La Ley de 2 de marzo de 1994 sobre la igualdad de trato prohíbe a los proveedores de atención a la práctica cualquier tipo de discriminación. Por lo tanto, ni el estado civil u orientación sexual pueden limitar el acceso a la procreación asistida médicamente.

desarrollo.La finalidad principal de esta práctica es permitir que personas que han perdido a un ser querido conserven la posibilidad de tener descendencia biológica, incluso después del deceso del donante.

• La ley griega es clara: la fecundación post morten está permitida, siempre que el esposo o el compañero de una mujer lo deje bien claro haciendo la declaración pertinente ante notario. Tras el fallecimiento, la viuda puede acudir a las autoridades para pedir que se autorice dentro de un plazo de seis meses. Y deberá de efectuarse la fecundación in vitro antes de que transcurran dos años.

• El artículo 1457 del Código Civil heleno permite la fecundación tras la muerte del esposo o compañero estable de una mujer y le concede un permiso judicial siempre que el esposo o compañero sufra una enfermedad relacionada con el posible peligro de esterilidad o peligro de muerte o bien que el esposo o compañero haya permitido con una acta notarial que su mujer utilice su esperma para efectuar una fecundación in vitro.

• El periodo de dos años se marcó para que no queden pendientes los temas de herencia y, más concretamente, los derechos de los posibles demás herederos del hombre fallecido.

Tribunal: CNCiv., sala J, septiembre 13-2011, "P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias" (ver El Derecho, de octubre 27 de 2011),

Hechos:

Un matrimonio realizó cuatro intentos con técnicas de fecundación artificial: un intento con inseminación artificial que no dio resultado, tres intentos con "fecundación in vitro". Del segundo intento sobrevivieron dos embriones que permanecen crioconservados. Del tercer intento con FIV nació un hijo varón, el 17 de agosto de 2006, luego de la transferencia de cuatro embriones. Del tercer intento sobrevivieron tres embriones que no fueron transferidos.

En octubre de 2006, luego del nacimiento del hijo mencionado, el matrimonio se separa de hecho y existe un proceso de separación personal y disolución de la sociedad conyugal en trámite ante el

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1, Secretaría Nº 2, de Tres Arroyos. En octubre de 2008

la actora solicita una "medida cautelar de protección de persona" en los términos del art. 234 del cód. procesal civil y comercial en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER).

El 13 de septiembre de 2011, la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 92, en virtud del cual se autorizó a la madre actora a "implantarse los embriones crioconservados mediante las técnicas de rigor", a pesar de la oposición del padre-marido y del hecho de estar separados de hecho.

Si la procreación es post mortem, la paternidad puede ser establecida por un tribunal en virtud del artículo 407 del Código Civil, en cuyo primer párrafo se establece que un hombre muerto, incluso, puede ser reconocido como el padre si éste hubiera dado su consentimiento oficial en el momento en que él era el compañero de la madre.

• Durante la revisión de la Ley sobre el Embrión, realizada en el año 2006, la cuestión de la inseminación y la transferencia de embriones post mortem fue objeto de un jugoso debate. En opinión de los profesionales, se necesitan directrices, aunque cada caso debe examinarse por separad y confiar su criterio también a un Comité de Ética, que valore cada petición individualmente.

• Transferencia en fresco: los embriones se transfieren en el mismo ciclo en el que se han creado, sin ser congelados.

• Transferencia en diferido: los embriones se congelan para transferirlos en otro ciclo. Esta transferencia recibe también el nombre de criotransferencia o transferencia de embriones congelados. La transferencia en diferido se utiliza cuando no se puede transferir en el mismo ciclo en el que se ha hecho la punción, por ejemplo, en caso de hiperestimulación ovárica.

  
  

En ciclo natural: sin medicación hormonal o mínima. Para este caso, son las propias hormonas producidas por la paciente durante su ciclo menstrual las que se encargarán de preparar el endometrio.

En ciclo artificial: con medicación hormonal. Se utilizan estrógenos y progesterona para preparar el endometrio.

Los métodos de reproducción asistida comúnmente utilizados son por un lado la inseminación artificial, que implica el uso de un instrumento para la introducción del material reproductor masculino en el útero de la mujer, y por otro lado la fecundación in vitro mediante la cual se realiza la fecundación afuera del cuerpo y en un medio externo, tras lo que se implementa el ovocito fecundado en el útero.

Si bien este tipo de técnicas se suelen emplear como tratamiento en casos de esterilidad, también existe el supuesto en el que dichas técnicas son susceptibles de ser utilizadas en caso de fallecimiento del progenitor varón. Este método de reproducción cuando se utiliza post mortem lleva aparejadas una serie de implicaciones desde el punto de vista jurídico y especialmente en el ámbito del Derecho Civil, ya que de la determinación de la filiación derivan efectos en el ámbito del derecho de alimentos del descendiente, relaciones parentales y en el ámbito sucesorio. 

Si bien la acepción “fecundación post mortem” es una expresión que abarca varios supuestos, como es el de la implantación en el útero de la mujer viuda de un embrión fecundado in vitro con semen del fallecido, o bien el que se analiza en este caso por sus repercusiones jurídicas que es el de la mujer viuda que se insemina con material genético del marido o pareja fallecido.

La doctrina mayoritaria ha diferenciado ambos supuestos y califica el primero como transferencia de embriones realizada post mortem, y previa fecundación del óvulo de la mujer, y el segundo como fecundación post mortem. De esta manera para englobar en una única expresión ambos supuestos se debería utilizar, en todo caso, la expresión “reproducción artificial post mortem”.

El supuesto que más controversia puede generar dentro del tráfico jurídico es aquel en el que al fallecer el hombre la mujer solicita poder hacer uso del material reproductivo del fallecido, y que se encuentra criopreservado, y poder tener descendencia mediante técnicas de inseminación, estando en este caso ante un supuesto de fecundación asistida post mortem, y susceptible de incluirse dentro del concepto de reproducción artificial post mortem.

En aquellos supuestos en los que hay fecundación del óvulo con material genético reproductivo del marido y conservado previamente, o bien la transferencia del embrión preconstituido del óvulo ya fecundado antes de la muerte del varón, nos encontramos que se genera controversia desde la perspectiva jurídica respecto a la cuestión relativa a la determinación de la filiación del hijo nacido de dichas técnicas, al plantearse la determinación de la filiación respecto de ambos progenitores, o únicamente respecto de la madre que ha utilizado el material genético.

Desde la perspectiva del Derecho Comparado en nuestro ordenamiento jurídico se admitió ampliamente la fecundación post mortem a partir de 1988, cosa que no ha ocurrido en los países de nuestro entorno europeo, por un lado no reconoció este tipo de fecundación ni Alemania, ni Francia ni Italia, y se prohibió en Suecia, mientras que en Portugal y Reino Unido se permitió con limitaciones. Y por otro lado el Repport del Comité de Expertos del Consejo de Europa rechazó este tipo de técnica reproductiva post mortem.

Fuera del entorno europeo, en el caso de EEUU ni tan solo se ha previsto su regulación.

En el caso de España nuestro ordenamiento jurídico admitió la fecundación artificial post mortem a partir de la Ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y que fue derogada con posterioridad por la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA).

ser reconocida, si bien en el caso de que el Juez o Tribunal no lo entendiesen en dicho sentido, al haber quedado constatada la procedencia biológica paterna del hijo, es indudable que a través de la vía del artículo 10.3 LTRHA quedaría a salvo el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto al padre biológico conforme a las normas generales, tal y como lo ha corroborado la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª. Ponente: Iltma. Sra. María Dolores Viñas Maestre) en su Sentencia nº 596/2020 de 23 de Septiembre de 2020, en su Fundamento de Derecho Primero, y en la que estimó el recurso de apelación contra la Sentencia de 01 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 51 de Barcelona, y en consecuencia reconoce y determina la filiación paterna de la hija respecto del padre premuerto.De esta manera quedaría protegido el derecho de la viuda de llevar a cabo el proyecto de fundar una familia que hubiese podido quedar interrumpido por una justa causa, y posteriormente el derecho del hijo al reconocimiento de su filiación paterna a efectos de preservar tanto su derecho a la relación parental con la familia paterna, el derecho de alimentos, así como los correspondientes efectos en el ámbito sucesorio, y ello a pesar de la premoriencia del padre. 

La doctrina mayoritaria ha diferenciado ambos supuestos y califica el primero como transferencia de embriones realizada post mortem, y previa fecundación del óvulo de la mujer, y el segundo como fecundación post mortem. De esta manera para englobar en una única expresión ambos supuestos se debería utilizar, en todo caso, la expresión “reproducción artificial post mortem”.

El supuesto que más controversia puede generar dentro del tráfico jurídico es aquel en el que al fallecer el hombre la mujer solicita poder hacer uso del material reproductivo del fallecido, y que se encuentra criopreservado, y poder tener descendencia mediante técnicas de inseminación, estando en este caso ante un supuesto de fecundación asistida post mortem, y susceptible de incluirse dentro del concepto de reproducción artificial post mortem.

En aquellos supuestos en los que hay fecundación del óvulo con material genético reproductivo del marido y conservado previamente, o bien la transferencia del embrión preconstituido del óvulo ya fecundado antes de la muerte del varón, nos encontramos que se genera controversia desde la perspectiva jurídica respecto a la cuestión relativa a la determinación de la filiación del hijo nacido de dichas técnicas, al plantearse la determinación de la filiación respecto de ambos progenitores, o únicamente respecto de la madre que ha utilizado el material genético.

Desde la perspectiva del Derecho Comparado en nuestro ordenamiento jurídico se admitió ampliamente la fecundación post mortem a partir de 1988, cosa que no ha ocurrido en los países de nuestro entorno europeo, por un lado no reconoció este tipo de fecundación ni Alemania, ni Francia ni Italia, y se prohibió en Suecia, mientras que en Portugal y Reino Unido se permitió con limitaciones. Y por otro lado el Repport del Comité de Expertos del Consejo de Europa rechazó este tipo de técnica reproductiva post mortem.

Fuera del entorno europeo, en el caso de EEUU ni tan solo se ha previsto su regulación.

En el caso de España nuestro ordenamiento jurídico admitió la fecundación artificial post mortem a partir de la Ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y que fue derogada con posterioridad por la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA).

ser reconocida, si bien en el caso de que el Juez o Tribunal no lo entendiesen en dicho sentido, al haber quedado constatada la procedencia biológica paterna del hijo, es indudable que a través de la vía del artículo 10.3 LTRHA quedaría a salvo el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto al padre biológico conforme a las normas generales, tal y como lo ha corroborado la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª. Ponente: Iltma. Sra. María Dolores Viñas Maestre) en su Sentencia nº 596/2020 de 23 de Septiembre de 2020, en su Fundamento de Derecho Primero, y en la que estimó el recurso de apelación contra la Sentencia de 01 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 51 de Barcelona, y en consecuencia reconoce y determina la filiación paterna de la hija respecto del padre premuerto.

De esta manera quedaría protegido el derecho de la viuda de llevar a cabo el proyecto de fundar una familia que hubiese podido quedar interrumpido por una justa causa, y posteriormente el derecho del hijo al reconocimiento de su filiación paterna a efectos de preservar tanto su derecho a la relación parental con la familia paterna, el derecho de alimentos, así como los correspondientes efectos en el ámbito sucesorio, y ello a pesar de la premoriencia del padre.