Luego de leer la bibliografía referida al tema y ver el video que colgué en el padlet, no cabe duda de que definir este principio es sumamente complejo dada su versatilidad. Si bien podemos encontrarlo definido en el articulo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño no es suficiente desde mi punto de vista. Celebro que esté materializado en un cuerpo normativo, pero ¿Es suficiente? ¿Cómo debe aplicarse? ¿Qué tienen en cuenta los jueces a la hora de aplicarlo? ¿Se basan en informes de profesionales? ¿Escuchan a los NNA? ¿Les preguntan que quieren ellos/ellas? entre otras preguntas que me vienen a la cabeza. 

Coincido con Marisa Herrera cuando dice que es políticamente correcto o que suena muy lindo el concepto, pero el tema es con qué compromiso social del derecho vamos a aplicarlo y si va a ser efectivo para la vida de los NNA. 

Me parece acertado el punto de vista que plasma la Dra. Rubaja en su texto en cuanto se refiere al ISN como un vehículo para garantizar el goce de los derechos humanos de los NNA. “Es la responsabilidad de los operadores del derecho conducir apropiadamente tal vehículo para realizar tal interés en el caso concreto”. Y esto lo relaciono con el compromiso social que deben poner estas personas a la hora de aplicar el ISN en relación al video de Marisa. 

Para concluir, entiendo que las herramientas a tener en cuenta a la hora de aplicar este principio son las que figuran en los círculos pequeños de la foto. Todas estas llevan a un núcleo central que es el Interés Superior de los NNA y que, además deben armonizarse todas en conjunto -por eso las fechas entre cada circulo- para una mejor solución. 

PDF - de mi autoria
Bibligrafia: video de Marisa Herrera y "Capítulo del libro, Seminario Gioja-Cijs "El Derecho Internacional Privado argentino a cinco años de vigencia del Código Civil y Comercial”, 2020, en prensa." Nieve Rubaja

Más allá de las vicisitudes propias del caso, las cuales se pueden leer en el artículo, quiero resaltar en primer lugar el factor tiempo: la niña no ve a su madre hace 5 meses, así como también hace 5 meses que no retorna a su centro de vida, la ciudad de Buenos Aires; lo cual tuvo su origen, según se puede desprender del artículo, en una situación ilícita. 

Además, me surgió la incógnita de por qué no se pudo seguir con el proceso de restitución internacional (en la nota surge que el patrocinio inició en Cancillería el pedido de restitución), sino que la justicia boliviana se tomó la atribución de entender respecto de los derechos de custodia de la niña J. 

Pero ¿qué se debe tener en cuenta para su correcta aplicación? En primer lugar, es de señalar que se debe aplicar este ISN no en forma general, sino concreta y razonada al caso. Para ello, será fundamental aplicar el derecho internacional en forma íntegra (sus principios, convenciones, la interpretación de las mismas por los órganos pertinentes) y compatibilizarlo con el derecho interno, como lo hace el derecho argentino respecto de la adopción internacional, al hace un interpretación más favorable al niño. En adhesión a esto, se debe aclarar que los jueces deben crear puentes que permitan la entreayuda jurisdiccional que permite el derecho constitucional de los niños a, por ejemplo, crecer en una familia, no vivir en una constante incertidumbre sobre su centro de vida. Por último, es esencial tener en cuenta el equilibrio que se debe alcanzar entre las diversas garantías que pueden entrar en juego como bien lo ha expresado la CSJN en el caso “G., M.G. s/ protección de persona” (2008) al referirse a la Observación General Nª5 del Comité, la cual expresa que “…toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; (…) incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente…”.

 

Me pareció interesante traer esta noticia porque podemos ver que un caso, considerado como “el primero del mundo”, puede aún tener ciertas similitudes con un caso actual, sobre todo respecto de las dificultades que se le presentan a los padres para tomar contacto con el hijo y también problemas para volver a la Argentina con el niño. En la noticia se explica que los padres del pequeño pasaron por la Guardería del Hospital de Nueva Delhi, India, o el Hotel donde se hospedaban, que fue su casa durante más de tres semanas, e hicieron paradas obligadas en el Consulado Argentino en la capital India, porque existían trabas para entregarle el DNI y el pasaporte al niño. Esto último se debía a la imposibilidad de inscribir una partida de nacimiento en la que no figurase el nombre de la madre del niño. Frente a esto, la pareja interpuso un recurso de amparo para que el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la Embajada Argentina en India, le otorgase la documentación pertinente, reconociendo la copartenidad y que respecto de uno de ellos existía un vínculo genético.

Finalmente, se autoriza la inscripción en el Registro Civil porteño el nacimiento del niño de los actores, invocándose como fundamento el derecho a la no discriminación por razón de la orientación sexual, el derecho a la identidad, la protección de las relaciones familiares y, principalmente, el principio del Interés Superior del Niño.

 
Les dejo dos links relacionados con este caso
http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/pubpdf/perspe/v07n1a04cajigal.pdf (página 60-64)
https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-200027-2012-08-01.html

Asimismo, indica que se deben reconocer las adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción es susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado, postura también adoptada por la CH de 1993.

Por último, admite el reconocimiento extraterritorial de una adopción internacional cuando sometida en última instancia a un control del orden público internacional, para lo cual se debe tener en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos con la Argentina (orden público de proximidad), no lo contradice. A modo de ejemplo, se puede mencionar el fallo “SFA c/ LCL s/ exequátur y reconocimiento de sentencia extranjera”, en el cual la Corte sostuvo que  “A mayor abundamiento, resulta oportuno recordar que, con el fin de proteger el interés superior del niño y su derecho a la identidad, el Código Civil y Comercial de la Nación ha dispuesto en materia de adopciones extranjeras el deber de reconocimiento de la sentencia foránea, destacando -en lo que al caso interesa- que en el control del orden público exigido en estos asuntos debe tenerse en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República (artículo 2637 del código citado), extremos que no se advierte hayan sido desconocidos por la Cámara”. En virtud de ello, el tribunal comprende que en el examen de compatibilidad del exequátur no puede llegar al extremo de reeditar todas las cuestiones que ya sometidas a decisión judicial foránea ni equiparar aquel control con el propio de una revisión judicial ordinaria.

Les dejo el texto de la Dr. Luciana B. Scotti por si a alguno le interesa:

Scotti, Luciana B.; EL RECONOCIMIENTO DE SITUACIONES FAMILIARES TRANSFRONTERIZAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO *THE RECOGNITION OF CROSS-BORDER FAMILY SITUATIONS IN ARGENTINE PRIVATE INTERNATIONAL LAW*; Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 1 • NUEVA SERIE II (105-132); Año: 2020.

 

 

Las mujeres recurrieron al TEDH, donde alegaron una vulneración al “derecho a la vida privada y familiar” del art. 8 del CEDH (como sucedió en el caso Campanelli que vimos en clase). Para el tribunal internacional, definitivamente la negativa de reconocimiento del emplazamiento filial supone una injerencia en la vida familiar de las mujeres, pero se trata de una injerencia justificada en razón de proteger los principios del derecho de familia islandés. Además, el tribunal entendió que existe un equilibrio entre los intereses de las demandantes y los intereses del Estado islandés, puesto que en este caso, se reconoció la figura de acogida del niño.

La Cámara de apelación argentina entiende que resulta aplicable, teniendo en cuenta la prelación normativa, la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, no así los TM de 1889 y 1940 ni la Convención Interamericana sobre obligaciones alimenticias, por no ser Alemania parte de estas últimas.

Esta Convención explica que la ley del Estado del demandado, Alemania, y el DIP de dicho Estado rige cuestiones relativas a las acciones sobre alimentos.

Por lo tanto, la Cámara debe acceder al conocimiento del derecho alemán y lograr su comprensión a través de los medios que entienda pertinentes, con el objeto de aplicar el DIP alemán como si fuera un juez de dicho Estado. Ello resulta compatible con lo prescripto en el artículo 2595 del CCyCN, que indica que "...el juez establece su contenido -el del derecho extranjero- , y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece,..."

Por lo expresado, la Cámara decide que se debe tener en cuenta las tablas de Düsseldorf  del derecho alemán, ya que el supremo tribunal alemán admite su validez y los jueces las aplican regularmente.

Asimismo, redujo a la mitad el monto que correspondía por las tablas, atendiendo a las circunstancias del caso, la normativa del código alemán y la finalidad de la prestación alimentaria. En cuanto a esto último, destaca que los alimentos tienen el objeto de cubrir necesidades de desarrollo del alimentado, las cuales están relacionadas al nivel socioeconómico y cultural del que gozaban los alimentados hasta el cese de la convivencia de los progenitores.

 debido 

Para comprender mejor lo precedente, voy a exponer en forma breve los hechos.
La madre del niño, “Richi”, escapa con aquel de Venezuela en el año 2018, con el argumento de que “se iba unos días de vacaciones a la capital del Estado de Sucre, Cumaná”. Sin embargo, luego cruza a Perú y allí retiene al niño sin autorización del padre. Frente a ello, el hombre inicia los trámites de extradición con la Justicia de Lima, pero la mujer, al enterarse de ello, vuelve a escapar y ahora a Córdoba, Argentina.

La madre indica en el expediente que “La situación de Venezuela es alarmante. Es imposible la vida ahí. No tenemos provisiones, alimentos, medicina, la salud es inexistente y la posibilidad de trabajo es casi nula”. Asimismo, explica que “En Perú no conseguí empleo por lo que viajé a Argentina. Acá tengo trabajo, un lugar donde vivir tranquila, médicos, y medicamentos para cuando se enferma mi hijo. El acá está estudiando, ha formado amigos, este es su nuevo centro de vida” y agrega que el padre “se la pasaba consumiendo drogas y alcohol, sumado a que siempre tiene muchas mujeres”.
Sin embargo, el padre logra demostrar que el menor estaba a su cargo cuando la madre se lo llevó, lo cual hizo que el tribunal argentino entendiera que el niño estaba bajo “custodia del padre”. Asimismo, indica que tiene un trabajo estable y le es posible mantener al hijo. Además, Richi desmiente que su padre tuviera los vicios mencionados por la mujer o que fuera golpeador.

El magistrado entiende que “No habiendo surgido de la entrevista con el niño un repudio irreductible y férreo a regresar a su país de origen, ni haber alegado circunstancias graves más que la mera preferencia en cuanto a su lugar de residencia, corresponde anteponer a la opinión del niño su interés superior”. Además, sostiene que “La pobreza de un lugar no limita la restitución de un niño. Otra cosa sería, por ejemplo, mandar una chica de vuelta a Afganistán en estos momentos donde las mujeres corren peligro y la madre que vive acá me dice que allá estaría en riesgo. Pero yo no puedo evaluar la pobreza o no pobreza de un país porque en esa tesitura tendríamos que sacar todos los chicos de ese país”.
Otra cuestión que indica el juez es el límite de su accionar conforme a los Tratados de Restitución de Niños, Niñas y Adolescentes que ha ratificado la Argentina, explicando que la función del juez del Estado de refugio es ver si el traslado fue ilícito, si se cumplen una serie de requisitos y si hay excepciones a tal restitución.

En virtud de lo expuesto, la sentencia es dictada a favor del progenitor y el reintegro a Venezuela se firma el 21/10/2020. Pero, por la falta de vuelos por la pandemia y la burocracia del gobierno venezolano que provocaron que el niño se preparara para viajar cuatro veces y se quedara sin hacerlo, recién el domingo 19/09/2021 Richi llega al aeropuerto de Caracas y ya está con su padre.

Les dejo el link por si a alguno le interesa el caso:
https://www.infobae.com/sociedad/2021/09/22/un-tribunal-cordobes-le-quito-un-nino-de-13-anos-a-su-madre-y-lo-restituyo-a-venezuela-donde-vive-su-padre/

La mujer alegó la violencia que ya sufría por parte de su esposo, se agudizó cuando la niña nació. Además, afirmó que ya no solo estaba dirigida hacia ella, sino que también hacia la pequeña. Por ello, en 2019 denunció a su marido en Francia y, luego, decidió irse a la Argentina. Al enterarse del viaje, el padre las siguió a este Estado, por lo cual la madre realizó otra denuncia ahora en Argentina. La OVD de la Corte dictó una orden de restricción perimetral contra el hombre. Pero, con el proceso judicial en marcha, Fabien regresó a Francia.

Luego de que el tribunal de primera y segunda instancia decidieran a favor de la restitución de la menor a su Estado de residencia habitual, por no entender acreditado el grado de peligrosidad para evitar que la niña vuelva a Francia, la madre interpuso recurso de queja en el que se opone al regreso alegando nuevamente violencia de género.

En este caso, la CSJN decidió que la niña de 3 años de edad, retenida ilícitamente por la madre en Argentina, debe regresar a Francia con su padre y solicitó un “retorno seguro de la menor, resguardándola de una situación que puede resultarle traumática”. Ello se debe a que la CH de 1980 tiene por objeto garantizar el regreso del niño en forma inmediata sino también segura al Estado de su residencia habitual. Al respecto, destaca el caso "Wilner", haciendo hincapié en que la CH busca evitar los "efectos perjudiciales que podría ocasionarle -al menor- un traslado o una retención ilícitos" y recomienda "establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual".

Una última cuestión a destacar es que la niña presenta, conforme los informes presentados por el cuerpo médico forense, un diagnóstico de ‘Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje, trastorno generalizado del desarrollo no especificado’. En virtud de ello, se encuentra bajo tratamiento, cuya continuación es fundamental para el resguardo de su desarrollo. Esto último me pareció interesante destacar ya que lo relacioné con las medidas de protección urgentes del artículo 11 de la CH de 1996, de las que hablamos la clase de hoy.