권을 고지함이 없이 증인신문을 하였다. 당시 D녀는 O의 변호인의 신문에 대하여 “술에 만취한 O를 집으로 돌려보내기 위해 내(D녀)가 O를 차에 태우고 운전하였다.”며, O의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술하였다.
D녀는 제1심 제8회 공판기일에 재판장이 “증언을 하지 않을 수 있다는 사실을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐”는 신문에 대하여 “그렇다 하더라도 증언을 하였을 것”이라는 취지로 답변하였다

(1) 법원은 유죄판결을 할 것이다.

(2) 증언거부권이 고지되지 않고 진행된 증인신문절차에서 증인이 위증한 경우 위증죄가 성립하는지 문제된다.

(3) 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립이 부정된다.(판례)

(4) 증언거부권이 고지되지 않은 경우에도 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

(5) 사안에서 D는 증언거부권이 고지되었더라도 허위의 증언을 했을 것이라 답변한 바 있으므로, D의 증언거부권은 사실상 침해당하지 않았다.

[7.8] 2020610140 김홍조

2020-10-14 11:22:59 UTC

Q9. 甲은 A에 대한 강도상해죄 혐의로 기소되었다. 범행을 목격한 甲의 사촌동생 乙은 甲의 강도상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 허위진술을 하였다. 한편, 甲은 공소장부본을 송달받은 다음 날 국민참여재판을 신청하였다. 이에 관한 설명(다툼이 있는 경우 판례에 의함)이 맞으면 O, 틀리면 × 하시고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

① 乙이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다.
[O] <헌법 제12조 2항>에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인해 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정해야 한다 (2008도942, 2007도6273)

② 만약 甲과 A 사이의 민사소송절차에서 乙이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 선서와 허위의 진술을 한 경우, 乙에게는 위증죄가 성립한다.
[O] 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니했다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다 보아야 한다. (2009도14928)

③ 乙에게 위증죄가 성립하는 경우, 乙이 위 강도상해사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

[O] 위증의 죄를 범한 자가 진술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다<형법 제153조>. 즉, 필요적 감면사유이다. (73노1045)

④ 법원이 국민참여재판으로 진행하는 것은 상당하지 않다는 검사의 이의가 있어 공판준비기일에서 甲과 검사의 의견을 다시 들은 후 국민참여재판으로 진행하기로 결정하였는데, 이에 대해 검사가 항고한 경우, 법원은 항고기각결정을 해야 한다.
[O] 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우, 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대해 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대해서는 항고할 수 없다. (2009모1032)

⑤ 법원이 甲의 국민참여재판 신청에 대해 배제결정 없이 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 위법하지만, 이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다.

[X] 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것은 위법하고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다. (2011도7106)

[9.2.1] 2020610180 이상진

2020-10-14 13:06:36 UTC

Q6. 검사는 20◇◇. 8. 16. S에 대하여 국가보안법위반죄로 구속영장을 청구하여 20◇◇. 8. 18. 서울중앙지방법원으로부터 구속영장을 발부받았는데, 그 구속영장의 범죄사실에는 ‘S가, 연계된 공범(D)과 공모하여 국가보안법을 위반하였다’는 등의 내용이 포함되어 있다. 검사는 20◇◇. 9. 12. S를 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후 20◇◇. 9. 19. S를 재차 소환하여 D등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 ‘피신조서’의 형식이 아니라 ‘일반적인 진술조서’의 형식으로 위 진술조서를 작성하였다.

D는 국가보안법 위반혐의로 기소되었는데 유죄증거로 ‘S(D와의 공범피의자)’의 피의자로서의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서(수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것으로서 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식으로 작성된 것)가 유죄증거로 제출되었다. 검사가 S의 진술을 들을 때 S에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 자료는 없다. S의 자술서에는 ‘자신(S)과 D가 공동으로 범죄를 행한 사실을 시인하는 임의의 진술’이 담겨 있다. 수소법원이 S의 피의자로서의 자술서를 D에 대한 유죄증거로 채택할 것인지 를 예측하여 보시오. 전문법칙 문제는 논외로 한다.

힌트 : 대법원 2009.8.20. 선고 2008도8213 판결

1.검사는 피의자를 신문하기 전 진술거부권이 있음을 고지해야 한다(헌법 제12조 제2항, 형소법 제244조의 3).

2.사안에서 검사는 S로부터 피신조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 D의 범행에 대한 증거를 받았는데, S에게 진술 전 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 자료가 없는 바, 이를 유죄증거로 채택할 수 있는지 문제된다.

3.피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않을 때에는 그 피의자 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인된다(判例).

4.피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.(判例).

5.사안에서 기록상 검사가 S에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

7.14 피고인의 공판조서 열람·등사 청구권

2020-10-15 00:45:08 UTC

2020610150 신송아

1. D는 “2019. 2. 18. 02:40경 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 무면허로 승용차를 운전하여 성남시 분당구 수내동 수내 사거리를 내곡 터널 방면에서 분당구청 방면으로 진행하던 중 전방에 신호 대기 중이던 V의 승용차 뒷부분을 들이받아, V의 승용차가 앞으로 밀리며 V2의 견인차량 뒷부분을 연쇄 추돌하게 하여, V로 하여금 약 3주, V2로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 교통사고 후 같은 날 03:40경 분당경찰서 판교지구대에서 경찰관의 정당한 음주측정요구에 불응”하여 ⓐ 도로교통법위반(무면허운전), ⓑ특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(위험운전치상), ⓒ 도로교통법위반(음주측정거부) 혐의로 기소되었다. 제1심은 D의 변소를 모두 배척하고, D의 일부 법정진술, 본건 조사 경찰관 P, P2의 각 법정진술, 견인차량 운전자 V2 작성의 교통사고발생상황 진술서의 기재, 사법경찰관리 작성의 교통사고보고, 도로교통법위반 피의사건 발생보고 및 사고현장사진, 주취운전자 적발보고서, 음주측정기 사용대장의 각 기재 및 영상, 자동차운전면허대장의 기재, 피해자 V, V2에 대한 각 진단서의 기재 등의 증거를 종합하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. D는 제1심판결에 대하여 사실오인(제1심에서의 주장과 대체로 같다) 및 양형부당 등을 이유로 항소하였다.

2. 항소심에서 D는 “첫째, 항소심 법원에 2019. 9. 8. 같은 해 10. 10. 및 같은 해 10. 13. 등 3회에 걸쳐 공판조서의 열람·등사를 청구하였는데도 항소심 법원이 이에 불응하였으므로 항소심 공판조서에 기재된 D 또는 증인 V의 진술은 증거로 할 수 없고, 둘째, D는 항소심 판결 선고(2019. 10. 27.) 이후인 2019. 11. 1.에야 비로소 공판조서 중 일부를 열람함에 따라 항소심 증인 V 진술의 문제점을 항소심 판결 선고 후에야 알게 되었으므로 항소심에서 작성된 공판조서는 증거능력이 없다.”고 주장하였다. 이 주장에 대한 항소심의 판단을 예측하시오.

1. 항소심은 위 주장을 배척할 것이다.

2. 피고인의 열람 등사 청구에 응하지 아니한 경우, 공판조서에 기재된 피고인 및 증인의 진술의 증거능력과 이를 증거로 사용한 판결의 위법 여부가 문제된다.

3. 피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고, 이에 응하지 아니한 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다(형사소송법 제55조).

4. 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다(판례).

5. 그러나 ⓐ 다른 증거들에 의하더라도 범죄사실을 인정하기에 충분하고, ⓑ 공판조서의 열람 또는 등사에 응하지 아니한 것이 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 정도에 이르지는 않은 경우에는, 판결에서 공판조서 등을 증거로 사용하였다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다(판례).

6. 사안에서 D의 공판조서 열람 등사 청구에 항소심 법원이 응하지 않았으나, D 및 V의 원심법정 진술을 제외하더라도 제1심법원이 채택·조사한 증거들만으로도 원심이 인정한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어, 원심이 피고인의 기록 열람·복사 신청에 응하지 아니한 채 판결을 선고한 것은 피고인의 방어권을 중대하게 침해한 정도에 이르지 않았다.

9.2.12 2019610133 윤유정

2020-10-15 07:00:00 UTC

신문기자 D는 자신의 사무실에서, 휴대폰의 녹음기능을 작동시킨 상태로, 재단법인 J장학회(이하 ‘장학회’라고 한다)의 이사장실에서 집무 중이던 이사장(V)의 휴대폰으로 전화를 걸어, V와 약 8분간의 전화통화를 마친 후 상대방에 대한 예우 차원에서 바로 전화통화를 끊지 않고 V가 전화를 먼저 끊기를 기다리던 중, 평소 친분이 있는 방송사 본부장 O3이 V와 인사를 나누면서 전략기획부장 O4를 소개하는 목소리가 D의 휴대폰을 통해 들려오고, 때마침 V가 실수로 휴대폰의 통화종료 버튼을 누르지 아니한 채 이를 이사장실 내의 탁자 위에 놓아두자, V의 휴대폰과 통화연결상태에 있는 자신의 휴대폰 수신 및 녹음기능을 이용하여 대화를 몰래 청취하면서 녹음하였다. D는 위와 같이 청취하거나 녹음한 내용을 바탕으로 자신의 신문사 신문에 “V의 비밀회동”이라는 제목으로 이 사건 대화 내용을 실명으로 보도하고, 같은 신문에 “V- 방송사 비밀회동 파장, J장학회 비밀회동 대화록”이라는 제목으로 대화내용을 상세한 녹취록 형태로 보도하였다. D는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 통신비밀보호법(이하 '통비법'으로 약칭함) 위반행위 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “(1) 이 사건 대화는 통비법상 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화가 아니고, 우연한 계기로 듣게 된 것이므로, 통비법이 금지하는 ‘청취’ 행위에 해당하지 아니하고, (2) 이 사건 대화의 청취 녹음은 부작위에 의한 것이고, D에게 통화 녹음 상태를 종료해야 할 작위의무가 없으며, (3) D의 행위는 중대한 공적 관심사를 취재 전달하기 위한 것이므로 정당행위로서 위법성이 조각되며, (4) D에게 통화종료 버튼을 누르는 등의 적법행위에 대한 기대가능성이 없다.”고 주장하며 무죄판결을 구하였다. 귀하는 이 사안에서 유죄판결을 구하는 검사이다. D의 변호인의 주장을 논박하시오.

C. 변호인의 주장은 타당하지 않다.
R1. 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하며(통비법 3조 1항), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.(14조 1항)타인간의 대화 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다.(判)
A1. 이 사건 대화의 청취녹음행위는 통비법 3조 1항, 16조 1항의 구성요건을 충족하고, 피고인이 이 사건 대화에 원래부터 참여하지 아니한 제3자인 이상 이 사건 대화는 통비법 3조 1항에 정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당하여 16조 1항에 의해 처벌되는 행위이다.

R2. 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 소극적 부작위에 의해서도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 신체적 활동이나 물리적 화확적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다(判)
A2. D의 행위는 당초 고의가 없는 행위인 것처럼 보이지만, 타인의 대화가 전송되는 것을 알게 된 순간 휴대폰을 꺼야 할 의무가 생긴다. 따라서 통화종료버튼을 누르지 않는 D의 행위도 작위행위로 평가되어, 작위에 의한통비법위반행위이다.

R3. 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 갖추어야 한다.
A3. 사안에서 ‘청취 및 녹음행위가’ 정당행위에 해당할 수 없고, 그 공개행위 역시 정당행위에 해당하지 않는다.

R4. 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 상황 하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(判)
A4. 사안의 경우, 사회평균인의 관점에서 타인의 대화가 전송되어 오는 것을 알게 된다면 휴대폰을 꺼야하는 적법행위의 기대가능성이 없다고 보기 어렵다.

7.1 Q1 풀이 (2020610124 강성훈)

kshh711 — 2020-10-15 08:49:57 UTC

[7.1] [제1심 공판중심주의와 실질적 직접심리주의]

다음 사안들에서 D의 변호인 혹은 검사의 상소이유를 예측하여 보시오.

Q1. D는 “20◇◇. 4. 5. 02:20경 D 경영의 유흥음식점의 여종업원들이 손님 O, O2, O3을 상대로 음란행위를 하게 하여” 풍속영업의 규제에 관한 법률위반 혐의로 기소되었다. 제1심은 공소사실에 부합(符合)하는 ‘O등의 각 진술’에 일관성이 없는 등으로 신빙성이 없다고 보아 D에게 무죄를 선고하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 위 O등을 다시 증인으로 신문하여 보는 등으로 추가로 증거조사를 하지 않은 채 항소심 제1회 공판기일에 변론을 종결한 다음, O등의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반의 점에 관한 제1심판결을 파기하고 D에게 유죄를 선고하였다. D의 변호인이 상고하였다.

1. 변호인은 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙 위배를 이유로 상고할 수 있다.

2. 형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사하여(주관적 직접심리주의) 증명대상과 가장 가까운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며(객관적 직접주의), 원본증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되지 않는다는(최우량증거제출의 원칙) ‘실질적 직접심리주의’를 채택하고 있다(판례).

3. 제1심은 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻는 심증까지 모두 고려하여 증언의 신빙성 유무를 평가한다(판례).

4. 그러나 항소심은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼으므로, 진술 당시 증인의 태도, 진술의 뉘앙스 등을 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다(판례).

5. 따라서 실질적 직접심리주의를 고려할 때 제1심 증인의 진술의 신빙성 유무에 대한 ① 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, ② 추가적인 증거조사를 종합하면 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(판례).

6. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는 적어도 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할만한 현저한 사정이 나타나는 경우에 항소심이 제1심의 증인 진술의 신빙성 유무를 뒤집을 수 있다(판례).

7. 사안에서 항소심은 추가적인 증거조사도 하지 않고, 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼만한 사정도 없음에도 제1심이 인정한 증언의 신빙성을 뒤집은 것은 공판중심주의의 원칙을 위배한 위법이 있다.

7.6, Q1 문제풀이 / 2020610016 김성훈

mj4533660 — 2020-10-16 08:05:20 UTC

[문제] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 상소에 대한 상급심의 판단을 예측하시오.
공무원 D는 “20◇◇. 6. 26. 19 : 00경 경찰청 수사2대 구내식당에서 공동피고인 D3로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 450만원을 교부”받은 수뢰죄 혐의로 기소되었다. 검사가 제1심 제9회 공판기일에, ‘제1회 공판조서 중 D의 진술이 기재된 부분(공소사실 부인)’에 관하여 변경을 청구하면서 공판조서의 기재의 정확성에 대한 이의를 진술하자, 변호인은 그 ‘공판조서의 기재가 정확한 것’이라는 취지의 의견을 진술하였으나, 제1심 재판장은 검사의 청구가 이유 있다고 판단하여 참여한 법원사무관에게 검사의 청구대로 제1회 공판조서의 기재를 변경(인정/자백 : ‘뇌물수수의 약속을 하였다’)하도록 명하여 참여한 법원사무관이 D의 진술 내용을 검사가 변경청구한 대로 제9회 공판조서에 다시 기재하였다. D는 계속된 신문에서 제1회 공판조서에 기재된 바와 같은 취지(공소사실 부인)로 진술하였다. 제1심은 유죄를 선고하였다. D는 “D가 제1심 제1회 공판기일에 그 공소사실을 확실하게 부인하였고, 또한 그 공판조서에 그 취지로 기재되었음에도 불구하고 제1심 제9회 공판기일에 이르러 검사가 ‘제1회 공판조서 중에 피고인(D)이 그 공소사실을 부인하였다'고 기재되어 있으나 사실은 ‘뇌물수수의 약속을 하였다’는 취지로 진술한 바 있으니 그 취지로 변경하여 줄 것을 청구하면서 공판조서 기재의 정확성에 대한 이의를 진술하자 제1심 재판장이 검사의 청구를 받아들여 참여 사무관으로 하여금 검사의 청구 내용대로 D의 진술 내용을 변경된 것으로 제9회 공판조서에 다시 기재하도록 한 후 제1심이 변경된 제1심의 제9회 공판조서 의 기재를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못”이라며 항소하였다.

1. 쟁점 및 상급심의 판단

가. 쟁점

동일한 사항에 관하여 서로 다른 내용이 기재된 공판조서 중 법원이 어느 하나만을 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부

나. 판단

항소심은 피고인의 항소를 기각할 것이다.

2. 논거

가. 근거 조문

검사, 피고인 또는 변호인은 공판조서의 기재에 대하여 변경을 청구하거나 이의를 제기할 수 있다(법 제54조 제3항).

공판조서의 기재에 대하여 법 제54조제3항에 따른 변경청구나 이의제기가 있는 경우, 법원사무관 등은 신청의 연월일 및 그 요지와 그에 대한 재판장의 의견을 기재하여 조서를 작성한 후 당해 공판조서 뒤에 이를 첨부하여야 한다(규칙 제29조의2).

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다(법 제308조).

나. 판례

동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 이들은 동일한 증명력을 가지므로, 두개의 공판조서의 기재내용이 모순될 때 그 중 어느 쪽 공판조서의 기재를 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따라야 한다.

다. 사안에의 적용

사안의 검사의 공판조서 변경청구 및 제1심 재판장의 기재 변경 명령은 적법하므로, 제9회 공판조서는 제1회 공판조서와 병존한다. 이 때 피고인이 공소사실을 부인했다는 기재(제9회)와 자백했다는 기재(제1회)가 모순되나, 이 중 어느 쪽을 진실한 것으로 볼 것인지는 법관의 자유로운 심증에 따르므로 제1심이 그 중 제9회 기재를 유죄의 증거로 삼은 것이 잘못이라는 피고인의 주장은 이유 없다.

7.3 문제풀이 (2020610012 권서영)

2020-10-17 16:33:36 UTC

1. D는 “20◇◇. 6. 26. 02:58경 대구 수성구 만촌동 (이하지번 생략)에 있는 ‘만촌’ 가요주점 2번 룸에서 도우미인 V(여, 16세)의 머리를 손으로 만지자 V가 ‘오빠야 하지 마래이’라고 한다는 이유로 약 30여 분 간에 걸쳐 손으로 V의 머리를 여러 차례 때리는 등으로 폭행”하였다.

2. D는 1항과 같은 일시, 장소에서 “위 V를 강제추행 할 것을 마음먹고 그녀의 손을 잡아 반항하지 못하게 한 후 손을 그녀의 옷 속에 집어넣어 유방, 엉덩이, 허벅지를 만져 그녀를 강제로 추행”한 혐의를 받고,

3. D는 1항과 같은 일시, 장소에서 “위 V로부터 강제추행 신고를 받고 출동하여 사건 경위를 파악하던 대구북부경찰서 복현 지구대 소속 경사 V2에게 ‘일행을 찾아 달라’고 하였으나 이를 무시하였다는 이유로 V2에게 ‘사람이 없어졌다고 신고를 했는데도 찾으러 갈 생각도 안하고, 여기 있어도 되나 이 씨발놈아, 니는 목안지 날려뿐다, 개새끼야 늙어서 진급도 못하는 게 지랄 말고 꺼져라, 동영상 촬영하여 청와대에 올려 옷을 벗기겠다’고 욕설하여 공연히 V2를 모욕하고, 메고 있던 가방으로 V2의 가슴부위를 1회 때리고 손으로 가슴부위를 수회 밀치는 등으로 약 30분간에 걸쳐 경찰공무원의 범죄진압 및 예방에 관한 적법한 직무집행을 방해”한 혐의로 기소되었다. 제1심은 유죄를 선고하였다.

제1심법원 제3회 공판기일의 재판장의 소송지휘는 다음과 같았다;

① 재판장은 공소사실 중 폭행, 강제추행의 점에 대한 V를 증인(=W)으로 신문함에 있어 위 증인이 ‘D의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다'고 인정하여 D의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행하였다.

② 당시 D에게 변호인이 선임되어 있지 않아 변호인 또는 D가 증인신문과정에 전혀 참여할 수 없었다.

③ 재판장은 증인신문에서 D의 퇴정을 명하기 전에 미리 D로부터 신문사항을 제출받아 퇴정한 D를 대신하여 증인신문을 행하기는 하였으나, 증인신문이 모두 종료한 후에 D를 입정하게 하고 법원사무관 등이 진술의 요지를 고지하여 준 다음 바로 신문절차를 종결하였을 뿐, D에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지는 않았다.

제1심법원은 제3회 공판기일에 위와 같이 증인 W(=V)에 대한 증인신문을 실시하고 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 제4회 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 공판조서에 의하여 고지하였는데 D는 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하였다. D는 ‘반대신문권을 침해당했다’고 주장하며 항소하였다. D의 주장은 타당한가?

1. D의 주장은 타당하지 않다.

2. D의 주장에 관하여, (1) 증인이 피고인의 면전에서 증언할 수 없을 때의 재판장의 처리 방법과 (2) 피고인이 이에 따른 반대신문권 행사의 방법 (3) 책문권 포기의 하자의 치유여부가 문제된다 사안의 피고인의 반대신문권 또는 대면권이 보장되었는지 문제된다.

3. 재판장은 일정한 경우 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행하게 함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있다(법 제297조 제1항). 그러나 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다(판례).

따라서 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 수 있다.

4. 그러나, 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 흠은 피고인이 그 흠을 다툴 수 있는 최초의 기회(차회 공판기일)에 다투지 아니하면 책문권의 포기로 치유된다.(판례)

6. 사안과 같이 변호인이 없는 경우에는 재판장이 D의 퇴정을 명하기 전에 미리 D로부터 신문사항을 제출받아 D를 대신하여 반대신문을 행할 수 있도록, D에게 한번 더 기회를 주는 의미에서 ‘추가적으로 반대신문할 것이 있는가’라고 묻는 등의 수고를 기울여야한다.

7. 그러나 이러한 흠은 사소한 것으로 피고인이 처분할 수 있는 법익이므로, 흠을 다툴 수 있는 최초의 기회인 차회(제4회) 공판기일에서 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술함에 따라 묵시적인 책문권의 포기로 치유되었다. 따라서 D의 항소는 이유 없다.

9.2.9 Q1 (2020610166 정찬영)

cyjeong15 — 2020-10-18 03:41:45 UTC

9.2.9

Q1. D(이용업자)는 자신이 경영하는 이용원에서, 같은 상가 내에 있는 다른 경쟁업체를 공중위생법 위반죄로 고발하는데 사용할 목적으로, W로 하여금 경쟁업체 미용실 업주 V에게 전화를 걸어 “귓불을 뚫어 주느냐”는 용건으로 통화하게 한 다음 그 내용을 녹음하였다. 검사는 D가 ‘공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음’하였으므로 통신비밀보호법 제16조(벌칙) 제1호를 위반한 것으로 판단하여 기소하였다. 수소법원의 조치(유죄 혹은 무죄판결)를 예측하시오.
◐ 통신비밀보호법 제16조(벌칙) “① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취한 자 2. 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(하략)” ∥제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 7. "감청이라 함은 전기통신에 대하여 ‘당사자의 동의’ 없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독(共讀)하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.”

1. 수소법원은 D의 전화감청에 대하여 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’) 제16조 제1항 제1호 위반을 이유로 유죄판결을 선고할 것이다.

2. 누구든지 통신비밀보호법, 형사소송법, 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못하며(통비법 제3조 제1항), 이를 위반한 전기통신의 감청은 형사처벌의 대상이다(통비법 제16조 제1항 제1호).

3. 전화통화는 통신비밀보호법 제2조 제3호의 '전기통신'에 해당하고, 동법 제3조 제1항의 ‘타인 간의 대화’에는 해당하지 않는다(판례).

4. 당사자 녹음의 경우, 통화 당사자 중 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 동법 제3조 제1항의 ‘감청’에 해당하지 않는다(일방동의설, 판례).

5. 반면, 제3자 녹음의 경우 설령 통화 당사자 일방의 동의를 받고 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 동법 제3조 제1항 위반에 해당하는 위법한 감청이다(쌍방동의설, 판례).

6. 사안의 검사는 D가 ‘타인의 대화’를 녹음하였다고 기소하였으나, 이 취지는 전체적으로 보아 D가 제3자로서 W와 V 사이의 전화통화를 감청한 사실을 기소한 것으로 보는 것이 타당하다.

7. D는 제3자로서 통화 일방 당사자 W의 동의만 받고 W와 V 사이의 전화통화를 녹음하였으므로 위법한 감청을 한 사실이 인정된다.

7.15 Q2. 안정근(2020610152)

jgahn4 — 2020-10-18 10:53:24 UTC

[문제]

Q2. D는 “쇠파이프와 각목으로 V의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 ‘다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다’고 말하고, 마이크를 들고 V들의 머리를 수회씩 때린” 혐의로 기소되었다. 피고인이 제출한 의견서에서 D는 공소사실에 대하여 ‘모두 사실과 다름없다’고 진술하였지만 변호인이 제출한 의견서에는 ‘D가 공소사실을 시인하지만 그 폭행의 정도가 공소사실과 같이 무거운 것이 아니고 경미하나 잘못을 반성하고 있다’는 취지로 기재되어 있었다. 제1심법원은 D가 공소사실에 대하여 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 회부하였는데, 이에 대하여 D 및 변호인은 아무런 이의가 없었고 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한 바 없다. 제1심법원은 간이공판절차로 진행할 것을 결정하고 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. D는 항소심에서 범행을 부인하였다. D는 “제1심법원에서 간이공판절차에 의하여 심판하였다고 하더라도 항소심에 이르러 범죄사실을 전면 부인하는 이상 제1심의 증거조사를 그대로 따를 수 없다.”고 주장한다. D의 주장은 타당한가?

[풀이] (97도3421판결 참조)

1. 1심에서 범죄사실을 시인하는 취지의 진술을 하여 간이공판절차에 회부되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 범죄사실을 부인한 경우, 1심범원에서 이루어진 증거조사의 증거능력을 인정할 수 있는지 문제된다.

2. 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다(판례).

3. 간이공판절차 회부에 대하여 피고인과 변호인이 이의가 없었고 그 후에도 1심에서 공소사실을 부인하는 진술을 하지 않았다. 따라서 1심법원이 이 사건 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판하기로 한 결정은 타당하다.

4. 간이공판절차에 의해 심판할 것이 결정된 경우, 1심법원이 1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없다면 318조의3에 따라 그 증거들은 증거능력이 인정되고, 항소심에서 범행을 부인하여도 1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다(판례).

5. D가 항소심에서 범행을 부인하더라도 1심에서 증거능력이 인정된 증거들에 대하여 1심에서 D와 D의 변호인이 이의가 없었으므로 1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거들은 항소법원에서도 증거로 할 수 있다. D의 주장은 타당하지 않다.

9.2.9 Q3 (2020610097 최승윤)

2020-10-18 13:09:25 UTC

Q3. D는 “O에게 20◇◇. 1.경 필로폰 0.7g을 100만 원에 매도하고, 같은 해 3월경 필로폰 0.7g을 50만 원에 매도”한 혐의[마약류관리에 관한 법률위반(향정)]로 기소되었다. O는 20◇◇. 9. 21.경 검찰에서, D의 공소사실 범행을 진술하는 등 다른 마약사범에 대한 수사에 협조해 오던 중, 같은 달 29.경 필로폰을 투약한 혐의 등으로 구속되었는데, 구치소에 수감되어 있던 같은 해 11. 3.경 D의 공소사실에 관한 증거를 확보할 목적으로, 검찰로부터 자신의 압수된 휴대전화를 제공받아, 구속수감 상황 등을 숨긴 채 D와 통화하고 그 내용을 녹음한 다음 그 휴대전화를 검찰에 제출하였다. 이에 따라 작성된 검찰수사관의 수사보고는 “ ‘O가 20◇◇. 11. 3. 오전 10:00경 D로부터 걸려오는 전화를 자신(O)이 직접 녹음한 후 이를 수사기관에 임의제출 하였고, 이에 필로폰 관련 대화 내용을 녹취하였으며, 휴대전화에 내장된 녹음파일을 mp3파일로 변환시켜 붙임과 같이 첨부하였음을 보고한다’는 내용이다. 첨부된 녹취록에는 ‘D가 이전에 O에게 준 필로폰의 품질에는 아무런 문제가 없다’는 D의 통화 내용이 포함되어 있다. 검사는 (1) 이 mp3파일, (2) 이를 근거로 작성된 수사보고의 기재 내용, (3) 녹취록을 D의 유죄증거로 제출하였다. D와 변호인은 이를 증거로 함에 동의하였다.

(1) 법원이 위 증거들을 채택할지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 위 증거를 채택하지 않을 것으로 예측된다.

2. O의 일련의 행위가 통비법 제3조 제1항에 위반한 감청인지 문제된다.

3. 전기통신의 감청은 제 3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 않고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것으로, 제 3자가 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다고 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 이는 여기의 감청에 해당한다.

4. 헌법상 관련기본권(제17조, 제18조) 및 통비법의 입법취지에 비추어 불법감청자료는 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 없다(통비법 제4조, 판례).

4. 수사기관이 일방으로 하여금 다른 사람에 관한 통화내용을 녹음하게 한 행위는 수사기관 스스로가 주체가 되어 일방의 동의만을 받고 그들 간 통화내용을 녹음한 것으로서 불법감청에 해당한다(판례).

5. 사안에서 수사기관이 O의 동의만을 얻고 O로 하여금 D의 동의 없이 D와의 전화통화 내용을 녹음하게 한 것은 통비법 제3조 제1항에 위반하여 전기통신을 감청한 경우로서 불법감청에 해당한다. 따라서 그 녹음 자체는 물론이고 이를 근거로 작성된 이 사건 수사보고의 기재 내용과 첨부 녹취록 및 첨부 mp3파일은 모두 통비법 제 4조에 의하여 D와 변호인의 증거동의에 상관없이 증거능력이 없다.

(2) 위 증거들이 채택될 경우에 위 증거들은 공소사실에 대한 직접증거인가 간접증거인가?

1. 위 증거는 간접증거에 해당한다.

2. 사안에서 제출된 증거에는 ‘D가 O에게 준 필로폰의 품질에는 아무런 문제가 없다’는 내용이 포함되어 있었는데, 이것이 간접증거인지 직접증거인지 문제된다.

3. 직접증거는 요증사실의 증명에 직접 이용되는 증거이나, 간접증거는 요증사실을 간접적으로 추측하게 하는 간접사실을 증명하는 증거이다.

4. D는 마약을 매도한 혐의로 기소되었으므로 본 사안에서의 요증사실은 ‘D가 마약을 매도한 사실’이다. 그런데 제출된 증거로는 D가 O에게 필로폰을 매도했다는 요증사실을 직접 증명할 수 없고, D가 O에게 필로폰을 줬다는 사실을 통해 D가 O에게 마약을 매도했으리라는 사실을 간접적으로 추측할 수 있을 뿐이다. (D가 O에게 주었다는 것이 직접증거)

9.2.9 Q2 (2020610091 조혜준)

2020-10-18 13:50:40 UTC

Q2. D는 “20◇◇. 7. 9. 12:30경 V 소유의 도깨비 게임기계 50대를 부당한 방법으로 처분하여 자신의 손해를 보전할 생각으로, D, O, V가 함께 한 자리(목포시 소재 O 운영의 사무실)에서 소형녹음기를 이용하여 자신(D)과 O, V 사이의 대화를 녹음”한 불법대화감청(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호) 혐의로 기소되었다. 수소법원의 조치(유죄 혹은 무죄판결)를 예측하시오.

수소법원은 D에게 무죄판결을 선고할 것이다.
3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 다른 당사자들의 동의 없이 그 대화를 녹음하는 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되는지 여부가 문제된다.
통신비밀보호법 제3조 제1항이 '공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.'라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다(判例).
3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다(判例).
사안에서 D는 대화의 일방 당사자이므로 해당 대화에서 '제3자'에 해당하지 않으며, D는 '타인' 간의 대화를 녹음한 것이 아니다.
따라서 D의 녹음행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반한 불법대화감청이 아니므로 수소법원은 무죄판결을 내릴 것이다.

9.2.1 Q3 (2020610120 윤주형)

jyoon95 — 2020-10-18 16:24:50 UTC

검사는 유죄증거로 다음의 증거물을 신청하였다. 수소법원이 이 증거신청을 인용(認容)할 것인지 를 예측하시오.

[사안] D는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 수사기관은 범행에 사용된 흉기를 D 소유의 쇠파이프로 추정하였다. 사법경찰관 P는 ‘D 소유의 쇠파이프를 D의 주거지 앞마당에서 발견’하였는데 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 V(피해자)로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍었다. D는 위 쇠파이프 사진을 증거로 하는 데 동의하였다.

1. 수소법원은 증거신청을 인용하지 않을 것이다.

2. 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(법 218조).
3. 위법수집증거는 증거로 삼을 수 없다(제308조의2). 그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判例). 그러한 예외의 경우는 독립된 증거원의 예외, 불가피한 발견의 예외, 오염순화에 의한 예외가 있다.
4. 이는 2차적 증거의 경우에도 마찬가지이며, 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 고려하여 위법수집증거의 2차적 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判例).
5. 위법수집증거는 피고인 또는 변호인이 동의를 하였다 하더라도 원칙적으로 그 증거능력을 인정할 수 없다.
6. 사안에서 쇠파이프는 주거지 앞마당에서 발견된 것으로 유류한 물건이 아니며, 소유자, 소지자, 보관자가 임의로 제출한 물건도 아니므로 임의제출의 대상이 아니다. 그럼에도 P가 V로부터 이를 임의제출받는 형식으로 압수한 것은 위법한 압수물이다.
7. 따라서 D의 증거 동의 여부를 불문하고 쇠파이프와 그 2차적 증거인 사진의 증거능력은 인정되지 않을 것이다.

9.2.9 Q4 (2020610169 하동진)

2020-10-18 16:38:26 UTC

[대화 상대방의 일방적인 전화녹음의 위법수집증거여부] 다음은 법률신문에 실린 질의와 그 답변이다. 답변을 논평한 뒤에 500자 이내로 요약하시오

[질의] 甲은 그의 처 乙이 丙과 부정행위(도박)를 하였음을 알게 되어 고발하였습니다. 그런데 丙이 乙에게 전화를 걸어와 甲이 그 전화를 받았으며, 甲과 丙 사이의 통화내용에 위 부정행위에 관하여 丙이 언급한 부분이 있었고, 甲이 丙 몰래 위 통화내용을 녹음하였습니다. 이 경우 위 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?

1. 병이 증거로써 동의하거나, 녹음이 병이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 갑 진술이 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이라면 증거능력이 인정된다.

2. 고소인과 피고인 간 통화내용을 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력 존부가 문제된다.

3. 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음·청취하지 못하고, 위반 시 이를 증거로 사용할 수 없다(통비법 3, 4, 14조).

4. 당사자 일방이 상대 몰래 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 않는다(判).

5. 녹음테이프 검증조서 기재 중 고소인과 피고인 간 대화 녹음은 통비법 14조의 적용이 없으나, 피고인 진술내용은 형소법 311조, 312조 외 피고인 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 동의하지 않는 한, 형소법 313조 1항 단서에 따라 작성자 고소인 진술에 의해 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다(判).

9.2.3 Q1, Q2 (2019610069 이성준)

2020-10-19 00:44:12 UTC

9.2.3 [사안] D는 20◇◇. 6. 25. 08:38경 수뢰혐의로 체포영장에 근거하여 체포되어 같은 날 11:00경 수원지방검찰청 검사실에 인치된 후 같은 해 6. 26. 00:40경 수원구치소에 구금되었다. D에 대한 구속영장이 6. 27. 발부되었다. 위 구속영장은 같은 해 23:10경 수원구치소에서 교도관리가 영장의 사전제시 없이 집행하였다. 같은 해 7. 1. D에 대한 검사작성의 제3회 피신조서가 작성(부인)되었고, 그 이후인 같은 해 7. 7. D에 대한 검사작성의 제4회 피신조서(시인)가, 같은 해 7. 11. D에 대한 검사작성의 제6회 피신조서(시인)가 작성되었다. D는 같은 해 7. 2. 변호인을 선임하였고, 같은 해 7. 3. 변호인을 통하여 ‘구속영장을 제시받지 못한 채 불법적으로 구금되어 있다’는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 하였다. D는 이에 따라 열린 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받았다. D는 검사작성의 제4회(7. 7.), 제6회(7. 11.) 피의자신문에서 공소사실을 시인하였다. D는 구속기소되어 제1심 소송이 계속 중이던 8. 18. 변호인을 통하여 ‘구속영장을 제시받지 못한 채 구속되었다’는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 하였다. 한편 D는 변호인과 충분히 상의를 한 상태에서 제1심의 제1회 공판기일, 항소심의 각 공판기일에 이르기까지 공소사실을 모두 자백하였다.

Q1. 영장을 집행할 때 영장집행기관이 영장을 상대방에게 사전에 제시하여야 할 의무를 규정한 근거 법조문을 모두 적시하시오.

헌법 제 12조 ③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

제85조(구속영장집행의 절차) ①구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.

제118조(영장의 제시) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문·제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.

제219조(준용규정) 제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 단, 사법경찰관이 제130조, 제132조 및 제134조에 따른 처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다.

제173조(감정에 필요한 처분) ①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.

②전항의 허가에는 피고인의 성명, 죄명, 들어갈 장소, 검사할 신체, 해부할 사체, 발굴할 분묘, 파괴할 물건, 감정인의 성명과 유효기간을 기재한 허가장을 발부하여야 한다.

③감정인은 제1항의 처분을 받는 자에게 허가장을 제시하여야 한다.

Q2. D의 제1심 자백, 항소심 자백의 증거능력을 논하시오.

1. 제1심의 법정진술과 항소심 자백은 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.

2. 사안의 경우, 구속영장의 제시 없는 구속 이후의 증거들이 독수독과의 예외에 해당하는지 문제된다.

3. 구속영장 집행당시 영장의 사전제시가 없었다면 위법한 구속집행이다(헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조).

4. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(제308조의2). 그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判).

5. 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거도 증거능력이 없으나(독수독과 이론), 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判)

6. 사안의 경우, D의 제1심 자백 및 항소심 자백의 경우, i)D는 그 구속적부심사 심문 당시 구속영장을 제시받아 범죄사실을 숙지하였고, ii)구속 이후 구속집행절차의 위법성만 다투었을 뿐 피의자신문조서와 법정진술의 임의성이나 신빙성은 전혀 다투지 아니하였으며, iii)변호인과 충분히 상의를 한 제1심 이후에는 공소사실 전부에 대해 자백하고 있다는 점에서 위법한 구속 절차와 증거 수집 사이에 인과관계가 희석·단절되었다고 보인다.

9.2.1 Q4. Q5 / 2020610179 이동현

2020-10-19 03:46:17 UTC

Q4. D는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(흉기등 상해) 혐의로 기소되었다. P는 적법하게 발부된 체포영장을 지니고 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼을 압수하였다. 체포한 때로부터 50시간이 지난 후 ‘D 소지의 그 칼을 범행에 사용된 흉기로 추정’한 사법경찰관 P는 D로부터 그 칼에 대한 임의제출동의서를 받았다. 검사는 위 칼을 유죄증거로 제출하였다. 수소법원이 위 칼을 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.(490∼500자)

1. 칼은 위법수집증거로서 수소법원은 칼을 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. ①P가 D의 집을 수색하여 칼을 압수한 것이 위법한지 여부, ②D로부터 임의제출동의서를 받은 것이 위법수집증거배제의 원칙의 예외에 해당하는지 여부가 문제된다.
3. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(법 308조의2).
4. 사법경찰관은 영장 없이 체포현장에서 압수·수색할 수 있다(법 216조 1항 2호). 이때 체포현장은 ‘피체포자의 신체와 그의 직접적 지배하에 있는 장소’를 의미한다.(判例)
5. 위법한 압수가 있은 후 피고인으로부터 임의제출동의서를 받았다고 하더라도 영장주의를 위반한 증거수집이 적법하게 되는 것은 아니다(判例).
6. 사안의 경우 ① D가 체포된 장소에서 20m 떨어진 D의 집을 체포현장으로 볼 수 없고, ②D로부터 임의제출동의서를 받았다고 하더라도 이는 압수의 위법성을 치유하지 않는다. 따라서 위법한 압수에 기하여 수집한 칼의 증거능력은 부정된다. (497자)

Q5. D는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기 등 상해) 혐의로 기소되었다. P는 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 적법하게 긴급체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼을 압수하였다. 체포한 때로부터 20시간이 지난 후 ‘D 소지의 그 칼을 범행에 사용된 흉기로 추정’한 사법경찰관 P는 D로부터 그 칼에 대한 임의제출동의서를 받았다. 검사는 위 칼을 유죄증거로 제출하였다. 수소법원이 위 칼을 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.(490∼500자)

1. 수소법원은 칼을 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 긴급체포의 경우 영장 없이 ①체포현장에서의 압수, 수색, 검증(법 216조 1항 2호)이나 ②소유, 소지, 보관하는 물건에 대해서 압수, 수색, 검증(법 217조 1항)을 할 수 있다.
3. ‘체포현장’은 피체포자의 신체와 그의 직접적 지배하에 있는 장소를, ‘소지하는 물건’은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 그 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 것에 한한다(判例).
4. 사안의 경우, D의 집은 ‘피체포자의 신체와 직접적 지배하에 있는 장소’라고 볼 수 없지만, P는 D를 긴급체포하였고, 사안의 칼은 범죄혐의와 관련되었다고 볼 상당한 이유가 인정되므로 영장 없이 압수할 수 있다.
5. 다만, 적법한 증거로서 증거능력을 인정받기 위해서는 지체 없이 사후영장을 발부받아야 하는바(법 217조 2항), 사안에서 사후 영장이 발부된 정황이 없으므로 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다. 따라서 수소법원은 칼을 증거로 채택하지 않을 것이다. (534자)

9.2.7 Q4~6 (2020610175 전유연)

2020-10-19 04:50:03 UTC

건축업자 D는 시가 약 25억 원에 이르는 건물의 명도청구소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다. 민사소송의 상대방 V는 D가 ‘건물신축공사계약서를 위조행사’하여 승소한 의심을 품고 D를 고소하여 D는 사문서위조와 뇌물공여혐의로 기소되었다. 수사 단계와 공판과정에서 D는 모든 혐의를 부인하였다. 검사가 제출한 유죄증거는 ‘D가 작성한 약 100페이지 분량의 업무일지’와 ‘건물신축공사계약서’이다. 이 업무일지는 그날그날 현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 D와 그 부하 직원이 기계적으로 기재한 것이고 업무일지 뒷면에는 D가 건물신축공사계약서를 위조하기 위하여 연습한 흔적이 여기 저기 있다. 수사단계에서의 필적감정위촉 결과 이 업무일지의 필적과 건물신축공사계약서의 필적이 동일인(D)의 필적으로 감정회보 되었다. 이 업무일지에는 건축허가와 관련하여 D가 구청 공무원 B에게 500만원 씩 2회에 걸쳐 용돈 명목으로 수표를 지급한 내용이 기재되어 있다. 이 업무일지는 X가 D의 사무실에 무단 침입하여 절취한 것을 V가 500만원에 사들여 경찰에 임의로 교부한 것이 검사의 수중으로 넘어 온 후 법정에 제출되었다. D가 수사기관에 임의로 제출한 건물신축공사계약서, 업무일지와 필적감정회보서가 D의 유죄증거로 제출되었다.

Q4. 업무일지는 뇌물공여피고사건에서 직접증거인가 간접증거인가?

1. 업무일지는 직접증거이다.

2. 주요사실(요증사실)을 직접 증명하는 증거가 직접증거, 주요사실의 존재를 추인시키는 간접사실을 증명하는 증거가 간접증거(정황증거)이다.

3. 이 업무일지에는 건축허가와 관련하여 D가 구청 공무원 B에게 500만원씩 2회에 걸쳐 용돈 명목으로 수표를 지급한 내용이 기재되어 있는바, 이는 뇌물을 공여하였다는 요증사실을 직접 증명하는 증거가 되므로 직접증거에 해당한다.

Q5. 업무일지는 뇌물공여피고사건에서 전문증거인가 비전문증거(물적 증거)인가?

1. 업무일지는 비전문증거이다.

2. 전문증거란 사실인정의 기초가 되는 사실을 경험자 자신이 직접 공판정에서 진술하는 대신에 서면이나 타인의 진술형식으로 간접적으로 법원에 전달되는 증거를 말한다.

3. 업무일지는 공판정에서의 진술 대신 작성한 서류가 아닌바 전문증거에 해당하지 않는다.

Q6. 업무일지는 뇌물공여피고사건에서 자백인가?

1. 업무일지는 뇌물공여피고사건에서 자백이라고 보기 어렵다.

2. 광의의 자백에는 협의의 자백과 승인이 포함된다. 협의의 자백이란 자신의 범죄사실의 전부 또는 주요부분을 직접 시인하는 피의자, 피고인 자신의 진술이며, 승인이란 혐의사실, 공소사실의 간접사실만을 인정하는 진술이나 불이익한 사실을 인정하는 진술을 가리킨다.

3. 업무일지 등 자신의 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 그러한 내용의 사무가 처리되었음을 판단할 수 있는 별개의 독립된 증거자료이다. 설사 그 문서가 피고인에 의해 작성되었고 그 내용 중 피고인의 범죄사실의 존재를 추론할 수 있는 기재가 있다고 하더라도 이를 일컬어 피고인의 범죄사실을 자백하는 문서로 볼 수는 없다(판례; 94도2865).

4. 본 사안의 업무일지는 그날그날 현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 D와 그 부하직원이 기계적으로 기재한 것으로서, 이를 D가 범죄사실을 자백하는 문서로 볼 수는 없다.

9.2.1 (Q02)2020610105 한이경 문제풀이

2020-10-19 09:32:30 UTC

도지사 D가 부하공무원등과 공모하여 6.04. 지방선거를 앞두고 공직선거법을 위반하여 불법선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 한 혐의가 포착되었다. 선관위의 수사의뢰로 검사는 4. 25. D의 정책특별보좌관 A(피내사자)가 사용하던 사무실에 대한 수색・압수영장을 발부받고 다음 날 A의 사무실을 수색하였다. 당시 A는 부재중이었고 지사 비서실장 B가 A와 같은 사무실을 사용하고 있었으므로 검사와 검찰수사관은 B의 참관 하에 A의 사무실을 수색하고 있었는데 마침 지사의 다른 비서관(C녀)이 그 곳을 방문하였다. C녀는 당시 D의 업무일지 등이 포함된 서류뭉치를 들고 있었다. 이를 본 검찰수사관이 C녀에게 그 서류뭉치를 ‘한번 보자’고 말하였으나 C녀는 “지사님 집무실에서 보던 것이므로 내줄 수 없다”며 거절하였다. 이를 본 검사 P는 자신이 검사임을 밝히고 그 서류를 ‘압수하겠다’고 하는데 C녀가 이를 거절하자 P는 C녀에게 “검찰에 가서 조사를 받아야 서류를 주겠느냐”고 말하였다. 그러자 C녀는 서류를 그곳에 있던 소형 캐비넷 위에 놓고 나가 검사와 검찰수사관은 이를 획득하였다. 10.18. B와 C녀는 검찰청으로부터 압수목록을 교부받았다. 압수목록에는 교부일자가 ◇◇월, ◇◇일이 공란으로 기재되어 있었고 압수경위는 B와 C녀로부터 각 임의제출받은 것으로 기재되어 있으나 검사가 작성한 압수조서에는 영장에 의하여 압수된 것으로 기재되어 있었다. 검사는 위와 같이 C녀로부터 획득한 문서를 기초로 삼아 D의 혐의를 보강하는 ‘2차적 증거물들’과 ‘참고인들의 진술’을 수집할 수 있었다. D는 ‘자신을 위한 선거운동의 기회에 다른 공무원을 활용’하여 ‘공직선거법 제86조를 위반’한 혐의로 기소되었다. 공판절차에서 위와 같이 획득된 문서와 2차적 증거물들, ‘참고인들의 진술’이 D의 공소사실을 입증하는 중요한 증거로 제출되었다.

Q2. 수소법원이 D의 업무일지, 그 2차적 증거물들, 그 2차적 진술을 증거로 채택할지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 D의 업무일지와 그 2차적 증거물 및 진술을 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(제308조의2). 그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

3. 종래 판례(2004도4731 등)는 비진술증거는 절차가 위법하다고 하더라도 증거가치에 변함이 없으므로 증거능력이 있다고 판시하였으나, 최근에는(2007도3061 등) 위법수집증거배제법칙은 비진술증거에도 적용된다고 판례를 변경하였다.

4. 위법수집증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다(독수독과이론, 判例).

5. 이 경우 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 간의 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 판단하여야 한다(判例).

6. 사안의 압수는 ① D의 업무일지는 압수영장의 효력이 미치지 않는 점, ② 압수 당시 C에게 영장을 제시하지 않은 점, ③ 압수목록을 5개월이나 지난 뒤 교부한 점에서 위법하다. 따라서 압수한 D의 업무일지의 증거능력이 부정된다.

7. 또한 중요증거인 2차적 증거물과 참고인진술은 모두 위법한 위 압수물에 터 잡은 것으로서, 독립적인 정보원에 의하여 취득되었다거나 인과관계가 단절되는 등의 사정이 보이지 않는다. 따라서 독수독과 이론의 원칙에 따라 업무일지에 기하여 수집한 2차적 증거물과 진술의 증거능력도 부정된다.

7.5 Q3. 문제풀이 (2020610132 김민지)

2020-10-19 09:55:37 UTC

D는 도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·범인도피교사혐의로 기소되었다. D의 주소로 소환장 및 기타 서류의 송달이 송달불능 되었다. 수사기록에는 D의 주민등록상의 주소 외에 직장 주소와 D의 어머니의 전화번호가 적혀 있었다. 제1심은 D에게 소환장 및 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하여 D가 공판기일에 한 번도 출석하지 않은 상태에서 재판절차가 진행되고 유죄판결이 선고되었다. 뒤늦게 이를 알게 된 D가 항소하였다. 항소심은 “제1심이 위와 같이 공시송달 명령을 하기에 앞서 D의 직장 주소로 송달을 실시하여 보거나 D의 어머니의 전화번호로 연락하여 D가 송달받을 장소를 찾아보는 등의 시도를 해 보았어야 함에도 불구하고 이 조치를 취하지 않은 채 D의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 D의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되고 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다”고 판단하여 제1심판결을 파기하면서도 별도의 증거조사 절차를 거치지 않은 채, D가 참여하지 않은 가운데 제1심이 실시한 증거조사 결과를 원용하여 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 D에게 ‘징역 6월’을 선고하였다. D가 ‘출석권이 침해당했다’고 주장하며 상고하였다. D의 주장의 타당성을 논평하시오.

1. D의 주장은 타당하다.
2. 제1심의 위법한 공시송달에 따른 판결에 대해 항소심이 이를 파기하고, 제1심의 증거 조사 결과를 그대로 원용하여 심리하는 것이 타당한지 문제된다.

3. 제1심이 위법한 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 출석 없이 재판을 진행한 것은 피고인의 출석권을 침해한 것으로 위법하다. 그러므로 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(판례).

4. 항소심은 D에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하는 등 새로이 소송절차를 진행했어야 함에도, 별도의 증거조사 절차를 거치지 않고 제1심의 증거조사 결과를 그대로 원용하여 심리·판단한 바, 이는 D의 재판청구권을 부당하게 침해하는 것으로 허용되지 않는다.

9.2.6 2020610078장봉준

bongjoon — 2020-10-19 11:00:42 UTC

[사안] 검사는 2019. 8. 3. 부산지방법원으로부터 압수․수색영장(이하 ‘압색 영장’이라 한다)을 발부받았는데, 이 사건 영장에 피의자는 ‘D2(비례대표 국회의원)’, 압수할 물건은 ‘D(전 J당 부산시당 후보위원장)가 소지하고 있는 휴대전화(스마트폰) 등’, 압수․수색할 장소는 ‘D의 주거지 등’, 혐의 범죄사실은 “피의자(D2, 비례대표 국회의원)가 공천과 관련하여, 2019. 3. 15. 및 3. 28. O에게 지시하여 J당 공천심사위원인 O3 등에게 거액이 든 돈 봉투를 각 제공하였다 등’, 피의범죄사실은 ‘공직선거법위반’으로 각 기재되어 있었다. 검찰청 수사관이 D의 주거지에서 D의 휴대전화를 압수하고 이를 검찰청으로 가져온 후 그 휴대전화에서 추출한 전자정보를 분석하던 중 D와 D7(지역구 국회의원) 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 통하여 위 D, D7에 대한 공직선거법 위반의 혐의점을 발견하고 수사를 개시하였으나, 위 D, D7으로부터 이 사건 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압색 영장을 발부받지 않았다. D, D7은 공직선거법(정당후보자 추천 관련 내지 선거운동 관련 금품 요구․약속의 범행에 관련된 부분) 위반 혐의로 기소되었는데 위 녹음파일이 유죄증거로 제출되었다. 검사는 수회에 걸쳐 이 사건 녹음파일의 내용을 들려주면서 D, D7을 참고인 또는 피의자로 조사하고 D, D7은 공소사실을 자백하는 진술(검찰자백과 법정자백 등)을 하였다. D, D7의 검찰자백과 법정자백의 증거능력에 대한 다음 질문에 답하시오.

Q1. D와 D7 사이의 대화가 녹음된 녹음파일은 이 사건 압색영장과 관련성이 있는가?

1.(C) 관련성이 없다.

2. (R) 압색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압색영장 대상자와 피의자 사이에 인적관련성이 있는 범죄를 의미한다.

3. (R) 객관적 관련성은 압색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다.

4. (R) 인적 관련성은 압색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.

5. (A) 이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 D2에 한정되어 있는데, 수사기관이 압수한 녹음파일은 D와 D7 사이의 범행에 관한 것으로서 D2가 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

Q2. 검사는“설사 그 녹음파일이 위법수집증거라 하더라도 D의 법정진술은 1차증거와 인과관계가 희석·단절되어 증거능력이 있다.”고 주장한다. D의 변호인의 입장에서 반박하시오.

1. 상고기각

2. 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.(215조 1항),

법원은 필요한 때에 피고사건과 관계 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수할 수 있다(219조, 106조 1항)

3. 106조 1항이 규정하는 피고 사건 내지 215조 1항이 규정하는 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 없다면, 이와 같은 압수는 헌법 12조 1항 후문, 3항 본문이 규정하는 헌법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다.

4. 사안에서 수사기관이 압수한 녹음 파일은 D와 D7사이의 범행에 관한 것으로 D2가 그 범행에 가담 내지 관련 되어 있다는 아무런 자료가 없기 때문에 영장의 목적과 무관한 위법한 압수이다.

5. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(제308조의2).

그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判).

6. 이는 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거의 경우에도 마찬가지여서, 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判).

문제의 2차 증거가 최초의 절차위법을 ‘직접 이용’ 하거나 혹은 ‘ 그 연장선상’에서 획득된 것이 아님을 입증하면 검사는 문제의 2차 증거를 증거로 사용할 수 있다.

7. 인과관계의 희석의 요소로 고려할만한 것들로는 ① 추후 변호인으로부터 충분한 조력을 받는 가운데 자발적으로 이루어지는 자백, ② 독립된 기초에 기인한 증거수집, ③ 증인의 독립적인 판단으로 임의출석하여 증언한 사실 등을 들 수 있다(判)

8. 사안에서 D와 D7의 법정진술은 검사에 의해 수회 걸쳐 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 신문에 답변한 내용이 일부 포함되어 있다는 점에서, 2차 증거가 수사기관의 절차위반행위와 직접적 인과관계가 있다고 보여 진다.(직접적 결과이면 희석을 논할 수 없으므로) 따라서 증거능력을 배제해야 한다.

9.2.3 Q3 문제풀이(2020610066 이영찬)

2020-10-19 12:33:03 UTC

Q3. [사안계속] 제1심법원은 D에게 유죄를 선고하였다. D가 불복 항소하였다. 항소심 공판기일에 이르러서도 D는 공소사실을 자백하였다. 항소심법원은 항소를 기각하고, 제1심 판결을 유지하였다. D는 불복 상고하였다. D의 상고이유는 다음과 같다.

(가) 영장 제시 없는 구속영장의 집행은 위법한 수사/법집행에 해당한다.

(나) 이 구속영장의 집행은 영장의 제시가 없어서 위법하다.

(다) 위법수사에 터잡아 수집된 증거는 증거능력이 없다.

(라) 따라서 이 구속영장 집행 후 수집된 유책진술들은 모두 증거능력이 없다.

각각의 쟁점에 대한 대법원의 조치를 예측하시오.

(가), (나) 긍정 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면, 이는 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조가 정한 절차를 위반한 구속집행으로 위법하다.

(다) 긍정 형사소송법 제308조의2에 따르면 위법한 구속중에 수집한 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

(라) 부정 위법한 구속 중 수집된 2차적 증거이지만 피고인이 구속 이후 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대해서는 다툰 바 없고, 변호인과 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이므로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다.

[7.8] Q1~Q7 (2020610137 김채윤)

2020-10-19 13:17:06 UTC

[7.8] Q1∼Q7. 재판장의 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부

[사안] D(남)는 O(여)와 상호 ‘상대방으로부터 상해를 당하였다’고 주장하며 상호간에 맞고소를 하였다. D와 O는 상해 혐의[D는 O를 상해한 혐의(이하 ‘A사건’으로 약칭함), O는 D를 상해한 혐의(이하 ‘B사건’으로 약칭함)]로 병합기소되었다.
D는 법정에서 ‘나(D)는 O에게 폭행한 사실이 없다'고 주장하며 다투던 중 A사건(D의 상해피고사건)과 B사건(O의 상해피고사건)의 변론이 분리되었다. D는 B사건의 피해자 자격으로 증인으로 소환되어 검사로부터 신문받게 되었다. 재판장의 실수로 D는 사전에 증언거부권을 고지받지 못하였다. 검사는 B사건에 관한 질문을 하다가 갑자기 D의 O에 대한 폭행 여부에 관하여 질문을 하였다. D는 자신(D)의 종전 주장을 그대로 되풀이하였다. 검사는 D가 ‘거짓 진술을 하였다’고 판단하여 D를 위증혐의로 기소(이하 ‘C사건’으로 약칭함)하였다.

Q1. 검사가 D와 O를 동일재판부에 병합기소할 수 있는지 여부를 관할조항을 검토하여 타진하시오.

1. 검사는 D와 O를 동일재판부에 기소할 수 있을 것이다.

2. 수인이 동시에 동일 장소에서 범한 죄는 관련사건이다(제11조 제3호).

3. D와 O의 A사건과 B사건은 관련사건이다.

4. 관련사건은 병합할 수 있고(제5조, 6조, 9조, 10조), 검사의 신청에 의해서나 법원의 판단에 따라 필요한 경우 사건과 변론을 병합할 수 있다(제300조).

5. 관련사건을 동일 재판부에서 심판하고자 하는 규정들의 입법취지를 고려할 때 D와 O에 대한 병합기소는 가능할 것이다.

Q2. 위증의 의미와 위증죄의 보호법익, 형법 제152조 제1항에서 정한 “법률에 의하여 선서한 증인”의 의미를 논하시오.

1. 위증은 법률에 의하여 선서(宣誓)한 증인이 허위의 공술(혹은 진술)을 하는 것이다.

1-1. ‘허위’에 대해서는 객관적 진실에 합치하느냐를 표준으로 하는 객관설과 증인의 주관적 기억을 표준으로 하는 주관설이 대립한다. 판례 및 통설은 “위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없”다는 입장이다(대법원 1988.5.24., 선고, 88도350, 판결).

2. 위증죄의 보호법익은 국가의 사법작용 및 징계작용에 있다.

3. 형법 제152조 제1항에서 정한 “법률에 의하여 선서한 증인”은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다.

Q3. 이 사안의 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 수소법원은 무죄판결을 할 것이다.

2. 증언거부권이 고지되지 않고 진행된 증인신문절차에서 증인이 위증한 경우 위증죄가 성립하는지 문제된다.

3. 누구든지 증인이 될 수 있으나(제146조), 증언거부사유가 있는 경우 재판장은 증언거부권을 고지하여야 한다(제160조).

4. 위증죄의 증인이란 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이다(判例).

5. 위증죄의 의의 및 보호법익 등을 고려하여 보면, 법률에 규정된 증인보호를 위한 규정이 지켜지지 않는 경우 증인이 허위의 진술을 하여도 위증죄로 처벌할 수는 없다(判例).

6. 다만 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 위증죄를 부정할 것은 아니다(判例).

7. 증언거부권이 고지되지 않은 경우에도 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

8. 사안의 경우, D는 상대방을 상해하였다는 혐의로 기소되어 폭행사실을 인정한다면 자신이 유죄판결을 받을 가능성이 있는 자로서 증언거부권이 인정된다(제148조).

9. 사안의 D는 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하게 되는 바, 증언거부권을 고지받았다면 침묵할 수 있었으나 그를 고지받지 못하여 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래된 경우이다. 따라서 D는 위증죄의 주체가 될 수 없다.

Q4. 다음 사항의 진위를 논하시오.

“증인으로 출석한 자가 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고, 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되는 처지에 있다 하더라도 증인에게 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고, 선서한 증인이 허위 진술을 한 이상 증언거부권 고지 를 고려하지 않은 채 위증죄가 바로 성립한다.”

1. 허위이다. 선서한 증인이 허위 진술을 하였다 해도 증언거부권 고지 여부를 고려해야한다.

2. 2008도942 전원합의체 판결에서 판례가 변경되었다. 이제는 증언거부권 고지 여부를 고려한다.

“형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.”(대법원 2010.1.21., 선고, 2008도942, 전원합의체 판결)

3. 변경 전 판례에 따르면 헌법 12조 2항이 보장한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권, 이와 관련된 증언거부권 고지 의무제도가 무시되는 결과가 발생한다.

Q5. 위 사안에서는 재판장의 실수로 D가 사전에 증언거부권을 고지받지 못하였다. 그런데 위 사안을, D는 ‘사전에 증언거부권은 고지받았지만 위증벌의 경고만 받지 못한 사안’으로 변경하면 결론은 어떻게 될 것인지 예측하시오.

1. 실체심리 후 유죄가 될 수 있다.

2. 누구든지 증인이 될 수 있으나(제146조), 증언거부사유가 있는 경우 재판장은 증언거부권을 고지하여야 한다(제160조).

3. 위증죄의 증인이란 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이다(判例).

4. 위증죄의 의의 및 보호법익 등을 고려하여 보면, 법률에 규정된 증인보호를 위한 규정이 지켜지지 않는 경우 증인이 허위의 진술을 하여도 위증죄로 처벌할 수는 없다(判例).

5. 다만 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 위증죄를 부정할 것은 아니다(判例).

6. 증언거부권이 고지되지 않은 경우에도 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

7. 재판장이 선서할 증인에 대하여 선서 전에 위증의 벌을 경고하지 않았다는 등의 사유는 그 증인신문절차에서 증인자신이 위증의 벌을 경고하는 내용의 선서서를 낭독하고 기명날인 또는 서명한 이상 위증의 벌을 몰랐다고 할 수 없다(判例).

8. 따라서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없다.

Q6. 위 사안은 형사재판에서 재판장의 실수로 D가 사전에 증언거부권을 고지받지 못한 사안이다. 사안을 ‘민사재판에서 D가 사전에 증언거부권을 고지받지 못한 사안’이고 다른 것은 위 사안과 같은 사안이라면 결론은 어떻게 될 것인지 예측하시오.

1. 실체심리 후 유죄가 될 수 있다.

2. 민사소송절차에서 적법하게 선서한 증인이 증언거부권을 고지받지 아니한 상태에서 허위진술을 한 경우, 위증죄가 성립한다(대법원 2011.7.28., 선고, 2009도14928, 판결).

Q7. 다음 사항의 진위를 논하시오.

“자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다.”

1. 맞는 지문이다.

2. 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는 바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있다(判例).

[7.6] Q2 (2020610017 김수진)

2020-10-19 13:38:39 UTC

Q2. D2는 부정수표 단속법 위반혐의로 기소되었다. 부정수표단속법(1993.12.10.시행 법률 제4587호) 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 제1심 판결 선고 전까지 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다(부정수표단속법 제2조 제4항). 제1심은 제3회 공판기일에 D2가 발행한 부도수표의 일부가 회수되었음을 확인하였다. 이에 제1심 제3회 공판기일의 공판조서는 다음과 같이 작성되었다:

“판사, ‘공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표가 회수되었음’을 고지. 검사, ‘위 수표에 대한 공소를 취소한다.’ 진술. 판사, ‘위 수표에 대한 공소를 기각 한다’는 결정고지”

그러나 실제 회수된 수표는 공소장별지기재 8, 9, 12 세 장 뿐이었으며 공소장별지기재 10, 11 수표는 아직 미회수상태였다. 제1심은 제4회 기일에 미회수 수표부분(10, 11)에 대하여 판단하면서 미회수 수표(공소장별지기재 10, 11 수표를 포함)에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 제1심은 이와 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 D2에게 하나의 형을 선고하였다. D2가 항소하였다. 항소심은 “D2는 공소제기 후 제1심 판결 선고 전에 공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표를 회수하였으므로 위 수표들에 대한 각 공소사실에 대하여 D2에게 공소기각의 판결을 선고하여야 한다”는 이유로 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결을 전부 파기하였다. 검사는 “비록 제1심 제3회 공판기일의 공판조서에는 ‘공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표가 회수’되었다고 기재되어 있더라도 공소장별지기재 10, 11 수표는 실제로는 미회수 된 것이므로 공소장별지기재 10, 11 수표에 대하여 공소기각결정을 한 것은 위법”이라며 주장하며 상고하였다.

1. 상고심법원은 상고를 인용하여 파기환송의 판결을 선고할 것이다.

2. 공판조서의 공판기일의 소송절차 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우 공판조서는 올바른 내용에 따라 증명력을 가지는지 문제된다.

3. 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명되고(제56조), ⓐ 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다(판례).

4. ⓑ 그러나 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다(판례). 오기인지 여부를 판단함에는 공판조서 외의 소송기록을 참조할 수 있다.

5. 사안의 경우, 기록에 의하면 공소장 별지기재 8 내지 12 수표들 중 공판기일까지 회수된 것은 공소장 별지 기재 8, 9, 12 수표들일 뿐 공소장별지기재 10, 11수표는 회수된 바가 없으므로, ‘8 내지 12 부도수표가 회수’되었다는 공판조서의 기재는 명백한 오기이다.

6. 소송기록상 오기와 같은 특단의 경우에는 공판조서의 배타적 증명력을 제한하여야 할 것이므로 위 공판조서의 ‘8 내지 12 부도수표’는 ‘8, 9, 12 부도수표’라고 봄이 타당하다. 따라서 공소기각 된 것은 해당 부도수표에 관한 점에 한정된다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유있다.

9.2.10 [1] 문제풀이 (2020610104 한우림)

2020-10-19 13:58:19 UTC

[1] 검사 P는 피의자 D가 사용하고 있는 대용량 USB 안에 조세포탈혐의와 관련된 정보가 있을 것으로 판단하고, 또 무관정보와 유관정보를 분리시키려면 오랜 시간이 걸릴 것으로 판단하여 적법하게 수색・압수영장을 발부받아 D가 사용하고 있던 대용량 USB를 압수(제1처분)하였다. 그 후 P는 이 USB를 이미징 복제(제2처분) 한 후 원본 USB를 D에게 반환하였다. 이미징 복제할 때 D측 사람에게 참여기회가 부여되지는 않았다. 그 후 P는 틈틈이 자신의 사무실에서 USB의 파일들을 조사하였지만 조세포탈혐의의 유관정보는 찾지 못하고 D의 배임수재 혐의의 단서를 발견하였다. P는 동료 검사 P2에게 구두로 “D에게 배임수재 혐의가 있으니 그 점에 대하여 수사해 보라”고 말했다. 이에 힌트를 얻은 P2가 독자적으로 D의 배임수재 혐의를 조사하여 단서를 잡아 이미 반환된 대용량 USB를 다시 압수하려는 취지로 수색・압수 영장을 신청하였다. 지방법원 판사 J가 수색・압수 영장을 발부하여 P2가 대용량 USB를 다시 압수(제3처분)하였다.

Q1. 제1․2처분의 적법성을 논하시오.

1. 제1처분은 적법하지만 제2처분은 위법하기에 최초 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 취소되어야 한다.

2. 전자정보에 대한 압수수색의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장발부의 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력 또는 수사기관의 저장매체에 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 이것이 불가능한 경우 부득이하게 저장매체 자체를 수사기관으로 반출할 수 있도록 영장에 기재되어 있는 경우에 예외적으로 반출할 수 있다.

3. 사안의 경우, 자료의 분류에 시간이 오래 걸릴 것을 예상하여 이를 수사기관으로 가져온 행위는 적법하다.

4. 또한 이와 같이 수사기관으로 저장매체가 옮겨진 경우에도 압수, 수색영장의 집행과정이므로 적법절차 및 영장주의의 원칙이 적용된다.(判例). 따라서 파일복사 및 문서출력의 대상은 혐의 사실과 관련된 부분으로 한정되고, 전체과정을 통하여 피압수당사자나 변호인의 계속적인 참여권 등이 보장되어야 한다.

5. 사안의 경우, 제2처분 역시 압수수색의 연장으로 피압수자의 참여가 보장되었어야 하는데(법 제121조), 이러한 사정이 없으므로 위법하다.

6. 압수수색 집행의 위법성 판단에 있어서, 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수ㆍ수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다).

7. 사안의 경우 당사자의 참여가 제한된 제2처분의 위법성(제219조, 제121조)이 중대하므로 전체적인 압수 처분이 취소되어야 한다.

Q2. 제3처분의 적법성을 논하시오.

1. 제3처분은 적법하다.

2. 위법한 인지에 따른 수사의 적법여부가 문제된다.

3. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(법 제308조의2). 그러나 i) 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 ii) 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

4. 위법하게 수집된 1차 증거에 기초하여 수집된 2차 증거도 증거능력이 없는 것이나(독수독과이론), 위법수집증거(1차증거)로부터의 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 독수독과원칙의 예외가 인정될 수 있다.

5. 사안의 경우 USB를 이미징 복제(제2처분)한 파일은 피압수자의 참여의 기회가 부여되지 않은 상태에서 임의로 재복제한 것으로 그 자체가 위법한 압수물로(제219조, 제121조) 증거능력이 없다(제308조의2).

6. 이로부터 발견한 D의 배임수재 혐의에 의한 증거는 위법한 2차 증거라고 할 수 있다(독수독과이론).

7. 다만 이후 P2가 독자적으로 D의 배임수재 혐의를 조사하여 단서를 잡아 영장을 재신청하였기에, 영장신청에 사용된 증거는 위법한 1차증거로부터 ‘직접’ 얻은 것이 아닌바 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 있다.

Q3. 대용량 USB에 대한 수색・압수의 시기(始期)와 종기(終期)를 논하시오.

1. 시기는 제1처분이 시작되는 시기이며, 종기는 범죄혐의와 관련 있는 전자정보를 찾아 해당 정보를 출력 복제하는 때이다.

2. 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다. 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 한다.

3. 법원은 실무운영 지침 보도자료에서 “법 제106조 제3항 단서에서 저장매체를 ‘압수’할 수 있다는 표현을 사용하고 있으나, 이는 그 단계에서 압수수색이 종료하는 것이 아니라, 추후 범죄 혐의와 관련 있는 전자정보를 찾아 해당 정보를 출력 복제함으로써 압수가 종료되는 것이므로, 이는 ‘반출’이라고 표현한다.”고 하였다.

Q4. 무관정보와 유관정보가 혼합되어 있는 정보저장매체를 수색할 때 조사를 끝낸 수사기관에게 무관정보를 삭제할 의무가 있는가?
1. 수사기관에게는 무관정보를 삭제할 의무가 있다.

2. 서울중앙지방법원은 ｢전자정보 압수수색영장에 관한 새로운 실무운영(2015. 8. 1. 시행)｣에서 압수한 전자정보의 상세목록 교부 및 혐의 무관 정보의 삭제 · 폐기 또는 반환의무를 명시하였다.

7.7 Q1 문제풀이 (김지혜 2019610173)

2020-10-19 14:20:06 UTC

Q1. D는 허위사실임을 알면서 “O가 오른쪽 팔꿈치로 자신(D)의 얼굴을 가격하여 자신(D)에게 약 6개월간의 치료를 요하는 측두하악관절질환 등의 상해를 가한”취지로 고소하여 무고죄 혐의로 기소되었다. 제1심은 유죄를 선고하였다. D가 항소하면서 항소이유로 ‘제1심이 D측의 신청을 채택하지 않은 것이 심리미진(審理未盡, 심리를 다하지 못함)의 위법’이라는 취지로 다음과 같이 주장하였다: 첫째, 제1심은 제1회 공판기일에서 ‘사건 현장에 대한 D의 검증신청’을 채택하였다가 제7회 공판기일에 이를 취소하고 대신에 서울 동작구 흑석동 10에 있는 명수대 현대아파트(이하 ‘아파트’라고 한다) 109동 현관 및 엘리베이터에 설치되어 있던 폐쇄회로 티브이(이하 ‘CCTV’라고 한다) 동영상에 대한 검증을 실시하였고 D측과 검사측에서 현장의 상황과 사건 당시의 상황을 재연한 동영상을 각각 제출하여 이를 심리하였다. 둘째, 제1심은 제1회 공판기일에 ‘진단서 발급경위에 관한 D의 사실조회신청’을 채택하였다가 제7회 공판기일에 이를 취소하였다. 다만 진단서 발급경위에 관하여는 이미 O2, O3, O4등 영동세브란스병원의 의사들을 증인으로 채택하여 신문을 마친 바 있다. 셋째, 제1심은 ‘아파트 현관 CCTV 동영상 원본 검증결과에 관하여 D가 신청한 사실조회(법 제272조 제1항)에 대하여 아파트의 보안업체인 주식회사 에이디티캡스, 아파트 현관 CCTV 제조사인 주식회사 훠앤시스에 대한 사실조회만을 채택’하고, 주식회사 다우리 커뮤니케이션즈 및 카이스트 전산학과 교수 P등에 대한 사실조회는 받아들이지 않았다. D는 “제1심이 불공정한 소송지휘를 하였다”고 주장하며 항소하였다. 항소심 재판(항소기각 혹은 파기자판)을 예측하시오.

1. 법원은 항소기각의 판결을 선고할 것이다.

2. 법원의 소송지휘 재량과 재량권 일탈의 경계가 문제 된다.

3. 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한에 속한다(형사소송법 제279조).

4. ‘따로 현장검증을 실시하지 아니하였거나 D의 사실조회신청을 채택하지 않았다고 하여도 항소심의 위와 같은 조치는 사실심법원의 합리적인 심리방법의 선택에 속하는 것으로서 위법하다고 할 수 없다.’(判例)

5. 또한 ‘증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있으므로, 항소심의 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수 없다.’(判例)

6. 다만 법원의 증거결정권의 내재적인 재량의 한계를 넘으면 피고인의 방어권을 침해하여 위법한 판결이 될 수 있다.(判例)

7. 위 사안에서 법원의 판결은 소송지휘재량권을 일탈하지 않았고, 소송지휘 재량 범위 내에 있으므로 위법하지 않다.

9.2.5. Q1 & 2 & 3 문제풀이 (임주미 2020610076)

2020-10-19 14:22:29 UTC

9.2.5

[사안] 20◇◇. 2.1.경 V(백화점 내 A매장 점주)로부터‘시가 70만원 상당의 여성복 1벌’의 절도 범행 신고를 받은 경찰관(이하 ‘P’로 약칭함)이 범행 현장인 백화점 내 A매장에서 범인이 벗어 놓고 간 점퍼와 그 안에 있는 카드회사(금융실명법 제4조에 정한 ‘금융회사 등’에 해당하는 신용카드회사) 발행의 매출전표를 발견하였다. P는 범인이 벗어 놓고 간 점퍼와 그 안에 있는 매출전표를 압수한 후, 카드회사에 공문을 발송하는 방법으로 카드회사로부터 위 매출전표의 거래명의자가 누구인지 그 인적 사항을 알아내고 이를 기초로 삼아 D를 범행의 용의자로 특정하였다. P는 3.2. D의 절친한 친구의 집에 숨어 있다가 절도 혐의로 그 집에 주택수색영장 없이 들어가 D를 긴급체포하였다. 긴급체포 후 P는 즉시 D의 자택으로 이동·진입하여 거실 신발장에서 새것으로 보이는 구두 1켤레를 발견하였다. 그 후 구금 상태에서 이루어진 경찰 피의자신문에서 D는 여성복 절도 범행(이하 ‘제1범행’이라 한다) 이외에 구두는 1. 초 다른 백화점 구두 매장에서 절취한 것(이하 ‘제2범행’이라 한다)이라는 취지로 임의로 진술하였다. 수사기관은 D에게 구속영장을 청구하였으나 3.4. 지방법원이 D에 대한 구속영장신청을 기각하여 같은 날 D가 석방되었다. 3.9. D는 위 경찰서에 다시 임의로 출석하여 제3회 피의자신문에서 4.경 대구 중구(주소 2 생략)에 있는 동아쇼핑 지하 1층 구두 매장에서 구두 1켤레를 절취하였다(이하 ‘제3범행’이라 한다)고 자백하였고, 위 구두를 경찰에 임의로 제출하였다. 위와 같은 자백 등을 기초로 제2, 3범행의 피해자가 확인된 후 4.18.경 그 피해자들이 피해 사실에 관한 진술서를 P에게 제출하였다. 그 후 6.20. 열린 제1심 제2회 공판기일에서 D는 제1, 2 범행을 모두 부인하였다. 제1심은 제1, 2 범행에 관한 피해자들의 진술서를 증거로 채택하여 공소사실(제1, 2 범행)을 유죄로 인정하였다. D의 변호인은 “위법하게 수집한 증거들을 증거로 채택한 위법이 있다”고 주장하면서 항소하였다.

◐ 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항은 “금융회사 등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 않고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보 등’이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사 등에 종사하는 자에게 거래정보 등의 제공을 요구하여서는 안된다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 사용 목적에 필요한 최소한의 범위에서 거래정보 등을 제공하거나 그 제공을 요구하는 경우에는 그렇지 않다.”고 규정하면서, “법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보 등의 제공”(제1호) 등을 열거하고 있고, 수사기관이 거래정보 등을 요구하는 경우 그 예외를 인정하고 있지 않다.

Q1. 범인이 벗어 놓고 간 점퍼와 그 안에 있는 매출전표를 압수영장 없이 압수한 후, 카드회사에 공문을 발송하는 방법으로 카드회사로부터 위 매출전표의 거래명의자가 누구인지 그 인적 사항을 알아낸 P의 조치는 적법한 수사행위인가?

1. 카드회사에 공문을 발송해 인적 사항을 알아낸 P의 조치는 위법하다.

2. 우선, 범인이 벗어놓고 간 점퍼와 그 안의 매출전표는 피의자의 유류물로써 이를 압수한 것은 적법하다(제218조).

3. 그러나 금융회사는 명의인의 동의를 받지 않고서는 거래정보 등을 제공하여서는 안 되고, 수사기관의 거래정보 요구는 해당 조항의 예외에 해당하지 못한다(금융실명법 제4조 제1항)

4. 따라서 D의 동의가 없었음에도 불구하고 P가 영장 없이 카드회사에 공문을 보내 D의 인적사항을 알아내었다. 따라서 이는 위법한 수사행위이다.

Q2. 절친한 친구의 집에 숨어 있던 D를 P가 3.2. 사전영장 없이 절도 혐의로 긴급체포한 것은 적법한 수사행위인가?

1. 해당 수사행위는 적법하지 않다.

2. 긴급체포를 하는 경우에는 영장주의의 예외가 인정된다(제217조 제1항 제1호).

3. 긴급체포를 위해서는 범죄의 중대성, 범죄행위의 상당성, 체포의 필요성 및 긴급성 등이 인정되어야 한다(제200조의3).

4. 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(判).

5. 또한 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이므로, 이에 기초한 피의자신문조서 역시 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 부정된다(判).

6. 사안의 경우, D의 범죄의 중대성 및 혐의의 상당성 등은 인정되나, 이미 카드회사의 정보공개를 통하여 D의 인적사항이 파악되어 있어 수사기관으로서는 체포영장을 청구할 수 있는 상태이다. 따라서 그 긴급성이 인정되지 않으므로 긴급체포는 위법하고, 영장주의의 예외는 적용되지 않는다.

7. 따라서 긴급체포의 적법성을 전제로 하는 영장없는 압수수색 행위도 위법이다.

Q3. D의 변호인의 항소이유를 논평하시오(전문법칙 이슈 제외).

1. D의 변호인의 항소이유는 정당하다.

2. 위법한 1차 절차 이후에 인과관계가 단절된 2차 증거의 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제된다.

3. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(제308조의2). 그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判).

4. 이는 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거의 경우에도 마찬가지여서, 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判).

문제의 2차증거가 최초의 절차위법을 ‘직접 이용’하거나 혹은 ‘그 연장선 상’에서 획득한 것이 아님을 검사가 입증하면 2차 증거를 증거로 사용할 수 있다.

5. ① 수사기관이 의도적, 기술적으로 영장주의 정신을 회피하려는 시도를 한 것은 아니라는 점, ② 체포되었던 피의자가 석방된 후 자백을 하고 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 것, ③ 2차적 증거수집이 체포상태에서 이루어진 자백 등으로부터 독립된 제3자의 진술에 의해 이루어졌다는 것은 통상 2차적 증거의 능력을 인정할만한 사정이다(判).

6. 2,3 범행에 관한 피해자의 진술서는 매출전표의 거래명의자가 누구인지 그 인적 사항을 알아 낸 이후의 수집된 자료이므로 2차 증거이다.

① 매출 전표 거래 명의자 정보획득을 위해 공문까지 발송한 점에 비추어 수사기관이 의도적으로 영장주의 정신을 회피한 것은 아니라고 보이며 1차 위법수사의 위법성이 크지 않은 점은 위법성을 단절 시키는 요인이지만

② 제1, 2범행에 대한 압수와 D의 진술은 위법한 절차의 직접적 효과로 취득되었으며 석방 후 D는 공개된 법정에서 범죄사실에 대해 부인하고 있다는 점

➂제2범행의 피해자 역시 위법수집증거에 터 잡아 확인되었기 때문에, 사안의 1차 증거의 위법성이 단절되었다고 볼 사정이 없다.

결국, 제2범행의 피해자 역시 위법수집증거에 터 잡아 확인되었기 때문에, 사안의 1차 증거의 위법성이 단절되었다고 볼 사정이 없다.

7. 제1,2 범행에 관한 증거들은 증거능력이 부정될 것이다.(제308조의2)

9.2.5 Q4 임준희(2020610077)

2020-10-19 14:29:06 UTC

9.2.5 [사안] 20◇◇. 2.1.경 V(백화점 내 A매장 점주)로부터‘시가 70만원 상당의 여성복 1벌’의 절도 범행 신고를 받은 경찰관(이하 ‘P’로 약칭함)이 범행 현장인 백화점 내 A매장에서 범인이 벗어 놓고 간 점퍼와 그 안에 있는 카드회사(금융실명법 제4조에 정한 ‘금융회사 등’에 해당하는 신용카드회사) 발행의 매출전표를 발견하였다. P는 범인이 벗어 놓고 간 점퍼와 그 안에 있는 매출전표를 압수한 후, 카드회사에 공문을 발송하는 방법으로 카드회사로부터 위 매출전표의 거래명의자가 누구인지 그 인적 사항을 알아내고 이를 기초로 삼아 D를 범행의 용의자로 특정하였다. P는 3.2. D의 절친한 친구의 집에 숨어 있다가 절도 혐의로 그 집에 주택수색영장 없이 들어가 D를 긴급체포하였다. 긴급체포 후 P는 즉시 D의 자택으로 이동·진입하여 거실 신발장에서 새것으로 보이는 구두 1켤레를 발견하였다. 그 후 구금 상태에서 이루어진 경찰 피의자신문에서 D는 여성복 절도 범행(이하 ‘제1범행’이라 한다) 이외에 구두는 1. 초 다른 백화점 구두 매장에서 절취한 것(이하 ‘제2범행’이라 한다)이라는 취지로 임의로 진술하였다. 수사기관은 D에게 구속영장을 청구하였으나 3.4. 지방법원이 D에 대한 구속영장신청을 기각하여 같은 날 D가 석방되었다. 3.9. D는 위 경찰서에 다시 임의로 출석하여 제3회 피의자신문에서 4.경 대구 중구(주소 2 생략)에 있는 동아쇼핑 지하 1층 구두 매장에서 구두 1켤레를 절취하였다(이하 ‘제3범행’이라 한다)고 자백하였고, 위 구두를 경찰에 임의로 제출하였다. 위와 같은 자백 등을 기초로 제2, 3범행의 피해자가 확인된 후 4.18.경 그 피해자들이 피해 사실에 관한 진술서를 P에게 제출하였다. 그 후 6.20. 열린 제1심 제2회 공판기일에서 D는 제1, 2 범행을 모두 부인하였다. 제1심은 제1, 2 범행에 관한 피해자들의 진술서를 증거로 채택하여 공소사실(제1, 2 범행)을 유죄로 인정하였다. D의 변호인은 “위법하게 수집한 증거들을 증거로 채택한 위법이 있다”고 주장하면서 항소하였다.

Q4. D가 법정에서 공소사실을 부인할 때 제1, 2 범행에 관한 피해자들의 진술서가 증거로 채택되려면 필요한 요건을 논하시오(전문법칙 이슈에만 답할 것).

1. 진술서는 작성자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있을 것이다.(제313조)

2. 진술서의 증거채택 여부가 전문법칙과 관련하여 문제된다.

3. 진술서는 성립의 진정이 증명될 때에 증거능력이 인정된다.(제313조 제1항).

7.5 Q2 김도원(2020610013)

2020-10-19 14:46:32 UTC

D는 상해혐의로 약식기소되어 벌금을 선고받고 정식재판을 청구하였지만 정식재판에서도 유죄판결을 선고받았다. D가 항소하였다. D는 항소심의 제1회 공판기일(20◇◇. 10. 7.)에 출석하였고, 항소심은 위 기일에 변론을 종결하면서 제2회 공판기일인 선고기일을 20◇◇. 10. 28.로 지정하여 고지하였는데 D는 그 선고기일에 출석하지 않았다. 항소심은 선고기일을 연기하여 20◇◇. 11. 11.을 제3회 공판기일로 지정하였으나 D에게 따로 그 공판기일 통지를 하지는 않았다. 제3회 공판기일에 D가 출석하지 않자 항소심은 D의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. D는 항소심이 ‘자신의 출석권을 침해하였다’고 주장하며 상고하였다. D의 주장의 타당성을 논하시오.

1. D의 주장은 타당하다.

2. ‘피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 경우’에 해당하여 피고인의 진술 없이 판결할 수 있는지 문제된다.

3. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다(제370조, 제276조). 다만 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(제365조 2항).

4. 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다(판례).

5. 사안의 경우 D는 제2회 공판기일과 제3회 공판기일에 2회 연속하여 출석하지 않았다. 그러나 제3회 공판기일의 개정에 대해서는 적법한 공판기일의 통지가 없었으므로 제365조가 적용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 항소심은 D의 출석 없이 공판기일을 열어 판결을 선고하였으므로 이는 법 제370조, 제276조가 규정한 피고인의 출석권을 침해한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.

6. 한편, 이 사건은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 경우이므로 항소심으로서는 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일인 제2회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서도 판결을 선고할 수 있었다.

7. 그럼에도 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 새로 정한 기일에 대하여 적법한 기일소환의 통지를 하여야 할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 않은 항소심의 조치는 여전히 위법하다고 할 것이다.

9.2.1 Q1&Q2 (2020610055 오예진)

2020-10-19 14:55:35 UTC

1. 도지사 D가 부하공무원등과 공모하여 6.04. 지방선거를 앞두고 공직선거법을 위반하여 불법선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 한 혐의가 포착되었다. 선관위의 수사의뢰로 검사는 4. 25. D의 정책특별보좌관 A(피내사자)가 사용하던 사무실에 대한 수색․압수영장을 발부받고 다음 날 A의 사무실을 수색하였다. 당시 A는 부재중이었고 지사 비서실장 B가 A와 같은 사무실을 사용하고 있었으므로 검사와 검찰수사관은 B의 참관 피의자(피내사자)측의 참여가 필수적임에 주의할 것
하에 A의 사무실을 수색하고 있었는데 마침 지사의 다른 비서관(C녀)이 그 곳을 방문하였다. C녀는 당시 D의 업무일지 등이 포함된 서류뭉치를 들고 있었다. 이를 본 검찰수사관이 C녀에게 그 서류뭉치를 ‘한번 보자’고 말하였으나 C녀는 “지사님 집무실에서 보던 것이므로 내줄 수 없다”며 거절하였다. 이를 본 검사 P는 자신이 검사임을 밝히고 그 서류를 ‘압수하겠다’고 하는데 C녀가 이를 거절하자 P는 C녀에게 “검찰에 가서 조사를 받아야 서류를 주겠느냐”고 말하였다. 그러자 C녀는 서류를 그곳에 있던 소형 캐비넷 위에 놓고 나가 검사와 검찰수사관은 이를 획득하였다. 이 상황에서 검사의 이 서류 입수가 ‘임의제출물’인가, 압수인가가 문제된다.
10.18. B와 C녀는 검찰청으로부터 압수목록을 교부받았다. 압수목록에는 교부일자가 00월, 00일이 공란으로 기재되어 있었고 압수경위는 B와 C녀로부터 각 임의제출받은 것으로 기재되어 있으나 검사가 작성한 압수조서에는 영장에 의하여 압수된 것으로 기재되어 있었다. 검사는 위와 같이 C녀로부터 획득한 문서를 기초로 삼아 D의 혐의를 보강하는 ‘2차적 증거물들’과 ‘참고인들의 진술’을 수집할 수 있었다. D는 ‘자신을 위한 선거운동의 기회에 다른 공무원을 활용’하여 ‘공직선거법 제86조 공직선거법 제86조 (공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 안된다. <개정 1997.11.14, 2000.2.16, 2002.3.7, 2004.3.12, 2005.8.4> 1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위 2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 3. (이하 생략)
를 위반’한 혐의로 기소되었다. 공판절차에서 위와 같이 획득된 문서와 2차적 증거물들, ‘참고인들의 진술’이 D의 공소사실을 입증하는 중요한 증거로 제출되었다.

Q1. 위 사안에서 수사기관이 준수하지 못한 위법사항(위법수사)을 법조문을 제시하면서 모두 나열하시오.

1. C녀의 문서를 획득한 것이 임의제출인지/압수인지를 먼저 논해야 한다.
2. C녀로부터 문서를 획득한 것은 검사의 실질적 협박에 의한 것으로 오로지 C의 자유의지에 기한 임의제출이라 볼 수 없다(제218조). 따라서 임의제출물이 아닌 압수물이므로 위법한 압수인지 검토한다.
3. 영장에 기재된 문언은 엄격히 해석해야 하므로 ‘압수장소에 보관 중인 물건’에 ‘압수장소에 현존하는 물건’도 포함된다고 해석할 수 없다(제 219조, 제114조 제1항. 판례). 사안에서 C가 도지사 집무실에 보관 중이던 서류를 압수장소(A의 사무실)에 일시적으로 가져온 것이므로 그 서류에는 압수영장의 효력이 미치지 않는다. 즉, 압수의 효력이 미치지 않는 물건의 압수가 이루어졌다.
4. 압수·수색 영장은 처분을 받는 자 각각에게 제시하여야 한다(법 제219조, 제118조). 사안에서 수사기관이 B에게 영장을 제시하였다고 하더라도 그 뒤 압수물을 들고 온 C에게 압수·수색 영장을 제시하지 않은 것은 위법하다.
5. 압수 직후 현장에서 압수목록을 바로 작성하여 소유자·소지자·보관자 등에게 교부하여야 한다(법 제219조, 제129조). 또한 압수물 목록에는 작성연월일이 기재되고(법 제57조 제1항), 그 내용이 사실에 부합하여야 한다.사안의 압수목록은 작성월일이 누락되어 있고, 압수경위가 사실에 부합하지 않는 내용으로 작성되었으며, 압수·수색이 종료 된지 5개월이나 지난 뒤 교부되었다는 점에서 위법하다.
6. 피처분자의 적법한 참여와 사전통지가 이루어지지 않았다(제219조, 제121조, 제123조)

Q2. 법원이 D의 업무일지, 그 2차적 증거물들, 그 2차적 진술을 증거로 채택할지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 D의 업무일지와 그 2차적 증거물·진술을 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(법 제308조의 2). 그러나, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면, 그 증거를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判例).
3. 이는 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거의 경우에도 마찬가지여서, 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判例). 구체적으로, 독수독과의 예외로는 독립된 증거원·불가피한 발견·오염순화의 예외 등이 있다.
4. 사안의 압수는 ① D의 업무일지는 압수영장의 효력이 미치지 않는 점, ② 압수 당시 C에게 영장을 제시하지 않은 점, ③ 압수목록을 5개월이나 지난 뒤 교부한 점에서 위법하다.
5. 또한 중요증거인 2차적 증거물과 참고인진술은 모두 위법한 위 압수물에 터잡은 것으로서, 독립적인 정보원에 의하여 취득되었다거나 인과관계가 단절되는 등의 사정이 보이지 않는다. 따라서 독수독과 이론의 원칙에 따라 중요증거 모두의 증거능력을 부정해야 한다.

7.13 (2020610045 송지은)

2020-10-19 15:50:40 UTC

D는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설종사자등의 아동학대) 혐의로 기소되었다. 검사는 “피해아동들의 영상녹화 진술 내용 요약, 피해아동의 진술녹화 영상물, 녹취록 분석 결과 등을 종합하면 피해 아동들이 비교적 일관되게 피해 내용을 진술하였으며, 진술 분석가 O(전문심리위원1)도 피해 아동의 진술은 신빙성이 비교적 높고 진술 왜곡 가능성도 낮은 것으로 판단하였다.”는 취지의 전문심리위원 참여결정 신청서를 제출하였다. 수소법원은 형소법 279조의2, 279조의4에 따라 “O를 전문심리위원으로 지정하여 참여하게 한다.”는 결정을 하는 한편, O에게 2019. 8.6. 검사가 제출한 신청서와 아동진술 녹화영상을 송부함으로써 피해아동 등의 진술의 신빙성에 관한 의견을 제출하도록 요구하였다. 수소법원은 2019. 9. 5. D의 변호인(이하 ‘변호인’이라 한다)에게 O가 제출한 의견서를 팩스전송의 방법으로 송부하였으나, 제3회 공판기일에 O가 출석하여 의견 등을 진술한다는 점은 통지하지 아니하였다. O는 제3회 공판기일에 출석하여 ‘피해아동 등의 진술은 신빙할 수 있다’는 의견을 진술하였다. 이에 변호인이 제4회 공판기일인 2019. 10. 11. O의 위와 같은 의견 진술을 탄핵하기 위하여 대한의사협회, 경찰대학교 병원 등에 대한 사실조회 등을 신청하였으나, 수소법원은 이를 모두 기각하였다. 수소법원은 2019. 11. 15. 전문심리위원 O의 의견 진술에 의하여 알 수 있는 사정들을 근거로 들어 피해아동 등의 진술의 신빙성을 인정하고 공소사실을 유죄로 판단하였다. 귀하는 D의 사선변호인으로 선임되었다. 400자 이내로 항소이유서를 작성하시오.

원심은 전문심리위원 관련 규정을 지키지 않은 위법이 있습니다. 법원은 필요한 경우 전문심리위원을 지정하여 소송에 참여하게 할 수 있습니다. (형사소송법 279조의2 제1항, 제2항) 또한 전문심리위원의 지정, 설명이나 의견의 대상과 범위의 지정, 실제로 이를 듣는 단계에서 피고인 등 당사자가 참여할 수 있습니다. 이는 형사재판의 절차적 공정성과 객관성을 확보하기 위한 취지로, 준수하지 않을 경우 헌법상 적법절차원칙과 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있습니다. 원심은 관련 협의과정을 거치지 않았고, 요구사항과 출석여부 등에 대해 사전에 통지하지 않았고, 피고인 측의 사실조회 신청을 기각하여 피고인의 실질적인 방어권 행사와 반론의 기회를 보장하지 않은 위법한 절차진행을 하였습니다.

9.2.8 문제풀이 (2020610165 정이영)

2020-10-19 16:09:11 UTC

D(S유흥주점의 영업실장), D2(S유흥주점의 업주)는 식품위생법위반혐의로 기소되었다. D는 1. 30. 22:25경 위 S유흥주점 4호실에서 위 업소 종업원인 O2(여, S유흥주점의 종업원)로 하여금 손님으로 온 O(남, 손님)와 함께 일명 티켓영업을 나가도록 한 후 그 대가(20만 원으로 추정)를 받은 혐의로, D2는 종업원인 D가 위와 같은 위반행위를 하지 않도록 주의․감독의무를 다하지 못한 혐의로 기소되었다.
괴산경찰서 생활안전계는 ‘S유흥주점’에서 성매매가 이루어지고 있다는 첩보를 입수하고, 소속 경사 2명이 1. 30. 21:30경부터 같은 날 22:25경까지 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하던 중, 같은 날 22:24경 위 유흥주점 입구에서 O(남, 손님)와 O2(여, S유흥주점의 종업원)가 같이 나오는 것을 발견하고 미행하여 위 남녀(O, O2)가 위 주점에서 100미터 정도 거리에 있는 M 여관으로 들어가는 것을 확인하였다. 경사로부터 위와 같은 연락을 받고 출동한 경위 P등 4명의 경찰관은 여관 카운터에 있던 업주를 상대로 ‘위 남녀가 몇 호실로 들어갔는지’를 문의하며 협조를 요청하였고, 여관 업주는 예비열쇠를 이용하여 O, O2가 들어간 여관방의 문을 열어 주었다. 당시 O와 O2는 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져서 이불 속에 누워 있었다. 경찰관들은‘성매매의 현행범으로 체포한다’는 점과 ‘변호인을 선임할 권리가 있음’을 고지하고(다만, P는 제1심법정에 증인으로 출석하여‘당시 본인이 미란다원칙을 고지하였는데, 진술거부권은 고지하지 않았다’고 진술하였다), 위 둘을 서로 분리하여 상호간의 관계 및 여관에의 입실 경위 등을 구두로 조사하였다. O와 O2는 경찰관들의 위 질문에 ‘성행위를 한 사실은 없다’고 답하였다. 방 내부 및 화장실 등에서 당시 O와 O2가 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 않았다. 경찰관들은 위 둘을 성매매의 현행범으로 체포 하지 못하고(성매매 미수는 그 처벌규정이 없으므로, 성교행위에 나가지 않은 이상 성매매로는 처벌할 수 없다), 괴산경찰서 증평지구대로 임의동행해 줄 것을 요구하면서 ‘동행을 거부할 수도 있으나, 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 말하였다(이에 대하여 경위 P는, O와 O2를 분리하여 조사할 당시 O와 O2는‘성행위는 아직 안하였으나 소위 2차를 나온 사실’은 인정하였기 때문에 죄가 성립한다고 판단하여 ‘거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 고지한 것이라고 진술하였다). O와 O2는 증평지구대로 가서 각 자술서를 작성한 후 참고인 조사를 받았다. O는, 자술서에서 ‘양주 1병을 같이 먹고 여관에 들어가 누워서 서로 이야기 하던 중이었고, 대금은 45만 원을 결제하였으며, 그 내역 확인은 안 했으나 2차비가 포함된 것으로 안다’고 기재하였다가, 참고인 조사를 받으면서는‘성행위는 안하였고, 양주 2병을 마시고, 대금 45만 원을 결제하였으며, 아가씨를 데리고 나가는 비용이 얼마인지는 모르나 45만 원에 포함되어 있는 것으로 알고 있다.’고 진술하였다. 한편, O2는 일관하여 ‘양주 2병을 마시고 서로 맘에 들어 여관에 온 것일 뿐, 대가를 받고 여관에 온 것은 아니고, 성행위는 안하였다’고 진술하였다.
경찰은 술값과 테이블 봉사료 이외에 대가를 수수하였는지에 관하여 보완수사를 하였으나, 추가 증거를 더 이상 발견하지 못하였고, 검사는 ‘양주를 1병만 시켰다’는 O 작성의 자술서와 경찰이 O를 상대로 작성한 참고인진술조서를 주된 증거로 삼아 공소를 제기하였다(공소사실에는 ‘시간적 소요의 대가가 약 20만 원으로 추정된다’고 되어 있다. 이는 O가 계산한 45만 원 중 양주 1병 값 20만 원과 테이블 봉사료 5만 원을 제외한 나머지 금액을 그 대가로 계산한 것으로 보인다). 전문법칙 문제는 논외로 한다. 이 사안에서 (1) 무죄를 바라는 D(S유흥주점의 영업실장), D2의 변호인이 주장할 만한 법리, (2) 유죄선고를 바라는 검사가 주장할 만한 법리를 제시하시오.
(1) 무죄를 바라는 D(S유흥주점의 영업실장), D2의 변호인이 주장할 만한 법리
1. D와 D2는 O와 O2의 참고인 진술조서와 자술서가 증거능력이 없다고 주장할 수 있다.
2. 위 증거들의 증거능력을 부정할 수 있는지에 관하여, 절차적 기본권을 침해당하지 아니한 자에게도 위법수집증거 배제법칙이 적용되는지 문제된다.
3. 임의수사의 한 방법으로 임의동행이 허용되나(제199조, 경직법 제3조), 임의동행은 수사관이 동행에 앞서 거부할 수 있음을 알려주었거나 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등, 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되며, 이러한 임의동행의 적법성은 수사기관이 입증해야 한다(判).
4. 사안의 경우 임의로 동행하지 않아도 강제로 연행할 수 있다는 등의 압박이 있었는바, O등의 동행은 심리적 압박 아래 행하여진 강제연행에 해당하므로 불법 체포에 해당한다(제200조의2, 判).
5. 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거도 형사소송법 제308조의2에 의하여 그 증거능력이 부정되므로 피고인들에 대한 유죄 증거로 삼을 수 없다(判). 절차적 기본권을 침해당하지 않은 자는 위법수집증거의 배제를 주장할 수 없다는 스텐딩(standing) 법리를 부인하는 것이다.
6. 사안의 경우, 변호인으로서는 불법체포된 상황에서 작성된 O와 O2의 자술서와 참고인진술조서는 위법한 수사절차에 따른 불법체포와 직접적으로 연관된 상황에서 작성되었으며, 이는 D의 유죄 인정의 증거로도 삼을 수 없다고 주장할 수 있다.
(2) 유죄선고를 바라는 검사가 주장할 만한 법리
1. 검사는 O등에 대한 절차적 기본권의 침해가 D의 유죄증거의 증거능력을 거부할 이유가 되지 못한다고 주장할 수 있다.
2. 사안의 경우, O 등에 대한 임의동행이 위법하다 하여도 이는 D에 대한 위법한 강제연행이 아니다.
3. 따라서 O의 형사사건에서는 비록 당해 증거들이 유죄의 증거가 될 수는 없으나, 본 사건의 피고는 절차적 기본권을 침해당하지 않은 D로서 그에 대해서는 O에 대한 위법수사와 그 이후의 채증활동을 탄핵적 요소로 삼을 수 없다.

[7.10] & [7.11] Q1 문제풀이(2020610025 박미준)

2020-10-19 16:18:23 UTC

1. 제1심은 국민참여재판을 원하는 피고인(이하 D)의 의사에 따라 “D는 2013. 5. 22. 주점에서 술을 마시다가 피해자(이하 V) 일행과 시비 끝에 V를 살해하기 위하여 과도로 V의 복부를 5㎝ 깊이로 찔렀으나 V에게 4주 이상의 상해를 가하는 것으로 미수에 그쳤다.”(이하 ‘이 사건 주위적 공소사실’이라 한다)는 내용으로 공소가 제기된 사건에 관하여 쟁점과 증거를 정리하기 위해 공판준비기일을 진행하였다.

2. D가 위 공판준비기일에서 자신은 ‘V를 칼로 찌른 적이 없다’고 주장함에 따라, 제1심 재판장은 사건의 쟁점을 ‘D가 당시 자신의 일행인 공소외인(이하 O)에게 칼을 빼앗겼는지’와 ‘V가 칼에 찔리게 된 경위’로 정리하였다.

3. 검사는 공판준비기일이 종결된 이후인 2013. 11. 25. 예비적으로 ‘D가 과도로 V를 찔러 상해를 가했다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 공소사실’(이하 ‘이 사건 예비적 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다.

4. 제1심 재판장은 제1회 공판기일인 2013. 12. 5. 11:15경 배심원들과 예비배심원들에게 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명한 후, 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 다음, 검사로 하여금 공소장 및 예비적 공소장변경허가신청서에 의하여 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 요지, 죄명 및 적용법조를 낭독하게 하였고, 변호인은 D가 V를 칼로 찌른 사실이 없다고 변론을 하면서 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범의에서 차이가 나는 것이라고 진술하였다.

5. 이에 이어 제1심 재판장은 배심원들에게 “본격적인 심리에 들어가기에 앞서, 검사와 변호인 및 D의 진술을 토대로 이 사건의 주된 쟁점을 간단히 설명하여 드리겠습니다.”고 한 뒤, 이 사건 주위적 공소사실의 요지를 말한 다음, 유·무죄 판단과 관련된 쟁점은 “D는 당시 칼을 들었던 사실은 있으나 D의 일행 O와 그곳에서 일하는 여자의 만류로 칼을 빼앗겼기 때문에 그 칼을 사용하지 않았고 V를 칼로 찌른 사실도 없다는 취지로 변소하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 D가 V를 칼로 찌른 사실이 있는지 여부인바, 구체적으로는 D가 당시 O에게 칼을 빼앗겼는지 여부, V는 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지 등입니다.”라고 설명하였다.

6. 이후 같은 날 진행된 증인신문 등 심리절차와 그 다음 날 진행된 피고인 신문, 최종 의견진술 등의 각 절차에서 D가 V를 칼로 찌른 사실이 인정되는가의 문제를 중심으로 공방과 심리가 이루어졌는데, 이 사건 예비적 공소사실의 내용, 양형 조건 등에 관하여는 특별히 이 사건 주위적 공소사실과 분리하여 독자적인 공방과 심리가 있지는 않았다. 제1심 재판장은 제1회 공판기일 오전 재판 후 점심식사를 위한 휴정을 거친 다음 오후 재판을 개정하면서 변호인에게 이제까지 진행된 공판절차의 결과에 대하여 이의가 있는지 물었으나 변호인은 없다고 답변하였다.

7. 제1심 재판장은 2013. 12. 6. 10:00경에 개시된 제2회 공판기일에서 변론을 종결한 후 법정에서 배심원들에게 최종 설명을 하면서 “지금부터 그 동안의 재판 내용을 간단히 요약해드리고, 이 사건에 적용되는 법 원칙을 설명하겠습니다. 다만 변론종결되는 시점에서 검찰과 변호인 측의 주장과 증거관계에 관한 설명을 충분히 들으셨으므로 중복되지 않도록 설명드리겠습니다. 공소사실의 요지는 생략합니다.”라고 한 뒤, 배심원 설명서에 의하여 설명하였다. 다만 제1심 재판장이 배심원들에게 배부한 배심원 설명서에는 공소사실과 죄명으로 이 사건 주위적 공소사실에 관한 것만이 기재되어 있었다. 그 후 제1심 재판장은 평의할 때 유의하여야 하는 증거법칙, 평의절차 등에 관하여 상세히 설명하였는데, 그 내용 중에는 “만장일치가 되지 아니할 때에는 다수결에 의한 평결을 할 수 있지만, 그에 앞서 반드시 재판부의 의견을 들어야 한다. 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다.”라는 등의 설명이 있었다. 한편 제1심 재판장은 배심원설명서에 의하여 형을 정함에 있어 형법 제51조에서 정한 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계 등을 참작하면 된다고 개괄적으로 설명하였을 뿐 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 구체적인 양형 조건 등에 관하여는 설명하지 않았고, “유죄의 평결을 하였을 때에는 재판부와 함께 형에 관하여 토론하여야 한다.”고 설명하였다.

8. 배심원들은 평의를 거쳐 유죄 5명, 무죄 4명의 다수결로 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 유죄 평결을 내리고, 이 사건 주위적 공소사실에 대한 형으로 징역 2년 6월(4명), 징역 3년(4명), 징역 4년(1명)의 양형의견을 밝혔다. 제1심은 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 3년의 형을 선고하였다. D가 항소하였다.

9. D와 변호인은, 최종 설명 때 이 사건 예비적 공소사실의 요지를 설명하지 아니한 제1심 재판장의 조치에 대하여, 당시 제1심 재판장에게 이의를 제기하거나 최종 설명에 이 사건 예비적 공소사실의 요지의 설명을 포함시켜 달라는 요청을 하지 않았고, 원심에서도 그에 관하여는 전혀 다투지 않았다.

항소심은 “제1심법원 내지 재판장의 각 조치, 그리고 이러한 일련의 조치들에 의하여 진행된 공판 진행은, 국민참여재판을 원하는 D의 신청을 받아들여 이 사건 주위적, 예비적 공소사실 전부에 관하여 국민참여재판절차에 회부하여 놓고도 특별한 배제결정 없이 예비적 공소사실에 대해서는 국민참여재판절차를 진행하지 아니함으로써 D의 국민참여재판을 받을 권리의 실질적인 부분을 침해한 위법한 조치이고, 따라서 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효”라고 판단한 다음, “제1심이 다시 국민참여재판을 할 필요가 있다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 항소심 판결을 논평하시오.

1. 항소심의 판결은 타당하지 않다.

2. 참여재판에서 재판장은 최초 설명의무가 있지만(국민참여재판법 제42조 제2항), 이는 배심원을 배려하는 차원에서 행해지는 것으로 검사가 진술하지 않은 공소사실까지 낭독할 필요는 없다(判例).

3. 한편, 재판장의 최종 설명의무는 배심원의 평결에 미치는 영향이 커 설명의무 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다(동법 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항).

4. 그러나 재판장의 최종 설명의무의 취지, 평의 과정에서 보충 기회(동법 제46조 제2항, 동조 제3항 등) 등을 고려할 때 재판장의 최종 설명의무에 일부 미흡한 점이 있어도 이를 두고 그 전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니다.(判例)

5.사안에서 ①예비적 공소사실이 검사와 변호인의 모두진술을 통해 이미 드러난 점, ②이 사건 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 고의의 내용만 다르고 사안과 쟁점도 복잡하지 않아 배심원들이 이해할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③D와 변호인이 이의를 제기하지 아니한 점, ④평의 과정에서 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었던 점, ⑤주위적 공소사실에 대해 유죄의 평결을 하여 예비적 공소사실의 평의, 평결 필요성이 없었던 점 등을 고려할 때 D의 국민참여재판을 받을 권리가 본질적으로 침해되었다고 보기는 어렵다.

6. 재판장의 최종 설명의무의 미흡에 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

7.2 문제풀이 (2020610126 구소현)

2020-10-19 16:44:18 UTC

[7.2] ‘D는 D2와 공모·합동하여 특수강도죄(형법 334조)를 범한 혐의’로 ‘병합기소’되었다. D는 경찰, 검찰과 법정에서 범행을 부인하였지만 D2는 법정에서 “나(D2)는 D와 공모·합동하여 V로부터 200만 원을 강취하였다.”(이하 ‘X3’로 약칭함)고 진술하였다. D2는 경찰·검찰에서도 X3와 동일한 취지[“나(D2)는 D와 공모·합동하여 V로부터 200만 원을 강취하였다.”]의 진술을 하였고 그 취지의 진술은 각각 사법경찰관 작성 피의자 신문조서(X1), 검사작성 피의자 신문조서(X2)에 기재되었다. 제1심 증거조사절차에서 D2는 자신(D2)에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 각 피의자 신문조서의 성립과 내용, 임의성을 인정하였다. D2가 법정진술을 하게 된 계기는 다음과 같다:

법정에서 행하여진 피고인신문절차에서 검사의 D2에 대한 직접신문(피고인은 공소사실 기재 장소와 시각에 무슨 일을 하였나요?)에서 “나(D2)는 D와 공모·합동하여 V로부터 200만원을 강취하였다.”고 답변하였다. 그러자 특히 ‘D와 공모·합동하여’라는 부분에 동의할 수 없었던 D의 변호인은 ‘D2를 증언대에 세워 위증죄를 경고한 후 반대신문을 하게 해 달라’고 재판장에게 신청하였다. 재판장은 D2를 증언대에 세우지 않은 상태에서 D의 변호인에게 D2를 상대로 반대신문할 기회를 제공하였다. D의 변호인이 D2를 상대로 반대신문을 하기 시작하였다. D2는 때로 답변을 하기도 하고 때로 진술거부권이 있음을 근거로 답변을 거부하기도 하였다. 제1심은 직접신문에 대한 D2의 답변과 반대신문에 대한 D2의 답변, 반대신문에 대한 D2의 답변거부태도 등을 종합하여 D에게 유죄판결을 선고하였다. D의 변호인은 “제1심이 피고인 D의 범죄사실을 인정함에 있어 공범인 다른 피고인(D2)의 진술을 증거로 삼은 것은 D의 반대신문권(혹은 대면권)을 침해한 위법판결”이라고 주장하며 항소하였다.

Q1. 재판장이 D의 변호인의 신청과 달리 D2를 증언대에 세우지 않은 이유를 추측해 보시오.
1. D2는 ‘공범인 공동피고인’이어서 변론을 분리하지 않는 한, D에 대한 증인적격이 없기 때문이다.

2. 공범인 공동피고인에게 증인적격이 인정되는지 문제된다.

3. 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다(법 제146조).

4. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 증인이 될 수 없으나, 변론이 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 증인이 될 수 있다(판례).

5. 사안에서 D2와 D는 병합 기소된 ‘공범인 공동피고인’ 관계에 있으므로 증인적격인 인정되지 않는다. 따라서 법원은 변호인의 신청에도 D2를 증인석에 세우지 않은 ‘사실상의 반대신문’의 기회만을 제공하였다.

Q2. D의 변호인의 신청과 달리 D2를 증언대에 세우지 않으면서도 D의 변호인에게 D2를 상대로 반대신문할 기회를 제공한 재판부의 의중을 추측해 보시오.
1. 재판부는 정식으로 대면권을 인정한 것은 아니지만, ‘공동피고인 D2의 진술거부권’과 ‘피고인 D의 대면권’을 조화시키기 위해 ‘사실상의 대면권’을 인정한 것이다.

2. D2를 증언대에 세우면 위증의 벌을 받을 수도 있다. 반면 피고인신문절차에서는 D2에게 공판절차에서 법원의 신문에 대한 진술거부권이 보장된다(법 제283조의2).

3. D의 입장에서는 변론을 분리하여 D2에게 증인적격을 부여하는 것이 유리하다. 그러나 이는 소송경제를 해하는 문제가 있다.

4. 피고인인 D에게는 법정에서 자신에게 불리한 증언, 진술을 하는 자를 상대로 반대신문을 할 수 있는 권리인 ‘대면권’이 인정된다(명문의 조항은 없으나, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙, 형소법 제161조의2, 제184조, 제312조 제4항 등에서 실정법적 근거를 찾을 수 있다).

5. 결국 재판장이 반대신문의 기회를 부여한 것은, 변론을 분리하지 않으면서도 ‘D2의 진술거부권’과 ‘피고인 D의 대면권’을 조화시키기 위한 고육지책이라고 할 수 있다.

Q3. 사안에서는 D의 변호인이 ‘D2를 상대로 반대신문을 하게 해 달라’고 재판장에게 신청하고 제한적이기는 하지만 재판장은 이 신청을 허가한 셈이다. 그런데 만약 재판장이 D의 변호인의 신청을 기각하고 검사의 직접신문에 대한 D2의 답변만을 자료로 삼아 D에게 유죄판결을 선고하였다면 이 판결은 상급심에서 교정될 가능성이 있는 ‘판결에 영향을 미친 위법한 판결’인가?
1. 판결에 영향을 미친 위법한 판결에 해당한다.

2. 미국, 일본과 달리 한국헌법에는 대면권을 명시하는 조문이 없다. 그러나 실정법상 근거를 찾아보자면 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙, 형소법 제161조의2, 제184조, 제312조 제4항을 들 수 있다.

3. 판례는 불명확하지만, D에게 ‘사실상의 반대신문’조차 허용하지 아니하는 식의 재판장의 소송지휘는 피고인의 대면권을 침해하는 위법한 소송지휘라 할 것이다.

9.2.7 Q1-Q3/ 2020610084 전예송

2020-10-19 17:22:17 UTC

건축업자 D는 시가 약 25억 원에 이르는 건물의 명도청구소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다. 민사소송의 상대방 V는 D가‘건물신축공사계약서를 위조행사’하여 승소한 의심을 품고 D를 고소하여 D는 사문서위조와 뇌물공여혐의로 기소되었다. 수사 단계와 공판과정에서 D는 모든 혐의를 부인하였다. 검사가 제출한 유죄증거는 ‘D가 작성한 약 100페이지 분량의 업무일지’와 ‘건물신축공사계약서’이다. 이 업무일지는 그날그날 현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 D와 그 부하 직원이 기계적으로 기재한 것이고 업무일지 뒷면에는 D가 건물신축공사계약서를 위조하기 위하여 연습한 흔적이 여기 저기 있다. 수사단계에서의 필적감정위촉 결과 이 업무일지의 필적과 건물신축공사계약서의 필적이 동일인(D)의 필적으로 감정회보 되었다. 이 업무일지에는 건축허가와 관련하여 D가 구청 공무원 B에게 500만원 씩 2회에 걸쳐 용돈 명목으로 수표를 지급한 내용이 기재되어 있다. 이 업무일지는 X가 D의 사무실에 무단 침입하여 절취한 것을 V가 500만원에 사들여 경찰에 임의로 교부한 것이 검사의 수중으로 넘어 온 후 법정에 제출되었다. D가 수사기관에 임의로 제출한 건물신축공사계약서, 업무일지와 필적감정회보서가 D의 유죄증거로 제출되었다.

Q1. 수소법원이 ⓐ 업무일지와 ⓑ 감정회보서 ⓒ 건물신축공사계약서를 증거로 채택할지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 유죄증거로 채택할 것이다.

2. 사안의 업무일지와 감정회보서와 같이 수사기관과 연계되어 있지 않은 사인(X)에 의해 위법하게 발견·수집된 증거에도 위법수집증거배제법칙(제308조의2)이 적용되는지 문제된다. 위법수집증거의 배제는 ‘위법한 수사’를 억제하려는 목적에 있으므로 사인이 수집한 증거에도 이를 적용할 수 있는지의 문제인 것이다.

3. ㉮ 모든 국민의 존엄과 가치를 보장하는 것은 형사절차에서도 구현되어야 할 국가의 의무이지만, ㉯ 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것은 아니며, ㉰ 법원으로서는 효과적인 형사소추와 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(判例, 종합적 이익형량설).

4. 사안의 경우, 업무일지 등은 개인의 핵심적 기본권이 발현된 물건이라 볼 수 없다. (또한 이 사건 기소대상인 뇌물죄는 국가행정의 신뢰를 저해할 수 있는 중대한 범죄에 해당하는바) 공익의 실현을 위해서는 이 사건 업무일지가 증거로 인정될 필요성이 있다.

5. 이로 말미암아 D의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 D가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.

Q2.업무일지와 그 감정회보서, 건물신축공사계약서는 사문서위조피고사건에서 직접증거인가 간접증거인가?

1. 업무일지와 감정회보서는 간접증거인 반면, 건물신축공사계약서는 직접증거이다.

2. 직접증거란 직접적으로 요증사실의 증명에 이용되는 증거를 말한다. 간접증거란 간접사실을 증명함에 의하여 요증사실의 증명에 이용되는 증거를 말한다.

3. 사문서위조사건의 직접증거에는 ‘위조사문서’가 해당하고, 이를 뒷받침하는 증거는 간접증거이다.

4. 사안의 경우 건물신축계약서는 위조된 사문서인바 사문서위조사건의 직접증거에 해당한다.

5. 업무일지는 업무내용 등을 기계적으로 기재한 것이고 업무일지 뒷면에는 D가 건물신축공사계약서를 위조하기 위하여 연습한 흔적이 남아있는 것일 뿐이며, 감정회보서는 업무일지의 필적과 건물신축공사계약서의 필적이 동일인의 필적으로 감정회보되었다는 증거가 될 뿐이므로 간접증거에 해당한다.

Q3. 업무일지와 그 감정회보서, 건물신축공사계약서는 사문서위조피고사건에서 전문증거인가 비전문증거(물적 증거)인가?

1. 해당 증거들은 비전문증거이다.
2. 전문증거란 사실인정의 기초가 되는 사실을 경험자 자신이 직접 공판정에서 진술하는 대신 서면이나 타인의 진술형식으로 간접적으로 법원에 전달되는 증거를 말한다. 전문증거에는 사실을 직접경험한 자의 진술을 청취한 제3자가 그 원진술의 내용을 법원에 대하여 구두로 진술하는 전문진술과 사실을 직접 경험한 자 자신이 경험한 내용을 서면에 기재 후 그 서면을 법원에 재출하는 진술서류 등으로 구분된다.
3. 사안의 업무일지 뒷면에는 위조를 위해 연습한 흔적이 남아있으나 이는 진술증거에 해당하지 않아 전문증거에 해당하지 않는다. 마찬가지로 그에 대해 감정한 감정회보서도 전문증거가 아니고, 건물신축공사계약서 역시 진술증거가 아닌바 비전문증거이다.

2020-10-19 18:18:54 UTC

[7.5] Q1, 2019610007 김기범

피고인의 출석권, 공시송달, 특례법, 상소권회복

다음 사안들에서 제1심 혹은 항소심의 위법(잘못)을 지적하시오.

Q1. D는 사기혐의로 기소되었다. 검사는 2016. 7. 26. D를 제1심법원에 기소하면서 공소장에 D의 주거지를 ‘부산 수영구 민락동 436-4’로 기재하였고, 제1심은 공소장부본을 위 주거지에 송달하였으나 ‘이사불명’을 이유로 하는 송달 불능 보고서가 2016. 8. 20.경 제1심에 접수되었다. 제1심은 2016. 9. 13. 검사에게 D의 소재조사(탐지)촉탁을 하였다. 검사는 2016. 9. 18. 위 주소지의 D의 주민등록이 2016. 6. 27.자로 말소된 것으로 되어 있는 주민 조회서를 제1심에 제출하였으며, 소재수사결과 ‘D는 위 주거지에서 약 1년 전에 전출하여 소재불명’이라는 경찰의 소재 수사 보고서가 제1심에 2016. 10. 4. 접수되었다. 수사기록에 의하면, D에 대한 사법경찰관리 및 검사 작성의 각 피의자 신문조서에는 D의 위 주거지가 기재되어 있지만 D가 근무한다는 풍년부동산 사무실 및 주거지의 각 전화번호와 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있었다. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2016. 10. 29. D에 대한 구속영장을 발부하고 지명수배를 의뢰하였으나 D에게 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰으로 연락을 취하여 보지 않은 채 2017. 1. 18. D에 대한 공소장부본과 2017. 2. 28. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명하였다. 제1심은 2017. 2. 28.의 공판기일에 D가 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2017. 3. 21. 11:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 위 공판기일에 D의 출석 없이 개정하여[소송촉진등에 관한 특례법 제23조에 근거조문이 있다] 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2017. 4. 4. D를 사기죄로 징역 6월에 처하였다. 그 후 형집행을 위하여 구인된 D가 항소권회복청구(上訴權回復청구)를 함에 따라 제1심은 2017. 5. 15. D의 항소권을 회복하는 결정을 하였다. D의 항소에 따라 항소심은 변론을 열어 증인 W, W2에 대한 신문을 거쳐 2017. 10. 8. ‘제1심이 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들에 덧붙여 증인 W의 진술을 종합하면 제1심 판결에 사실오인이 있다’는 ‘D의 항소는 이유 없다’는 판단만으로 그 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. D가 상고하였다.

1. 제1심판결의 위법은 다음과 같다.

(1) 법원으로서는 송달불능보고서가 접수된 뒤 6월이 경과하도록 소재조사촉탁 등의 조치에도 불구하고(소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조 제2,3항) 소재파악이 불가능한 경우 공시송달을 할 수 있다.

(2) 이 때 공판기일의 소환에 2회 이상 불응한 경우 피고인의 진술없이 재판할 수 있다(특례법 제23조, 규칙 제19조). 위 6월의 기간은 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간으로 엄격히 해석해야 한다(판례).

(2) 사안에서 D에 대한 피의자신문조서에는 D가 근무한다는 풍년부동산사무실 및 주거지의 각 전화번호와 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있었다. 따라서 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 위 전화번호로 연락하여 ①송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 한다.

(3) 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다.

(4) 그런데 사안의 경우 2016.8.20. 경 피고인에 대한 송달불능보고서가 제1심에 접수된 때로부터 약 5개월에 불과한 2017.1.18. 공시송달결정이 이루어진바, ②특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법이 있다.

(5) 기타: 1심의 증거조사 중 증인들의 증언은 반대신문권이 보장되지 않은 사항이었기 때문에 증거능력이 의심된다. 따라서 항소심은 다시 증인들을 불러서 증거조사를 해야 할 것이다

2. 항소심판결의 위법은 다음과 같다.

(1) 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다(판례, 제63조 제1항, 제365조).

(2) 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다(판례).

(3) 즉, 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 새로이 소송절차를 진행한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 했다.

(4) 그럼에도 불구하고, 항소심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 하여 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단한 위법이 있다.

7.15 Q3 / 2020610048 안형욱

hwahn1 — 2020-10-19 18:24:49 UTC

피고인 甲이 제1심 재판의 모두진술에서 공소사실을 인정함에 따라 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다. 다음 설명에 대하여 O(true), X(false)로 답하시오(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 만약 甲이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”고 하면서 ‘술에 만취되어 기억이 없다’는 취지로 진술한 경우라면 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당되지 않는다.
A. YES, 2004도2116 제1심은 피고인이 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 형사소송법 286조의2에 따라 간이공판절차에 의해 심판할 것을 결정하였으나, 甲이 술에 만취되어 기억이 없다고 한 진술은 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 323조 2항에 정해진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다. 즉, 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분한 것이다. 따라서 이 경우 피고인은 공소사실을 모두 자백한 것이 아니라 부인하고 있으므로 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의해 심판할 대상이 아니다.

② 간이공판절차 개시 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고할 수 없고, 간이공판절차의 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 간이공판절차에 의하여 심판한 경우에는 판결 자체에 대해 상소할 수 있다.
A. YES, 간이공판절차 개시결정은 판결 전의 소송절차에 관한 규정이므로 형사소송법 403조 1항에 따라 항고할 수 없다. 다만, 간이공판절차의 요건을 갖추지 못했음에도 간이공판절차로 심리하여 판결을 내렸다면 당해 판결에 대하여 판결에 영향을 미친 법령위반을 이유로 항소(361조의5 1호) 또는 상고(383조 1호)할 수 있을 뿐이다.

③ 검사가 甲에 대해 작성한 피의자 신문조서는 甲이나 그의 변호인의 이의가 없는 한 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
A. YES, 형사소송법 318조의3에 따르면 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있지 않는 한, 동법 310조의2가 규정하는 전문증거 및 동법 312조 내지 314조 소정의 서류와 316조 소정의 전문진술에 대해서는 동법 318조 1항의 동의가 있는 것으로 간주한다.

④ 간이공판절차에서는 甲 또는 그의 변호인이 증거신청을 하거나 증거조사에 대해 이의신청을 할 수 없다.
A. NO, 형사소송법 297조의2는 간이공판절차에서의 증거조사에 대해 규정하고 있는데, 간이공판절차에 적용될 수 없는 규정에 증거신청에 대한 규정인 동법 294조 및 294조의2나 증거조사에 대한 이의신청 규정인 296조는 포함되지 않으므로 동 조항들은 그대로 간이공판절차에 적용될 수 있을 것으로 보인다. 따라서 甲 또는 그의 변호인은 증거신청을 하거나 증거조사에 대해 이의신청을 할 수 있다.

7.10. Q2. 2020610145 박영민

2020-10-19 22:33:15 UTC

甲은 A에 대한 강도상해죄 혐의로 기소되었다. 범행을 목격한 甲의 사촌동생 乙은 甲의 강도상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 허위진술을 하였다. 한편, 甲은 공소장부본을 송달받은 다음 날 국민참여재판을 신청하였다. 다음 설명에 대하여 O×로 답하고(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 가장 근접하는 판례번호를 적시하시오.

① 乙이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다. (O, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257)

② 만약 甲과 A 사이의 민사소송절차에서 乙이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 선서와 허위의 진술을 한 경우, 乙에 위증죄가 성립한다. (O, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928)

③ 乙에게 위증죄가 성립하는 경우, 乙이 위 강도상해사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. (O, 형법 제153조)

④ ‘국민참여재판으로 진행하는 것은 상당하지 않다’는 검사의 이의가 있어 공판준비기일에서 甲과 검사의 의견을 다시 들은 후 국민참여재판으로 진행하기로 결정하였는데, 이에 대해 검사가 항고한 경우, 법원은 항고기각결정을 해야 한다. (O, 대법원 2009. 10. 23. 2009모1032)

⑤ 법원이 甲의 국민참여재판 신청에 대해 배제결정 없이 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 위법하지만, 이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다. (X, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106)

7.4 2020610130 김규영

2020-10-20 02:01:07 UTC

** 수소법원이 다음 증거를 증거로 채택할 수 있는지(증거능력) 를 논거를 명시하여 논증하시오.

[사안] D는 "변호사가 아니면서 W의 대출사기로 인한 형사사건에 관하여 청탁교제비 명목으로 W로부터 2억여 원을 받았다”는 혐의(변호사법 위반)로 기소되었다. 제5회 공판기일에 검사는 W를 상대로 작성한 20◇◇.10.9.자 (참고인) 진술조서(이하 ‘진술조서’라고 한다)를 유죄증거로 제출하였다. ‘진술조서’는 다음과 같은 경위로 작성된 것이다:

W가 20◇◇.8.25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 D측의 반대신문을 거쳐 D의 변소(辨疎=변명) 내용에 부합하는 취지(피고인이 돈을 받는 것을 보지 못했다)의 증언(이하 ‘제1차 증언’으로 약칭한다)을 마친 다음 검사의 소환에 따라 W가 검찰청에 다시 출석하여 작성된 것이다. 검사는 W를 [별도의 위증사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이] 단순히 제1심의 제4회 공판기일에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 W로부터 그 증언 내용 중 "D의 변소에 부합하는 부분이 진실이 아니”라는 취지의 번복 진술(피고인이 돈을 받는 것을 보았다.)을 받아냈다. 제5회 공판기일에 검사가 이 ‘번복 진술을 내용으로 하는 진술조서'(이하 ‘번복진술조서’로 약칭함)를 유죄증거로 제출하자 D는 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았다. 그 후 검사의 신청으로 재출석한 증인 W는 20◇◇.10.27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언(이하 ‘제2차 증언’으로 약칭한다)을 하면서 번복진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 제1차 증언을 번복하여 공소사실에 부합하는 취지의 증언(피고인이 돈을 받는 것을 보았다.)을 하였다. 증인 W는 이 때 D측의 반대신문에 응하였다.

Q1. 검사가 W를 별도의 위증사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 획득한 W의 번복진술조서
1. 증거능력이 없다.

2. 번복진술조서의 증거능력이 문제된다.

3. 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환 후 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 형사소송법의 소송구조에 어긋난다(판례).

4. 또한 법관 면전에서의 공격, 방어의 기회가 보장되는 실질적 재판을 받을 권리(헌법 제12조 1항 후문, 제27조)를 침해하는 것으로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다(판례).

5. 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언하며 그 진술조서 성립의 진정함을 인정하고, 피고인 측에 반대신문 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고, 위 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달라지지 않는다(판례).

6. 사안의 진술조서는 제5회 공판기일에서 D가 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은바 증거능력이 없다. 제8회 공판기일의 W의 증언에 의해서도 ‘진술조서’ 자체의 증거능력을 달리 판단할 수는 없다.

7. 추가적으로, 기소 후 수사가 가능한지 문제되나 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고는 할 수 없다(판례). 이는 참고인의 경우도 마찬가지일 것이다. 따라서 기소 후 참고인조사 자체는 적법하다.

Q2. 검사가 W를 별도의 위증사건 피의자로 입건하여 신문하면서 획득한 W의 번복진술조서
1. 증거능력이 없다.

2. 번복진술조서의 증거능력이 문제된다.

7. “위와 같이 공판에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 피고인에게 유리한 진술을 번복시킨 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없는 것은 검사가 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지다(판례).”

8. 추가적으로, 기소 후 수사가 가능한지 문제되나 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고는 할 수 없다(판례). 이는 참고인의 경우도 마찬가지일 것이다. 따라서 기소 후 참고인조사 자체는 적법하다.

Q3. ‘제2차 증언’에서 W가 자신(W)의 번복진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 D측의 반대신문에 응한 이후의 W의 번복진술조서
1. 증거능력이 없다.

2. “증인이 다시 출석하여 증언을 하며, 그 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 위 진술조서의 증거능력이 없다는 결론을 달리할 것이 아니다(판례).”

Q4. D측의 반대신문을 경유한 이후의 W의 ‘제2차 증언’
1. 증거능력이 있다.

2. “증인이 다시 출석하여 증언을 하며, 그 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 위 진술조서의 증거능력이 없다는 결론을 달리할 것이 아니다(판례).”

3. “이 경우 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론이다(판례).” 따라서 이는 당사자주의나 공판중심주의, 직접주의의 어떤 측면에서도 문제될 것이 없는 것으로서 유효하다.

Q5. ‘검사가 W를 별도의 위증사건 피의자로 입건하여 신문하면서 획득한 W의 번복진술조서에 대하여 W가 제2차 증언’에서, 성립의 진정함을 인정하고, D측의 반대신문을 경유한 이후의 W의 번복진술조서

1. 증거능력이 없다.

2. “그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 출석하여 증언을 하며, 그 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 위 진술조서의 증거능력이 없다는 결론을 달리할 것이 아니다(판례).” 따라서 검사가 공판에서 증언한 증인을 위증사건 피의자로 입건하여 신문하며 번복진술조서를 얻어낸 경우, 이는 증거능력이 없으며 이는 이후 그가 성립의 진정을 인정하고 상대방에게 반대신문기회가 인정된 경우에도 마찬가지일 것이다.

2020610061 이서희

2020-10-20 06:04:29 UTC

9.2.2 [사안] D는 ‘강도범행2'의 혐의로 기소되었다. D의 ‘강도범행2'가 기소된 경위는 다음과 같다:

D는 2015. 3. 12. 03:00경 은평경찰서 연신내 지구대 소속 경장 P2, P3에 의하여 V에 대한 강도(강도범행1)의 현행범으로 체포되었다. 은평경찰서 형사과 소속 경장 P는 같은 날 05:00경 위 경찰서에서 D의 신병(身柄=body)을 인계받아 ‘진술거부권을 고지하지 않은 채 같은 날 06:00경까지 조사를 하면서 강도범행1에 대한 자백’을 받았다(이하 ‘강도범행1’에 대하여는 문제 삼지 않으니 관심을 두지 말 것). P는 D의 또 다른 범행(강도범행2)을 의심하여 같은 날 06:00경 D의 주거지로 향하는 차 안에서 진술거부권을 고지하지 않은 채 D에게 “이 사건 전의 범행이 있으면 경찰관이 찾기 전에 먼저 이야기하라, 그렇게 해야 너(D)에게 도움이 된다.”는 취지로 이야기하여 D로부터 ‘같은 해 2월 초·중순경 새벽에 응암시장 부근에서 어떤 아주머니(W) 가방을 날치기한 적이 있고, 그 가방을 D의 집에 보관하고 있다'는 진술(이하 ① ‘자백1(경찰차 안에서의 경고 없는 임의의 수사상 진술, UVC)’로 약칭함)을 듣게 되었다. P는 같은 날 09:00경 D의 집으로 D와 같이 들어가 ③ 가방 등을 발견하여 그 점유를 취득하였고, 그 즉후인 10:20경 D에게 최초로 진술거부권을 고지한 후 D로부터 ‘W의 가방을 빼앗았다'는 진술을 받았다. 그 후 이루어진 경찰 및 검찰의 D에 대한 신문 전에 모두 진술거부권 고지가 이루어졌고, D는 일관하여 임의로 혐의시인진술(이하 ② ‘적법한 진술거부권 고지 이후의 수사상 자백’=‘경고 있는 임의의 수사상자백(자백2, WVC)’로 약칭함)을 하였다. 한편 ③ 취득된 가방 내용물을 기초로 그 피해자가 W인 점이 확인된 후, P에 의하여 W를 상대로 피해 사실에 관한 진술(④ W의 수사상 진술)이 채취되는 등 W에 대한 조사가 이루어졌다. 그 후 2015. 4. 23. 열린 제1심 제1회 공판기일에 D는 변호인과 함께 출석하여 인정신문에 앞서 ‘진술을 하지 않거나 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있고 이익되는 사실을 진술할 수 있음’을 고지받은 후, 검사가 공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하자 ‘공소사실을 인정한다’(⑤ 경고 있는 임의의 공판정자백, WVC in court)고 진술하였다. 제1심은 ① 경고 없는 임의의 수사상 자백은 증거능력을 부정하고, 2007년 전원합의체 판결(이하 ‘2007년 판결’로 약칭함)을 철저하게 문리해석(독수독과론의 예외 없는 적용)하여 ②, ③, ④, ⑤의 증거능력을 부정하고 무죄판결을 선고하였다. 검사만이 항소(이 경우에는 불이익금지가 작동하지 아니함)하였다. 항소심에서 검찰은 W를 증인으로 신청하였고, 2015. 10. 16. 열린 항소심 제3회 공판기일에 출석한 W(2015. 9. 19. 증인소환장을 본인이 이 메일로 송부받았으나 2015. 9. 25. 항소심 제2회 공판기일에 출석하지 않았고, 2015. 9. 30. 증인소환장을 이 메일로 재차 본인이 송부받은 후 항소심 제3회 공판기일에 출석하였다)는 공소사실(강도범행2)에 부합하는 증언(⑥ 증인 W의 임의의 공판정 증언)을 하였고, D는 항소심에서 W를 상대로 한 범행을 시인(이하 ‘⑦ 경고 있는 임의의 공판정자백’으로 약칭함)하였다. 항소심 법원이 ①자백1, ②자백2, ③가방, ④W의 수사상 진술, ⑤ 경고 있는 임의의 공판정 자백, ⑥증인 W의 임의의 공판정 증언, ⑦(경고 있는 임의의 공판정 자백)의 증거능력을 인정할지 여부, 부정한다면 그 이유를 예측하시오.

1. 법원은 ①, ②, ③, ④의 경우 증거능력을 부정하고, ⑤, ⑥, ⑦에 대해서는 증거능력을 인정할 것이다.

2. 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 이루어진 피의자의 자백(①)의 증거능력과 이를 기초로 수집한 2차적 증거들(②~⑦)의 증거능력이 독수독과이론에 따라 전부 부정되는지 문제된다.

3. 위법수집증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(법 제308조의2). 그러나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그것을 배제하는 것이 오히려 형사정의에 반하는 예외적 경우라면 그 증거를 사용할 수 있다(판례). 2차 증거의 경우에도, 위법수집증거인 1차 증거로부터의 인과관계의 희석·단절 여부를 중심으로 고려하여 독수독과원칙의 예외가 인정될 수 있다(판례). 인과관계의 희석·단절 요소로 고려할 만한 것으로는 추후 변호인으로부터 충분한 조력을 받는 가운데 자발적으로 이루어진 자백, 독립된 기초에 기인한 증거 수집, 증인의 독립적 판단으로 임의 출석하여 증언한 사실 등을 들 수 있다(판례).

4. ①자백1의 경우 D에 대한 자동차 안에서의 질의는 피의자신문이라 할 수 있고, 피의자 D의 진술은 미란다 경고를 받을 권리를 침해하여 획득한 것이므로 1차적인 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 피의자의 미란다 경고를 받을 권리는 헌법적 권리이고(판례) 수사기관이 질문 전에 진술거부권을 고지할 의무의 불이행은 그 적법절차 위배의 정도가 현저하므로 자백1은 증거로 쓸 수 없다.

5. ②자백2는 비록 진술거부권이 고지된 이후의 자백이기는 하나, ①과의 사이에 인과관계의 희석·단절이 이루어졌다고 볼 만한 사정(변호인의 충분한 조력을 받는 등의 사정)이 없으므로 독수의 과실로서 증거능력이 부정된다. 또한 심리적으로 억압된 피고인은 쉽게 그 상태에서 벗어나지 못하므로, 앞선 진술과 시간적으로 근접한 상황에서는 비록 자발적으로 진술하였다고 하더라도 인과관계가 희석되지 않은 2차 증거가 된다.

6. ③가방은 비록 임의제출로 압수(법 제218조)한 것이기는 하나, 위법수집증거인 ①을 바탕으로 직접 그 압수가 이루어진 점 및 진술거부권의 고지가 있었다면 D가 범행을 자백하지 않았을 수도 있다는 점에서 ①과의 인과관계가 희석·단절되지 않으므로 증거능력이 없다. 또한 범죄 후 급속을 요하는 등의 영장주의의 예외(법 제216조 제3항)에도 해당하지 않는다.

7. ④W의 수사상 진술 또한 ①과의 인과관계가 희석·단절되지 않아 증거능력이 부정된다.

8. ⑤경고 있는 임의의 공판정 자백은 비록 ①과 같은 내용이기는 하나, 최초 자백이 이루어진 이후 몇 시간 뒤 바로 수사기관의 진술거부권 고지가 이루어졌을 뿐 아니라 그 후 신문시마다 진술거부권 고지가 모두 적법하게 이루어졌고, ⑤의 자백은 최초 자백으로부터 약 40여 일이 지난 후 공개된 법정에서 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받는 등 적법한 절차를 통해 임의로 이루어진 사정 등을 전체적·종합적으로 고려할 때, 인과관계가 희석·단절되어 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 항소심에서의 ⑦도 마찬가지로 증거능력이 인정된다.

9.2.10 [3] 황주희 2020610114

juhui0119 — 2020-10-20 06:13:09 UTC

[3] D는 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 전자정보 A가 유죄증거로 제출되었다. 검사는 A를 적법하게 압수한 후 손상된 전자정보를 일부 복구하거나 일부 복호화하였다. 검사는 당초 수사관들이 압수한 디지털 저장매체 원본이나 복제본을 국가정보원 사무실 등으로 옮긴 후 범죄혐의와 관련된 전자정보를 수집하거나 확보하기 위하여 삭제된 파일을 복구하고 암호화된 파일을 복호화하는 과정을 경유하였다. D는 일부 현장 압수·수색과정에는 직접 참여하기도 하였고, 직접 참여하지 않은 압수·수색절차에도 D와 관련된 참여인들의 참여는 있었다. 현장에서 압수된 디지털 저장매체들은 제3자의 서명 하에 봉인되고 그 해쉬(Hash)값도 보존되어 있었다. 검사는 복구나 복호화 과정에서 D에게 사전통지를 누락하였다. D는 ‘이를 근거로 그 전자정보를 증거로 사용할 수 없다’고 주장하였다. 검사 P는 D의 주장을 반박하고 싶다. 검사의 입장에서 D의 주장을 반박하시오. (1) 사전통지 누락은 증거수집의 적법성에 영향을 미치지 않았고, 전자정보의 동일성이 인정되기 때문에, 사안의 전자정보는 증거능력이 있다. (2) 위법하게 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.(제308조의2) (3) 사전통지 누락은 위법하다.(제219조, 제122조, 제121조) (4) 그러나 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.(판례) (5) 압수ㆍ수색과정에는 피고인 혹은 참여인들의 참여가 있었던 점, 현장에서 압수된 디지털 저장매체들은 제3자의 서명 하에 봉인된 점, 해쉬(Hash)값도 보존되어 있던 점을 고려하면 사전통지 누락이 증거수집에 영향을 미쳤다고 보이지 않는다. (6) 전자매체는 성질상 특정한 기술에 의하여 내용이 편집ㆍ조작될 위험성이 있음을 고려하여 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없고, 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 파일에 대한 검증ㆍ감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단한다.(판례) (7) 녹음파일의 생성과 전달, 보관 및 해쉬값 산출 경위 등을 종합하면 파일들의 증거능력은 인정된다.

2020-10-20 06:15:45 UTC

수색(216조 1항 2호)의 요건이 문제가 된다. 3. 영장주의의 예외로서, 체포영

2020-10-20 06:15:47 UTC

3. 영장주의의 예외로서, 체포영장에 의한 체포의 경우 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증이 가능하다(216조 1항 2호, 200조의2).

7.10 Q3. <문제> 다음 설명에 대하여 O×로 답하고(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 가장 근접하는 판례번호를 적시하시오. ㄱ. 국민참여재판에서 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우, 법원은 절차를 정지하고 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부로 하여금 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 하여야 한다. ㄴ. 국민참여재판에서는 피고인이 법정에서 자백하는 경우에도 간이공판절차 규정을 적용하지 아니한다. ㄷ. 심리에 관여한 배심원은 유․무죄에 관하여 평의하고 평결이 유죄인 경우 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진하며, 평의 및 양형에 관한 토의에는 심리에 관여한 판사가 참여할 수 없다. ㄹ. 배심원이 9인인 경우 검사와 변호인은 각자 5인의 범위 내에서 배심원후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 기피신청을 할 수 있다. <답변> ㄱ. (X)법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항). ㄴ. (O)국민참여재판에는 형사소송법 제286조의2를 적용하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조). 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형사소송법 제286조의2). <대법원 82도3176 판결> ㄷ. (X)제2항 및 제3항의 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제3항). <대법원 2014도8377 판결> ㄹ. (O)① 검사와 변호인은 각자 다음 각 호의 범위 내에서 배심원후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 기피신청을 할 수 있다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제30조). 배심원이 9인인 경우는 5인(동조 제1호).

ironage — 2020-10-20 06:31:27 UTC

2.3 Q3, Q4 2020610173 김진수

2020-10-22 02:21:48 UTC

Q3. 형식에 주의하여 다음 공소장의 유효성을 논하시오.
(1) 검사 란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있고, 그 옆에 공소제기 검사의 인장이 찍혀 있다.
(2) 검사의 기명날인 또는 서명이 없고 단지 ‘검사’라는 기재만 있는 상태로 관할법원에 제출된 공소장
(3) 당초의 공소장에는 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출되었지만 이를 발견한 공소제기 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완한 후의 공소장

(1)
1. 유효하다
2. 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고, 이에는 기명날인 또는 서명하여야 한다(제57조 제1항, 제254조 제1항).
3. 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다((判例, 제327조 제2호).
4. 사안의 경우, 인쇄된 성명은 기명이라 볼 수 있고, 이에 검사의 인장이 날인된 것이므로 유효한 공소장의 역할을 갖추었으므로 법률이 정한 형식을 갖춘 공소장이다.

(2)
1. 무효이다
2. 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고, 이에는 기명날인 또는 서명하여야 한다(제57조 제1항, 제254조 제1항).
3. 사안의 경우, 검사의 기재만 있는 경우에는 기명만이 있는 경우이므로 기명날인이 아닌바, 형식을 갖추지 못한 무효인 공소장이다.
4. 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(判例).

(3)
1. 유효하다
2. 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고, 이에는 기명날인 또는 서명하여야 한다(제57조 제1항, 제254조 제1항).
3. 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다((判例), 제327조 제2호).
4. 사안의 경우, 부동문자로 ‘검사’라는 기재만 있을 뿐인 경우 위법하지만, 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(判例).

Q4. 1. D는 “2017. 1. 13.경 안동시에 있는 우리 은행에서 L에게 ‘경상북도 공사 직원인데 돈이 갑자기 필요하니 돈을 빌려 주면 이자를 많이 주고 공정증서를 작성해 주겠다.’고 말하여 L로부터 35,210,000원을 교부받았다. 그러나 D는 그 당시 이미 2011년경부터 다른 채권자로부터 빌린 돈의 원금과 이자 합계액이 5,000만 원 상당에 이르러 고소를 당하는 등 과도한 채무를 부담하고 있었고, D는 L로부터 돈을 빌려 고소인과 합의하는 데 사용하려고 하였으므로 L로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. D는 L로부터 35,210,000원을 편취한 것을 비롯하여 그 때로부터 2016. 11. 4.경까지 사이에 총 17회에 걸쳐 합계 44,928,800원을 편취”한 혐의로 기소되었다. 제1심은 “검사 제출의 증거들만으로는 D에게 위 공소사실에 대한 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하다.”며 무죄를 선고하였다. 검사가 “제1심 판결은 사실오인 내지 편취의 범의에 관한 법리오해가 있다”고 주장하며 항소하였다. 2. 항소심은 이 사건의 공소장에 부동문자인 ‘검사’ 오른 편에 있는 서명란 및 날인란이 공란으로 되어 있으며, 간인 또한 되어 있지 않고, 다만 피고인 D의 인적사항란 상단에 부동문자로 ‘검사 박문수가 공소를 제기한다.’는 취지의 문구가 기재되어 있음을 발견하였다. 항소심 재판을 예측하시오.
1. 재판부는 공소기각판결을 할 것이다.
2. 공소장에는 작성 연월일과 검사의 기명날인 또는 서명이 있어야 한다(제57조).
3. 이를 위반한 공소장이 제출된 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효임에 따라 공소기각의 선고를 하여야 한다(제327조 2호).
3. 사안에서 이 사건의 공소장에는 검사의 기명날인 또는 서명, 간인이 없으므로 당해 공소제기는 무효이다.
4. 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(判例).

2020610055 오예진

2020-10-22 02:25:24 UTC

2.12 국선변호인을 선정할 만한 사안들 D는 “V의 위탁을 받아 관리·보관하던 인삼포 중 일부를 임의로 처분하여 그 대금 5억 1,350만원을 횡령하고, V로부터 차용금 또는 인삼포 매매대금 명목 등으로 5억 4,350만원을 받아서 편취”한 혐의(횡령 및 사기)로 기소되었다. 공판과정에서 D는 당초 공소사실을 부인하는 취지의 의견서와 국선변호인 선정청구서를 제출하였다. 제1심은 제1회 공판기일에 국선변호인을 선정하여 주었고, D와 국선변호인은 그 후 공소사실을 부인하다가, 제4회 공판기일에 증인들이 출석하여 증언하자 공소사실을 모두 인정하고 ‘V와의 합의를 위해 노력하겠다’고 진술하였다. 그 후 제1심은 판결전 조사를 거친 다음 D에게 징역 1년의 형을 선고하되 법정구속을 하지는 않았다. 제1심 판결 이후 D는 아무런 항소이유도 기재되지 않은 항소장을 제출한 다음 항소심 법원으로부터 소송기록 접수통지를 받고도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았으며 국선변호인 선정청구도 하지 않았다. D는 그 후 항소심 제1회 공판기일에 출석하여 ‘V와 합의하겠으니 형을 감경하여 달라’는 취지의 진술만 한 후, 며칠 뒤 동일한 내용의 항소이유서를 제출하였다. 이에 항소심은 판결전 조사를 거친 다음 ‘D가 법정기간 내에 적법한 항소이유의 주장을 하지 않았고 달리 직권조사 사유도 없다’는 이유로 D의 항소를 기각하고 징역 1년의 형을 선고하였다. D는 “국선변호인을 선정해 주지 않음에 따른 변호인의 조력을 받을 권리 침해 및 양형부당”을 이유로 상고하였다. 항소심의 ‘D가 법정기간 내에 적법한 항소이유의 주장을 하지 않았고 달리 직권조사 사유도 없다’는 판단이 정당하다고 가정하고 상고심(대법원)의 조치를 예측하시오. 힌트 : 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도1886 판결 1. 상고는 기각된다. 2. 법 제 33조의 국선변호인 직권 선정 사유에 해당하지 않는 경우에도 법원이 국선변호인을 선정해야 할 의무가 있는지 문제된다. 3. 33조 1항 각호에 해당하는 경우 변호인이 없는 때에는 수소법원으로 하여금 의무적으로 변호인을 선정하도록 강제하고, 2항에서는 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 국선변호인의 선정을 법원에 청구할 수 있도록 하고 있다. 4. 判例는 “제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에 항소법원은 특별한 사정이 없는 한 국선 변호인을 선정함이 바람직하다”고 판시하였다. 이때 특별한 사정변경의 예로 피고인이 항소하면서 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하는 사안을 들 수 있다(判例) 5. 사안의 경우 D의 33조 2항에 따른 청구로 제1심이 국선변호인을 선정하였고 공판이 진행되었으므로 특별한 사정변경이 없는 한 항소법원도 국선변호인을 선정해주어야 한다. 그러나 D는 항소심에서 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하였으므로 특별한 사정변경에 해당하여 항소법원은 국선변호인을 선정하지 않아도 된다.

[2.4] Q1 (2020610137 김채윤)

2020-10-22 03:06:13 UTC

[2.4] Q1. D는 범죄단체를 조직하고 ‘수괴’의 역할을 한 혐의(폭력행위등 처벌에 관한 법률 제4조 제1호 위반)로 기소되었다. 검사는 공범으로 별도 기소된 D3에 대한 수사 단계에서 담당 검사가 D3와 위 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 것으로 보이는 ‘비디오테이프에 대한 검증조서’(전문 예외 요건은 충족함)를 유죄인정의 증거로 제출하였다. 이 비디오테이프에는 D3가 ‘나는 D와 함께 신20세기파라는 조직을 결성하여 많은 일을 했다’는 진술을 하는 장면과 음성이 (녹음⋅)녹화되어 있다. 공판정에서 D는 “검사가 D3의 진술을 들기에 앞서 D3에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로(이는 사실이다) 이를 D의 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.”고 주장하면서 이를 증거로 채택하지 말 것을 요청하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오. 검사는 D3의 피의자신문에 앞서 미란다 경고가 고지되었음을 입증하지 못하였다.

1. 수소법원은 '비디오테이프에 대한 검증조서'를 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 진술거부권을 고지하지 않은 피의자신문에 기한 비디오테이프의 증거능력이 문제된다.
3. 형사법의 기본원리인 적법절차의 원칙(헌법 제12조)에 기하여 수사기관은 진술거부권 고지의무를 가지고(제244조의3), 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 증거로 사용될 수 없도록 규정하고 있다(제308조의2).
4. 형사소송에서 증거가 적법하게 수집되었다는 증명책임은 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명해야 한다(判例).
5. 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(判例).
6. 사안의 경우 검사는 피의자신문에 앞서 미란다 경고가 고지되었다는 사실을 증명하지 못하였으므로, 피의자신문의 비디오테이프에 대한 검증조서 역시 위법하게 수집된 증거가 된다.

[2.8] 2020610150 신송아

2020-10-22 03:58:56 UTC

2019.2.27. 19:40경 D는 정기간행물의 등록에 관한 법률위반 혐의로 임의동행 형식으로 동대문경찰서에 연행되어 사법경찰관 P의 조사를 받았다. P는 D를 아직 정식으로 입건하지 않아 P는 D를 ‘피내사자’(=용의자)로 간주하였다. 2019.2.27. 22:40경 D의 변호인 변호사 C(‘D의 처’가 선임) 가 위 경찰서에 찾아가 P에게 D의 접견을 요구하자, P는 ‘조사가 끝나지 않았다’는 이유로 접견시켜 주지 않았다. 2013.2.28. 12:25경 D의 변호인인 또 다른 변호사 C2(D의 처가 선임)가 다시 접견을 요구하자, P는 같은 날 12:45경 ‘상부의 지시’라며 접견을 거부하였다. P의 처분을 논평한 후 신속한 접견을 원하는 C가 취할 수 있는 조치를 논하시오.

1. 임의동행 형식으로 수사기관에 연행된 피내사자에게도 형사소송법 34조의 변호인과의 접견교통권이 인정되는지 여부가 문제된다.

2. 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 불구속 피고인·피의자, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자 및 피내사자에게도 당연히 인정된다(判例).

3. 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다(判例).

4. 임의동행형식으로 연행된 피내사자인 D에게도 접견교통권이 인정된다.

5. P의 접견거부처분은 D의 접견교통권을 침해하여 부당하다. C는 P의 처분에 불복하여 준항고(제417조)를 제기할 수 있다.

1.4 2020610012 권서영

2020-10-22 04:55:23 UTC

1.4 기피사유

Q1. D는 공직선거법 위반(사전선거운동) 혐의로 기소되었다. 검찰측 증인이 주신문에 대한 증언에서 ‘D는 집권공약을 연설하였다’고 진술하자마자 재판장이 ‘집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 점은 인정된다’고 말하였다. D가 기피신청을 할 만한 사안인가?

◐ 제18조(기피의 원인과 신청권자) ① 검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다. 1. 법관이 전조 각호의 사유에 해당되는 때 2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때 ② 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.

1. D의 기피신청은 이유있다.

2. 재판장이 ‘사전 선거운동을 한 점은 인정된다’라고 말하였다면 그것은 미리 법률판단을 가한 경우가 될 수 있어 경우에 따라서는 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 해당한다(제18조 제1항 제2호)(判例).

Q2. D의 사건은 항소심 제1회 공판기일이 개시된 이래 변호인의 신청으로 전후 6회에 걸쳐 공판기일이 변경되었거나 연기되었다. 변호인측 증인도 그 사이 도합 9명이 채택되어 신문을 마쳤다. 항소심 제11회 공판기일에 검사는 D에게 유리한 방향의 공소장변경허가신청을 하였다. 항소심 법원이 검사의 공소장변경신청을 불허하고 이미 증거로 채택하지 않기로 결정한 W에 대한 변호인의 증인신청을 기각하자 변호인은 구두로 항소심 재판장에 대한 기피신청을 하였다. 항소심 법원은 기피신청인의 소명자료 제출을 기다리지 않고 위와 같은 재판진행 경과와 상황 등을 종합하여, “본건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것”이라는 이유로 기피신청을 기각하였다. D가 대법원에 재항고하였다. 대법원의 조치(재항고기각 혹은 파기환송)를 예측하시오.

힌트 : 대법원 2001. 3. 21. 자 2001모2 결정

1. 대법원은 재항고를 기각할 것이다.

2. ① (본 간이기각 결정에 위법이 있는지를 살펴보기 위해) 본 사건의 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지 여부와 ② (기피신청이 이유있는지를 살펴보기 위해 ) 기피사유에 관한 18조 1항 2호 소정의 ‘불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 그 기준이 문제가 된다.

3. 소송지연 목적이 명백한지 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단한다(判例).

4. 또한 법 제18조 제1항 제2호는 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말한다(判例).

5. 사안의 경우 6회의 공판기일과 9명의 증인신청을 한 점에 비추어 소송지연 목적이 명백한 경우에 해당하고, 소명자료 제출을 기다리지 않고 기각한 것에 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 또한 공소장변경허가신청을 불허하고, 증거신청을 채택하지 않은 것은 법관의 소송지휘권에 해당하므로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵다.

Q3. 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소된 D는 20◇◇. 11. 15. 제1심법원에 기피신청서를 제출하였다. 제1심법원은 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여 20◇◇. 11. 29. 제6회 공판기일을 열어 검사가 신청한 증인 O에 대한 진술조서, 통화내역, 계좌거래내역 등을 증거로 채택하는 증거결정을 하고, 종전에 채택한 증거들을 포함하여 검사가 신청한 모든 증거에 대하여 증거조사를 실시하였다. 위 기피신청은 20◇◇. 12. 8. 기각되었는데 급속을 요하는 경우라고 볼 사정은 없었다. 20◇◇. 12. 26. 그 기각결정에 대한 항고가 기각되었으며, 다음 해 2. 2. 그 항고기각결정에 대한 재항고가 기각되었다. 제1심은 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. 항소심의 판단(기각 혹은 인용)을 예측하시오.

1. 항소심은 인용 판결을 할 것이다.

2. 기피신청이 기각된 경우에도 22조 위반의 효과가 발생하는지 문제된다.

3. 기피신청이 있는 때에는 20조 1항의 경우를 제한 외에는 공소진행을 정지하여야 한다. 단, 긴급을 요하는 경우에는 예외로 한다(22조).

4. 22조에 위반해 소송절차를 정지하지 않은 채 진행한 소송행위는 효력이 없다. 그 후 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었더라도 마찬가지다(判例).

5. 1심 법원이 6회 공판기일에 한 증거결정 및 증거조사는 22조에 위반하여 효력이 없다. 20조 1항의 간이기각의 경우에 해당하거나 긴급을 요하는 것도 아니다. 이를 증거로 삼아 유죄판단을 하였으므로 판결에 위법이 있다.

2020610061 이서희

2020-10-22 05:45:46 UTC

[3.1]

유명 정치인 V가 사망하자, 월간지의 편집장 D는 기자인 D2(제1심 공동피고인)와 공모하여 ‘V와 그의 여비서였던 V2의 불륜관계를 폭로하는 기사’를 월간지에 게재하였다. V의 유족과 V2가 D와 D2를 고소하였다. D와 D2는 “공연히 허위사실을 적시하여 사자(死者)인 망(亡) V의 명예를 훼손(친고죄)하고, 동시에 사람을 비방할 목적으로 허위사실을 적시하여 V2의 명예를 출판물에 의하여 훼손”(반의사불벌죄)한 혐의로 병합기소되었다. 제1심 진행도중 V와 V2의 유족은 각각 D2(기자)에 대한 고소를 취소하고 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다. 수소법원의 D, D2에 대한 조치를 예측하시오.

1. 법원은 D의 출판물명예훼손혐의에 대해서는 실체심리를 진행할 것이고, 사자명예훼손혐의에 대해서는 공소기각판결(제327조 2호)을 선고할 것이다. D2에게는 양 혐의에 대하여 모두 공소기각판결(327조 5호, 6호)을 선고할 것이다.

2. 친고죄는 공범 중 특정인에 대하여 고소하거나 고소를 취소하면 다른 공범자에게도 그 효력이 적용되는바(법 제233조), 이러한 고소불가분의 원칙이 반의사불벌죄에도 준용되는가 문제된다.

3. 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 반의사불벌죄에 해당 규정을 준용하도록 하면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정에서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌불원의사표시나 처벌희망의사표시철회에 관하여는 친고죄와 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 않고자 함에 있다(판례)

4. 고소나 처벌희망의사표시는 제1심판결선고 전에 취소 또는 철회될 수 있으므로(232조 1항) 법원은 D2에 대한 사자명예훼손혐의와 출판물명예훼손죄 혐의에 대하여 모두 공소기각판결(327조 5호, 6호)를 선고할 것이다.

5. D의 경우 반의사불벌죄인 명예훼손 혐의에는 D2에 대한 처벌희망의 의사표시 철회의 효력이 미치지 않고, 친고죄인 사자명예훼손 혐의에 대한 고소취소의 효력은 미친다.

3.11 2020610104 한우림

2020-10-22 05:53:44 UTC

3.11

서울 시청 앞 광장 등에서 개최될 예정이었던 집회에 관하여 관할 경찰관서장으로부터 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되는 집회·시위라는 이유로 주최 금지의 통보가 행해졌다. S는 이 사실을 알면서도 제천시 보양읍 주민자치센터 앞마당에서 위 집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하였다. 경찰관 P가 경찰관직무집행법 제6조 제1항을 근거로 제지조치를 행하였다. P의 제지행위는 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정 장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어졌다. P의 제지행위가 적법한 지 를 논하시오.

1. P의 제지행위는 위법하다.

2. 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 제지행위의 적법요건이 문제된다.

3. 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 경찰관의 제지에 관한 부분은 행정상 즉시강제로 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다.

4. 1) 경찰관은 형사처벌이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 2) 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명, 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서 3) 직접 제지하는 방법 외에는 형사처벌 대상 행위를 막을 수 없는 절박한 상태일 경우에 행해진 제지행위만이 적법한 직무집행으로 평가받을 수 있다.

5. 사안의 경우 집회 시위 예정시간은 5시간 30분이나 남아있었고, S는 그 집회 장소로부터 150km 떨어져 있는 상태였으므로, P의 제지행위는 적법성이 인정될 요건인 1) 긴박성 2) 상당성 3) 최소성을 갖추지 못하여 위법하다.

1.2. [1] 문제풀이 / 곽용호 2020610176

2020-10-22 06:02:31 UTC

1.2 제척사유(1)

[1] 다음 사안에서 항소법원·상고법원의 재판(항소·상고 기각, 파기 자판, 파기환송)을 각각 예측하시오.

Q1. D는 A정당의 지구당 위원장으로서 국회의원 총선거에 대비하여 당원 등 450여 명을 참석시킨 가운데 당원단합대회를 개최할 때 당원집회의 표지를 게시하지 않아(당원집회를 개최하는 때에는 집회 장소에 관한 선거관리위원회의 검인을 받아 당원집회임을 표시하는 표지를 게시하여야 한다) 정당법과 ‘공직선거 및 선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’으로 약칭함)’ 제256조, 제141조에 위반한 혐의로 기소되었다. 제1심은 유죄를 선고하였다. D는 “제1심 재판에 관여한 법관 중 한 사람은 선거관리위원장으로서 D의 공직선거법 위반 혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이었으므로 제1심 판결은 형사소송법 제17조 제6호, 제7호에 위배한 위법이 있다”고 주장하며 항소하였다.

A. 판례는 선거관리위원장의 직무수행이 사법경찰관의 직무수행(17조 6호)에 해당되지 않는다고 한다(99도155). 또한 전심재판의 기초되는 조사(17조 7호)를 전심재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집, 조사로서 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우에 한정하여 해석한다.

따라서 수사의뢰를 한 경우는 전심재판에 기초되는 조사에 관여한 것이 아니라고 한다.

그러므로 판례에 따르면 1심 판결에는 위법이 없으므로 항소는 이유 없어 기각될 것이다.

Q2. D2는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 혐의로 기소되었다. 제1심과 항소심은 유죄판결을 선고하였다. D2는 “항소심 재판에 관여한 판사 중 한 사람이 제1심 제1회 공판기일에 유죄증거로 제출된, D2에 대한 피의자 신문조서, 참고인들에 대한 진술조서 등에 대하여 증거조사를 하였고, 이후 위 증거들은 모두 제1심 판결에서 D2의 유죄증거로 사용”되었으므로[다만 제1심 판결은 이후 경질(更迭, 바뀜)된 다른 판사가 선고하였다] 항소심 판결이 위법하다”고 주장하며 상고하였다.

A. 1심 선고를 다른 판사가 하였더라도, 1심 판결의 기초되는 증거조사를 한 법관은 형사소송법 제17조 7호의 ‘전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당되므로 제척되어야 한다. 따라서 제척사유 있는 법관이 관여한 항소심 판결에는 위법이 있으므로 대법원은 원심판결을 파기하고 원심으로 환송할 것이다.

3.9 문제풀이 2020610097 최승윤

2020-10-22 06:33:57 UTC

3.9 1차적 호흡측정 방식에 따른 혈중알코올농도 측정과 보충적 혈액분석 방식에 따른 혈중알코올농도 측정
[사안] D는 2019. 6. 2. 00:05경 그랜저 승용차량을 운전하고 편도 4차로 도로의 1차로를 진행하다가 전방에서 신호대기 중이던 레이 승용차량 뒷부분을 세게 들이받았다. 그 차량이 앞으로 밀리면서 다른 차량 2대를 충격하였다. 이 사고로 인하여 피해차량에 승차하고 있던 복수의 사람들 중 3명(V, V2, V3)은 각 3주간의 치료가 필요한 상해를 입었다. 인천 삼산경찰서 교통조사계 소속 경사 P는 사고 즉후 현장에 출동하여 사고 경위를 파악한 다음 D와 함께 경찰서로 이동하였고, 그곳에서 호흡측정기로 음주측정을 한 결과 혈중알코올농도 0.024%로 측정되었다. 당시 D는 얼굴색이 붉고 혀가 꼬부라진 발음을 하며 걸음을 제대로 걷지 못한 채 비틀거렸고, P가 경찰서 내에 대기하던 V, V2에게 호흡측정 결과를 알려주자, V, V2는 ‘측정 결과를 믿을 수 없다’며 P에게 혈액 채취에 의한 측정을 요구하였다. 이에 P는 D에게 호흡측정 수치를 알려주고 ‘V, V2가 처벌수치 미달로 나온 것을 납득하지 못하니 정확한 조사를 위하여 채혈에 동의하겠느냐? 채혈 결과가 최종 음주수치가 된다’고 말하며 혈액 채취에 의한 음주측정에 응하도록 설득하였고, 이에 D가 순순히 응하여 ‘음주량이 어느 정도인지 확인하고자 혈액 채취를 승낙한다.’는 내용의 혈액 채취 동의서에 서명·무인한 다음 P와 인근 병원에 동행하여 그곳 의료진의 조치에 따라 혈액을 채취하였다. P는 이와 같이 채취된 혈액을 제출받아 국립과학수사연구원에 송부하여 그에 대한 감정을 의뢰하였는데, 음주운전당시의 혈중알코올농도가 0.239%로 측정되었다. D는 특가법위반(위험운전치사상죄)과 도로교통법위반(음주운전죄) 혐의로 기소되었다. 국과수의 혈액감정회보서의 적법성이 쟁점이 되었다. D는 “도로교통법 제44조 제2항, 제3항의 해석상 경찰관이 호흡측정이 이루어진 운전자에 대하여 다시 혈액 채취의 방법으로 측정할 수 있는 경우는 운전자가 호흡측정 결과에 불복한 경우에 한정”되는데 “D가 호흡측정 결과에 불복하지 않았음에도 불구하고 경찰관의 요구로 채혈하여 획득한 혈액과 이를 기초로 한 혈중알코올 감정서, 주취운전자 적발보고서, 수사보고(혈액감정결과 등), 수사결과보고는 모두 적법한 절차에 따르지 아니한 채 수집한 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다.”고 주장하였다. 검사의 입장에서 이 주장을 논박하시오.

◐ 도로교통법 44조 ② 경찰공무원(자치경찰공무원은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. ③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. ④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상인 경우로 한다. [전문개정 2011.6.8]

1. 사안의 채혈은 적법하고, 이를 통해 획득한 혈액측정 결과 또한 위법한 절차에 따라 수집한 증거라고 할 수 없으므로 그 증거능력을 부정할 수 없다.
2. 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 기회를 보장하는 데 그 취지가 있으므로, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 혈액측정을 허용하려는 취지라고 해석할 수는 없다(판례).
3. 수사는 그 목적을 달성함에 필요한(형사소송법 제199조 제1항 본문) 최소한도의 범위 내에서 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법과 절차에 따라 수행되어야 한다(판례)는 점에서
4. 호흡측정이 이루어진 이상, 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않지만(판례),
5. 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있다고 할 것이므로, 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우라면 경찰관이 혈액 채취에 의한 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수 없다(판례).
6. 사안에서는 D에 대한 호흡측정 당시 D의 태도나 외관 등에서 술에 상당히 취한 상태임이 분명히 드러났고, 그 모습을 목격한 V와 V2는 호흡측정 결과를 믿을 수 없다며 경찰관에게 혈액측정을 요구한 상황으로 보아 처벌기준치에 미달한 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있었다고 할 것이다.
7. 나아가 D가 경찰관의 설득에 따라 혈액 채취에 순순히 응하여 혈액 채취 동의서에 서명·무인하였고, 그 과정에서 경찰관이나 피해자들의 강요를 받았다는 정황은 없는 점, D가 경찰서에서 병원으로 이동하여 혈액을 채취할 때까지 이를 거부하는 의사를 표시한 사정도 없는 점에 비추어 보면 혈액 채취는 D의 자발적인 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 있다.

[2.5] 2020610140 김홍조

2020-10-23 04:27:22 UTC

Q. ‘D는 D2, D3, D4와 공모하여 강도살인죄’를 범한 혐의로 구속기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였다. 항소심에서 검사는 강도살인죄를 강도치사죄로 공소장 변경을 신청하였다. 항소심은 이 신청을 허가한 후 변경된 공소사실을 전부 유죄로 인정하고 “D가 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등(다른 공범자들인 D2, D3, D4는 범행을 시인하였다) 반성의 빛을 찾아볼 수 없다”면서 제1심 판결을 파기하고 D에게 D2, D3, D4 보다 중한 형을 선고하였다. D의 변호인은 “D의 태도를 양형에 고려한 것은 D의 범행부인권 행사를 이유로 양형을 불리하게 한 것이어서 이는 결과적으로 D에게 불리한 진술을 강요한 것이 되어 헌법 제12조 제2항이 규정하고 있는 ‘형사상 자기에게 불리한 진술을 강요받지 않을 권리’를 침해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다”며 상고하였다. D의 상고이유를 논평하시오.

A.
1. 대법원은 상고를 기각할 것이다.
2. 범행을 부인하는 피고인에게 범행을 시인한 공범보다 중한 형을 선고하는 것이 사실상 불리한 진술을 강제하는 것으로 진술거부권 침해인지 문제된다.
3. 피고인은 진술거부권을 가지며<283조의2>, 법관은 양형을 결정할때 범행 후의 정황을 참작해야 한다<형법 51조 4호>.
4. '범죄 후의 정황'은 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 포함한다. 범죄사실을 단순히 부인하는 것을 가중적 양형요소로 삼는 것은 허용되지 않으나, 이것이 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 오도하려는 경우에는 가중적 양형조건으로 참작될 수 있다.(판례)
5. 사안에서 다른 공범자들 모두가 범행을 시인했고, 공소사실이 모두 유죄로 인정되었다는 점에서 D는 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하기 위해 진술을 거부하고 있다 봄이 상당하고, 이러한 D의 태도를 가중적 양형사유로 삼은 것은 불리한 진술을 강요하는 것이라 보기도 힘들다.

[3.0] 이상진 2020610180

2020-10-23 06:05:00 UTC

Q1. D는 조세범처벌법 위반 혐의로 기소되었다. 제1심은 세무공무원 등의 고발이 있기 전에 수사기관이 확보한 증거를 채택하여 D에게 유죄판결을 선고하였다. D는 “제1심이 세무공무원 등의 고발이 있기 전에 수사기관이 확보한 증거를 채택한 위법이 있다.”며 항소하였다. 항소심의 조치를 예측하시오.

1. I: 전속고발범죄에 대하여 고소나 고발이 있기 전에 행하여진 수사와 수집된 증거가 적법한지의 여부가 문제된다.

2. R: 친고죄나 ‘세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄’에서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 해당 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수 없다(判例).

3. A: 사안에서는 피고인 D에 대한 증거가 범죄에 대한 고발 가능성이 전혀 없는 상태 하에서 이루어졌다고 볼 증명이 없다면, 그 증거가 고발 전에 확보되었다는 이유만으로 수사가 위법하다거나 증거의 증거능력이 부정된다고 할 수 없다.

4. C: 따라서 항소는 기각될 것이다.

5. E: 전속고발범죄의 고발 전 수사의 적법성에 관해 전면적 허용설(判例), 전면적 부정설, 제한적 허용설이 대립하는데 친고죄와 달리 전속고발범죄는 피해자의 프라이버시를 존중하여 전속고발범죄로 규정한 것이 아니고, 고발이 있는 시점에 수사를 개시하게 되면 수사의 적시성을 상실할 우려가 있다. 따라서 전속고발범죄의 경우에는 고발 전 임의수사는 물론 강제수사도 허용하는 判例는 타당하다.

Q2. D는 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 위반 혐의로 기소되었다. 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청은 지체 없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않은 채, 고발 없이 수사를 진행하였고, 이후 위 사무소장이 지방경찰청장의 고발의뢰에 따라 고발하면서 그 사유를 “지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되었다.”라고만 기재하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 수사는 적법하므로, 이후 고발이 있는 이상 공소제기가 있는 경우 법원은 실체의 재판을 해야 한다.

2. 일반사법경찰관리가 ①입건 후 즉시 출입국관리사무소장에게 사건을 인계하지 않고 ②출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 한 수사로 인해 소급하여 위법하게 되는지가 문제된다.

3. 수사기관은 즉고발사건의 대상이 되는 범죄를 입건한 경우, 이를 출입국관리소장에게 인계해야 한다(출입국관리법 제101조 제2항).

4. 이는 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이지 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없으므로 이를 위반한 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다(判例).

5. 법률에 의해 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 해당 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 적법하다(判例).

6. 사안의 경우, 수사가장차 고발의 가능성이 없는 사정 하에서 이루어졌다는 점이 발견되지 않고, 지방경찰청에서 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때(제327조 제2호)에 해당하지 않는다.

1.1 Q4 풀이 (2020610124 강성훈)

kshh711 — 2020-10-23 12:20:57 UTC

Q4. 丙은 핸드백 절취의 단독범으로 기소(전소前訴, 이하 ‘X사건’으로 약칭함)되었다. 사건이 제1심 계속(=계류) 중에 핸드백 절취의 건은 ‘丙의 단독범행이 아니라 공범자가 있다’는 정보를 입수한 검사는 사건을 재수사하였다. 그 결과 검사는 甲(핸드백 절도의 공모공동정범), 乙(핸드백 절도의 실행정범, 공무집행방해치상혐의, 공문서부정행사혐의가 드러남), 丙(핸드백 절도의 실행정범, 공무집행방해치상 혐의가 드러남)의 범죄사실을 모두 확인함과 동시에 기소에 필요한 충분한 증거를 확보하였다.

(1) 검사가 보기에 이제 丙은 핸드백 절취의 단독범이 아니라 핸드백의 합동절도범이다. 丙을 핸드백의 합동절도범으로 기소하는 적절한 방안을 강구하시오.

(2) 검사는 丙의 공무집행방해치상 혐의도 처벌하고 싶다. 검사의 조치를 예측하시오.

(3) 검사는 甲을, 병과의 핸드백 절도의 공모공동정범 혐의(이하 ‘Y사건’으로 약칭함)로, 乙을 ‘핸드백 절도의 실행정범, 공무집행방해치상, 공문서부정행사’ 혐의(이하 ‘Z사건’으로 약칭함)로 기소하고 싶다. Y사건과 Z사건을 X사건과 병합하여 심판받게 하는 방안이 있는가?

(1)

1. 검사는 절도(형법 제329조)로 기소한 사안에 대하여 합동절도(형법 제331조 제2항)로 기소하기 위해 공소장 변경을 검토할 수 있고, 이때 두 죄의 공소사실의 동일성이 있는지 문제된다.

2. 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가·변경할 수 있다(제298조 제1항). ‘공소사실의 동일성’은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가에 따라 판단하여야 한다(판례).

3. 사안에서 절도죄와 합동절도죄는 기본적 사실관계가 동일하므로 동일성이 인정된다.

4. 따라서 검사는 공판 심리 종결 전까지 공소장변경 허가신청을 하여, 법원의 허가를 얻어 합동절도로 기소할 수 있다.

(2)

1. 검사는 병의 범죄사실 중 공무집행방해치상죄를 추가기소하여야 한다.

2. 병의 범죄사실 중 공무집행방해치상죄는 전소와 관련사건이다(11조 1호). 이 때 전소의 공소장 변경으로 이를 포함시킬 수 있을지 혹은 법원에 추가기소하여 병합심리를 기대할 수 있을지 문제된다.

3. 공소장 변경은 변경하고자 하는 사실이 공소사실과 기본적 사실이 동일하여 동일성이 인정될 때 허용된다.

4. 사안의 공무집행방해치상죄는 당초 기소된 丙의 핸드백 절취 단독범 혐의와 동일성이 없어 검사는 추가기소 해야 한다(298조 1항 2문).

(3)

1. Y사건, Z사건은 X사건과 동일사건이 아니므로 공소장변경은 할 수 없고 검사는 별소를 제기해야 한다.

2. 제11조의 관련사건에 해당하면 병합관할이 인정되는바, 심리의 편의를 위하여 그 심리를 병합할 수 있다.

3. Y와 Z사건의 핸드백 절도와 관련된 혐의는 수인이 공동으로 범한 죄(2호)로서 관련사건이 인정되며, Z사건의 공무집행방해치상 및 공문서부정행사 혐의는 乙이 범한 수죄(1호)에 해당되어 관련사건으로 인정된다.

4. 따라서 Y 및 Z사건은 X사건의 관련사건으로서 병합심리가 가능하다.

3.8 Q1 (2020610091 조혜준)

2020-10-24 15:27:34 UTC

Q1. D는 2019. 8. 27. 11:45경 울산 북구 매곡동 소재 ‘돼지국밥’ 식당 인근 편도 2차선 도로의 1차로에 자신의 차량을 시동을 켠 채 정차하여 두고 그 앞 횡단보도 위에 있던 차량에 누워 있다가, ‘음주운전을 하는 차량이 있다’는 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 D를 도로 밖으로 끌어내려 하자 이에 저항하며 욕설을 하였다. P는 D가 술에 만취되어 대화도 제대로 하지 못하며 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하자 D를 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 울산중부경찰서 농소 1파출소로 데려왔다. D의 상태가 호전되자 경찰관 P2는 위 파출소에 도착한 직후인 2019. 8. 27. 12:25부터 같은 날 12:45까지 사이에 D에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 D는 이에 불응하였다. D는 음주측정불응죄 혐의로 기소되었다. 제1심의 판단(유죄, 무죄)을 예측하시오.

제1심은 유죄 판결을 선고할 것이다.
D에 대한, 경찰관 P의 보호조치가 적법한지 여부와 P2의 음주측정 요구가 적법한지 여부가 문제된다.
경찰관은 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명∙신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자를 경찰관서에 보호할 수 있다(경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호).
경직법 4조의 보호조치는 경찰행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동∙행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다(判例).
그러한 해석에 비추어 판단하더라도 사안에서 차량에 누워 있었고, 술에 만취되어 대화도 제대로 하지 못하며 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하는 D는 경직법 4조 1항에 따른 보호조치의 대상자에 해당하므로, P의 보호조치는 적법하다.
경찰관은 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 호흡조사에 의하여 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있다(도로교통법 제44조 제2항).
경찰공무원은 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있다. 이와 같은 법리는 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니다(判例).
운전자가 경찰관의 경직법 44조의 2항에 따른 경찰공무원의 측정에 불응한 때에는 동법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다.
사안에서 D가 위법하게 체포되었다는 등의 특별한 사정이 없으므로 P2의 적법한 음주측정 요구에 불응한 D에게는 음주측정불응죄가 성립한다.

2.7 Q3~7 (2020610045 송지은)

2020-10-25 04:19:04 UTC

Q3∼Q7. 업무상 과실치사죄로 구속기소된 D를 변호인 C가 접견하여 보니 D는 ‘운전한 사람은 사장이고 나는 조수석에 앉아 있었다. 그러나 ‘사장에게 사고의 전력이 있었으므로 이번에 재판을 받게 된다면 실형(実刑)을 면할 수 없다’고 생각하여 내가 대신 자수한 것이다. ‘그러니 제발 그 사실을 말하지 말고 내가 집행유예를 받도록 만 변호해 주십시오’라고 부탁하였다.

Q3. 변호인 C는 D의 무죄변론을 위하여 D로부터 청취한 ‘진범은 사장’이라는 사실을 수사기관과 재판기관에게 전달하여야 하는가?

1. 변호인 C에게 사실을 수사기관 등에 전달할 의무는 없다.
2. 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하고, 그 직무에 있어 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다. (변호사법 제2조, 제24조 제2항)
3. 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변론행위라는 명목으로 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다. (판례)
4. 또한 변호인의 진실의무는 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무로 파악된다. (판례) (형법 제317조, 형사소송법 제149조)
5. 사안의 경우, 변호인은 D가 진범이 아님을 알게 된 바, 이를 법원에 적극적으로 증명하여야 할 적극적 진실의무까지는 없다. 다만 D가 적극적으로 허위 진술을 하도록 하거나 변호인 본인이 적극적으로 허위진술을 하는 것은 허용되지 않는다.

Q4. 만약 사안과는 달리 피고인이 진범인데 ‘좀 도와 주십시오’라는 요청에 변호인이 ‘당신에게 묵비권이 있으므로 일체 진술을 하지 말고 묵비하십시오’라고 조언하는 것은 적법한가?
1. 변호인의 조언은 적법하다.

2. 변호사에게는 진실의무가 인정되나(변호사법 제24조 제2항), 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. (판례)

3. 사안의 경우, 변호인의 행위는 진술 거부권을 알리고 헌법적 권리의 행사를 권고한 것에 지나지 않아 위법하지 않다.

Q5. 사안에서 변호인이 누구도 반론할 수 없는 긴급피난의 주장을 하도록 가르쳐 주는 것은 정당한가?

1. 변호인의 조언은 적법하다.

2. 긴급피난의 주장을 하도록 하는 것은 D가 진범이 아님을 알면서도 D가 범인임을 전제로 무죄의 변론을 주장하는 행위이므로, 이러한 행위의 적법성 여부가 문제된다.

3. 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하여야 하고 (변호사법 제2조), 그 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 거짓진술을 하여서는 안 된다. (동법 제24조 제2항)

4. 따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변론행위라는 명목으로 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다. (판례)

5. 사안의 경우, 변호인의 행위는 형법상 적법하게 보장된 방어방법을 알려주고 그 행사를 권고하는 것에 지나지 않으므로 피고인의 정당한 이익을 대변하는 행위로 정당하다.

Q6. 변호인이 기록(수사기록과 소송기록)을 조사하여 보니 피고인이 극악무도한 인간으로 생각되어 법정에서 ‘피고인이 범인임에 틀림없으니 극형에 처해 달라’고 변론하였다면 이것은 적법한가?
1. 변호인의 행위는 위법하다.

2. 변호인은 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하여야 하며, 비밀유지의무를 진다. (변호사법 제1조 제2항, 제26조)

3. 특히 변호인은 피고인의 보호자로서의 지위를 갖기 때문에 진실의무에 반하지 않는 한도에서 피고인에게 가장 유리한 변론을 하여야 할 의무가 있다.

4. 사안의 경우, 변호인은 D가 절차상의 이익을 박탈당하거나 부당한 양형을 선고받지 아니하도록 변호활동에 임하여야 했음에도 불구하고 위와 같은 변론을 한 것은 변호사법상 성실한 직무의무와 비밀유지의무 등을 위반하였다.

Q7. 검사에게 객관의무가 있다고 하는데 그럼에도 불구하고 변호인이 필요한 이유는 어디에 있는가?
1. 검사에게는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무인 객관의무가 있으나, 이는 소추기관의 지위와 충돌할 가능성이 있으므로 그 자체로는 피고인의 방어권을 최대한 실현시키는 데에 한계가 있다.

2. 현행 형사소송의 원칙인 당사자주의를 실질적으로 실현하기 위해서는 검사와 대등한 위치의 법률전문가의 도움은 필수적이다. (판례)

3.10 / 2020610169 하동진

2020-10-25 07:06:40 UTC

3.10 음주감지기에 의한 시험 요구불응과 음주측정불응죄의 성부

[사안] D가 차량에서 비틀거리며 내린 후 다시 탑승하여 운전하는 것을 목격한 O는 2019. 6. 11. 05:10경 차종과 차량번호를 특정하여 112로 음주운전을 신고하였다. 경찰관 P는 신고내용을 접수하고 곧바로 출동하여 때마침 신호대기 중이던 D의 차량을 발견하고 운전석 쪽으로 다가가 유리창을 두드리거나 호각을 불면서 ‘창문을 내릴 것’과 ‘차량을 도로 우측 가장자리로 이동시킬 것’을 요청하였으나, D는 갑자기 차량을 급히 출발시키면서 5m 정도 진행하여 도주를 시도하다가 때마침 좌측 대각선 방면에서 진행해 오던 순찰차량에 의해 진로가 막히자 도로 우측에 정차하게 되었다. D의 차량을 뒤쫓아 달려온 경찰관 P, P2가 D 차량의 운전석 앞 유리창을 삼단봉으로 깨뜨리자 D와 동승자는 차량에서 내렸다. D에게서는 술 냄새가 나고 얼굴이 붉었고 보행상태도 다소 비틀거렸으며 동승자는 완전히 만취된 상태로 몸을 가누지 못하였다. 경찰관 P3는 같은 날 05:45경 차량에서 내린 D에게 ‘음주운전죄와 특수공무집행방해죄 혐의로 체포한다’고 고지한 후 P, P2와 함께 D를 현행범으로 체포한 다음 인근의 지구대로 연행하였다. 그 직후부터 같은 날 06:30경까지 P가 위 지구대에서 D에게 ‘음주감지기에 의한 시험에 응할 것’을 요구함과 동시에 ‘주취운전자 정황진술보고서’에 서명할 것을 요구하였으나, D는 자신에 대한 체포나 수사에 대한 불만을 이유로 인적사항을 밝히기를 거부한 채 지구대에서 경찰관들의 발이나 엉덩이를 걷어차거나 욕설하면서 계속 소란을 피웠다. D가 체포된 때로부터 약 4시간 뒤 경찰서에서 이루어진 음주감지기에 의한 시험에서 ‘혈중알코올농도 0.1% 이상에서 반응하는 적색불’이 감지되었다. D는 도로교통법 위반(음주측정거부)죄 혐의로 기소되었다. D는 “호흡측정기에 의한 측정을 요구받고도 이에 응하지 않은 사실이 없는 이상, 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 성립하지 않고, 나아가 호흡측정의 사전 단계로써 단순히 음주를 감지하는 음주감지기를 호흡측정기와 동일한 것으로 볼 수 없다.”고 변소한다. 제1심법원의 재판을 예측하시오.

제1심 법원은 D에게 음주측정거부죄 혐의를 인정할 것이다.
음주측정 사전절차로서 음주감지기 시험 요구 가부 및 이에 따른 도로교통법 148조의2 1항 2호의 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미가 문제된다.
경찰공무원은 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람에게는 음주측정거부죄가 성립한다(도로교통법 44조 2항, 148의2 1항 2호).
도로교통법 44조 2항에 의해 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위해 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다(判).
다만 경찰공무원은 필요한 한도에서 측정방법이나 측정회수에 재량을 갖는 바, 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다(判).
도로교통법 148조의2 1항 2호의 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다(判).
사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그 사정을 인식하였음에도 음주감지기 시험에 명시적으로 불응하여 음주측정 거부 의사를 표명하였다면, 음주감지기 시험 거부행위도 음주측정기 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(判).
사안의 경우, P는 사전절차로 D에게 음주감지기 시험을 요구할 수 있고, 술냄새 등을 고려하면 D는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고, 소란상황을 고려하면 D는 음주감지기 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다.

1.5 Q3 (2020610013 김도원)

2020-10-25 12:30:58 UTC

우병우 전 민정수석은 직권남용과 강요죄 혐의로 기소되었다. 이 사건의 재판부는 공판기일에 법정에 나온 검사들에게 ‘증인으로 출석한 문체부 윤 모 과장의 휴대전화를 확보하라’며 압수·수색을 명령하였다. 문체부 인사조치의 통로로 지목된 윤씨가 다른 증인과 상반된 의심스러운 진술을 했기 때문이다. 
그로부터 1주일 뒤인 2017.08.28. 열린 재판에서 재판부는 "압수·수색 결과가 어땠냐?”며 검사에게 물었다. 이에 검사가 "당사자 의사를 확인해 분석하겠다.”고 답변하였다. 재판부가 "영장에 다 나와 있는데 의사 확인할 필요가 있겠냐?”고 되묻자, 검사는 "바로 분석하겠습니다.”라고 수긍하였다. 재판부는 또 다른 핵심 참고인에 대한 조사가 이뤄지지 않은 점도 지적했다. ‘문체부 감찰과 관련한 제보자에 대한 조사가 이뤄지지 않았다’며 "공소 유지 위해서는 관련자들에 대해 적어도 확인이 필요하다”고 말한 것이다. 위와 같은 재판부의 소송지휘에 법적 근거가 있는지, 있다면 그것이 무엇인지 설명하시오.

1. 재판부의 소송지휘는 법적 근거가 있다. 형사소송법 제279조는 “공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다.”라고 규정하여, 특별한 규정이 없는 경우에는 재판장으로 하여금 소송지휘권을 행사하도록 한다. 하지만 중요한 사항에 관하여는 법원이 행사하는 소송지휘권도 규정되어 있다.

2. 재판장의 소송지휘권은 일반적으로 명령의 방법으로 행사되며, 법원의 소송지휘권 행사는 결정의 형식을 취한다.

3. 사안에서 증인 ‘윤씨’가 다른 증인과 다른 발언을 했다는 점, 또 다른 핵심 참가인에 대한 조사가 이뤄지지 않은 점에 대해 재판부는 소송지휘의 일환으로 ‘석명권’을 행사할 수 있다(형사소송규칙 제141조 1항, 2항)

4. (참고) 소송지휘권의 법적 성격이 사법권에 내재한 본질적 권한인지 법에 의해 설정된 권한인지에 대해서는 논란이 제기될 수 있으나 사법권의 본질적인 권한이라고 파악하는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 법에 규정되지 않은 경우에도 사법업무의 원활한 운영을 위한 소송지휘권은 당연히 인정된다.

2020610179 이동현 / 2.14

jacklee123 — 2020-10-25 14:33:27 UTC

Q1. D는 ‘2018. 8. 18. 무렵부터 그 해 10. 22.까지 사이에 4회에 걸쳐 야간에 V, V2, V3의 주거에 침입하여 V, V2, V3을 강간한 후 돈을 강취'한 혐의로 2018. 10. 22. 구속되어 그 해 11. 18. 성폭력특례법 위반죄로 기소되었다가 제1심에서 범죄사실의 일부가 유죄로 인정되어 징역 15년의 형을 선고(2019. 4. 18.)받고 항소하였다.

서울 구로경찰서는 2018. 8. 무렵부터 관내에서 발생한 강간・강도사건에 관한 피해 신고를 받자 V, V2, V3에 대한 조사를 하였다. V, V2, V3은 경찰과 검찰의 조사과정에서 ‘범인으로부터 위와 같은 피해를 당하였다'고 진술하면서, ‘범인이 범행 후 공범자가 더 있는 것처럼 행세'하였고 ‘수돗물을 틀어 범행에 사용한 식칼을 담궈 놓고 나갔다'고 진술함으로써 그 부분의 진술은 모두 일치하였으나, 범인의 인상착의나 범인의 얼굴을 확인할 수 있었던 상황, D를 범인으로 지목하게 된 경위 등에 대한 진술은 각자 차이를 보였고 ‘ V, V2, V3의 범인의 인상착의에 대한 진술 내용의 일부'는 실제 D의 인상착의와 다른 점이 있었다.

경찰은 범행 직후 V가 ‘범인의 정액 등이 묻은 것'이라면서 제출한 팬티에서 검출된 범인 정액 및 분비물 등에 대하여 감정의뢰를 하였다가 2018. 10. 30. 국과수로부터 ‘감정 결과 그 정액 등의 혈액형은 D의 혈액형(A형)과 다른 O형임이 확인되었다'는 통보를 받게 되자, 좀 더 정확한 판별을 위하여 2018. 11. 19. 국립과학수사연구원(이하 ‘국과수'로 약칭함)에 유전자 감정을 의뢰하였다. 경찰은 V의 팬티에서 검출된 정액 등에 대한 감정 결과를 기록에 편철하지 않고 유전자분석감정을 의뢰한 상태에서 위의 사건을 검찰로 송치(2018. 11. 19. 무렵)하였다. 국과수는 2018. 12. 30. ‘V가 제출한 팬티에서 검출된 남성의 유전자형은 D나 V의 남편의 유전자형과 일치하지 않을 뿐 아니라, V의 유전자형과도 일치하지 않는다'는 회신을 하였고, 경찰은 그 무렵 그 회신을 검찰에 추송하였다.

사건을 송치받은 검사는 2018. 10. 30. 국과수로부터 위와 같은 감정 결과를 회신받고도 위의 회신 내용을 수사 기록에 편철하지 않고 V, V2, V3에 대한 보강수사 및 D에 대한 피의자신문을 마친 후 2018. 11. 18. D를 기소하였으며 재판 과정에서도 그 감정 결과를 증거로 제출하지 않았다. 귀하는 D의 변호인으로 선임되어 국가배상 청구소송을 제기하려고 한다. 위와 같은 경찰과 검사의 행위를 ‘국가기관의 객관의무’의 견지에서 논평하시오.

1. 검사의 행위는 위법한 공소유지로서 불법행위 책임을 진다.

2. 검사에게 피고인의 무죄를 입증하는 증거까지 수집 및 법원에 제출할 객관의무가 있는지가 문제된다.

3. 검찰청법 제4조 제1항, 형사소송법 제424조, 제338조 제1항에 비추어 보아 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(判例).

4. 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하였다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다. 만약 검사의 귀책사유로 제출하지 아니하면 위법한 공소유지로서 불법행위 책임을 진다.

5. 검사의 경우 피고인에게 결정적으로 유리한 증거를 입수하였음에도 이를 제출하지 않았는바, 이는 위법한 공소유지로서 불법행위 책임을 진다.

Q2. D는 살인혐의로 경찰에서 조사를 받았다. 경찰관 P는 D를 기소의견으로 검찰청에 송치(송검)하고 송검받은 검사 P2는 D를 살인혐의로 기소하였으나 ‘범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다’는 이유로 무죄판결이 선고되고 이 판결이 확정되었다. 그 후 D는 P, P2를 상대로 불법행위에 기초한 손해배상청구를 하였다. 민사법원의 재판을 예측하시오.

1. 민사법원은 청구를 기각할 것이다.

2. 증거부족으로 피고인에 대하여 무죄판결이 확정된 경우 담당 검사와 사법경찰관에게 귀책사유가 인정되어 불법행위가 성립하기 위한 조건이 문제된다.

3. 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는, 후일 족한 증거가 없다는 이유로 무죄의 판결이 확정되더라도, 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다(判例).

4. 사안에서는 합리성을 긍정할 수 없는 정도의 사정이 보이지 않으므로, P와 P2의 불법행위책임이 인정되지 않을 것이다.

2.1 Q1, Q2 / 2020610016 김성훈

mj4533660 — 2020-10-26 03:37:35 UTC

[2.1] 다음 중 D의 소송행위를 적시하고 그 효과를 논하시오

Q1. D는 사기혐의로 불구속기소된 후 제1심에서 ‘징역 1년의 실형’을 선고받았으나 ‘법원이 법정구속을 하지 않으므로 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 선고당시 법정이 소란하여 판결주문을 알아들을 수 없었으므로 항소제기기간 내에 항소를 하지 못하였다’고 주장하며, 제1심에 상소권회복청구(上訴權回復請求 법 345조)를 하였다. 제1심의 조치를 예측하시오.

1. 제1심은 청구기각의 결정을 할 것이다.

2. 상소권자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다(법 제345조). "징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것은 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다."(판례)

3. 사안에서 D가 주장하는 사유는 상소권회복청구를 이유있게 하는 사유가 아니므로 제1심은 그 청구를 기각하는 결정을 해야 한다(법 제347조 제1항).

Q2. D는 특수절도 혐의로 구속기소되어 제1심에서 ‘징역 10월’의 유죄판결을 선고받았다. D는 항소하고 싶었다. D는 안경을 쓰지 않아 글을 알아보기가 불가능하여 담당교도관이 항소장 용지 대신에 상소포기서 용지를 잘못 내어 주는 바람에 이를 항소장 용지로 알고 항소장에 서명무인할 의사로 이에 서명무인하였다. 항소기간 경과 후 D의 변호인이 항소하였다. 제1심은 변호인의 항소를 기각하였다. 변호인이 이 재판에 대하여 즉시항고 하였다. 항고법원의 조치를 예측하시오.

1. 항고법원은 항고기각의 결정을 할 것이다.

2. "항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되기 위하여는 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다."(판례)

3. 사안에서 교도관이 내어 주는 상소포기서를 항소장으로 잘못 믿고 서명무인하였다는 점만으로는 D에게 과실이 없다고 할 수 없다. 따라서 D의 항소포기는 유효하다.

3.6 Q2 (2020610175 전유연)

2020-10-26 06:52:38 UTC

다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.

Q2. D2는 자동차를 운행하던 중 도로상에 설치된 무인속도 감시장비에 의하여 차량 및 번호판 등이 촬영되어 도로교통법위반(규정 속도 이상으로 운행한 과속) 혐의로 기소되었다. 무인속도감시장비에 의하여 촬영된 사진이 D2의 유죄증거로 제출되었다.

1. 제출된 유죄증거는 적법하며, 항소법원은 촬영된 사진의 증거능력을 인정할 것이다.

2. 사안에서 무인속도감시장비에 의해 촬영된 사진이 피촬영자의 동의 없이 위법하게 수집된 증거인지 문제된다.

3. 교통단속을 위하여 필요한 경우, 예외적으로 공개된 장소에 CCTV를 설치 운영할 수 있다(개인정보보호법 제25조 제1항 제4호).

4. 함부로 자신의 모습을 촬영당하지 않을 개인의 자유도 국가 안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 제한할 수 있고, ⒜범죄가 행하여지고 있거나 그 직후이고, ⒝증거보전의 필요성 및 긴급성이 있고, ⒞일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 촬영이라면 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(判例).

5. 사안의 경우 D2의 사진은 교통단속을 위해 설치된 CCTV에 의해 촬영된 것으로, 제한속도를 위반한 차량 주행이 행해지고 있어 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으로 상당한 방법에 의해 촬영된 사진이므로 적법한 증거능력을 가지게 된다.

2.3 Q1, Q2 문제풀이 (김지혜 2019610173)

2020-10-26 07:00:28 UTC

Q1. 검사로서 일한지 10년이 넘었지만 얼마 전 퇴직한 후 현재는 변호사로 일하고 있는 C는 K녀의 의뢰를 받아 능숙한 솜씨로 공소장을 작성하여 M을 독직[폭행·가혹행위(형법 제125조)] 혐의로 관할권 있는 법원에 기소하였다. 법원이 어떤 조치를 내릴 것인지 예측하시오. 이 공소장에는 필요적 기재사항이 모두 충분히 기재되었다.

힌트 : “ⓐ 소송행위가 성립하기 위하여는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형(定型)을 충족하기 위한 본질적 개념요소를 구비하여야 하고, ⓑ 공소제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위이다.”

1. 유효한 공소의 제기가 없으므로 법원은 C의 행위를 무시하거나 방치하여도 무방하다.

2. 소송행위가 성립하기 위해서는 요구되는 본질적 개념요소를 구비하여야 한다(判例).

3. 또한, 공소제기는 검사의 법률행위적 소송행위로서 검사에 의한 공소장의 제출을 본질적 요소로 한다(判例, 제246조).

4. 사안의 공소제기행위에는 ‘검사에 의한 제기’라는 본질적 요건이 결여되었으므로 소송행위 자체가 성립하지 않는다.

5. 따라서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하지도 않고(제327조), 무효의 치유문제도 발생하지 않는다.

Q2. D는 2017. 8. 26.자의 필로폰 판매행위(이하 ‘판매행위’) 혐의로 기소되었다. 검사는 제1심 계속(繫屬) 중이던 2018. 5. 9. 주위적 공소사실(판매행위)에 덧붙여 2017. 8. 30.자 필로폰 매매알선행위(이하 ‘알선행위’)를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청서(이하 ‘변경신청서’)를 제출하였다. 제1심법원은 변경신청을 허가하였다가 2018. 6. 13. 제13회 공판기일에서‘판매행위와 알선행위 사이에 동일성이 없다’는 이유로 변경신청에 대한 허가결정을 취소하였다. 그러자 검사는 그 자리에서 ‘변경신청서로 알선행위에 대한 공소장을 갈음한다’고 하면서 변경신청서에 의하여 기소요지 진술을 하였고, 이에 피고인과 변호인은 ‘이의 없다’고 진술하였다. 변경신청서에는 알선행위에 대한 공소사실과 ‘변경신청을 허가하여 달라’는 취지의 문구만이 기재되어 있을 뿐 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 적용법조 등이 기재되어 있지 않고, 변경신청서가 피고인 또는 변호인에게 송달되지 않았으며, 새로운 공소제기에 대한 사건번호의 부여 및 사건배당절차도 이루어지지 않았다. 제1심법원의 조치를 예측하시오.

1. 1심법원은 공소기각의 판결을 내릴 것이다(제327조 제2호).

2. 적법한 공소제기가 이루어졌는지 여부와 공소제기가 무효라면 그 하자가 치유되었는지 여부가 문제 된다.

3. 피고인의 특정, 죄명, 공소사실, 적용법조는 필요적 기재사항이다(법 제254조 제3항).

4. 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소이고, 공소제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우는 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다(判例).

5. 위와 같은 중대한 방식 위반에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다(判例).

6. 사안의 경우 245조 제3항의 요건을 충족시키지 못하였을 뿐만 아니라, 공소장 부본 송달 등의 절차 없이 공소제기가 검사의 구두 진술에 의한 방식으로 이루어졌으므로 공소제기 절차에는 무효라고 볼 현저한 방식 위반이 있다.

7. 따라서 사안에서 피고인과 변호인이 ‘이의 없다,’고 진술하였다 하더라도 그 하자는 치유 되지 않는다.

3.2 Q1 문제풀이 (2019610069 이성준)

2020-10-26 07:23:31 UTC

제1심이 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 “소추요건의 결여로 그 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다”는 이유로 공소기각판결을 선고하였다. 검사가 ‘공정거래법위반등 전속고발범죄에 고소불가분의 원칙이 적용된다’고 주장하면서 항소하였다. 항소법원의 조치를 예측하시오.

1. 항소법원은 검사의 항소를 기각할 것이다(제364조 제4항)

2. 전속고발사건에 주관적 불가분의 적용이 있는지 문제된다.

3. 공정거래법에는 주관적 불가분의 원칙에 관한 규정이 없으며, 형사소송법은 고소에 대해서만 주관적 불가분의 원칙을 규정하고 있고(제233조), 고발에 대해 이를 준용하는 규정 역시 두고 있지 않다.

4. 명문의 규정이 없고, 두 제도는 그 취지 등 성질이 상이하며, 제233조를 즉고발사건에 유추적용하는 것은 가벌성의 범위를 넓혀 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 것으로 죄형법정주의에 반하는 것이다(判例).

1.5 Q2 문제풀이 (2019610007 김기범)

2020-10-26 07:30:03 UTC

Q2. [FIB] 다음 괄호 안에 적정한 용어를 채워 넣으시오.

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것(→기소후 수사)은 당사자주의·(공판중심주의)·(실질적 직접주의)를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 ‘법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 (실질적으로) 부여되는 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이므로, 이 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 (동의)하지 않는 한 그 증거능력이 없고, 그 후 ‘원진술자’인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 (성립)의 진정함을 인정하고 피고인측에 (반대신문)의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 (증언) 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.

3.6 Q1/ 2020610084 전예송

2020-10-26 08:18:33 UTC

Q1. D가 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한”(국가보안법 제8조 제1항) 상당한 의심이 국가정보원 수사관 P에게 포착되었다. P는, D가 W의 주거지에서 회합하는 증거를 확보하기 위하여, W의 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 집에 출입하는 D의 모습을 비디오로 촬영하였다. D는 국가보안법위반죄(회합) 혐의로 기소되었는데 이 비디오테이프가 유력한 증거로 활용되어 유죄판결이 선고되었다. D는 ‘유죄판결의 증거로 사용된 위 비디오테이프는 나(D)의 허락을 받지 않고 몰래 촬영한 것이므로 나의 초상권을 침해하여 위법하게 수집된 증거’라고 주장하면서 항소하였다. D의 항소이유에 대한 항소심의 재판을 예측하시오.

1. 항소법원은 D의 항소를 기각할 것이다.

2. 수사목적으로 피촬영자의 동의 없이 비디오테이프(사진) 등을 수집하는 활동이 위법행위인지 문제된다.

3. “함부로 자신의 모습을 촬영당하지 않을 개인의 자유도 국가 안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 제한할 수 있고, ⒜범죄가 행하여지고 있거나 그 직후이고, ⒝증거보전의 필요성 및 긴급성이 있고, ⒞일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 촬영이라면 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(判例).”

4. 사안의 경우, ⒜범죄혐의가 있는 피고인들이 ⒝집에 출입하는 순간의 모습을 ⒞주거지 외부에서 촬영한 것임을 고려할 때 P의 사진촬영은 D의 권리의 내용을 침해하지 않은 적법한 수사방법이므로, D의 항소는 기각될 것이다.

3.5 Q3, Q4

bongjoon — 2020-10-26 08:35:16 UTC

Q3. D는 음악산업진흥에 관한 법률위반 혐의로 기소되었다. 단속경찰관들은 단속 실적을 올리려고 손님을 가장하고 D의 업소(노래방)에 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였다. D는 평소 손님들에게 도우미를 불러 준 적이 없으며, 사건 당일 ‘도우미를 불러 달라’는 다른 손님들이 있었으나 응하지 않고 모두 돌려보낸 바 있다. 경찰은 이 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 증거자료를 확보하지 못하였다. 단속경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 노래방에 대한 단속을 한 것은 아니다. 단속경찰관들은 D로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 되었다.

1. 위법한 수사이므로 이에 기한 기소가 있는 경우 법원은 공소기각의 판결을 할 것이다.(제327조 제2호)

2. ⓵소위 함정수사의 적법성 및 그 인정기준, ⓶함정수사에 기한 기소의 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. “범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 그에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”(判例).

4. 또한 “위법한 함정수사인지 여부는, 해당 범죄의 종류, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위 및 방법, 피유인자의 반응, 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단”한다(判例).

5. 사안의 경우, P등의 수사는 아무 증거가 없는 상태에서 범의가 없다고 보여지는 D에게 반복하여 도우미를 요청한 것으로 범의유발형 함정수사에 해당하여 위법한바, 공소기각의 형식판결로 사건을 종결하여야 한다.

Q4.사법경찰관 P는 경찰정보원(undercover agent) U와 함께, 헤로인 복용사건으로 복역을 마치고 만기출소한 S가 다시 재범할 위험이 있으니 S에게 헤로인 복용의 기회를 만들어 주고 S가 범행하는 현장에서 검거하기로 계획하였다. U는 S를 만나 ‘싸게 줄 테니 이번에 많이 사라’고 권유하였다. S는 ‘다시는 마약을 복용하지 않겠다’고 결심하고 있었던 터이므로 처음에는 완강히 거절하였다. 그러나 U가 ‘이번이 다시 잡을 수 없는 좋은 기회이니 한번만 사서 복용하고 그만두면 된다’고 집요하게 유혹하여 S는 U로부터 헤로인을 싼 값으로 매입하려고 하였다. S가 U로부터 헤로인을 받자마자 기다리고 있던 P는 S를 현행범으로 체포하고 S가 매입하여 취득한 헤로인을 현장에서 영장 없이 압수하였다. P가 S를 체포한 것은 적법한가?

1. P의 체포는 위법하므로 이에 기한 기소가 있는 경우 법원은 공소기각의 판결을 할 것이다.

2. ⓵소위 함정수사의 적법성 및 그 인정기준, ⓶수사기관과 관련이 있는 유인자가 범의를 유발하면 함정수사에 해당되는지가 문제된다.

3. “범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 그에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(判例)”.

5. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 금전적, 심리적 압박을 가하거나 거절하기 힘든 유혹을 하는 등 과도하게 개입하여 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당한다(判例).

6. 사안의 경우, S는 수사기관과 직접적 관련이 있는 유인자인 U에 의하여 비로소 범의가 유발되었으므로, 이는 수사기관의 위법한 범의유발형 함정수사라고 보아야 하는바, 이에 기한 P의 체포는 위법하다.

3.2 Q2 문제풀이(2020610066 이영찬)

2020-10-26 12:07:53 UTC

Q2. [항소심에서 행한 처벌불원의사표시의 효력] D는 “부산 북구 구포2동 1048의4 소재 근호여관을 경영하는 자로서, 2019.2.25. 15:30경 위 여관에서 V(당시 50세)가 ‘D에게 맡겨둔 금 247,900원을 돌려 달라’고 한 것이 발단이 되어 V와 싸우던 중 V의 멱살을 잡아 밀고 당겨 넘어뜨리는 등으로 V에게 상해를 가한” 혐의로 기소되었다. 제1심은 무죄를 선고하였다. 검사가 항소하였다. 제2심(항소심) 공판절차에서 검사는 폭행죄를 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경을 신청하였고 이 신청은 허가되었다. V는 이 사건 발생 이후 D에 대한 처벌의사를 밝히지 않고 있었는데 수사 단계에서 V의 D에 대한 처벌의사에 관하여는 조사가 되지 않았다. 그 후 V가 처벌의사가 없음을 명시하여 진술하였다. 항소심은 “폭행죄와 같은 소위 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘명시한 처벌의사의 철회’(혹은 처벌불원의 의사표시)는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 이 사건처럼 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 경우에는 항소심이 실질상 제1심인 셈이므로 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고 전까지 유효하게 할 수 있다”면서 공소를 기각하였다. 이 공소기각판결의 적법성을 논하시오.

1. 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시를 어느 시점까지 유효하게 할 수 있는지가 문제된다.

2. 반의사불벌죄의 경우 처벌불원의 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항).

3. 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다(판례).

4. 항소심법원의 공소기각 판결은 위법하다.

고소는 포기할 수 있는가 (2020610076 임주미)

2020-10-26 12:59:24 UTC

1. 고소권의 포기란 친고죄의 고소기간 내에 장차 고소권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하는 고소권자의 소송행위를 말한다.

2. 위와 같은 고소권의 포기를 인정할 것인지에 대하여 ① 고소의 취소를 인정하는 이상 고소권의 포기도 인정해야 한다는 긍정설, ② 고소권은 공법상의 권리이므로 고소권의 포기를 부정하는 부정설, ③ 고소권의 포기를 인정하지만 고소권의 포기는 고소의 취소와 같은 방식으로 해야 한다고 하는 절충설이 대립한다.

3. 판례는 “친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 함이 상당할 것이다(判例)”고 하여 부정설의 입장이다.

4. 따라서 고소권의 포기는 인정할 수 없다.

2.11 문제풀이 (2020610048 안형욱)

hwahn1 — 2020-10-26 14:24:03 UTC

D(80세)는 제1심 판결에 불복하여 항소하였다. 항소심은 D 본인의 항소이유서 제출기간이 경과한 후 비로소 국선변호인 C를 선정하고 C에게 소송기록접수통지를 하였으나 위 C가 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자, “피고인 D와 국선변호인 C 모두 그 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았고 제1심 판결에 직권조사사유가 없다.”며 결정(법 제361조의4 제1항)으로 항소를 기각하였다. D는 이 재판에 불복하고 싶다. D가 취할 수 있는 구제방안을 논하시오.

1. C: D는 형사소송법 제415조에 따른 재항고를 통해 구제받을 수 있다.

2. I: D는 80세로 본 사건은 필요적 변호사건(법 제33조 1항 3호)에 해당하는바, 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 보장이 단순히 국선변호인의 선정에 그치는 것인지 문제된다.

3. R: 헌법 제12조 제4항 본문 등 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하는 것이므로, 국가의 의무는 형사소송절차에서 국선변호인을 선정해주는 것에서 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함한다.

4. R: 한편 항소심 소송절차에서 항소이유서의 작성과 제출이 지니는 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피고인의 권리는 공판심리 단계에서뿐만 아니라 항소이유서의 작성·제출 과정에서도 당연히 보장되어야 한다.

5. A: 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것임에도 법원은 D에게 책임을 돌릴 만한 사유가 있는지 여부를 확인하거나 고려하지 않았다. 사안의 경우 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없다고 보아야 한다.

6. C: 따라서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도, 이에 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.

3.5 Q1, Q2 임준희(2020610077)

2020-10-26 15:44:29 UTC

다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 부산지방검찰청 마약계장 P는 마약사범을 일망타진하기 위하여 피의자 S의 범죄사실을 인지하고도 S를 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 S를 체포하였다. S는 마약범죄 혐의로 기소되었다.
1. 수사에 위법이 없으므로 법원은 실체의 재판을 할 것이다.

2. ⓵소위 함정수사의 적법성 및 그 인정기준, ⓶함정수사에 기한 기소의 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 그에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당하므로 공소기각판결을 내려야 한다.(判例, 제327조 2호).

4. 또한 위법한 함정수사인지 여부는, 해당 범죄의 종류, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위 및 방법, 피유인자의 반응, 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단한다(종합설, 判例).

5. 사안의 경우, P는 추가범행을 지켜보고 있다가 추가범행이 있은 후 체포하였다. P의 함정수사는 기회제공형이 아닐뿐더러 단순히 S를 방치한 것만 가지고는 범의유발형 함정수사라고 보기에도 무리가 있는바, P의 수사방식에는 문제가 없다 할 것이다. 判例 역시 유사한 사안에서 이는 수사기관의 수사기법에 불과하고, 고의적으로 체포를 지연시킨 사정을 인정하지 않았다.

Q2. 속으로 D를 미워하던 사인(私人) O는 D를 골탕 먹이려고 마음먹고 D에게 ‘후하게 사례할 테니 필로폰 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하여 달라’고 요청하였다. D는 처음에 이를 거절하였으나 O가 ‘딱 1회만 부탁한다’며 수차례 반복적으로 부탁하고 용돈이 필요하여 O에게 필로폰 약 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하였다. 그 후 O는 위 사실을 검찰에 신고하였다. D가 체포된 후 D는 마약류관리법 위반 혐의로 기소되었다. D의 변호인 C는 ‘함정수사이므로 이 기소는 공소기각되어야 한다’고 주장하였다. 이 쟁점에 대한 수소법원의 반응을 예측하시오.

1. 수사에 위법이 없으므로 법원은 실체의 재판을 할 것이다.

2. ⓵소위 함정수사의 적법성 및 그 인정기준, ⓶함정수사에 기한 기소의 경우 법원의 조치, ⓷사인에 의하여 범의가 유발된 경우에도 함정수사인지가 문제된다.

3. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 그에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(判例, 제327조 2호).

4. 또한 위법한 함정수사인지 여부는, 해당 범죄의 종류, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위 및 방법, 피유인자의 반응, 처벌전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단한다(判例).

5. 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다(判例).

6. 사안의 경우, O가 사적인 동기에 기하여 수사기간과 관련 없이 독자적으로 D를 유인한 것으로, 수사기관의 사술이나 계략 등으로 범의를 유발한 것으로 볼 수 없어 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.

2.2 (2020610017 김수진)

2020-10-26 15:47:13 UTC

D는 V(14세 10개월 정도의 사람)를 협박(형법 283조)한 혐의로 기소되었다. V는 D의 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다가 제1심 판결선고 전에 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다. 그러자 D의 변호인은 재판부에 공소기각재판을 요구하였다. 재판부가 검사의 의견을 물었다. 검사는 “V는 법정대리인의 동의 없이 처벌희망 의사표시를 철회하였으므로 그 철회는 효력이 없다.”고 주장하였다.

Q1. D의 변호인의 주장의 실정법적 근거를 제시하시오.

Q2. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 반의사불벌죄에서 14세 10개월 된 피해자가 ‘가해자의 처벌을 희망하지 않는다’는 의사표시를 할 수 있는 능력이 있는지 문제된다.

2. 협박죄(형법 제 283조)는 반의사불벌죄이다. 반의사불벌죄에서 피해자가 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 하거나, 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 소송행위에 해당하므로, 피해자에게 소송능력이 요구된다.

3. 형사소송법상 소송능력이라 함은 ‘소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력’을 의미한다.

4. 判例는 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다”고 하여 의사능력이 있으면 소송능력을 인정한다.

5. 친고죄 혹은 반의사불벌죄에 있어서 불처벌의 의사를 표시할 수 있는 능력 또한 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고 법정대리인의 동의가 필요한 것은 아니며, 일반적으로 만 14세 10개월에 이른 경우 의사능력이 인정될 수 있다. 따라서 법원은 공소기각판결을 할 것이다.

3.7 Q2~Q6 (2020610166 정찬영)

cyjeong15 — 2020-10-26 16:00:48 UTC

Q2∼Q5. 사법경찰관 P는 정복을 입고 명동상가를 순찰 중에 낯선 인물 두 사람(김과 이)을 목격했다. 김과 이는 똑같은 행로를 스물 네 번이나 왕복하면서 한 금은방을 주시하고 있었으며 한 번 왕복할 때마다 골목어귀에서 무언가 이야기를 주고받았다. 김과 이가 상의할 때 한 번은 또 한 사람(최)이 참가했는데 세 사람의 상의가 끝나자 최는 즉시 어디론가 서둘러 떠나갔다. P는 ‘세 사람이 금은방을 털기(강도) 위하여 준비하고 있다’고 의심하고 김과 이를 미행했다. 문제의 금은방으로부터 두 블럭 떨어진 슈퍼마켓 앞에서 세 사람(김, 이, 최)이 다시 회동하였을 때 P는 3인의 강도범죄의 실행이 임박했다고 판단하고 세 사람에게 다가가 먼저 증표를 제시하면서 자신의 신분을 밝히고 세 사람에게 신원을 밝히거나 신분증을 제시할 것을 요구하였다. 세 사람은 당황하여 잠시 머뭇거렸으나 P의 요구대로 신원을 밝히거나 신분증을 제시하려 들지 않았다. 잠시 후 P가 먼저 김의 외투를 손으로 더듬어 보다가 권총처럼 보이는 물건이 외투 안에 숨겨 있음을 감지하였다. 신변의 위협을 느낀 사법경찰관 P는 즉시 세 사람 모두에게 슈퍼마켓 안으로 들어갈 것을 명령하였다. 슈퍼마켓 안에서 P는 김의 외투를 벗겨 권총을 빼앗고 나서 세 사람 모두로 하여금 등을 돌려 벽에 기대서고 두 손을 하늘로 치켜들게 하였다. P는 이어서 이의 외투를 손으로 더듬다가 역시 권총을 발견하고 권총을 빼앗았다. P는 똑같은 행동을 최에게 반복하였으나 최의 신체에서 권총이나 흉기로 사용될 물건을 발견하지는 못하였다. P는 슈퍼마켓 주인에게 경찰서로 연락하도록 하여 다른 경찰관을 현장에 도착하게 한 후 세 사람을 경찰서까지 동행시켰다. 그 후 김과 이는 무허가 총포소지 혐의로 구속 기소되었다. 공판정에서 김과 이의 변호인은 ‘검사가 증거로 제출한 권총들은 영장 없이 압수된 것이므로 증거로 사용할 수 없다.’고 주장함.

Q2. 사법경찰관 P가 세 사람(김, 이, 최)이 금은방을 털기(강도) 위하여 준비하고 있다고 의심하고 김과 이를 미행(monitor, surveillance)한 행위는 적법한가?

1. P의 미행 행위는 적법하다.

2. 범죄예방을 위한 경찰활동으로서 미행의 허용여부가 문제된다.

3. 범죄의 예방·진압 및 수사를 위한 각종의 경찰활동은 경찰관의 직무 범위에 속한다(경찰관 직무집행법 제2조 제2호, 이하 ‘경직법’). 단, 경직법상의 직권은 필요한 최소한도로 행사되어야 하고 남용되어서는 안 된다(동법 제1조 제2항).

4. 범죄 예방을 위한 미행은 프라이버시의 침해 여부에 따라 적법성을 판단해야 하며, 그 판단의 기준은 프라이버시에 대한 합리적 기대의 인정 여부에 있다.

5. 프라이버시에 대한 합리적 기대는 특정인이 프라이버시에 대해 주관적으로 기대를 가지고 있는가와 그러한 기대가 사회적으로 합리적인 것으로 받아들여질 수 있는가에 의해 확정된다.

6. 김과 이는 24차례나 왕복하며 금은방을 주시하는 등 범죄의 의심을 가질만한 행동을 보인바, P가 이들을 감시·미행한 것은 범죄예방을 위한 직무 범위 내라고 할 수 있다.
7. 공공에 개방된 명동인근의 공도 상에서 프라이버시에 대해 주관적 기대를 인정하기 어렵고, 이러한 기대는 사회적으로 받아들여질 수도 없으므로 프라이버시에 대한 합리적 기대가 인정되지 않는다. 따라서 범죄예방을 위한 P의 감시와 미행은 적법한 직무행위이다.

Q3. P가 세 사람에게 다가가 정지(stop)시키고 신분증을 제시할 것을 요구하자 세 사람은 당황하여 잠시 머뭇거렸다. 그 후 P가 먼저 김의 외투를 손으로 더듬어 본 행위(frisk, pat down)는 적법한가?

1. P의 행위는 적법한 직무행위이다.

2. P의 행위가 적법한 불심검문인지, 이 과정의 외표검사가 허용되는지 문제된다.

3. 경찰관은 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 합리적으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문할 수 있다(경직법 제3조 제1항 제1호). 이때 체포나 구속에 이를 정도의 혐의를 요하는 것은 아니다(판례).

4. 경찰관은 이 경우 신분을 제시하는 증표를 제시하면서 소속, 성명, 목적, 이유를 밝혀야 한다(경직법 제3조 제4항). 단, 증표를 제시하면서 신분을 밝힌 이상 불심검문의 목적과 이유를 밝히지 않았다고 하더라도 불심검문이 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다(판례).

5. 경찰관은 불심검문의 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고, 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사 할 수 있다(경직법 제3조 제3항, 판례).

6. 제3항의 조사에 응하지 않을 때 실력행사를 하지 않은 상태에서 의복 또는 휴대품의 외부를 손으로 만져서 확인하는 정도의 소지품검사는 불심검문에 수반하는 행위로 허용된다(stop and frisk 원칙)

7. P는 김, 이가 24번이나 왕복하면서 금은방을 주시하고 제3의 인물과 회동하는 등, 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 생각할만한 정황을 포착하여 ‘합리적 의심’을 바탕으로 증표를 제시하며 불심검문에 착수했다. P가 김의 외투를 더듬어 본 행위는 실력행사를 동반하지 않고 외부를 손으로 만져 확인한 정도이므로 불심검문에 수반한 부수적 처분으로 적법하다.

Q4. P가 김과 이의 외투를 손으로 더듬어 보다가 권총처럼 보이는 물건이 외투 안에 숨겨 있음을 감지하고 취한 일련의 행위들은 적법한가?

Ⅰ. 슈퍼마켓으로 들어가라고 한 행위

1. 적법한 행위이다.

2. 외표 검사 이후 추가적인 일련의 행위를 하는 경우, 자신과 제3자의 안전을 도모하면서 동시에 상대방에게 최소한도의 침해만을 주어야 한다.

3. 사법경찰관 P는 외표 검사 중 총기로 의심되는 물건을 감지하고 신변에 위험을 느껴 즉시 세 사람에게 슈퍼마켓 안으로 들어갈 것을 명령하였다. 이는 P 자신과 제3자의 안전을 도모하고 피의자들에게도 최소한의 침해만을 주면서 이후의 절차의 집행을 속행하기 위한 적정한 후속조치이다.

Ⅱ. 권총을 빼앗은 행위

1. P의 행위는 체포현장에서의 영장에 의하지 않은 압수로 적법하다.

2. 제200조의2, 제200조의3, 제212조 규정에 의한 체포의 경우 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수·수색할 수 있다(법 제216조 제1항 제2호).

3. 김과 이의 외투에서 권총이 발견되었으므로 불법무기소지죄의 현행범임이 인정된다(총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제70조의2 제2호, 이하 '총포화약법'). P는 요건의 구비 여하에 따라 이들을 긴급체포하거나(제200조의3) 현행범 체포할 수 있고(제212조), 체포현장에서 영장 없이 권총을 압수한 것은 적법한 강제처분이다. 단, 사후영장을 받았는지 여부에 따라 이후에 적법성의 판단이 달라질 여지가 있다(제217조 2항)

Q5. P가 세 사람을 경찰서까지 동행시킨 행위는 적법한가?

1. 김과 이를 동행시킨 P의 행위는 긴급체포 내지 현행범체포에 해당하며 제200조의5에 규정한 고지를 하였다면 적법하다. 최는 별도의 혐의의 상당성이 인정되어야 한다.

2. 범죄의 중대성, 혐의의 상당성, 체포의 필요성, 긴급성의 요건이 구비될 경우 긴급체포를 할 수 있으며(제200조의3), 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자는 현행범인으로 체포할 수 있다(제211조, 제212조).

3. 긴급체포의 경우 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며(제200조의5, 준미란다고지), 이는 현행범체포의 경우에도 마찬가지이다(제200조의5, 제213조의2).

4. 피의자 중 2인의 외투에서 권총이 발견되었으므로 이들은 불법무기소지죄의 현행범이다(총포화약법 제70조의2 제2호). 피의자가 범한 불법무기소지죄의 장기는 10년이고(중대성 및 상당성), 신원을 밝히지 않아 도망할 염려가 있으며(필요성), 체포영장을 받을 시간적 여유가 없음이 인정되므로(긴급성) 현행범체포 및 긴급체포의 요건을 충족한다. 따라서 P가 체포와 피의사실의 고지(제200조의5)를 했다면 김과 이를 동행하게 한 것은 적법한 체포이다.
5. 단, 최는 불법무기소지죄의 현행범이 아니므로 불법무기소지죄의 공범 내지는 강도예비·음모(제343조, 장기 7년)의 혐의의 상당성이 인정될 경우에 한하여 긴급체포 혹은 현행범 체포의 적법성을 인정할 수 있다.

Q6. 김과 이의 변호인의 주장은 타당한가?

1. 영장 없이 압수한 권총에 증거능력이 없다는 변호인의 주장은 타당하다.

2. P의 권총에 대한 압수가 적법한지 문제된다.
3. 위법수집증거는 원칙적으로 증거능력이 없다(제308조의2). 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 법의 취지에 반하는 예외적인 경우에만 증거로 사용할 수 있다(판례).

4. 제200조의2, 제200조의3, 제212조 규정에 의한 체포의 경우 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수·수색할 수 있다(법 제216조 제1항 제2호). 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 영장을 청구해야 하고 이는 체포한 때로부터 48시간 이내에 한다(제217조 2항).

5. P가 피의자들을 동행시킨 것은 제200조의3 또는 제212조에 의한 체포에 해당한다. 따라서 P가 권총을 압수한 것은 체포현장에서의 영장 없는 압수에 해당한다(제216조 제1항 제2호). 이 경우 48시간 내에 사후영장을 받아야 함에도 불구하고 이를 결여하여 적법절차의 실질적 내용이 침해된 경우에 해당하므로 권총은 증거능력이 없다.

2.6 Q1, Q2 박미준(2020610025)

2020-10-26 17:38:43 UTC

Q1.D는 국가보안법 위반혐의로 기소되었다. 검사는 검사 작성의 ‘피의자가 된 피고인’ D에 대한 제7회 내지 제10회 피의자신문조서를 유죄증거로 제출하였다. D의 변호인은 이 증거에 대하여 “검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 것”이라는 이유로 그 조서의 증거채택을 기각할 것을 요청하였다. 수소법원이 이 요청을 수용할 것인지 여부를 예측하시오.

1. 피의자 신문조서는 위법하게 수집된 증거이므로 수소법원은 변호인의 요청을 수용할 것이다.

2. 접견교통권이 침해된 경우 피의자 신문조서의 증거능력이 문제된다.

3. 변호인과의 접견교통권은 헌법 및 형사소송법상 보장된 권리인바(헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조), 이는 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위한 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 성질의 것이다(判例).

4. 형사소송법은 변호인은 ‘정당한 사유가 없는 한’ 피의자신문에 참여할 수 있음을 규정하고 있다.(제243조의2 제1항). 이때 정당한 사유란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우이다(判例).

5. 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로, 그 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 실질적이고 완전하게 증거에서 제외하여야 한다(判例).

6. 사안의 경우, 수사기관의 D에 대한 피의자신문조서가 변호인의 접견이 부당하게 제한되는 동안에 작성된 것이라면, 이는 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법이 있으므로 그 조서의 증거능력을 부인하여야 한다(제308조의2).

Q2. 왕재산 사건은 공안당국이 10년간 북한의 지령을 받고 남한 내 지하당 조직 ‘왕재산'을 결성해 활동한 혐의로 조직원들을 적발해 기소한 사건이다. 왕재산의 변호인들은 국정원을 방문하며 가방검사를 당하게 되자 조사를 거부한 뒤 서울중앙지법에, 이의 취소를 구하는 준항고를 제기하였다. 왕재산의 변호인들의 주장은 타당한가? 준항고는 법관이 행한 일정한 재판, 검사 또는 사법경찰관이 행한 일정한 처분에 대하여 법원에 제기하는 불복신청(법 제417-419조)이다.
1. 변호인들의 주장은 부당하고, 준항고는 기각되어야 한다.

2 수사기관의 조치가 변호인의 접견교통권을 침해한 것인지에 관하여, 접견교통권의 제한 가부가 문제된다.

3. 수사기관의 접견교통권 제한처분에 대해서는 준항고로 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다 (형소법 417조)

4. 변호인과의 접견교통권은 헌법 및 형사소송법상 보장된 권리인바(헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조), 이는 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위한 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 성질의 것이다(判例).

5. 그러나 이는 변호인과의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되는 등의 ‘자유로운 접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 접견 자체에 아무런 제한도 가할 수 없다는 것이 아니므로 접견권 역시 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 법률로써 제한될 수 있다.(判例).

5. [A] 사안의 경우, 수사기관의 조치는 형집행법 제42조와 제93조 등의 규정에 따른 접견권 제한이며, 이는 질서유지 등을 위하여 그 필요성이 인정되므로 접견교통권의 위법한 제한이라고 볼 수 없다.

2.9 심한준(2019610052)

siha3 — 2020-10-27 04:13:24 UTC

해외에 있던 D는 2019.7.18. 국가보안법 위반혐의로 체포영장이 발부된 상태에서 2019.8.22. 대한민국으로 입국하여 2019.7.23.부터 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐 불구속상태로 수사를 받아오던 중 2019.8.22. 구속영장이 발부되어 서울구치소에 수감되었다. D는 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐 수사를 받을 때 변호인의 참여 하에 신문을 받았다. 서울지방검찰청 검사가 2019.8.24. D에 대한 피의자신문을 시작하려고 하자 D는 변호인 참여를 요구하였으나 검사는 “이 사건 수사가 다른 피의자들에 대한 내용도 포함되어 있고, 기본적으로 국가안보에 관한 것으로 대외적으로 공표되어서는 아니 될 기밀사항을 많이 포함하고 있으므로 피의자 신문시 변호인의 참여가 허용되어서는 안된다”고 주장하면서 변호인의 참여를 불허하였다. 그러나 검사는 그것을 입증할 만한 아무런 자료도 제출하지 않았다. 검사의 처분은 정당한가?

1. 검사의 처분은 위법하다.

2. 검사가 피의자신문에 변호인의 참여를 제한한 것에 정당한 사유가 있었는지 문제된다.

4. 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하여야 한다(제243조의 2, 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제21조).

5. 이때 정당한 사유는 ‘신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 객관적으로 명백할 때’를 의미한다(判例).

6. 사안의 경우, 형사소송법 및 관련 대통령령에 변호인의 접견을 제한할 근거가 마련되어 있고 검사의 주장이 사실이라면 ‘기밀누설 등 수사에 현저한 지장을 주는 사유’에 해당될 가능성이 있다. 그러나 검사는 이를 전혀 입증하지 못하였으므로 변호인 참여를 불허한 검사 처분은 위법하다.

1.5 Q1 2020610130 김규영

2020-10-27 05:10:00 UTC

Q1. 현행 형소법의 (특히 제1심) 공판절차에서 당사자주의적 모습이 발현된 사례와 직권주의적 모습이 발현된 사례를 각각 3개 이상 나열(열거)하시오.

(1) 당사자주의의 발현사례

a. 당사자의 신청에 의한 증거조사(법 제294조)가 증거조사의 원칙적 모습이며,

b. 증인신문이 교호신문방식(법 제161조의2)으로 진행되며,

c. (한국형) 전문법칙이 채택(법 제310조의2)된 점.

d. 공소장에 공소사실을 특정하여 기재하도록 하고(법 제254조 제4항),

e. 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 원칙적으로 공소장변경절차를 경유하지 않으면 심판의 대상이 될 수 없다(법 제298조).

(2) 직권주의의 발현사례

a. 공판절차에서의 각종 강제처분(68조∼145조)은 법원의 직권 : 실체 진실 발견(pursuit of truth)을 위한 조치이다.

b. 직권에 의한 증거조사(법 제295조)의 가능성이 열려 있는 점(실무상 검사들은 재판장이 증거조사절차를 직권적으로 진행하고 있다고 느끼고 있다),

c. 법원의 공소장변경요구의 가능성(법 제298조 제2항)이 열려 있는 점,

d. 축소사실의 직권심판재량·의무(판례)의 인정 등

e. 항소심·상고심의 직권심판권(364조 2항, 384조)

f. 상고심의 심리미진을 이유로 한 파기환송

ironage — 2020-10-27 05:34:39 UTC

[2.7] 2020610036 박철기
Q1. D는 국가보안법위반 피의사건으로 구속되어 서울중부경찰서 유치장에 수감되어 있던 중 2019.2.14. 17시부터 그날 18시경까지 면회실에서 그의 변호인인 변호사 C, D의 처 K와의 접견을 동시에 하게 되었다. 그 때 수사관 5인이 접견에 참여하여 가까이서 지켜보면서 그들의 대화내용을 듣고 또 이를 기록하기도 하고, 만나고 있는 장면을 사진을 찍기도 하므로 C는 이에 항의하고, “변호인과 피의자의 접견은 비밀이 보장되어야 하니 D와 변호인이 따로 만날 수 있도록 해줄 것”과 “대화내용의 기록이나 사진촬영을 하지 말 것”을 요구하였으나 수사관들은 변호인의 요구를 거절하였다. 수사관들의 주장의 적법성, C가 취할 수 있는 조치를 논하시오.

1. 수사관들의 행위는 위법하다. C는 준항고를 제기하거나 보충적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

2. 수형자와 외부인의 접견에 수사관을 참여하게 하는 것이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 문제된다.(제34조).

3. 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한할 수 있는 성질의 것이 아니다.(判例)”

4. 변호인과의 대담은 법집행공무원의 가시거리 내에서 행해질 수는 있으나, 가청거리 내에서 행해져서는 아니 된다.

5. 사안의 경우, 가청거리에서 변호인과의 접견을 듣고 기록하는 등의 행위는 헌법이 규정한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법한 행위이다.

Q2. 구속된 피의자 S는 변호인과의 접견에서 변호인으로부터 ‘진술거부권이 있다’는 조언과 함께 적극적으로 ‘일체의 진술을 거부하라'는 권고를 받고, 수사검사의 신문에 대하여 진술을 거부하였다. S가 진술을 거부하게 된 경위를 확인한 검사는 ‘변호인이 수사를 방해한다’는 이유 등으로 S와 변호인간의 접견을 금지하였다. 접견을 원하는 S와 그 변호인이 취할 수 있는 구제방법을 논하시오.

1. 검사의 접견금지처분은 위법하며 S는 접견금지처분에 관하여 준항고(제417조)의 방법으로 불복 할 수 있다.

2. 피의자 또는 피고인의 변호인과의 접견교통권을 제한할 수 있는지 문제된다. 이와 관련하여 변호인에게 진실의무가 인정되는지, 진술거부권을 권고하는 것이 수사의 방해에 해당하는지 검토한다.

3. 변호인과의 접견교통권은 헌법 및 형사소송법상 보장된 권리인바(헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조), 이는 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 ‘인권보장과 방어준비를 위한 필수불가결한 권리’이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 제한할 수 없다(判例).

4. 변호인은 ‘정당한 사유가 없는 한’ 피의자신문에 참여할 수 있는 접견권이 보장된다(제243조의2 제1항)

5. 변호사에게는 진실의무가 인정되나(변호사법 제24조 제2항), 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다(判例). 따라서 사안의 변호인은 수사를 방해하는 것이라고 볼 수 없다.

6. 기타 구제방법으로 처분에 대한 행정쟁송, 접견교통권을 침해하여 얻은 증거의 증거능력부인, 접견방해자에 대한 불법행위의 추궁, 헌법소원의 제기 등을 생각해 볼 수 있다.

3.7 Q1 문제풀이 (2020610165 정이영)

2020-10-27 05:42:23 UTC

Q1. 부평경찰서 역전지구대 소속 경위 P, 경사 P2, 순경 P3이 2009. 2. 15. 01:00경 인천 부평구 부평동 소재 예림원 앞길에서 경찰관 정복 차림으로 검문을 하던 중, ‘01:00경 자전거를 이용한 핸드백 날치기 사건발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령’이 01:14경 무전으로 전파되면서, 범인의 인상착의는 “성인 남자, 짧은 머리, 회색바지, 검정잠바 착용’으로 특정되었다. 위 경찰관들은 무전을 청취한 직후인 01:20경 자전거를 타고 검문 장소로 다가오는 D를 발견하였다. P등은 같은 날 01:00경 부근에서 발생한 날치기사건과 관련한 용의자의 인상착의 등에 관한 무전지령을 받고, 목(目, 눈)검문을 실시 중이었는데, D의 인상착의가 용의자와 유사하고, D의 진행방향이 용의자의 도주방향과 일치한다고 판단하여 검문을 실시하였다. D는 사건 당시 시간도 늦었고 자전거를 타고 있었으며 평상시 늘 다니던 길에서 행하여지는 검문을 받기가 싫어서 검문에 불응하고자 하는 확고한 의사를 가지고 있었으며 경찰관들도 D의 이 의사를 알 수 있었다. P2가 D에게 다가가 정지를 요구하였으나, D는 자전거를 멈추지 않은 채 P2를 지나쳤다. 이에 P3가 경찰봉으로 D의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 소속과 성명을 고지하고,“인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었는데 인상착의가 비슷하니 검문에 협조해 달라”는 취지로 말하였다. D는 ‘평상시 그곳에서 한 번도 검문을 받은 바 없다’고 하면서 검문에 불응하고 그대로 전진하였다. 이에 P3는 D를 따라 가서 D가 가지 못하게 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구하였다. 이와 같은 제지행위로 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 D는 경찰관들이 자신을 범인으로 취급하여 검문하는 것에 화가 나, P3의 멱살을 잡아 밀치고 P, P2에게 욕설을 하였다. 단속경찰관 중 한 사람에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해의 결과가 발생하였다. 이에 위 경찰관들은 D를 공무집행방해죄와 모욕죄의 현행범인으로 체포하였다. 그 후 D는 공무집행방해, 상해죄 혐의로 기소되었다. P는 법정에서 “나는 평소 불심검문에 불응하는 사람들을 쫓아가면서 끈질기게 설득하는 편”이라고 진술하였고, 특히 이 사건 당시에는 “자전거에 대한 검문검색 지령이 있었기 때문에 D가 불응하더라도 불심검문을 해야 할 필요성을 느끼고 있었으며, D는 웬만큼 허술하게 제지했으면 그냥 자전거를 몰고 갈 태세였다”고 진술하였다. 법원의 조치를 예측하시오.
◐ 경찰관직무집행법 제3조(불심검문) ① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떤 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행동에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다. ② 그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(이하 "경찰관서"라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다. ③ 경찰관은 제1항에 규정된 자에게 질문을 할 때에 흉기의 소지여부를 조사할 수 있다. ④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다. ⑤ 제2항의 규정에 의하여 동행을 한 경우 경찰관은 당해인의 가족 또는 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다. ⑥ 제2항의 규정에 의하여 동행을 한 경우 경찰관은 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다. ⑦ 제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 않고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 않는다. ◐ 형소법 제216조(영장에 의하지 않은 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다. <개정 1995.12.29.> 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 ② 전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다. ③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.

1. 법원은 공무집행방해죄 및 상해죄를 인정할 것이다.

2. D의 죄책과 관련하여, 순찰관이 정지질문시에 소폭의 유형력을 행사하는 것이 적법한 공무집행인지 문제된다.

3. 경찰관직무집행법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제3항, 제7항의 목적, 규정내용 및 체계를 종합하면 경찰관은 제3조 제1항의 정지질문시 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고, 질문에 수반하여 흉기의 소지여부도 조사할 수 있다. (判)

4. 사안의 경우 D의 인상착의는 P등이 무전으로 전달받은 날치기 사건의 범인과 흡사하였으므로 불심검문의 요건(어떤 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자)이 구비되었으며, P등이 취한 조치(차량으로 D를 추적하여 앞을 가로막은 조치)는 ⓐ 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 ⓑ 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 행사된 것이므로 적법한 직무집행에 해당한다.

1.3 제척사유(2)

2020-10-27 08:23:28 UTC

Q1. 상급심의 법관이 기소 전에 증거보전절차(법 184조) 혹은 수사상의 증인신문절차(법 제221조의2)에 관여한 것이 전심재판의 기초되는 조사심리에 관여한 것인가?
1. 법관의 두 행위는 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 것에 해당하지 않는다. 그러나 증거보전절차 혹은 수사상의 증인신문절차에 관여하면 그 재판의 내용에 상당한 정도의 정보를 입수할 수 있기 때문에 판례의 태도는 납득하기 어렵다.

2. 제17조 제7호의 제척원인인 ‘그 기초되는 조사에 관여한 때’라 함은 ‘전심재판의 내용 형성에 사용될 자료’의 수집, 조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말한다.

3. 그러나 공소제기 전 검사 청구로 법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 실체적 내용형성에 영향을 미친 것이 아니기 때문에 법 제17조 제7호의 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다(判例).

4. 상급심의 법관이 수사단계·하급심에서 증거보전절차(법 184조) 혹은 수사상의 증인신문절차(법 제221조의2)에 관여하였다 하더라도 전심재판의 실체적 내용형성에 영향을 미친 것이 아니므로 제척사유에 해당하지 않는다.

Q2. 수사단계에서 피고인에게 구속영장을 발부한 법관이 항소심에 관여하는 것이 전심재판의 기초되는 조사・심리에 관여한 것인가?
1. 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 것에 해당하지 않는다.

2. 전심재판의 기초되는 조사심리에 ‘관여’하는 것이란 ‘전심재판의 실체적 내용형성에 영향을 미친 것’을 말하며 공소제기의 전인가 후인지를 묻지 않는다.

3. 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 제17조 제7호에 해당된다고 볼 수 없다(判例). 구속영장 발부는 실체적 내용이 아니라 순절차적인 사항에 관련되기 때문이다.

Q3. 재정신청절차(기소강제절차)에서 공소제기결정에 관여한 법관(고등법원 판사)이 당해사건의 제1심과 항소심 재판에 관여하면 ‘전심재판’의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 것인가?

1. 제17조 제7호의 제척사유에 해당하지 않는다. 그러나 공소제기결정에 관여한 법관은 사건의 실체에 대하여 예단을 가지고 있다고 할 수 있으므로 이는 입법상의 불비라고 생각된다. 따라서 문리해석상 제척사유는 되지 않는다 하더라도, 최소한 제18조 제2호의 기피사유에 해당한다고 볼 것이다.
2. 재정신청절차(기소강제절차)에서 공소제기결정에 관여한 법관(고등법원 판사)이 당해사건의 제1심과 항소심 재판에 관여하면 ‘전심재판’의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 것인지 문제된다.
3. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 경우 제척사유에 해당하는데(17조 7호) 항소심에서는 1심, 상고심에서는 1심과 항소심이 전심이 된다.
4. 그러나 재정신청절차와 제1심이나 항소심의 관계는 제17조 제7호의 전심과 상급심의 관계가 아니다.

2.10 안정근(2020610152)

jgahn4 — 2020-10-27 13:54:08 UTC

Q1. 피의자신문참여 변호인은 피의자와 동석할 수 있는가?

1. 피의자는 신문에 변호인 접견 및 신청권이 있고, 이는 신문방해 및 기밀누설 등 수사에 현저한 지장을 주는 ‘정당한 사유’가 있는 경우 제한될 수 있다(제243조의2 제1항).

2. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없다(판례).

3. 다른 사정들에 의해 정당한 사유(제243조의2 제1항)가 인정되지 않는 한 피의자신문참여 변호인은 피의자와 동석할 수 있다.

Q2. 피의자신문참여 변호인은 피의자에게 진술거부를 권고 할 수 있는가?

1. 피의자에게 진술거부를 권고하는 행위가 수사에 현저한 지장을 주는 정당한 사유(제243조의2)에 해당하는지 문제된다.

2. 변호사에게는 진실의무가 인정되나(변호사법 제24조), 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다(판례).

3. 진술거부의 권고는 헌법상 권리의 행사를 권고하는 것이니 명백한 거짓진술을 요구하는 행위와 구분된다. 헌법상 권리의 행사를 권고하는 것은 수사에 현저한 지장을 준다고 보기 어렵다. 따라서 의자에게 진술거부를 권고하는 것은 허용된다.

Q3. 피의자신문참여 변호인은 수사기관의 위법수사의 중단을 요구할 수 있는가?

1. 피의자신문참여변호인은 수사기관의 위법수사의 중단을 요구할 수 있고, 불응시 준항고를 제기할 수 있다(제417조).

2. 헌법의 적법절차원칙에서 도출되는 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미한다(판례). 변호인은 수사기관의 위법행위에 맞서서 피의자의 권리를 보호할 의무가 있다고 보아야 한다.

3. 피의자신문참여 변호인은 수사기관의 위법수사의 중단을 요구할 수 있다.

Q4. 검사 P는 피의자신문을 하면서 참여 변호인 C에게 ‘피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라’고 지시하였다. C가 이 지시에 따르지 않자 P는 변호인의 퇴장을 명하였다. 참여서기가 강제로 C를 조사실 밖으로 밀어내려 하였다. 귀하가 C라면 어떻게 대응할 것인지를 논하시오.

1. 검사의 지시가 위법한지, 위법하다면 이에 대한 대응방안은 무엇인지 문제된다.

2. 검사는 피의자 또는 변호인이 신청할 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 해야 한다(243조의2 제1항).

3. 정당한 사유란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말한다(판례).

4. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없다(판례).

5. 변호인이 피의자와 가까이 앉은 행위는 제243조의2 1항에서 말하는 ‘정당한 사유’에 해당하지 않으므로 검사의 지시는 위법하다.

6. 검사의 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 검사의 소속검찰에 대응한 법원에 준항고를 제기할 수 있다(417조, 418조)

7. 검사 P의 위법한 처분에 대하여 법 417조, 418조에 따라 준항고를 제기하거나 헌법소원을 제기하여 대응할 수 있다.

1.6 문제풀이 (2020610132 김민지)

2020-10-28 00:43:46 UTC

Q1. D는 국가보안법 위반(이적단체주장에 동조)혐의로 구속 기소되었다. 제1심(서울 북부 지방법원)이 2016.9.19. 구속사유가 사후적으로 소멸하였다는 이유로 구속을 취소하는 결정을 하였다. 그러자 같은 날 검사가 법 97조 제4항에 따라 위 구속취소결정에 불복하여 즉시항고를 제기함으로써 이 사건은 그 결정의 집행이 정지된 채 서울고등법원에 이르게 되었다. 서울고등법원이 직권으로 법 97조 제4항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 귀하는 헌법재판소로부터 ‘위헌방향의 진술을 해 달라’는 위촉을 받은 참고인이다. 500자 분량(공백포함 490자 이상 500자 미만)으로 위헌방향의 진술을 하시오.

힌트 : 헌재 2012.6.27. 2011헌가36 결정

1. 구속취소결정에 대한 검사의 즉시항고로(97조 4항) 항고심의 재판이 확정될 때까지 구속취소결정의 집행이 정지되는데(410조), 이러한 조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의 및 동조 제1항의 적법절차원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
2. 법원 또는 법관이 발부한 적법한 영장에 의하지 않으면 형사절차상의 강제처분을 할 수 없다(영장주의, 헌법 제12조 제3항).
3. 또한 형사절차에 의한 개인의 기본권의 침해는 사건의 의미와 기대되는 형벌에 비추어 상당성이 유지될 때에만 허용된다(비례성의 원칙).
4. 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반되며, 구속취소결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이다.
5. 영장주의(헌법 12조 3항)는 적법절차원칙(헌법 12조 1항)의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의원칙에 위배되는 4항은 적법절차원칙에도 위배된다.
6. 따라서 동 규정은 영장주의원칙 및 적법절차원칙에 위배된다.

Q2. [FIB] 다음 괄호 안에 적정한 용어를 채워 넣으시오.
영장주의란 (강제처분)의 요부(要否) 판단권한을 수사의 당사자가 아닌 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에 대하여 유보하는 것으로서, 법치국가의 (사법질서) 확립을 위해서는 수사절차에서의 (사법통제)가 반드시 필요한 것임을 선언한 것'(헌재 1997.3.27. 96헌바28 등; 헌재 2004.9.23. 2002헌가17 등)이다.

또한 영장주의는 "(구속개시) 시점에서 신체의 자유에 대한 박탈의 허용만이 아니라 그 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 정지 또는 실효시킬 것인지 여부의 결정도 오직 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미한다.(헌재 1992.12.24. 92헌가8 결정)”

법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 (재판)의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다. (적법절차)의 원칙은 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용되는 것으로서(헌재 2001.11.29. 2001헌바41 결정), 법률이 정한 형식적 절차와 (실체적) 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있으며, 형사소송절차와 관련하여서는 형사소송절차의 전반을 (기본권) 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리(헌재 1996.12.26. 94헌바1 결정)이다.

헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙의 (특별규정)이므로, 헌법상 영장주의원칙에 위배되는 조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다.

3.3 2020610160 이유림

2020-10-28 13:03:17 UTC

Q1 다음 사안에서 수소법원의 조치를 예측하시오.

D는 V의 저작권을 침해한 저작권법위반죄(친고죄) 혐의로 기소되었다. 제1심 판결선고 전에 D는 V로부터 받은 합의서를 제출하면서 공소기각 재판을 구하였다. 합의서에는 “‘당사자 간에 원만히 합의되어 민·형사상 문제를 일체 거론하지 않기로 화해되었으므로 피고인에게 중형을 내리기보다는 법의 온정을 베풀어 사회에 봉사할 수 있도록 관대한 처분을 바란다.”고 기재되어 있다.

1. 수소법원은 공소기각 판결을 선고할 것이다(327조 5호).

2. 친고죄에 있어서 합의서의 제출이 고소취소로서의 효력을 갖는지 문제된다.

3. 고소와 그 취소는 국가기관에 대한 소송행위이나 합의는 사적 계약에 불과하다. 합의서 제출로 곧바로 취소를 단정할 수 없고 합의서의 내용, 당사자가 합의에 이르게 된 과정을 잘 살펴 개별적으로 고소취소를 인정해야 한다(판례).

4. 판례는 합의서 및 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 법원에 제출된 사안에서는 고소취소를 인정했으나 법원에 합의서 제출 후에 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술한 사안에서는 고소취소를 인정하지 않았다.

5. 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다(232조 1항). 친고죄에서 고소의 취소가 있은 때에는 공소기각판결(327조 5항)을 선고하여야 한다.

6. 사안의 합의서는 기재내용은 1심 법원에 대한 D의 처벌을 희망하던 종전 의사를 철회하겠다는 의사표시로 해석된다. 또한 이는 제 1심판결선고 전에 제출되었으므로 V의 적법한 고소취소가 있은 것으로 판단된다.

Q2. D는 V의 저작권을 침해하여 저작권법위반죄(친고죄) 혐의로 기소되었다. 제1심 판결선고 전에 D는 V로부터 받은 합의서를 제출하면서 공소기각 재판을 구하였다. 합의서에는 “고소인과 피고소인 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다.”고 기재되어 있다. 합의서 제출 후에 고소인이 법정에 나와 ‘고소취소의 의사가 없다.’고 진술하였다

1. 수소법원은 심리를 속행할 것이다.

2. 친고죄에 있어서 합의서의 제출이 고소취소로서의 효력을 갖는지 문제된다.

4. 법원에 제출된 합의서에는 원만한 해결로 추후 이의제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재되어있을 뿐이고 그 합의서 제출 후에 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술하였다면 위 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소는 취소되지 아니한 것이다(판례).

5. 사안의 경우, 합의서는 V와 D 상호간에 원만히 해결되었으므로 합의한다는 취지가 기재된 서면에 불과하고, 고소인 V는 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서는 고소취소의 효력이 발생할 수 없다.

2.13 문제풀이 (윤주형 2020610120)

jyoon95 — 2020-10-28 13:40:01 UTC

Q1. 구속된 피의자 S는 변호인과의 접견에서 변호인으로부터 진술거부권이 있다는 조언과 함께 적극적으로 ‘일체의 진술을 거부하라'는 권고를 받고, 수사 검사의 신문에 대하여 진술을 거부하였다. S가 진술을 거부하게 된 경위를 확인한 검사는 ‘변호인이 수사를 방해한다’는 이유 등으로 S와 변호인간의 접견을 금지하였다. 검사의 접견금지처분의 적법성을 논하고 위법할 경우 구제방법을 논하시오.

1. 검사의 접견금지처분은 위법하며, S는 준항고(제417조)하여 그 권리를 구제받을 수 있다.
2. 변호인과의 접견교통권은 헌법 제12조, 형사소송법 제34조에 의해 보장된 권리이며, 이는 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위한 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다(判例).
3. 변호인은 ‘정당한 사유가 없는 한’ 피의자신문에 참여할 수 있는 접견교통권이 보장된다(제243조의2). 변호인의 참여에 관한 처분에 대한 불복이 있으면 준항고로 처분의 취소를 청구할 수 있다(제417조).
4. 변호사에게는 진실의무가 있으나(변호사법 제24조 제2항), 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려주고 그 행사를 권고하는 것만으로는 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다(判例).
5. 이를 고려할 때 S의 변호인은 수사를 방해하는 것이라고 볼 수 없어 접견교통권을 제한할 정당한 사유가 없고, 이를 침해하는 검사의 처분은 위법하다. 따라서 S는 준항고로 검사의 변호인 접견금지처분에 불복할 수 있고 기타 구제방법으로 법원이 접견금지처분상태에서 행해진 피의자신문조서의 증거능력부인, 접견교통방해자에 대한 불법행위책임 제기 등을 생각해볼 수 있다.

Q2. D는 휴대전화 문자발송 사기 범행의 공범, D2는 D를 도피시키려고 사기범행의 진범행세(허위자백)를 하는 대가로 D(범인도피 교사범)로부터 돈을 받은 사람(범인도피 실행정범), 변호사 D4는 D2의 범행(범인도피 실행정범)을 적극적으로 도운 범인도피방조범의 혐의로 기소되었다. D4는 D2와 D 사이에 위와 같은 부정한 거래가 진행 중이며, D2 사건의 수임과 변론이 그 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고 D로부터 D2 사건을 수임하고, 그들 사이의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 D2와 D 사이의 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하였다. D4는 제1심에서 “범인도피를 방조한 것이 아니라 D2의 정당한 권리를 최대한 방어해 준 데 불과하다. 예를 들어 D와 D2 사이에 위와 같은 거래가 성사되는 데 일정한 역할을 담당하기는 하였으나, D2로 하여금 허위자백을 유지하도록 적극적으로 종용하지는 않았고, D나 D2는 언제라도 D4를 해임하는 등의 방법으로 D4를 사건에서 배제시킬 수 있었고 다른 방법을 통하여 연락을 취하는 것도 가능하였다.”고 변소(주장)하고 있다. D4의 이 주장을 논평하시오.

1. D4의 주장은 타당하지 않다.
2. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하고(변호사법 제2조) 그 직무를 수행할 때 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다(변호사법 제24조 제2항).
3. 변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그 이익을 대변하는 것이라도 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따라 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다(判例).
4. 사안에서 D4는 D와 D2 간의 부정한 거래를 인식하였고 사건의 수임과 변론이 이와 관계있을 것임을 인식하였음에도 불구하고 변론행위라는 명목으로 그러한 행위에 적극적으로 관여하였다. 이러한 행위는 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익을 대변하는 것이라 볼 수 없다.

2.6. Q3, Q4 박영민(2020610145)

2020-11-02 23:09:56 UTC

Q3. D는 2011. 3. 30. 일반자동차방화죄의 혐의로 구속되어 같은 해 4. 4.부터 울산구치소에 수용되었고, 같은 해 4. 20. 울산지방법원에 기소되었다. 공소사실은 “D는 화물연대 1지회 조직차장으로 O, O2, O3 등과 공모하여, 화물연대 총파업 결의에 따라 조합원들의 파업을 독려하고, 총파업에 동참하지 않고 운행 중인 화물차량 운전기사들로 하여금 파업기간 동안 화물운송을 못하게 하기 위하여, 파업에 참가하지 않고 화물을 적재한 차량을 방화하기로 마음먹고, 2010. 12. 1. 01:50경 양산시 물금읍 증산리 소재 (주)양산 ICD 사무실 앞 주차장에서 V 소유의 트레일러에 신너를 뿌리고 불을 붙여서 V들의 화물차량 2대 합계 약 2,333만원 상당의 재물을 손괴하였다.”는 것이다.

2011. 6. 19. 16:30 울산지방법원 101호 법정에서 제1심 제2차 공판이 예정되어 있었다. 위 법정 옆 구속피고인 대기실에서 대기 중이던 D는 16:10경 D를 호송하는 교도관 교위에게 ‘변호인을 접견하게 하여달라’고 요구하였다. 이에 교위는 ‘법정 옆 구속피고인 대기실에서는 변호인 접견이 허용되지 않는다’며 D의 요구를 받아들이지 않았다. ‘교도관 교위가 2011. 6. 19. 16:10경 울산지방법원 101호 법정 옆 구속피고인 대기실에서 D의 변호인접견을 허용하지 않은 행위’(이하 ‘이 사건 접견불허행위’이라고 한다)는 정당한가?

1. 이 사건 접견불허행위는 정당하다.

2. 우리 헌법은 신체구속을 당한 사람에 대하여 누구든지 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있다(헌법 제12조 제4항). ‘변호인의 조력’은 ‘변호인의 충분한 조력’을 의미하는 것인바, 변호인의 조력을 받을 권리의 필수적 내용은 신체구속을 당한 사람과 변호인과의 접견교통이다.

3. 다만 구속피고인의 변호인 면접ㆍ교섭권은 국가형벌권의 적정한 행사와 피고인의 인권보호라는 형사소송절차의 전체적인 체계 안에서 의미를 갖고 있는 것이므로, 변호인 면접교섭권도 형사소송절차의 위와 같은 목적을 구현하기 위하여 제한될 수 있다(判例).

4. 사안의 경우, 교위가 D의 변호인과의 면접을 허용하려면, 법정으로 들어가 변호인을 찾은 후 면담의 비밀성이 보장되고 계호에도 문제가 없는 공간을 찾아서 면담을 하게 하여줄 수밖에 없는데, 이와 같은 행위를 하여줄 경우 다른 피고인들의 계호 등 교도행정업무에 치명적 위험이 될 가능성이 있다. 따라서 교위의 접견불허행위는 D의 변호인 면접·교섭권에 대한 정당한 제한행위에 해당한다.

Q4. D는 사기 등의 죄로 2019. 3. 3. 기소되어 선고기일인 5. 1.에 이르기까지 불구속 상태로 공판을 받았고, 선고기일에 불출석하여 5. 27. 구속되었고, 그 후 20여일이 지난 6. 19. 공판기일이 다시 열렸으며, 그로부터 5일 후인 6. 24. 판결이 선고되었다. D가 구속된 후 6. 1. D의 국선변호인이 선정되었고, 그 국선변호인은 6. 5. D에 대한 접견을 신청하였는데, 접견을 희망한 6. 6.이 현충일로 공휴일이라는 이유로 접견이 거부되었다. 이로부터 이틀 후인 6. 8. D와 변호인의 접견이 실시되었고 그 후로도 공판기일까지는 열흘 넘는 기간이 남아 있었다. D는 방어권 행사를 위해 특히 ‘2019. 6. 6.’이라는 특정한 시점에 변호인과의 접견이 필요하였다거나, 그날 변호인과의 접견이 이루어지지 못해 방어권 행사와 관련하여 어떠한 불이익을 입었는지에 대하여 아무런 구체적인 주장을 하지 못하고 있다. D는 거의 불구속 상태에서 재판을 받았으며, 구속된 후 새로이 공판기일이 열리기는 하였으나 그 공판기일은 D를 위한 국선변호인이 선정된 6. 1.부터 따져 18일 후인 6. 19. 예정되어 있었다. 접견을 희망한 일자가 공휴일이라는 이유로 접견을 거부한 구치소장의 처분은 타당한가?

1. 이 사건 접견불허행위는 정당하다.

3. 다만 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하는 목적은 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 것이므로, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 있으려면 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비추어 보아 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어권 행사에 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야 한다(判例).

4. 사안의 경우 D의 불구속 상태에서 사실상 재판은 모두 진행되었다고 볼 수 있고, 구속된 후 새로이 열린 공판기일은 국선변호인 선정일로부터 18일 후에 예정되어 있었으므로 청구인이 국선변호인을 접견하고 조력을 받을 수 있는 기간은 충분히 있었다고 할 수 있으며, 접견은 불허된 날(6.6.) 이틀 후에 접견이 실시되었고, 그 후로도 공판기일까지는 열흘 넘는 기간이 남아 있었으므로, 6.6.에 변호인 접견이 이루어지지 못하였다고 해서 D의 방어권 행사에 불이익이 있었다고 보기 어렵다.

2.4 Q2~3 김현우2020610139

2020-11-03 03:24:06 UTC

Q2. D(쟌 다우)는 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 ‘음비법’으로 약칭함) 위반죄(불법 성인피시방 영업행위 등의 범죄사실)로 지명수배되어 있던 탓에 주거지를 수개월간 떠나 있다가 집 근처로 돌아와서 자신의 처를 전화로 불러내어 인근 모텔에 투숙하였다. 위 음비법 위반행위의 수사를 담당하던 경찰관 3명은 D가 처와 함께 모텔에 투숙한 사실을 확인하고, 도주나 자해의 우려를 이유로 D를 긴급체포하려고 새벽 1시에 마스터키로 모텔방문을 열고 방안으로 들어가면서, “당신, 쟌 다우(D의 이름)지?”라고 하면서 체포하려 하였는데, D는 “나는 쟌 다우가 아니라 인디애나 죤스(D의 동생의 이름)인데요”라고 대답하였다. 경찰관들은 D의 지문을 확인하려 하였다. 그러자 D는 태도를 돌변하여 욕설을 하면서 주먹으로 유리창을 깨뜨리고 유리조각을 쥐고 경찰관들이 다가오지 못하도록 앞으로 휘둘렀다. 이에 경찰관들은 D를 제압하기 위하여 D와 엉켜서 20분간의 몸싸움을 하기에 이르렀다. 이 때문에 경찰관들은 체포 전에 ‘(준)미란다 원칙(체포와 피의사실 등 피체포자의 권리사항)의 고지’를 하지 못하고, D를 제압한 후 비로소 ‘체포와 피의사실 등의 고지’를 하였다. 이에 앞서 경찰관들은 D에게 ‘경남 지방 경찰청에 지명수배되어 있는 사실’과 ‘불법 성인피시방 영업행위 등의 범죄사실’만 말한 채 곧바로 D의 신분증을 제시해 줄 것을 요구하였고, ‘D가 동생의 운전면허증을 제시’하는 바람에 경찰관들이 그 운전면허증으로 지문조회를 하는 동안에도 D에게 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하거나 변명할 기회를 준 바는 없다.

경찰관들이 위 몸싸움 과정에서 상해를 입었다. D는 당초 음비법 위반죄 혐의로 기소되었는데 특수공무집행방해치상죄의 혐의가 추가기소 되었다. 검사는 “대법원 99도4341 판결에서 적시한 바와 같이, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는, 그 제압과정 또는 제압 이후에 ‘체포와 피의사실 등의 고지’를 하면 무방하며, 이 사건 경찰관들은 긴급체포에 관한 적법한 직무집행을 한 것”이라고 주장하였다. 검사의 주장은 타당한가?

1. I: 피고인의 진술거부권을 고지하는 의무, 이른바 미란다 원칙의 고지시기가 문제된다.

3. R: 미란다원칙의 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 그 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다. (판례)

4. A: 경찰관으로서는 체포하려는 상대방의 도주나 자해우려를 이유로 필요한 조치를 취하는 것이 당연하며, 체포하려는 상대방이 D본인이 맞는지 확인한 후에 미란다 원칙을 고지하여야 한다. 만약 D가 타인의 명의를 주장하면 경찰관은 지문 감식 등을 통해 본인 여부를 확인하여야 하고 이러한 확인절차가 없는 상태에서 체포가 이루어지면 더 큰 인권침해가 발생할 소지가 있다. 따라서 경찰관은 D를 체포하기 위해 격한 몸싸움을 하는 과정에서 진술거부권을 고지할 여력이 안 되었다고 판단할 수 있으므로 제압한 후 지체 없이 고지한 경우에는 진술거부권 고지 의무를 위반한 것이 아니다.

6. C: 검사의 주장은 타당하지 않고, 위의 과정으로 수집된 증거는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정될 것이다(법 제308조의2).

Q3. 마약류관리에 관한 법률 위반(필로폰 판매)죄의 피의사건의 참고인에게 진술거부권을 고지하지 않고 작성한 참고인진술조서(전문예외요건은 충족함)에 증거능력이 있는가?

1. 사안의 참고인진술조서는 증거능력이 있다.

2. ⓵진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위의 인정시기 및 ⓶피의자지위가 없는 자에게 진술거부권이 고지되지 않은 경우 그 진술의 증거능력이 문제된다.

3. 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다(判例).

4. 또한 참고인이 검찰조사를 받을 당시 혹은 그 후라도 검사가 참고인에 대한 진술거부권 고지를 잠탈할 목적으로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사를 한 것으로 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 참고인 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없다(判例).

5. 사안의 경우, 참고인이 공범자로 의심된다는 사정만 있는 경우이므로 검사가 참고인에 대한 범죄혐의를 인지하여 수사가 개시된 때라고 볼 수 없고, 그에 대한 참고인진술은 피의자신문의 성질을 갖지 않는다.

6. 따라서 그 참고인진술은 진술거부권의 고지 대상이 되지 않으므로 진술거부권의 고지가 없었던 경우에도 증거능력이 있다.

3.1.2 한이경

2020-11-03 06:05:33 UTC

Q2. D는 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 위반 혐의로 기소되었다. 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청은 지체 없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않은 채, 고발 없이 수사를 진행하였고, 이후 위 사무소장이 지방경찰청장의 고발의뢰에 따라 고발하면서 그 사유를 ‘지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되었다’라고만 기재하였다. 법원의 조치를 예측하시오.

1. 수사는 적법하므로, 이후 고발이 있은 이상 공소제기가 있는 경우 법원은 실체의 재판을 하여야 한다.2. 일반사법경찰관리의 출입국사범에 대한 수사를 함에 있어 ⓵출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 한 수사 또는 ⓶입건후 즉시 출입국관리소장에게 인계하지 않았다는 이유로 소급하여 위법하게 되는지 문제된다. 3. 수사기관은 즉고발사건의 대상이 되는 범죄를 인지한 경우, 이를 출입국관리소장에게 인계하여야 한다(출입국관리법 제101조 제2항).3. ‘세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄‘에서 고소 또는 고발은 소추조건에 불과하고 수사의 조건은 아니며 고소나 고발이 있기 전의 수사는 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태에서 행하여졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 적법하다(★判例). 4. 또한, “출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 출입국관리사무소장 등에게 인계하여야 한다”는 출입국관리법의 규정을 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고 볼 수 없으므로 이를 위반한 사경의 수사가 위법하게 되는 것은 아니다(判例). 5. 사안의 경우, 수사가 장차 고발의 가능성이 없는 사정하에서 이루어졌다는 점이 발견되지 않고, 지방경찰청에서 같은 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다.

3.12 한이경

2020-11-03 06:08:26 UTC

B 회계법인에 소속된 공인회계사 S는 2019. 8. 6. A 회계법인에 소속된 공인회계사 D를 저작권침해죄(친고죄) 혐의로 고소하였다. S는 “D가 자신의 저서를 표절했다. D2는 이 표절행위를 교사하였다.”고 주장하였다. 검사는 피고소인 D 외에 A 회계법인의 대표사원 D2, A(업무주인 회계법인)까지 기소하였다. D2와 A의 변호인은 “1. A 회계법인의 대표사원 D2에 대하여는 고소가 없는데 기소되었으므로 이 기소는 무효이며, 2. 회계법인 A에 대한 고소는 ‘범인을 알게 된 날로부터 6개월 후에 제기된 것으로서 효력이 없고, 따라서 회계법인에 대한 공소는 친고죄에서 고소 없이 제기된 것이 되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.’고 주장한다. 검사의 입장에서 위 쟁점들에 대하여 논박하시오.

1. D2와 A회계법인에 대한 기소는 적법하다.
2. 친고죄에 있어서 고소의 효력이 미치는 범위에 관하여 ①수인의 공범 중 1인이나 일부에 대한 고소가 다른 공범자 전원에게 효력이 미치는지 여부와 ②양벌규정에 의하여 처벌을 받는 법인에 대하여 별도의 고소가 필요한지 여부가 문제된다.
3. ①형사소송법 233조는 ‘친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다’고 하여 주관적 불가분의 원칙을 규정하고 있다.
4.②고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로, 고소인은 범죄사실을 특정하여 신고하면 족하고 범인이 누구인지 나아가 범인 중 처벌을 구하는 자가 누구인지를 적시할 필요도 없는 바, 친고죄의 경우에 있어서도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 나아가 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요한다고 할 수는 없다.(판례)
5.사안의 경우, 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소는 다른 공범자(교사범)인 D2에 대하여도 효력이 있으므로 D2에 대한 기소는 적법하며, 양벌규정에 의하여 처벌받는 A회계법인에 대하여 별도의 고소를 요하지 않으므로 A에 대한 기소도 적법하다.

9.2.10 (2) (2020610105 한이경)

2020-11-03 06:29:13 UTC

D2는 당초 조세포탈혐의를 받고 구속된 피의자였다. 검사 P는 D2의 조세포탈혐의의 증거를 수집한다는 명목으로 적법하게 발부된 수색・압수영장을 소지하고 그 영장에 기재된 수색・압수 장소인 D2의 사무실에서 영장을 집행하여 D2의 사무실에 보관된 업무일지를 압수하였다. 그런데 이 업무일지는 P의 예상과 달리 영장에 기재된 혐의사실과 무관하고 오히려 횡령죄의 증거였다. 검사는 위 사무실에서 압수한 업무일지를 피압수자인 D2에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보유하고 있다가, 압수일자로부터 2개월 후에 D2의 동생인 O5를 검사실로 불러 ‘압수물건(업무일지) 수령서 및 임의로 재제출한다는 취지의 제출서’를 작성하게 한 다음, 당시 검사실로 오게 한 수사관 O6에게 이를 제출하도록 하였다. O5가 위 ‘압수물건 수령서 및 재제출서’를 작성할 당시 D2는 구속 상태에서 횡령죄 혐의로 재판을 받고 있었다. D2의 횡령죄 혐의의 재판에서 증인으로 출석한 O5는 ‘당시 검사가 자료 인계를 요청하면서 이에 응하지 않을 경우 형인 D2 및 자신(O5)의 사업에 대하여도 불이익이 있을 것이라고 위협하였다’는 취지의 진술을 하였다. 업무일지가 D2의 유죄증거로 제출되었다. 이 업무일지의 증거능력을 논하시오.

1 [C] 업무일지의 증거능력은 부정될 것이다.(제308조의2).

2. [R] 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.(215조 1항), 법원은 필요한 때에 피고사건과 관계 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수할 수 있다(219조, 106조 1항)

3. [R] 106조 1항이 규정하는 피고 사건 내지 215조 1항이 규정하는 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 없다면, 이와 같은 압수는 헌법 12조 1항 후문, 3항 본문이 규정하는 헌법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다.

4. [R] 그러나 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 경우 증거능력을 인정할 수 있다.(判例) 다만, 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다.(判例)

5. [A] 사안의 경우 O5의 진술(검사가 협박했다는 진술)에 따라 제출의 임의성이 인정되지 않을 것이다.

9.2.11 김단아(2019610008)

2020-11-05 05:17:29 UTC

D는 “이적 표현물을 이적 인터넷 사이트에 올려” 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 검사 P는 유죄증거를 확보하기 위하여 포털업체 N사에 압수·수색영장 사본을 팩스로 보낸 다음 D가 이적 인터넷 사이트에 보낸 이 메일이 저장된 USB를 건네받았다. 이 USB가 주된 유죄증거로 제출되었다. P가 N사에 압수·수색영장 원본을 교부하거나 제시한 사실은 없다. 귀하는 D의 변호인이다. 수소법원이 이 USB를 증거로 채택할 수 없는 이유를 논증하시오.

(1) 압수수색시 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이며 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건과 압수수색의 사유가 특정되어야 한다. (215조, 219조, 114조1항)
(2) 또한 영장은 처분받는 자에게 반드시 제시되어야 하며, 이는 목록으로 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다.(219조, 129조, 118조) 또한 영장은 최우량증거제출 규칙에 의거하여 원본으로 제출되어야 한다.
(3) 최우량 증거 제출 규칙에도 예외로, 급속을 요할 때에는 미란다 경고도 생략할 수 있다. 그러나 급속한 사유가 종료한 때에 즉시 미비점이 보정되어야 한다.
(4) 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 이에 따르지 않은 것은 적법한 절차에 따르지 않은
것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(判)
(5) 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 증거로 사용될 수 없도록 규정한다(제308조의2).
(6) 사안의 경우, 영장의 원본이 제시되지 않았으며 사후에 합리적인 기한 내에 영장 원본이 제출되어 미비점이 보정된 것도 아닌 바, 위와 같이 압수된 이메일은 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로서 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
(답은 이렇게 쓰되,원본제출이나 피의자에 대한 제시를 강요하는 것은 부당하다-교수님소견)

2020-11-10 06:53:13 UTC

오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되며, 이러한 임의동행의 적법성은 수사기관이 입증해야 한다(判).

1.3 2020610126 구소현

2020-11-17 06:12:08 UTC

Q1. 상급심의 법관이 기소 전에 증거보전절차(법 184조) 혹은 수사상의 증인신문절차(법 제221조의2)에 관여한 것이 전심재판의 기초되는 조사심리에 관여한 것인가?

1. [C] 법관의 두 행위는 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 것에 해당하지 않는다. 그러나 증거보전절차 혹은 수사상의 증인신문절차에 관여하면 그 재판의 내용에 상당한 정도의 정보를 입수할 수 있기 때문에 판례의 태도는 납득하기 어렵다.

2. [R] 제17조 제7호의 제척원인인 ‘그 기초되는 조사에 관여한 때’라 함은 ‘전심재판의 내용 형성에 사용될 자료’의 수집, 조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말한다.

3. [R] 그러나 공소제기 전 검사 청구로 법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 실체적 내용형성에 영향을 미친 것이 아니기 때문에 법 제17조 제7호의 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다(判例).

4. [A] 상급심의 법관이 수사단계·하급심에서 증거보전절차(법 184조) 혹은 수사상의 증인신문절차(법 제221조의2)에 관여하였다 하더라도 전심재판의 실체적 내용형성에 영향을 미친 것이 아니므로 제척사유에 해당하지 않는다.

Q2. 수사단계에서 피고인에게 구속영장을 발부한 법관이 항소심에 관여하는 것이 전심재판의 기초되는 조사・심리에 관여한 것인가?

1. [C] 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 것에 해당하지 않는다.

2. [R] 전심재판의 기초되는 조사심리에 ‘관여’하는 것이란 ‘전심재판의 실체적 내용형성에 영향을 미친 것’을 말하며 공소제기의 전인가 후인지를 묻지 않는다.

3. [A] 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 제17조 제7호에 해당된다고 볼 수 없다(判例). 구속영장 발부는 실체적 내용이 아니라 순절차적인 사항에 관련되기 때문이다.

Q3. 재정신청절차(기소강제절차)에서 공소제기결정에 관여한 법관(고등법원 판사)이 당해사건의 제1심과 항소심 재판에 관여하면 ‘전심재판’의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 것인가?

1. [C] 제17조 제7호의 제척사유에 해당하지 않는다. 그러나 공소제기결정에 관여한 법관은 사건의 실체에 대하여 예단을 가지고 있다고 할 수 있으므로 이는 입법상의 불비라고 생각된다. 따라서 문리해석상 제척사유는 되지 않는다 하더라도, 최소한 제18조 제2호의 기피사유에 해당한다고 볼 것이다.
2. [I] 재정신청절차(기소강제절차)에서 공소제기결정에 관여한 법관(고등법원 판사)이 당해사건의 제1심과 항소심 재판에 관여하면 ‘전심재판’의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 것인지 문제된다.
3. [R] 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 경우 제척사유에 해당하는데(17조 7호) 항소심에서는 1심, 상고심에서는 1심과 항소심이 전심이 된다.
4. [R] 그러나 재정신청절차와 제1심이나 항소심의 관계는 제17조 제7호의 전심과 상급심의 관계가 아니다.

2020-11-17 06:16:49 UTC

호의 기피사유에 해당한다고 볼 것이다.

2020-11-17 06:21:28 UTC

한 공소장변경허가신청을 불허하고, 증거신청을 채택하지 않은 것은 법관의 소송지휘권에 해당하므로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵다.

2.4 Q1. (11.19.추가질문) 2020610137 김채윤

2020-11-19 04:47:49 UTC

귀하는 검사이다. '비디오테이프에 대한 검증조서'(전문 예외 요건은 충족함)를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다는 취지의 의견을 작성하시오.

스탠딩 법리

기본권침해를 주장하는 자는 자신의 기본권침해를 주장하여야 하고 타인의 기본권침해의 효과를 자신의 권리주장에 원용할 수 없다’는 미국 대법원의 스탠딩 법리가 존재한다.

검사의 의견

피고인이 아닌 자에 대하여 행해진 절차적 기본권의 침해는 피고인에 대한 위법수집증거에 영향을 주지 않는다는 미국의 스탠딩 법리에 따르면, 미란다 경고 고지를 받을 권리 침해당한 자는 D3이고, D는 고지를 받을 권리를 침해당하지 않았으므로 이를 주장할 주장적격(스탠딩)이 없다.

검토

1. 그러나, 위와 같은 검사의 의견은 받아들여지지 않을 것이다.
2. 피고인이 아닌 자에 대하여 행해진 절차적 기본권의 침해는 피고인에 대한 위법수집증거에 영향을 주지 않는다는 미국의 스탠딩 법리에 대하여 우리 대법원은 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거도 형사소송법 제308조의 2에 의하여 그 증거능력이 부정된다고 하여 스탠딩 법리를 명시적으로 인정하지 않는다(判例).
3. 따라서, D는 타인(D3)의 기본권 침해의 효과를 자신의 권리주장에 원용할 수 있다.

r

2020-11-19 10:30:47 UTC

2020-11-26 06:17:30 UTC

나 외관 등에서 술에 상당히 취한 상태임이 분명히 드러났고, 그 모습을 목격한 V와 V2는 호흡측정 결과를 믿을 수 없다며 경찰관에게 혈액측정을 요구한 상황으로 보아 처벌기준치에 미달한 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있었다고 할 것이다. 7. 나아가 D가 경찰관의 설득에 따라 혈액 채취에 순순히 응하여 혈액 채취 동의서에 서명·무인하였고, 그 과정에서 경찰관이나 피해자들의 강요를 받았다는 정황은 없는 점, D가 경찰서에서 병원으로 이동하여 혈액을 채취할 때까지 이를 거부하는 의사를 표시한 사정도 없는 점에 비추어 보면 혈액 채취는 D의 자발적인 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 있다.

2020-12-01 06:16:02 UTC

3. 제1심은 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻는 심증까지 모두 고려하여 증언의 신빙성 유무를 평가한다(판례). 4. 그러나 항소심은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼으므로, 진술 당시 증인의 태도, 진술의 뉘앙스 등을 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다(판례).

2020-12-03 05:08:09 UTC

달이 송달불능 되었다. 수사기록에는 D의 주민등록상의 주소 외에 직장 주소와 D의 어머니의 전화번호가 적혀 있었다. 제1심은 D에게 소환장 및 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하여 D가 공판기일에 한 번도 출석하지 않은 상태에서 재판절차가 진행되고 유죄판결이 선고되었다. 뒤늦게 이를 알게 된 D가 항소하였다. 항소심은 “제1심이

2020-12-03 05:42:48 UTC

증언거부권이 고지되지 않은 경우에도 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

7.15 간이공판절자 Q1 심한준(2019610052)

2020-12-03 06:22:16 UTC

Q1. D는 “쇠파이프와 각목으로 V의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 ‘다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다’고 말하고, 마이크를 들고 V, V2의 머리를 수회씩 때린”(??? 위반) 혐의로 기소되었다. D는 피고인신문절차에서 공소사실에 대하여 검사가 직접신문을 할 때에는 공소사실을 ‘모두 사실과 다름없다’고 진술하였으나 변호인이 반대신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다. 이 사안이 간이공판절차로 진행될 만한 사안인지를 논하시오.

◐ 형법 제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.> ③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29.>

제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

제283조(협박, 존속협박) ①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29.>

제284조(특수협박) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조 제1항, 제2항의 죄를 범한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

1. 해당 사안은 간이공판절차로 진행될 만한 사안이 아니다.

2. 사안이 간이공판절차에 의해 심판할 수 있는 ‘공소사실에 대하여 자백한 때’에 해당하는지 문제된다.

3. 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.(법 제286조의2)

4. 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다. (판례; 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421)

5. 사안에서 D는 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였으므로 이는 간이공판절차로 진행될 만한 사안이 아니다.

2020 YLS 형소법 03 CN 퀴즈풀이와 질문 댓글 by ­심희기(전임교원/법학전문대학원)

4.1 문제 풀이(2020610025 박미준)

2020610150 신송아

5.2 문제풀이 (2020610140 김홍조)

4.5 문제풀이 (2020610048 안형욱)

4.4 문제풀이 (2019610052 심한준)

4.25 풀이 / 2020610016 김성훈

4.14 풀이 (임주미 / 2020610076)

대물적 강제처분 진위형 (곽용호 / 2020610176)

4.20 풀이 (2020610124 강성훈)

4.16 풀이(정찬영 / 2020610166)

4.4 [Q4] 현행범 체포의 적법례와 위법례 (안정근, 2020610162

4.3 문제풀이 (2020610045 송지은)

4.24 문제풀이 (2020610132 김민지)

4.10 Q2 문제풀이 (2020610061 이서희)

5.0 수사종결과 기소, 기소유예처분 관련 Q3문제풀이 (김지혜)

4.7 문제풀이 (윤주형 2020610120)

1.1 문제풀이 (2019610133 윤유정)

[4.16] 음주운전피의자 채혈의 적법례와 위법례 대비(Q3)

[4.22] Q3(2019610007 김기범)

4.16 Q1 문제풀이(2020610078 장봉준)

4.16 Q4 Q5 문제풀이 (2020610165 정이영)

5.1 Q4,Q5 문제풀이 2020610139 김현우

4.11 문제풀이(2019610069 이성준)

4.18 Q2 (2020610105 한이경)

4.18 Q3 (2020610114 황주희)

4.13 (2020610160 이유림)

5.1(Q1&2) 문제풀이 (2020610173 김진수)

4.8 2020610179 이동현

4.21 피압수자의 압수물에 대한 권리포기행위와 압수물환부청구권 (2020610126 구소현)

5.0. 2020610017 김수진

4.23. 2020610013 김도원

4.9. 2020610180 이상진

4.22 Q2 문제풀이 / 2020610130 김규영

4.6. 2020610055 오예진

4.15 풀이 / 임준희(2020610077)

5.1 Q3 풀이 / 김채윤(2020610137)

4.17 Q2 문제풀이 (2020610097 최승윤)

4.22 Q1 문제풀이 (2020610012 권서영)

4.17 Q1 풀이(2020610091 조혜준)

4.16 Q1 문제풀이 (2020610084 전예송)

4.18 Q1 문제풀이 (2020610104 한우림)

4.2 Q3 문제풀이(2020610036 박철기)

4.17 Q3-Q10 / 2020610169 하동진

4.2 Q1·Q2 (2020610145 박영민)

4.12 자동차 위치추적 전자장치 부착의 적법성(이영찬)

4.19 통제배달 / 김단아(2019610008)

6.3 Q4 풀이 (2020610124 강성훈)

6.3. Q5 곽용호 2020610176

5.6 [2] 심한준 2019610052

5.10 Q2,3,4 이상진 2020610180

6.1 Q2. 황주희 2020610114

2020610061 이서희

6.5 Q1 문제풀이 / 2020610016 김성훈

5.14 Q1~Q3 /2020610084 전예송

6.5 Q5~Q6 /2020610173 김진수

6.3 Q8~Q9 / 2020610012 권서영

[6.9] 2020610140 김홍조

2020610150 신송아

2020610078 장봉준

5.5 문제풀이 / 2020610045 송지은

6.3 문제 풀이(2019610133 윤유정)

5.7 [Q1] 공소장특정 (안정근, 2020610152)

6.3 Q14,15 / 2020610013 김도원

5.15 Q1, Q2 (2020610091 조혜준)

5.14 Q8 (2020610166 정찬영)

5.15 Q3, Q4 (2020610097 최승윤)

6.4 (2020610132 김민지)

6.1 Q1 문제풀이 (2020610105 한이경)

6.3 Q6∼7 (2020610126 구소현)

5.10 Q1

5.8 Q3,4,5 문제풀이 (2020610120 윤주형)

6.5 Q2 (2020610017 김수진)

5.11 Q1. (2019610069 이성준)

5.12 Q2 (2020610077 임준희)

5.11 Q3 (2020610160 이유림)

6.5 Q3, 4 문제풀이 (김지혜 2019610173)

[6.3]Q12∼13(김기범 2019610007)

5.14 Q7 문제풀이 (2020610165 정이영)

5.15 Q7, Q8 (2020610104 한우림)

2020 YLS 형소법 03 CN 퀴즈풀이와 질문 댓글 by 심희기(전임교원/법학전문대학원)