Uno de los puntos más relevantes del presente decreto fue que permitió negociar el tema de los salarios y factores prestacionales. A través del parágrafo 2 del artículo 5, dispuso lo siguiente: “En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República”. Se observa que, a diferencia del decreto 1062, se permite negociar y concertar (anteriormente solo se podía concertar). No obstante del avance que implica este mandato, resulta problemático (aunque entendible) que la negociación y concertación se condicione a “las posibilidades fiscales y presupuestales”. Una de las reglas de aplicación del decreto es el respeto al presupuesto público, a la sostenibilidad y estabilidad fiscal. El desafio que se presenta es evidente: Garantizar unas condiciones laborales individuales dignas, sin menoscabar el presupuesto público. Este punto diferencia sustancialmente las negociaciones colectivas del sector público con las del sector privado. Mientras las empresas privadas pueden disponer de sus recursos como deseen, las entidades estatatales están supeditadas- si se quiere decir “amarradas” – al criterio señalado con anterioridad. 

 

Ligado a lo anterior, un punto que resulta problemático de este decreto es que no introdujo la posibilidad de acudir a un tribunal de arbitramento en caso de que los negociadores no lleguen a un acuerdo. Su artículo 7 tan solo dispuso que: “Si vencido el término inicial para la negociación y su prórroga no hubiere acuerdo o éste solo fuere parcial, las partes dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, podrán convenir en acudir a un mediador designado por ellas. El Ministerio del Trabajo reglamentará la designación del mediador cuando no haya acuerdo sobre su nombre”. No obstante del papel que puedan desempeñar, la naturaleza de dicha figura permite que la entidad estatal decida no acatar las recomendaciones que haga el mediador. Para ello, se pueden valer del argumento de que no hay presupuesto que les permita acatar la solución planteada, asunto evidentemente escamoso en la negociación colectiva del sector público. 

 

Por último, quisiera señalar otra gran diferencia con la negociación colectiva del sector privado. Tal y como lo vimos en la clase pasada, el modelo de negociación en el sector privado en Colombia es disperso (empresa por empresa). En contraposición, el artículo 7 del presente decreto estipula que constituye un ámbito de la negociación: “El general o de contenido común, con efectos para todos los empleados públicos o para parte de ellos, por región, departamento, distrito o municipio”. 

2.     El inciso segundo del artículo 65 de la Ley 143 de 1994 contraria el artículo 116 de la Constitución al prever que un conflicto se resuelva obligatoriamente por medio de particulares que han sido investidos de la función de administrar justicia en condición de árbitros, lo que desconoce el principio de voluntariedad del arbitramento.

3.     Las frases “solicitud de arbitramento serán decididas ” y “por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores” contenidas en  el artículos 61 de la Ley 50 de 1990, el numeral 2 del artículo 62  de la misma ley y la expresión “si la mayoría absoluta” del artículo 18 de la Ley 584 de 2000 vulneran el artículo 116 de la Carta, al permitir que la decisión de acudir a arbitramento sea tomada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores y no sea adoptada de manera unánime, lo que según el demandante sería contrario al principio de voluntariedad del arbitramento.

4.     La expresión “de carácter permanente” del artículo 139 CPTSS quebranta el artículo 116 superior al facultar a las partes de una convención colectiva de trabajo a establecer tribunales o comisiones de arbitraje de carácter permanente, cuando ésta modalidad de administración de justicia sólo puede ser temporal, de acuerdo con el mencionado artículo constitucional.

5.     La expresión “o técnico” y la frase “[c]uando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico” comprendida en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y los artículos 74 de la ley 80 de 1991 y 46 del Decreto 2279 de 1989 contrarían artículo 116 de la Constitución Política, al consagrar una modalidad de arbitraje diferente a las establecidas en esta disposición superior, que sólo contempla el arbitramento en derecho y en equidad.

6.     Los artículos 130, 131 y 132 de la ley 446 de 1998 infringen igualmente el artículo 116, al autorizar a un particular a impartir justicia, en un supuesto diferente a los contemplados en el referido artículo constitucional.

obligar a cualquiera de las partes del contrato de concesión a acudir este mecanismo de solución de conflictos cuando difieran en el dictamen pericial vulnera el artículo 116 de la Constitución.

 Por otro lado, este decreto solamente le es aplicable a las organizaciones sindicales de empleados públicos; por lo que se excluye a los empleados públicos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción constitucional o que su ejercicio implique la adopción de políticas públicas; también, el decreto no le será aplicable a los trabajadores oficiales, los servidores de elección popular y el personal que conforma las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Lo anterior, a mi criterio, puede deberse a las funciones delegadas por la Constitución a este conjunto de organizaciones, pues, como lo dicta el artículo 3º del decreto, es menester respetar la competencia constitucional y atribuida a las entidades y autoridades, por lo que se excluye a órganos que inherentemente son acreedores de un nivel menor de libertad. Además, a dichas organizaciones, por remisión expresa del artículo 2º de la Constitución Política, le son atribuidas las funciones que comportan los fines esenciales del Estado, por lo que, como se explicó anteriormente, las negociaciones tampoco pueden ahondar en ciertas materias propias de la naturaleza de las entidades o autoridades públicas. 

No obstante, el Comité es consiente del gran poder que tiene el empleador en cuestión, es por ello que prevee, que en caso de que se haga una negociación con los servidores públicos referente a los salarios o factores económicos, se debe tener en cuenta el presupuesto con el que cuenta cada entidad, asimismo, establece que posteriormente, el gobierno no puede hacer recorte de presupuesto o por medio de una ley desmejorar o desconocer por completo los acuerdos que surgieron de la negociación. Asimismo, el comité recomienda que el gobierno no intervenga en la negociación colectiva como tal, sino que permita que esta se lleve en condiciones similares a las demás negociaciones colectivas, es por ello, que se hace necesario que los problemas que surjan de allí se resuelva por un tercero, lo cual, me parece sumamente resaltar.