Por otra parte, la ley 1952 de 2019 código disciplinario, es claro  ya que quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollaran con arreglos de principios de transparencia, economía y responsabilidad con los postulados que rigen la función pública.  Estos funcionarios pueden también versen envueltos por omisión en  responsabilidades civiles y penales. Con relación al art. 90 C.P.
Estudiante: Sheila Rodriguez Valbuena

Legales como por ejemplo los penales contemplados en el Código penal (Ley 599 de 2000) En los Artículos 404, 405... 434. el articulo siendo modificado para los funcionarios por el articulo 33 de la ley 1474 de 2011. 

Fernel Paez Varilla

Desde marzo de 2022^[8]​, el diario Corriere della Sera publicó las investigaciones de la Procuraduría de Nápoles sobre un Escándalo de Corrupción entre altos funcionarios y empresarios de la industria bélica de Italia, que involucraban a altos funcionarios del Ministerio de Defensa de Colombia del Gobierno de Iván Duque. El mayor implicado es Massimo D'Alema^[9]​, quien habría intentado una venta por más de 4300 millones de euros entre aviones de entrenamiento producidos por Leonardo S.p.A. (24 Alenia Aermacchi M-346) y Fincantieri (4 corbetas FCx 30 y dos submarinos Trachinus)^[10]​ El escándalo, que pasó a conocerse como Colombia-gate, revelaría que Massimo D'Alema (quien fue Primer Ministro de Italia entre 1998 y 2000, Viceprimerministro y Canciller de 2006 a 2008) repartiría entre él y sus socios 80 millones de euros de comisión (de los que se conocen Alessandro Profumo - director general de Leonardo S.p.A. y Giuseppe Giordo, gerente general de Fincantieri). Esta negociación, que ha sido negada por distintos funcionarios de ambos países por el simple hecho de que nunca se materializó, tenía como contactos en Colombia a los paramilitares Edgar Ignacio Fierro Flórezalias "Don Antonio" (excapitán del Ejército Nacional de Colombia y mano derecha de alias Jorge 40), y Oscar José Ospino Pacheco alias "Tolemaida", capturado a finales de 2010 y condenado a 27 años de prisión por los delitos cometidos como subcomandante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (liderado por Rodrigo Tovar Pupo alias Jorge 40). Otros implicados son el contratista Robert Allen (Estados Unidos), y los italianos Gherardo Gardo, Umberto Bonavita, Giancarlo Mazzota, Emanuele Carusso y Francesco Amato (estos dos últimos trabajaron como consultores para la cooperación internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia). A finales de enero de 2022 Gardo, Bonavita y Mazzota se encontraban en Bogotá,^[11]​ y hay un documento firmado por Giuseppe Giordo, Achille Fulfaro (división militar de Fincantieri), Germán Monroy Ramírez, Francisco Joya Prieto (capitanes de la Armada y delegados de la comisión del Senado de Colombia) del 27 de enero de 2022. Esta firma fue al día siguiente del fallecimiento del Ministro de Defensa de Colombia Carlos Holmes Trujillo a causa de una neumonía derivada de complicaciones por COVID 19, y fue sucedido en el cargo por Diego Molano Aponte. Holmes Trujillo ya había generado polémica por la adquisición de un helicóptero italiano Leonardo AW-139por 12 millones de dólares en octubre de 2020, al considerarse un gasto innecesario en plena pandemia de COVID-19^[12]​ 

El caso se volvió mediático en Colombia en junio de 2023 cuando el Corriere della Seradifundió que en el caso estaba implicada Marta Lucía Ramírez, que en 2022 era Vicepresidente y Ministra de Relaciones Exteriores (Canciller) de Colombia: “Esta operación tenía por objeto favorecer y obtener de las autoridades colombianas la firma de acuerdos por un valor total de más de 4.000 millones de euros y para conseguirlo, ofrecieron y prometieron a otras personas la contraprestación ilegal de 40 millones de euros correspondientes al 50% de la comisión total de 80 millones de euros”^[13]​. En entrevistas concedidas a Revista Semana y W Radio, el vicepresidente de la Cámara de Diputados de Italia, Giorgio Mulé, niega que Marta Lucía Ramírez tenga vínculos con el escándalo^[14]​. Sin embargo, Diego Molano Aponte estaría implicado en el escándalo debido a que en los audios de D'Alema se menciona que “el primer paso es recuperar el contacto y hacer una llamada con el ministro (Diego Molano)"^[15]​. El presidente Gustavo Petro solicitó formalmente a la Fiscalía General de la Nación el 6 de junio de 2023 que se investigue este escándalo

La ley es precisa cuando dice que quienes contraten estatalmente serán basados en el principio de la trasparencia,economía etc…

Así como también los podremos ver expuestos en responsabilidades civiles y y penales 

En Colombia contamos con una extensa regulación en materia de regulación de conducta para funcionarios públicos, tales como;

Constitución Política –ART 6 Y 209

código disciplinario único - Ley 734 de 2002

código penal -Ley 599 de 2000

Art 397…….400…406..410…413-414 

Responsabilidad fiscal – Ley 610 de 2000

Estatuto anticorrupción – Ley 190 de 1995

Estatuto de contratación estatal – Ley 80 de 1993

Estatuto de la administración pública - LEY 489 DE 1998

Estatuto de la administración de justicia – Ley 270 de 1996

 

Los órganos de control deben velar de manera más estricta, porque se cumplan correctamente los principios contractuales en sus diferentes etapas.

En mi opinión personal existen muchos mecanismos de control y vigilancia, pero parte del problema radica en los valores de los funcionarios que sabotean las buenas prácticas de contratación para sacar provecho y favorecer sus intereses particulares. 

La ley 80 de 1993 en Colombia establece las normas generales sobre contratación estatal y contempla las inhabilidades, que puedes afectar a los oferentes.  Estas inhabilidades buscan garantizar la transparencia, la imparcialidad y la legalidad en los contratos que celebra el Estado.

Las inhabilidades pueden ser temporales o permanentes y pueden afectar tanto a las personas naturales como jurídicas.

"La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar". Sentencia C-178 de 1996

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.

REFERENCIA:

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades para contratar con el Estado. RADICADO: 20222060328172 del 21 de junio de 2022

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

“La colusión en Colombia está tipificada en el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011 definido como acuerdos restrictivos de la competencia en el artículo 27, donde se castiga este tipo de prácticas que minan la libre competencia, esta conducta se tipifica cuando se altera ilícitamente los procesos de licitación pública, con pena de prisión de 6 a 12 años, el Estatuto Anticorrupción establece un tipo penal específico para los acuerdos restrictivos de la competencia en la contratación estatal. Sin embargo, esta tipificación no incluye las conductas entre el mismo sector privado que puedan afectar directa o indirectamente la dinámica del mercado y se centraron esfuerzos en combatir los perjuicios más evidentes de la colusión, en el erario. Ahora bien, aunque esta rechazada la colusión en el ordenamiento jurídico, tal delito de acuerdos restrictivos de la competencia radica en la carga probatoria que debe asumir el Estado en contra de la persona o grupo de personas que pretenda acusar de la comisión de la mencionada conducta, lo que hace que sea muy difícil probar tales maniobras. (Gómez D. P.) Ahora bien, las prácticas colusorias afectan de manera directa el principio constitucional a la Libre Competencia. En Colombia la problemática de la colusión no ha sido lo suficientemente abordada con la intención de revisar la eficacia de los instrumentos izados en el ordenamiento jurídico. Se puede afirmar que la colusión y la libre competencia son dos asuntos íntimamente relacionados, ya que las consecuencias del uno se reflejan directamente en el otro. Lo señalado encuentra sentido, toda vez que son problemáticas de interés general, debido a las afectaciones que causan en la Contratación Estatal, pues no sólo genera desequilibrio económico y político para el Estado Colombiano, sino también tienen graves implicaciones sociales, ello debido a que la colusión violenta la seguridad jurídica y las garantías que debe ofrecer la libre competencia. La afectación a la libre competencia mediante la celebración de acuerdos es una forma de corrupción que afecta la posibilidad del Estado de escoger al mejor oferente posible. La colusión es una de las formas de corrupción más comunes en los procesos de contratación estatal, la Superintendencia de Industria y Comercio en el año de 2010 realizo una encuesta a los empresarios que concurren regularmente a procesos licitatorios y encontró que el 61% de los encuestados percibe que si no se acude al pago de sobornos se pierden negocios. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2010) De otro lado, la encuesta también arrojo datos como la percepción sobre la necesidad de pagar prebendas, sobornos a funcionarios públicos para acceder a un contrato estatal. “Según 55% de los empresarios encuestados la principal motivación para ofrecer un soborno a funcionarios del sector público es la percepción de que los trámites y procedimientos son engorrosos y complejos”. El “46%, de los encuestados señalan que el soborno también ocurre porque existe un requerimiento en ese sentido, directo o indirecto, por parte de funcionarios públicos a cambio de facilitar alguna acción en favor de la empresa.”

REFERENCIA:

Los servidores públicos en el desarrollo de sus funciones pueden llegar a incurrir en diferentes tipos de responsabilidades, en esta medida, una actuación que no se ajuste a la ley y/o a los reglamentos puede originar consecuencias de tipo Fiscal, Penal,  Disciplinaria y Civil.

Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio2 , en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.

Respecto a la selección objetiva, no existe claridad meridiana frente a la conceptualización y tratamiento jurídico que se hace del término, debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia se refieren a ella, de acuerdo con las circunstancias donde se desarrolle. Así, por ejemplo, la norma establece que la selección objetiva es una regla, cerrando la posibilidad de ser interpretada y aplicada como principio, en tanto, fija parámetros de regulación que no son discrecionales, sino de obligatorio cumplimiento. Es decir, no existe la posibilidad para que la entidad, de acuerdo con las posibilidades fácticas de un caso en concreto, argumente que se aplicó un principio ante uno de igual o mayor categoría y que por tal se apartó de los criterios establecidos, en la selección objetiva; esta hipótesis es descartada por la ley 1150.

Para la doctrina y la ley, es más acertado pensar que la selección objetiva es un deber, contenido en una regla irrestricta de obligatorio cumplimiento, que no admite ponderación alguna, bajo ningún caso particular, que se cumple o no se cumple y que, en esa medida, otra regla que disponga criterios distintos debe desaparecer.

Para la jurisprudencia, la selección objetiva tiene el carácter de deber y de principio orientador y por lo tanto, donde el deber se constituye en norma jurídica en la medida que debe ser acatada por todas la entidades del Estado en los procedimientos de selección, porque obedece a un acto reglado de la administración y por esta razón descarta la teoría de entender la selección objetiva solo como principio, en tanto, no es un criterio abstracto y general que caracteriza a los principios.

REFERENCIA:

LA REGLA O EL PRINCIPIO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA*

“La Contraloría Distrital de Medellín le pone lupa a un contrato de $17.140 millones, suscrito en 2022 para actividades de gestión catastral en la ciudad y sobre el que pesan varios cuestionamientos por presuntas irregularidades, tanto en la etapa precontractual como en su ejecución, lo que incluso generó que la administración abriera un proceso sancionatorio por presuntos incumplimientos. Muchos opinan que esto influyó en las inconsistencias que han denunciado ciudadanos por elevados incrementos en el impuesto predial.

El mencionado contrato es el 4600094006 de 2022, que suscribieron la Secretaría de Gestión y Control Territorial y la empresa Grupo TX SAS, por un plazo de 11 meses, entre el 4 de febrero y el 31 de diciembre de ese año, según la información que reposa en la plataforma de  contratación estatal Secop II.

Este se dividió en dos fondos, uno de $1.830 millones para el inventario de bienes inmuebles del municipio y otro de $15.310 millones para “prestación de servicios de apoyo a la gestión para acompañar la planeación, seguimiento y ejecución de la gestión catastral, estratificación, homologación de bases de datos, con enfoque multipropósito”.

El segundo es el que ha generado las indagaciones de la Contraloría, que lo incluyó como parte de la muestra en la auditoría financiera del Plan de Vigilancia de Control Fiscal Territorial, que se finaliza este segundo semestre, luego de que así lo solicitara la concejala del Centro Democrático Leticia Orrego, quien hizo debate de control político sobre este tema a finales de julio pasado.

El primer punto de la discordia y que la concejala pide que se investigue es si en este contrato entregado en modalidad directa se cumplieron todos los principios de contratación estatal. Mientras que la secretaría ha afirmado que se hizo un proceso apegado a la ley, hay algunas situaciones que dejan dudas y que son las que la Contraloría debe desenredar.

Una de ellas es que el contrato se inició el 4 de febrero de 2022, pero el 26 de abril, casi tres meses después de adjudicado, se cargó al Secop un anexo técnico a los estudios previos, que se supone deben hacerse en la etapa precontractual. Los estudios previos, explicó la concejala, no especificaban ni el detalle ni la cantidad de las actividades y metas que se esperaban del contratista quien, aún así, en su propuesta económica hablaba de ejecutar 29.000 trámites relacionados con la gestión catastral.

Esto quedó en evidencia en un informe interno presentado por líderes de Catastro de la alcaldía, el 16 de septiembre de 2022, en el que aseguraron que desde febrero habían advertido que el contrato no estaba cuantificando productos a entregar y que ello solo se hizo en la propuesta económica con los 29.000 trámites.

“Esto es relevante porque se deben determinar cuántos trámites del proceso de conservación se van a atender, cuántas matrículas abarcarán tanto el censo como el precenso en las comunas y corregimientos a actualizar y cuántos trámites de nomenclatura y estratificación se atenderán con sus respectivos recursos administrativos”, dijeron los líderes en su momento.

Sanciones disciplinarias: La Procuraduría General de la Nación en Colombia es la entidad encargada de adelantar investigaciones disciplinarias contra los funcionarios públicos (Ley 1952 de 2019) que cometan faltas en el ejercicio de sus funciones. Si se determina que un funcionario ha omitido los principios de transparencia y selección objetiva en un proceso de contratación, podría enfrentar sanciones disciplinarias que van desde amonestaciones hasta destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos.

Acciones legales y penales: Si se comprueba que un funcionario público ha cometido un acto de corrupción o fraude en un proceso de contratación y la investigación arroja un resultado condenatorio, podría resultar en penas de prisión, multas y la obligación de reparar el daño.

Si se comprueba que el funcionario público ha favorecido de manera indebida a un contratista en un proceso de contratación, se puede dar la terminación del contrato por incumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva

Es la fábrica permanente de legislación, y es el observatorio de la violación del derecho con investigaciones que solo satisfacen el morbo populista.

La forma de inversión del Estado es básicamente la fuente de empresas paralelas  de plataformas políticas, donde se privatiza lo público en una sociedad sin compromiso que paga caro su seudo transformación vanguardista que no soluciona las necesidades del presente.

 

Siendo el Estado, (el sector Público) el principal contratista, quien genera más consumo; es este, precisamente el ámbito más vulnerable de la sociedad. No tiene un norte lo suficientemente claro, sólido y visible que lo represente, lo defienda y lo conserve incólume. 

El sistema de contratación Estatal en Colombia ostenta autoridad, transmite estructura, pero es tan frágil  que su imagen antagónica es fuente constante de corrupción, es de ahí donde nacen los grandes déficit fiscales que obligan a generar subsidios para disimular la realidad de un país que mientras más invierte, más retrocede.