Integram as PPPs o gênero das parcerias na Administração Pública, em que Poder Público se associa com terceiros, públicos ou privados, para a prestação de utilidades públicas à coletividade ou ao auxílio no desenvolvimento das atividades-meio à Administração que servem de substrato para o atendimento das finalidades públicas. Além das PPPs, são exemplos de mecanismos de parcerias na Administração Pública os consórcios públicos, os contratos de gestão firmados com as organizações sociais, os termos de parceria firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público e mesmos esquemas mais clássicos, mas cada vez mais empregados na gestão pública, como os convênios e as concessões comuns.

Assim, pode-se conceber duas grandes linhas de concepção em torno do termo “parceria”. A parceria em sentido amplo corresponde a toda concentração entre Administração Pública e particulares, com vistas a oferecer e viabilizar um objetivo de política pública. Já a parceria em sentido estrito refere-se à contratação entre Administração Pública e particulares para provimento remunerado de utilidades públicas. Os modelos de parceria previstos na Lei 11.079/2004 são espécies ainda mais restritas.

Muito embora as PPPs estejam compreendidas no gênero das parcerias na Administração Pública, elas guardam sensíveis diferenças em termos de relacionamento público-privado com relação às demais espécies. Enquanto nestas a unilateralidade é notadamente forte, de modo que a modelagem do vínculo contratual é praticamente toda ela definida isoladamente pelo Poder Público, nas PPPs a participação dos particulares mostra-se mais efetiva. Por isso afirmar, no conceito acima, que compete à iniciativa privada a estruturação e o financiamento do negócio público, indicando a efetiva participação do privado nas principais decisões contratuais. Não apenas na fase de modelagem do projeto a posição do privado se mostra mais decisiva, mas assim também se verifica em todas as fases de execução do objeto contratual (execução, conservação e operação). Assim, a designação parceria não se limita ao associativismo típico dos contatos públicos, mas vai além para designar um modo de relacionamento público-privado em torno de um projeto de alta complexidade e de vultos valores – a Lei proíbe contrato de PPP com valor inferior a R$ 20 milhões, que se perfaz no longo prazo.

Na relação contratual de PPP, as partes recebem nomes específicos que bem expressam essa maior aproximação entre Poder Público e iniciativa privada na modelagem e na execução do objeto concedido. O termo parceiro público faz referência ao Poder Público enquanto autoridade competente para prestar o serviço público contratado, precedido ou não por obra pública. Já o termo parceiro privado é empregado para designar o particular contratado, via de regra formalizado em uma sociedade de propósito específico, que terá grandes atribuições no projeto, não se confundido com um simples executor dos contratos previamente esquadrinhados pelo Poder Público.

Quando da edição da Lei das Parcerias Público Privadas (Lei 11.079/2004), entendeu o Legislador que a atração do capital privado seria de fundamental importância para viabilizar infraestrutura e a prestação de serviços públicos que, per se, não gerariam interesse comercial se estruturados conforme a Lei de Concessões (Lei 8.987/95). Isso porque o modelo de concessão comum clássico determina a remuneração do concessionário pela fruição do serviço pelo usuário, geralmente mediante o pagamento de tarifas, e nem sempre um projeto gera tamanha demanda a ponto de viabilizar a subsistência econômica do negócio. Para fins de aplicação da Lei 11.079/2004, a PPP deve ser compreendida como a parceria formada no regime de concessão em que não existe relação de remuneração integral pelo cidadão usuário final.

Assim nasce a lógica de parceria público-privada: por um lado, o Poder Público participa na composição da remuneração do parceiro privado (integralmente nas concessões administrativas e parcialmente nas concessões patrocinadas) e, por outro, estabelece efetivo relacionamento de parceria com o parceiro privado na tomada de relevantes decisões de estratégia negocial e contratos.

Considerando o longo prazo de duração das PPPs, é importante que se construa um ambiente relacional entre Poder Público e parceiro privado para minimizar os conflitos que tendem a se verificar no longo prazo, garantindo-se, assim, o sucesso do empreendimento. Atratividade e ambiente relacional explicam os principais atributos das PPPs, que passo a descrever na sequência.

As parcerias público-privadas se formalizam, portanto, em concessões administrativas ou em concessões patrocinadas. Conforme a Lei 11.079/2004, na concessão administrativa a Administração Pública é a usuária dos serviços contratados, mesmo que envolvam execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Já a concessão patrocinada é caracterizada pela contraprestação pecuniária do parceiro privado ao parceiro público, além da remuneração tarifária típica dos contratos de concessão comuns regidos pela Lei 8.987/95. Na hipótese de a contraprestação pública ser superior a 70% da remuneração, é necessária autorização legislativa específica. 

Aplica-se subsidiariamente às PPPs a Lei 8.987/95, enquanto a Lei 8.666/93 tem a sua aplicação apenas nos casos em que a Lei das PPPs expressamente determinar.

Importante ressaltar que Estados e Municípios podem formatar parcerias fora dos quadrantes da Lei 11.079/2004, considerando que a Constituição Federal confere competência privativa à União para disciplinar apenas normas gerais de licitações e de contratos administrativos e a competência legislativa concorrente para disciplinar procedimentos, como o certame licitatório das concessões patrocinadas e administrativas. Por esta razão a Lei das PPPs é composta por duas partes: uma geral, de natureza nacional, aplicável a todos os entes federados (art. 1º ao art. 14), e uma segunda parte federal, especificamente aplicável à União.

Algumas relevantes concessões encontradas na prática das contratações públicas não foram albergadas pela Lei das PPPs, como as concessões gratuitas, as concessões de bens públicos e as concessões com modelo de “usuário único”.

2) Repartição de riscos:

A matriz de risco leva em consideração a capacidade de gerenciamento dos riscos por cada uma das partes com relação a cada específico risco. Todavia, advirta-se que a previsibilidade relativa dos riscos faz com que ao lado da matriz de risco sejam também definidos mecanismos de resolução de conflitos eficientes, como a previsão da arbitragem e de outros métodos alternativos. Um bom contrato de PPP deve prever, além da alocação clara e racional de riscos, o método e o procedimento para fazer frente à dinâmica destes riscos ao longo do prazo da parceria.

3) Formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais:

A lei determina que sejam especificadas. Atualizações automáticas de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, nos termos do § 1º do art. 5º, não precisam de homologação prévia pela Administração Pública, salvo publicação e posterior questionamento. A Lei admite os seguintes modos de contraprestação da Administração Pública ao parceiro privado, sem prejuízo de outros meios disciplinados em lei: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; e outorga de direitos sobre bens públicos dominicais. Note-se, porém, que a contraprestação no caso das concessões patrocinadas há de ser de natureza pecuniária, dada a expressa redação do artigo 2º, § 1º da Lei 11.079/2004.

De outro lado, a partir da Lei 12.766/2012, no caso de PPPs que envolvam vultosos investimentos, o contrato pode prever aportes, ou seja, contraprestações pecuniárias a serem feitas pari passu ao investimento privado para amortizar os bens que são incorporados ao patrimônio público por conta do investimento.

As garantias devem vir detalhadas no contrato. Além de outros mecanismos legalmente previstos, a Lei 11.079/2004 prevê as seguintes garantias em seu art. 8º: (i) vinculação de receitas; (ii) instituição de fundos especiais com previsão legal; (iii) contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; (iv) garantias prestadas por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; e (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.

Na esfera federal, a Lei 11.079/2004 criou o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas por parceiros públicos federais, estaduais, distritais e municipais.¹⁸ O patrimônio do fundo é constituído por aporte de bens e direitos por meio de integralização de cotas e pelos rendimentos decorrentes da administração desse patrimônio, de modo que o valor devido pela eventual inadimplência pelo parceiro público pode ser coberto pelos bens do Fundo por meio de penhora direta, afastando-se do regime típico dos precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal. Tem-se, assim, significativo atrativo para o investimento privado nas PPPs.

Quanto às garantias prestadas pelos particulares,¹⁹ o art. 11, parágrafo único, da Lei 11.079/2004 determina que as garantias de execução apresentadas pelos particulares devem ser compatíveis com os ônus e riscos envolvidos. Aplica-se o art. 56, § 3º, da Lei 8.666/93 para determinar a elevação de até 10% do valor do contrato tratando-se, como é o caso das PPPs, de obras e serviços de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis. Também se aplica o § 5º do mesmo preceito da Lei 8.666/1993 para determinar a prestação de garantia no valor dos bens transferidos caso o contrato importe na entrega de bens pela Administração, ficando o parceiro privado depositário.

Advirta-se que a garantia de PPP é diferente da garantia da proposta do licitante prevista no art. 1, inc. I, da Lei 11.079/2004, apresentada no certame licitatório para fins de comprovação da seriedade desta proposta. Neste caso, deve ser observado o limite de 1% do valor estimado da contratação conforme disposto no art. 31, inc. III, da Lei 8.666/1993.

O contrato deverá prever hipóteses de inadimplência do Poder Público, incluindo caracterização da mora, prazo de regularização, acionamento das garantias e penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em casos de inadimplemento. Eis aqui um ponto destacado, pois a Lei de PPP inovou ao tentar tratar a mora do poder público como uma quebra de contrato. O regime sancionatório contratual deve ser orientado pela proporcionalidade e atentar às leis e normas regulatórias do setor regulado, se for o caso, para que o regime contratual se compatibilize com o regulatório. Ressalte-se que, em respeito à legalidade, as sanções não podem ser criadas nos contratos de PPPs, mas suas correspondentes aplicação e dosimetria podem ser plenamente especificada nas cláusulas contratuais. Nessa toada, as infrações que ensejam a aplicação de penalidades pelo sistema de responsabilização administrativa também são passíveis de definição contratual, estabelecendo-se maior previsibilidade e segurança jurídica na configuração do inadimplemento.

É juridicamente viável a definição de acordos substitutivos das penalidades aplicáveis em decorrência da caracterização de inadimplemento contratual, após regular procedimento em que se evidenciem as garantias processuais básicas do contraditório e da ampla defesa. Nesse caso, pode ser previsto acordo – sob o título de termo de compromisso, termo de ajuste de conduta ou quejandos – que determine o dever de investimento para substituição de sanções de advertência ou multa, por exemplo, sem prejuízo de estabelecimento de cronograma de atividades para superação do estado de inadimplência.

O contrato de PPP deve definir previamente à celebração quais bens serão reversíveis ao término da concessão. A vistoria deve necessariamente ser feita ao final da concessão, podendo o contrato definir vistorias periódicas ao longo da execução do objeto contratual. No que tange aos bens reversíveis nas PPP, deve-se estabelecer a seguinte distinção: nas PPP que contemplem a previsão de aportes em amortização de bens implementados com investimentos de parceria privada a reversão será acompanhada da transferência necessária da posse, pois a aquisição dominial destes bens será feita pari passu ao pagamento do aporte. Ao fim do contrato ocorre a fusão entre a nua propriedade (o bem já será formalmente público) e o domínio útil.

Em relação aos bens não amortizados por aportes, a reversão seguirá a lógica funcional própria ao instituto da reversão. Ou seja, reverter à apenas a posse dos bens que sejam imprescindíveis à continuidade da utilidade objeto da PPP.

É obrigatória a previsão dos critérios de avaliação do desempenho do particular no curso da execução do objeto da concessão patrocinada ou administrativa. O art. 37, § 3º, da Constituição Federal faz menção à participação do usuário na Administração Pública, notadamente para endereçar reclamações relativas à prestação de serviços públicos em geral, “asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços” (destaquei). Desse modo, entende-se que o usuário deve ser envolvido na avaliação de desempenho do parceiro privado.

A remuneração do parceiro privado pode ser variável conforme o seu desempenho na execução do contrato, razão pela qual os critérios de avaliação de desempenho do parceiro privado constituem cláusula obrigatória no contrato, devendo, preferencialmente, ser detalhado com o máximo de objetividade, clareza e razoabilidade.

Outro avanço significativo é a previsão de avaliador independente para mensurar o desempenho do particular.

Outras cláusulas obrigatórias que devem necessariamente constar nos contratos de PPP são:
i - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
ii - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos; e
iii - o cronograma de repasse de aportes de recursos.