אלינור שירקני-קופמן ותום רפאל קרויטורו

הכתבה שלהלן מעלה את שאלת סיווג העיתונות הכתובה כגוף דו-מהותי המתקשרת לנושא דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים. דוקטרינה זו, מבקשת להחיל את עקרונות המשפט הציבורי על גוף או אישיות דו-מהותית, כאשר סיווגו הינו תלוי עניין, תלוי נסיבות, תלוי פעילות.

על פי הכתבה, עד היום העיתונות הכתובה לא סווגה כגוף דו מהותי, וזאת בשל החשש שהשתת נורמות מהמשפט המנהלי על העיתונות, תפגע פגיעה קשה בחופש העיתונות המאפשרת לקיים שוק מגוון בדעות ומשכך נחשבת לציפור נפשה של הדמוקרטיה.

עם זאת, לדעתנו סיווג העיתונות כגוף דו-מהותי צריך להיעשות תוך בחינת התכלית שבה משתמשת העיתונות בבמה ציבורית. כך למשל, ככל והעיתונות משתמשת לקיום אינטרסים שנועדו לקדם את קשרי ההון-שלטון-עיתון, ייתכן ונרצה להחיל את דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים על העיתון. זאת, מאחר ואותו העיתון לא מפנים את חובותיו בבואו להשתמש בבמה הציבורית שניתנה לו ו/או את תכליתו כרשות רביעית שנועדה לשמר ולחזק את הדמוקרטיה.

יעל אבן חן:

https://www.ynet.co.il/news/article/hyxgn08nkl

הכתבה מתארת את תגובת שר החינוך ושר האוצר בעקבות שביתת האזהרה מטעם דיקני האוניברסיטה העברית ומרצים באוניברסיטת ת"א. השביתה, שהתקיימה ביום רביעי ה19.3, ערכה כשעתיים, מטעם מחאה על ביטולי ראש השב"כ. שר החינוך קיש ושר האוצר סמוטריץ' טענו שההשכלה הגבוהה היא מערכת ציבורית שמתוקצבת ע"י המדינה ולכן עליה להיות א-פוליטית. טענו שיש לקזז את שכרם של השובתים, להוציא צווי מניעה, אחרת יוציאו אותם מהמנגנון הממשלתי.

המל"ג הוקם מחוק המועצה להשכלה גבוהה, תשי"ח-1958.

הוא הגוף הרגולטורי המפקח על האוניברסיטאות שנחשבות לגוף דו מהותי אך ההסבר לכך הוא מעט מורכב.

גוף דו-מהותי משלב אלמנטים של מוסדות ציבוריים ופרטיים. גופים דו מהותיים נהיו נפוצים בעיקר בעידן ההפרטה- הרי הממשלה הפריטה ענפים וגופים מסויימים אך לעיתים נשארה כגורם מפקח.

לכאורה גופים דו מהותיים צריכים למלא כמה תנאים: ראשית, עליהם להיות בעלי היבט פרטי, נוצרו במשפט הפרטי. האוניברסיטאות ממלאות תנאי זה. תנאי שני הוא האוטונומיה של הגוף ונראה שמתמלא.

התנאי השלישי הוא המורכב ביותר: הגוף עושה שימוש מהותי במשאבי ציבור. כדי להבין תנאי זה יש כמה תנאים משניים-

יש צורך בסמכות שלטונית שמופעלת ע"י גוף זה מכוח הדין אך נראה שבנוגע לאוניברסיטאות בוחנים קודם את התנאים האחרים, החלופיים, ומשום שהם מתמלאים הוחלט להתייחס לאוניברסיטאות כגוף דו מהותי.

תנאי שניתן לטעון שמתמלא הוא הזיקה הפונקציונלית לשלטון. למשל ניתן לטעון שההשכלה הגבוהה היא שירות חיוני לציבור. אז בהנחה שהמל"ג הוא הרגולטור של האוניברסיטאות, ס'6 לחוק המל"ג קובע- "שר החינוך והתרבות יהיה יושב ראש המועצה (להשכלה גבוהה)", לכן כאמור להתבטאויות השר קיש השפעה רבה.

אך לדעתנו מטרת השביתה היא לא פוליטית ופיטורי ראש השב"כ הוא מהלך פרסונלי שהימין והשמאל יכולים לחלוק עליו. ניתן גם לטעון שלמוסדות האקדמיים יש חופש ביטוי והחופש לשבות אך נמקד את תשובתנו בחוק המל"ג:

ס'15 בחוק מדבר על חופש פעולה- "מוסד מוכר הוא בן חורין לכלכל עניניו האקדמיים והמינהליים, במסגרת תקציבו, כטוב בעיניו. בסעיף זה, "ענינים אקדמיים ומינהליים" – לרבות קביעת תכנית מחקר והוראה, מינוי רשויות המוסד, מינוי מורים והעלאתם בדרגה, קביעת שיטת הוראה ולימוד, וכל פעולה מדעית, חינוכית או משקית אחרת."

ס'א17 קובע אמות מידה לתקצוב: "תקצוב המדינה במוסדות להשכלה גבוהה ובמכללות האקדמיות, שהמדינה משתתפת בתקציביהם, יהיה על פי אמות מידה שוויוניות, שתיקבענה, בין היתר, בהתחשב בסוגי המוסדות ובתכניות הפיתוח, ההוראה והמחקר שאישרה המועצה, ועדה מועדותיה שהוסמכה לכך, או משרד החינוך, התרבות והספורט, הכל לפי הענין."

ניתן לטעון שנובעת מכאן הרשאה למוסד לנהוג בחופש אקדמי, על המל"ג להיות גוף בלתי-תלוי והוא צריך לשמור על חירות אקדמית מה ששוב יכולים לשמש כטענות נגד המהלך או שמא נאמר, האיום של השרים.

אריאל ברקוביץ: https://www.instagram.com/reel/DBLSgl2ob9r/?igsh=MTFxOW9tMTVmdm1iaQ== הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו היא גוף דו-מהותי, המשלב סמכויות ציבוריות עם מאפיינים פרטיים. היא הוקמה מכוח חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן-1990, ותפקידה לפקח על השידורים בערוצים המסחריים בישראל. אף שאינה חלק מהרשות המבצעת, היא מבצעת רגולציה על גופים פרטיים מטעם המדינה ולמען הציבור, ולכן כפופה לעקרונות המשפט הציבורי, כמו שוויון, סבירות ומנהל תקין. באוגוסט האחרון מינה שר התקשורת קרעי את אודליה מינס לממלאת מקום יו"ר הרשות לשלושה חודשים, באישור הממשלה אך בניגוד לעמדת היועמ"שית. התנועה למען איכות השלטון עתרה לבג"ץ, כשבמרכז העתירה שתי טענות מרכזיות- האחת, שמינס אינה עומדת בתנאי הסף שנדרשים לתפקיד; והשנייה שנוגעת לתקינות הליכי המינוי של מינס: הממשלה אישרה את המינוי שהובא לישיבת הממשלה במחטף, מבלי שהנושא הוצג בסדר היום לקראת הישיבה ובהתעלם מחוות דעת של עו"ד ברוריה מנדלסון, היועצת המשפטית של משרד התקשורת, שקבעה כי מינס אינה עומדת בתנאי הכשירות לתפקיד, מכיוון שאין לה את הניסיון הניהולי הנדרש על פי חוק החברות הממשלתיות. השופט סולברג קבע כי אף שהליך המינוי היה פגום, אין בכך הצדקה לביטולו. בנוסף, פסק כי תנאי הסף של חוק החברות הממשלתיות אינם חלים במקרה זה, ולכן מינס כשירה לכהן בתפקיד. לדעתנו מינוי יו"ר לרשות השנייה הוא סוגיה חשובה, שכן מדובר בגוף דו מהותי המחזיק בכוח רגולטורי משמעותי על שוק התקשורת. הליך המינוי של מינס, שהתבצע בחיפזון וללא דיון מסודר, מעורר חשש לפוליטיזציה של גוף שאמור לפעול באופן עצמאי ומקצועי. אף שהחלטת בג"ץ העניקה תוקף למינוי, היא הדגישה את הפגמים שנפלו בו. יש בכך תמרור אזהרה בנוגע לניהול מינויים בשירות הציבורי, במיוחד כשמדובר בגופים בעלי השפעה על השיח הציבורי והדמוקרטיה.

נופר וולבוביץ:

https://www.themarker.com/news/mevaker/2018-10-22/ty-article/0000017f-e33a-d9aa-afff-fb7a86080000?utm_source=chatgpt.com

חברת חשמל היא חברה ממשלתית וציבורית המייצרת חשמל ומספקת אותו למשק הישראלי. רוב מניות החברה מוחזקות בידי ממשלת ישראל. על אף שמדובר בחברה בבעלות המדינה, המשאבים הנחוצים לפיתוחה מגוייסים ע"י מקורות עצמאיים ובאמצעות גיוס הון בישראל ובחו"ל. החברה עושה שימוש בקרקעות ציבוריות ובתשתיות לאומיות.

חברת חשמל היא גוף דו-מהותי מובהק בעל זיקה מוסדית ופונקציונאלית לשלטון.

במדינת ישראל קיים חוק משק החשמל תשנ"ו 1996, שמטרתו להסדיר את פעילות משק החשמל לטובת הציבור וזאת תוך הבטחת אמינות, זמינות, איכות, יעילות והתייעלות אנרגטית תוך יצירת תנאים לתחרות ומזעור עלויות. בחוק מוגדרות הוראות מיוחדות לעניין חברת ממשלתי בדבר השימוש ברישיון שקיבלה. השר בהתייעצות עם הרשות או לפי הצעתה רשאי לקבוע תנאים למתן הרישיון.

בשנת 2018 פורסם דו"ח מבקר המדינה על כך כשתוצאה מהפסקות חשמל ממושכות המשק הישראלי ספג נזק של כ-5 מיליארד שקל. הסיבה להפסקות החשמל נעוצה במצבה הרעוע של רשת החשמל בישראל, שמקורו בתקצוב חסר, ובכך שהכספים שגבתה חברת החשמל (חח"י) מהציבור לצורך תחזוקת הרשת — הוסטו לקופתה. הדו"ח חשף את השימוש בכספי ההשקעה לצורך מימון הפרשות לפנסיה של העובדים. הכתבה ממחישה כיצד גוף שאינו מפוקח כראוי סוטה מייעודי הציבורי ופועל משיקולים כלכליים פנימיים על חשבון הציבור תוך ניגוד עניינים, ומדגישה את הצורך בניהול נכון של האיזון בין האינטרס הציבורי לאינטרס הכלכלי.

חברת החשמל טענה כי נוכח הגירעונות שאליהם נקלעה החליטה במודע לפעול לצמצום חובותיה, כנגד מבקר המדינה השיב כי חברת חשמל היא ספק שירות חיוני ומונופול במקטעי הרשת והיא אחראית לתכנון והוצאה לפועל של תוכניות פיתוח. המבקר הדגיש כי החברה היא גוף דו-מהותי ומתוקף כך חלה עליה החובה לפעול לטובת הציבור לצד שקילת שיקולים עסקיים.

לדעתנו, הממצאים שנחשפו בהתנהלות חברה ממשלתית ציבורית מדאיגים מאוד. חברה שאמורה לשרת את הציבור ולספק תשתית קריטית באופן אמין, הפכה לגוף המנצל את כוחו ותקציבו בכדי לשרת מטרות פנימיות תוך הזנחת התחייבותו לציבור. העובדה שמדובר בחברה שיש לה מונופול באספקת החשמל ונהנת מהגנה רגולטורית , מעצימה את חומרת ההתנהלות ומדגישה את חוסר האונים של הציבור שנותר ללא קול. גופים דו-מהותיים מחויבים לפעול בשקיפות מלאה, תוך דיווח שוטף, ולשאת באחריות משפטית אם סוטים מייעודם הציבורי, רק כך ניתן להבטיח שהאינטרס הציבורי לא יידחק לטובת שיקולים פנימיים. בשנים האחרונות בוצעו מספר רפורמות במשק החשמל שמטרתן להעביר את הפיקוח, לייעל את המשק ולעודד תחרות.

עומרי כצמן:

https://www.calcalist.co.il/sport/articles/0,7340,L-3839949,00.html

מועדוני הכדורגל הגדולים בעולם מנוהלים ברוב המקרים ע״י בעלים פרטי, לכן במבט ראשוני ניתן לחשוב שגופים אלה הם גופים פרטיים. מנגד, בפועל מועדוני הכדורגל הינם גופים דו מהותיים.

מועדוני הכדורגל הם גוף פרטי שנולד במשפט הפרטי ונהנים מאוטונומיה של המשפט הפרטי, אך למועדונים אלה יש גם ״ראש ציבורי״ והם עושים שימוש מהותי במשאבי הציבור.

חלק עיקרי בתקציב הקבוצות ממומן מכספי המיסים וכספים ציבורים כמו כספי טוטו, כספי עיריות והקצבות שונות. בנוסף, כספים ציבורים רבים מושקעים באצטדיונים עבור המועדונים ובמחלקות נוער שונות.

עוד, בשל אופי הענף, האוהדים אינם לקוחות רגילים וניתן לראותם כלקוחות ״שבויים״ כך שהענף מספק שירות חיוני

בכדורגל הישראלי יש קשר מובהק בין כסף פרטי וציבורי ובכל חיבור כזה האינטרס הציבורי הוא לדעת בדיוק איך מתבצע החיבור.

בשל כך, בעתירת ״רשת שוקן״ שניתנה ביולי 2020 נקבע שההתאחדות לכדורגל בישראל מחויבת לחשוף את זהותם של מפקידי הכספים עבור הקבוצות בבקרה התקציבית.

לדעתנו, למרות האינטרס הציבורי בחשיפת זהות המשקיעים בקבוצות לציבור הרחב, החלטה זו של ביהמ"ש מעוררת מחשבה. האם אין חשש שחשיפת זהות התורמים והמשקיעים דווקא תפגע במעורבותם של תורמים אלה בכדורגל הישראלי ותצמצם את תמיכתם? הרי תורמים רבים של קבוצות ספורט עושים זאת מטעמים אלטרואיסטים שונים של אהדת ספורט, אהבת כדורגל, חיבור לקבוצת הכדורגל האהובה עליהם ורצון לתמוך בקהילה. אין הכרח שתורמים אלה מעוניינים להפוך בין לילה לידוענים בקרב אוהדי הכדורגל ולהיות מזוהים דווקא עם קבוצה ספציפית.

לכן לדעתנו, החלטת ביהמ״ש שההתאחדות לכדורגל מחויבות לחשוף את זהות מפקידי הבטוחות בבקרה התקציבית והתורמים למועדוני הכדורגל בישראל דווקא עלולה לפגוע במעורבות תורמים ומשקיעים במועדוני הכדורגל ותפגע באינטרס הציבורי

גוף דו מהותי בראי זכויות העובדים

https://www.workrights.co.il/%D7%93%D7%95-%D7%9E%D7%94%D7%95%D7%AA%D7%99

גוף דו-מהותי הוא גוף המשלב מאפיינים פרטיים וציבוריים. למרות שפועל לעיתים במבנה עסקי, הוא מחויב גם לעקרונות מהמשפט הציבורי בשל שימושו במשאבי ציבור ובשל השפעתו הרחבה על החברה. בתי המשפט בוחנים את הגדרת הגוף לפי מהות פעילותו - האם הגוף מפעיל סמכות שלטונית, מקור מימונו, מידת הפיקוח עליו, רמת השפעתו הציבורית והאם קיימת זיקות מסוימות לשלטון לרבות זיקה פונקציונלית-מוסדית. הכרה בגוף כדו-מהותי משמעה שהוא כפוף לחובות מוגברות של שוויון ותום לב, גם אם אינו חלק מהרשות השלטונית.

הכתבה באתר "פורטל זכויות העובדים" מציגה את הקשר שבין מעסיקים לעובדים בגופים דו-מהותיים. כאמור בכתבה, וכפי שהוסבר בשיעור, עמדת ביהמ"ש כיום היא שגוף הוגדר כגוף דו-מהותי, כלומר גוף העושה שימוש מהותי במשאבי ציבור, מוגדר כגוף דו מהותי ביחס להכול.

הכתבה מביאה דוגמאות לפסיקות של בתי הדין לעבודה, בהם החילו על גופים דו מהותיים (למשל, רשות הגנים/ בתי ספר/ אוניברסיטה) עקרונות מהמשפט המנהלי תחת דיני עבודה. הפסיקות החילו עליהם חובה מוגברת לנהוג בשוויון לפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולפעול בתום לב בנוגע לפיטורי עובדים.

לטעמנו, יש בעייתיות בקביעה זו. גוף דו-מהותי מוגדר ככזה בגלל נגישותו לציבור, שימוש במשאב ציבורי והשירותים שמספק. קשה לקבל את הטענה שיחסי עובד-מעסיק בתוך הגופים האלו הינם חלק מהזיקות שהופכות גוף לדו-מהותי. ככל הנראה, אין קשר ממשי בין יחסי העובד-מעסיק ל"קוביות" שהופכות גוף לדו מהותי. לשם המחשה, בכתבה ניתנה דוגמה לכך שרשות הגנים הואשמה בפיטורים הנגועים באפליה על רקע גיל. אמנם מדובר באפליה אסורה, אך ביהמ"ש פסק שמכיוון שמדובר בגוף דו-מהותי, הרשות מחויבת לעקרון השוויון יותר מגוף פרטי. לדעתנו, מדובר בהחלת עקרונות המשפט הציבורי על תחומים שאינם קשורים ישירות למשאב הציבורי שבו הגוף עוסק, החלה זו מטשטשת את הגבול בין המשפט הפרטי לציבורי.

הגישה אף סותרת עקרונות ליברטריאניים, לפיהם יש הצדקה להתערבות רק כאשר מדובר בשימוש ישיר של משאבי ציבור. היכנסות לדיני עבודה בגופים אלה תחת המשפט המנהלי מהווה התערבות בפעילות הגוף העצמאית שאיננה קשורה למשאב הציבור ולכן לא נמצאת תחת הלגיטימציה להתערבות הליברטריאנית.

אנו מסכימים עם הגישה לפיה יש לסווג כל מקרה לגופו ולא להחיל באופן גורף על גופים את הגדרתם כדו-מהותיים בנוגע לכל פעילותם. למשל, תחת יחסי עובד-מעסיק יש לבחון האם ראוי באותו מקרה להחיל אבחנה זו. יש לבחון אם קיים קשר למשאב הציבורי בו הגוף עוסק בנוגע לסכסוך או פיטורים, וככל שהקשר לא קיים אין לסווג את הגוף כדו מהותי למקרה הספציפי.

בית החולים הדסה כנותן שירות חיוני – גוף דו-מהותי?

https://www.themarker.com/law/2017-03-01/ty-article/0000017f-e1c3-d804-ad7f-f1fbc8b60000

הסוגיה שנדונה בכתבה היא האם ההסתדרות המדיצינית הדסה נחשבת לגוף דו-מהותי המחויב בעריכת מכרזים ציבוריים. בכתבה מתואר כי התובעת טוענת שביה״ח הדסה מספק שירות רפואי חיוני שהציבור תלוי בו ולכן כפוף לחובות המשפט הציבורי. מנגד, ביה״ח טוען כי אינו מתוקצב ישירות על ידי המדינה ולכן אינו מחויב בדיני המכרזים. הדסה פועל בעצמאות ניהולית וכלכלית, בהתאם להחלטות מוסדותיו, ואינו כפוף ישירות למדינה, אך מקיים קשרים פיננסיים עמה, לרבות קבלת סיוע בעתות משבר.

למרות הטענות השונות, בית החולים ניזון מכספי ציבור דרך תקציבי קופות החולים וקבלת סיוע בעתות משבר, מה שמחזק את זיקתו למערכת הציבורית. מבחינה פונקציונלית, הדסה מספק שירות בריאות חיוני, פתוח לכלל הציבור ומעניק שירות רפואי מהותי ללא הבחנה בין אוכלוסיות. בנוסף, הדסה אינו פועל למטרות רווח – הכנסותיו מנותבות לשיפור השירותים – אך קיים חשש להיעדר פיקוח הדוק על תקציבו, וכן הוא מחזיק במעמד בלעדי בתחומים רפואיים מסוימים. כל אלו מעידים על זיקה מוסדית לפיקוח ציבורי, כפי שמבוצע על ידי מבקר המדינה ומשרד הבריאות.

על כן, קיימת טענה כי, למרות העצמאות הניהולית והכלכלית של בית החולים, קיומם של קשרים פיננסיים עקיפים עם המדינה והשירותים החיוניים שהוא מעניק מצדיקים החלת חובות משפטיות ציבוריות עליו. הגדרת בית החולים כגוף דו-מהותי יכולה לסייע בהבטחת שקיפות ובקרה מתאימה, שתמנע ניצול לרעה של כוחו ותבטיח את קיום האינטרס הציבורי במתן שירותי הבריאות.

אנו סבורים כי על מנת לתרום לאינטרס הציבור, יש להגדיר את ביה״ח כגוף דו-מהותי ולהחיל עליו את דיני המכרזים מהמשפט הציבורי. כאחד מבתיה״ח המרכזיים במדינת ישראל, אזרחים רבים במדינת ישראל תלויים בו תלות קיומית. הטלת חובת מכרזים על בית החולים תמנע ממנו לפעול במחשכים ותסייע בהגברת השקיפות והבקרה על פעולתו. החלת דיני המכרזים על הדסה תחייב אותו לפעול בצורה מסודרת, תחרותית ושוויונית, ותמנע את האפשרות להתקשר עם ספקים בצורה לא ראויה או לא מנומקת. זאת, מתוך מטרה להבטיח שהשירותים הרפואיים הניתנים לציבור יינתנו בתנאים ההוגנים ביותר, תוך שמירה על האינטרס הציבורי ומניעת העדפות או ניגוד עניינים במערכת ההתקשרויות. בנוסף, החלת המכרזים הפומביים תסייע להבטיח שמתקיימת שקיפות מלאה גם במהלכי הבחירה של הספקים, ותסייע לציבור להבין איך נבחרים ספקי השירותים, במיוחד כאשר מדובר בשירותים חיוניים לבריאות הציבור. כך, ייווצר מנגנון לפיקוח ובקרה שיאפשר גישה ישירה וברורה לציבור ולגופים הרגולטוריים, תוך שמירה על אמות המידה המשפטיות הנדרשות.

משבר הביטוח הסיעודי – פיקוח ציבורי על גוף דו-מהותי

https://www.calcalist.co.il/investing/article/h18ydobvje

הכתבה בכלכליסט מציגה את מהלך מנכ"ל משרד הבריאות להקדים את משבר הביטוח הסיעודי עוד לפני המשבר הצפוי להגיע לפתחנו בתחילת 2027. זאת, עקב התיקון שהעבירה רשות שוק ההון להוראות הפיקוח על שירותים פיננסיים שנכנס לתוקף בינואר 2025, וצפוי להוות פגיעה קשה במבוטחים וכן כ"פלסטר" זמני למשבר הממשמש ובא. קופות החולים בישראל הינן גופים פרטיים דו-מהותיים בעלי זיקה פונקציונלית לשלטון. הן נולדו כחברות במשפט הפרטי ונהנות מאוטונומיה של הרצון הפרטי, כאשר כל קופת חולים מעניקה שירותים בעלי אופי דומה אך שונים בצורתם, תדירותם, זמינותם ועלויותיהם. קופות החולים מספקות שירות חיוני וקיומי, ובמקרה של הביטוח הסיעודי - מדובר בשירות בלעדי, ללא אפשרות להצטרף באופן פרטי. בנוסף, קופות החולים כמלכ"ר אינן פועלות למטרות רווח וניזונות מכספי הציבור. השימוש הינו מהותי במשאבי הציבור (ככלל, שימוש בכספי הציבור המשויך לקופ"ח הספציפית ובפרט, תשלומי הפרמיה המשולמים עבור הביטוח הסיעודי). בנוסף, קופות החולים הינן גוף פרטי בעל זיקה מוסדית לשלטון. מבחינה רעיונית, קופות החולים משמשות כידה הארוכה של הרשות המבצעת באספקת שירותים בריאותיים חיוניים ובפרט מתן האפשרות להתקיים בכבוד בעת מקרה סיעוד, הנושא עימו עלויות גבוהות, בצורת מתן תגמולי שיפוי\פיצוי כדי להתמודד עם המצב הקשה. סימן טוב הינו מנכ"ל הגוף המפקח ומבצע הרגולציה על קופות החולים, ולכן הטיוטה שניסח מהווה איום רגולוטורי והקדמת המשבר הסיעודי (הפסקת הצטרפות עוד השנה והפסקת בעלות על פוליסת הביטוח בידי קופות החולים  בסוף השנה). זאת, כתוצאה מחשש לפגיעה הצפויה בזכות לקיום בכבוד למחזיקי הפוליסה בתחילת 2027. מבחינה מימונית, קופות החולים ממומנות מכיסם של הפרטים בציבור ולא מהקופה הציבורית.

לדעתנו, המהלך של סימן טוב ראוי ומתבקש, בעיקר למען הפעלת לחץ על רשות שוק ההון למצוא פתרון חלופי למשבר הביטוח הסיעודי. הביטוח הסיעודי הוא מעין יצור כלאיים - מוחזק ברשות קופות החולים השונות בתור בעלות הפוליסה אך תוכנו מפוקח  ע"י רשות  שוק ההון בתור הרגולטור הביטוחי. הפעלת הלחץ באה לידי ביטוי בדבר שינוי המדיניות של קופות החולים בתור גוף דו מהותי המפוקח ע"י משרד הבריאות בנוגע להחזקת הפוליסה. בעיננו, הטיוטה שניסח סימן מהווה פעילות רגולוטורית מפקחת ראויה, בשל ניסיונה למנוע פגיעה פוטנציאלית בזכות הפרט מצד "הרגולטור המתחרה" (רשות שוק ההון), ובכך להגן על האינטרס הציבורי שבמניעת קריסת הביטוח הסיעודי בעוד כשנתיים. הניסיון בעיננו איננו מסוכן שכן מדובר בטיוטה ולא בחוזר רשמי. הסוגייה מחזקת את האינדיקציה לסיווג קופות החולים כגופים דו-מהותיים.

פייסבוק כמדיום דיגיטלי-ציבורי: גוף דו-מהותי?

 https://www.calcalist.co.il/local_news/article/hj5kfkm3t#google_vignette

הכתבה מתארת הצעת החוק שנועדה לקצר תהליכים במקרה של פרסום תוכן פוגעני ברשת פייסבוק. ההצעה מייצגת את השינוי התפיסתי שחל ביחס לארגונים שנולדו במשפט הפרטי ונהנים מאוטונומיה של רצונם הפרטי אך במובן מסוים עושים שימוש מהותי במשאבי הציבור. פייסבוק אינה מפעילה סמכות שלטונית, אולם מבחינה מהותית ניתן לראות בה כבעלת זיקה פונקציונלית לשלטון. זאת, בעיקר בשל ההשפעה הרבה שיש לה על דעת הקהל של אנשים בארץ וברחבי העולם. למרות שאינה ניזונה מכספי ציבור ואף קשה לטעון שמספקת צורך חיוני קיומי, לפייסבוק יש תפקיד חשוב בנוגע לחופש הביטוי והמידע במדינה דמוקרטית. משתמש פרטי, שאינו גוף תקשורת מוכר, יכול לשנות את השיח הציבורי באמצעות פעולה פשוטה של כתיבת כמה מילים במסגרת פוסט. בנוסף, בשל כמות המשתמשים הרבה שלה וקשריה לשאר רשתות חברתיות (אינסטגרם, וואצאפ שבבעלותה) ניתן לראות בה במובן מסוים כבלעדית בתחומה. מכל הסיבות האלה המדינה מנסה בהצעת החוק להכפיף את שרותיה תחת חוקי המשפט המנהלי. ביטוי לכך הוא באופן הגבלת התכנים במסגרת הליך מקוצר שעשויה אף להתקיים במעמד צד אחד – דרך התנהלות זו אינה מאפיינת את האופן שבו מתייחסים לגופים פרטיים.

אנחנו סוברים שבמציאות החיים הקיימת הצעת החוק הינה הכרחית. כפי שצוין לעיל, לפייסבוק יש היבטים חיובים בהיותה קוראת תיגר על התקשורת המסורתית ומאפשרת לכל אדם מן היישוב להביע את דעתו ולהשפיע על השיח הציבורי. לצד התועלות החיוביות שצומחות מפעילותה, עולה בעייתיות כאשר גוף פרטי מחליט אילו תכנים יפורסמו לציבור הרב של משתמשיו, שכן תכנים שעושים להוות פגיעה בביטחון המדינה או באנשים פרטים עלולים להתפרסם ללא בקרה. לכן, הצעת החוק שמאפשרת פרוצדורה מקלה הינה הכרחית על מנת להחזיר לפרט את האופציה להתגונן מפני החלטה של פייסבוק לא להסיר תוכן שבעיניו פוגעני. בהקשר זה, אנו מייחסים חשיבות יתרה לתופעה נפוצה בה ילדים מפרסמים תוכן פוגעני על חבריהם, שכן על הילד הנפגע עשויות להיות השלכות הרסניות למשך חייו. החלת המשפט המנהלי הכרחי בהקשר זה שכן רגולציה בלבד אינה תתמודד עם כל מקרה ומקרה, לעומת בית המשפט שיבחן באותו רגע ובמהירות אם יש הצדק להסיר את התוכן הספציפי.

סיווג פרקליט כאישיות דו-מהותית

המשפט הישראלי מצייד את עובד הציבור, ככל אדם, בזכות החוקתית לחופש ביטוי גם כלפי מעסיקו. עם זאת, זכות זאת אינה בלתי מוגבלת. סעיף 1 לחוק שירות המדינה תשי"ט-1959, מסמיך את הממשלה לקבוע סוגים של עובדים בשירות המדינה שאינם רשאים, בין היתר, להשתתף בהפגנה או בתהלוכה "בעלות אופי מדיני" וכן לפרסם דברי ביקורת על מדיניות משרדיהם או משרדי ממשלה אחרים.

בהתאם להסמכה זאת, קבעה ממשלת ישראל, כי בגדר רשימת העובדים בשירות המדינה שעליהם חלות הוראות סעיף 1(3) לחוק שירות המדינה נכללים, בין היתר, כל עובדי השירות המשפטי. תקנון שירות המדינה, בהתאמה, אוסר אף הוא על עובדי השירות המשפטי להשתתף בהפגנה או בתהלוכה בעלת אופי מדיני.

נקודה זו הייתה בעלת השפעה משמעותית ביותר בזמן המחאות על הרפורמה המשפטית. הטיעון לאיסור היה כי השתתפות פרקליטים במחאה תפגע באמון הציבור ובשירות הציבורי. על החלטה זו הגיש פרקליט מפרקליטות מחוז חיפה (אזרחי) ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, אשר דחה את הערעור. בנוסף, עתירה לבג"ץ כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה נדחתה בשל היעדר עילה להתערבות בג"ץ.

נשאלת השאלה- מהו מעמדו של חופש הביטוי באישיות דו מהותית?

אי אפשר להתעלם כי הלכה למעשה, לפעולות של עובדי הציבור יש השפעה על תפיסת הרשות. היבטיו הפרטיים של אדם המכהן בתפקיד ציבורי מתמזגים עם היבטיו הציבוריים באופן שאינו ניתן להפרדה. הוא נדרש לתת שירות לכלל הציבור, על כל גווניו. מגבלות אלו נגזרות מהיותו נאמן הציבור כולו. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר התבטאות שלו קשורה באופן הדוק לשירות שהוא מעניק לפרט הנזקק לשירותיו, שכן אותו פרט הופך ל"קהל שבוי" בידיו. בכך נשללת מן הפרט, בשל תלותו בשירות הציבורי המוענק על-ידי עובד הציבור, הזכות הבסיסית להתעלם מדבריו.

מנגד, יש לזכור כי מעמדה של רשות מנהלית שונה ממעמדו של אדם שנתמנה כבורג בתוכה. בניגוד לרשות, לפרקליט יש גם "משל עצמו" וגם "משל הציבור". שלילה גורפת של חופש הביטוי של פרקליט במסגרת תפקידו פוגעת פגיעה קשה באוטונומית הרצון הפרטי שלו וביכולתו, ככל אדם, לומר את אשר על לבו. בנוסף, היא פוגעת פגיעה קשה באינטרס הציבורי, שהרי ההשלכה המיידית של גישה זו היא "סתימת פיות". היא מהווה אפקט מצנן העלול למנוע מהאישיות הדו-מהותית, המכירה טוב יותר מכל אחד אחר את המערכת הציבורית, לחשוף עוולות, כשלים וליקויים במערכת הציבורית. משכך, הקניית חופש ביטוי לעובד ציבור חיונית הן להגנה על היבטיו הפרטיים והן להגנה על האינטרס הציבורי.

לדעתנו, בשביל לאזן את שתי המגבלות, אנו מאמינים כי יש מקום לייצר פתרון מידתי ומאפשר. הוא יכול לכלול מרחב נפרד ברמה הפיזית, כלומר מחאה במקום אחר ממקום העבודה. הוא יכול לכלול התייחסות לדרגת הפרקליט, רגישות עבודתו ומעמדו הציבורי. ניתן להפריד בין מחאה פאסיבית של עמידה בהפגה, למחאה אקטיבית של פרסום תכנים ברשת. כלים אלו מוכרחים, ויאפשרו לאזן את זכות הפרקליט לחופש הביטוי באשר הוא אדם, למחוייבותו למשרה הציבורית.

איש ציבור כאישיות דו-מהותית: גיל מסינג

הכתבה עוסקת בסוגיית הגבול הדק בין המרחב הציבורי והפרטי של אנשי ציבור, ובמיוחד בעיסוקם של אנשים שהם גם פרטיים וגם ציבוריים.

המתח בין פרטיות לחופש הביטוי בכתבה זו מתבטא דרך הדילמה של אנשים בתפקידי ציבור, כמו גיל מסינג אשר לא עבר את הבחינות המתאימות בגלל חשיפות מסוימות מהעבר שלו. הפרטים הללו קשורים לעברו האישי והמקצועי, ובמיוחד לחשיפה של מקרים מחייו הפרטיים שגרמו למתיחות והפריעו לציבור ולאנשים שמעריכים את כישוריו לתפקיד. כאשר אדם בתפקיד ציבורי עוסק בפומבי או מייצג מוסדות, פעמים רבות נשקלת מידת התאמתו הציבורית על בסיס המידע הפרטי או ההיסטוריה האישית שלו. כך, כאשר נחשפים צדדים מסוימים מהעבר, זה יכול לפגוע בזכותו לפרטיות, אך גם להוביל לבחינה מחדש של יכולתו לשרת בתפקיד ציבורי, מה שמעורר שאלות על גבולות חופש הביטוי וחשיפת המידע.

הכתבה מתארת את שלוש התקופות בהן מתקיימת חפיפה בין הציבורי לפרטי: לפני הכהונה, בעת הכהונה, ואחריה. כל תקופה מציבה אתגרים משפטיים שונים.

ההבנה המרכזית בכתבה היא שמערכת המשפט מנסה לאזן בין זכויות לפרטיות לבין דרישות ציבוריות, ושיש קשיים בהחלת ההגבלות לאחר פרישה, במיוחד כשמדובר באנשים ציבוריים שזכויותיהם הפרטיות והחוקיות נתקלות לעיתים בקשיים בהגנה.

לדעתנו, לשמור על איזון עדין בין הזכות לפרטיות לבין הציפיות והדרישות הציבוריות מאנשים בתפקידים ציבוריים. אנו סבורים שחשוב שתהיה הבחנה ברורה בין תקופות שונות בחיי אנשי ציבור, שכן מה שנראה ראוי בזמן כהונתם יכול להיות בעייתי לאחר סיום תפקידם. יש לשקול בזהירות את ההגבלות על חופש הביטוי והזכויות הפרטיות, במיוחד לאור האתגרים המשפטיים שעולים.

עמוד הפייסבוק של רון חולדאי כאישיות דו-מהותית

לקראת הבחירות הקודמות לכנסת ב2021, נדרש יו״ר ועדת הבחירות לכנסת השופט עוזי פוגלמן להכריע בסוגיית השימוש בעמוד הפייסבוק הפרטי של ראש עיריית תל אביב, רון חולדאי, לצורך קמפיין הבחירות שלו לכנסת. חולדאי החזיק את העמוד האישי שלו במשך שנים רבות, כאשר עובדי עיריית תל אביב היו אחראים על תפעולו. עם הכרזתו על התמודדות לכנסת, חולדאי החל להשתמש בעמוד לקידום קמפיין הבחירות שלו. לטענת חולדאי, מדובר בעמוד פרטי שלו ולא של העירייה, הרי זה נשא את שמו הפרטי, ולחולדאי יש עמוד רשמי נפרד לראש העירייה. לכן, חולדאי סבר שהוא רשאי להשתמש בדף הזה כדי לקדם את התמודדותו לכנסת.

אך השופט פוגלמן סבר אחרת ולכן דחה את הטענה של חולדאי. פוגלמן קבע שבמקום להסתמך על כללים פרוצדורליים פורמליים או על דיני קניין קלאסיים (שם של העמוד, מי ניהל אותו וכו׳) כדי לקבוע של מי העמוד, הוא יעשה משהו חדש. בעצם, פוגלמן נקט גישה ״מהותית״ ובחן את אופיו של העמוד, מי מנהל אותו בפועל, ומה מופיע בתוך העמוד. לכן, פוגלמן קבע כי העמוד הפך לחלק בלתי נפרד מדמותו הציבורית של חולדאי, ולכן מהווה נכס ציבורי של העירייה שאינו יכול לשמש לתעמולת בחירות של רון חולדאי האיש.

ד"ר אסף הראל, שחיבר את הכתבה, ציין שהגישה הזאת יכולה להיות מסובכת, כי זה מקשה על היכולת לקבוע מה שייך לאיש הפרטי ומה שייך לציבור במקרים של אישיות דו-מהותית. אך הוא טוען שזה הגישה הנכונה, ושיבח את קביעתו של פוגלמן, והדגיש את החשיבות שבהבחנה בין משאבים פרטיים לציבוריים במקרה של אנשי ציבור. בגלל שראש עיר הוא בגדר ״אישיות דו-מהותית״, יש צורך בהיבט פרטי של נבחרי ציבור, אך גם להבדיל בין האישי לציבורי. לכן, הראל תמך בהחלטה, בטענה שהיא מנעה שחיתות אפשרית וניצול בלתי ראוי של משאבים ציבוריים. לשיטתו, גישתו המהותית של פוגלמן עדיפה על הכרעה פרוצדורלית גרידא, שכן היא מאפשרת התמודדות מעמיקה יותר עם ההשלכות האתיות של שימוש במשאבי ציבור לצרכים פוליטיים אישיים. לכן, היה ראוי שפוגלמן יקבע קביעה צופה פני עתיד שאפשר להחיל בהמשך ושיסדר את האזור האפור של נכסי ציבור של אישיות דו-מהותית.

לדעתנו, נושא זה מרתק אך לא מפותח מספיק ועדיין צריך תיקונים כדי שיהיה יעיל. מצד אחד, חשוב להגביל את סמכויותיהם של אישיות דו-מהותית לנצל משאבים ציבוריים לדברים אישיים. עם זאת, אנו חוששים שאולי פוגלמן הלך רחוק מדי בשימוש בניתוח "מהותי", שכן כיום כמעט בלתי אפשרי לדעת אם באמת מותר להשתמש בדבר מסויים שהוא ספק ציבורי או פרטי מבלי להתייעץ עם מישהו אחר, במקרה זה, שופט. לכן, בעוד שלדעתנו פוגלמן קיבל את ההחלטה הנכונה במקרה זה ויצר תקדים בכיוון הנכון, כדאי להמשיך ולפתח דוקטרינה זו כדי לקבוע קריטריונים ברורים יותר.

האם רבנים בכירים נחשבים אישיות דו-מהותית?

רבנים ספרדים בכירים בהוראה רשמית: לא להתייצב בלשכות הגיוס - לנתק קשר עם צה"ל.

במכתב רשמי שפרסמו רבנים ספרדים בכירים, ובהם חברי מועצת חכמי התורה של ש"ס, הרבנים שלא להתייצב בלשכות הגיוס ולנתק כל קשר עם צה"ל. הרבנים תקפו בחריפות את חוק הגיוס המוצע, בטענה שיישומו יביא ל"חורבן התורה" ול"שמד". הם אסרו על תלמידי ישיבות להשתתף גם במסלולים "חרדיים" בצה"ל, וטענו כי אלו מהווים איום גדול יותר משום שהם מקנים לגיוס לגיטימציה. לפי ההוראה, כל התייצבות בלשכות הגיוס אסורה ומהווה התחלה של תהליך גיוס מסוכן. הרבנים קראו לתלמידים להעדיף מאסר ועוני על פני שיתוף פעולה עם הצבא, והתחייבו לתמוך במי שיסתבך בעקבות ההוראה. מדובר בהקצנה משמעותית בעמדת ההנהגה החרדית, בין היתר על רקע החלטת שר הביטחון יואב גלנט לחדש את צווי הגיוס לחלק מהחרדים בשל היעדר חוק פטור.

המכתב מעניין במיוחד, שכן ניתן להגדיר גם רבנים שאינם עובדי ציבור / נושאי משרה (כמו הרב הראשי לישראל) כאישיות דו-מהותית, עקב השפעתו הניכרת על חלק ניכר מהציבור, ואף על מפלגות שנמצאות בקואליציה. אמנם מדובר באנשים פרטיים או בגופים דתיים, ובהתאם לכך זכאים לחופש ביטוי רחב (כל מה שלא אסור-מותר) אך בשל זיקתם המוסדית לשלטון (ש"ס היא מפלגה שמכהנת בכנסת ויש לה נציגים בממשלה), והשפעתם הרבה על חלק ניכר מהציבור ועל סדרי השלטון, ניתן לטעון כי במובנים מסוימים הם ממלאים פונקציה ציבורית. בכך, פעילותם – ובמיוחד קריאה לסרבנות המונית מתוך תפקיד ציבורי – מדגימה את "האזור האפור" שבו יש לערוך הבחנה זהירה בין סמכות דתית-פרטית לבין אחריות ציבורית הנגזרת מהמעמד המוסדי והפוליטי של הגוף או האדם.

לדעתנו, הקריאה להימנע מהתייצבות בלשכות הגיוס היא חמורה במיוחד כאשר היא באה מגורמים שמזוהים עם מפלגות, כמו חברי מועצת חכמי התורה של ש"ס. במצב שבו לאנשים בשר ודם השפעה גדולה על מאות אלפי אזרחים, עולה החשש משידול אותם אזרחים להפרת החוק ולקריאה לאנרכיה. אנו סבורים שיש מקום להחיל עקרונות מהמשפט הציבורי גם על גופים או אישים כאלה, ולדרוש מהם לעמוד בסטנדרטים אחראיים וממלכתיים יותר, כפי שמצופה מבעלי תפקידים פורמליים יותר.

דירקטור כאישיות דו-מהותית? בג"ץ חדשות ערוץ 13

בחודש יולי האחרון, הגיע לדיון בבג״ץ עתירה של ועד עובדי ערוץ 13, כנגד מינויה של יוליה שמאלוב-ברקוביץ׳ למנכלית הערוץ. אם יסווג הערוץ כגוף פרטי, לבג״ץ סמכות לדון בעניינו. מכאן, שהדיון בעניין זה, העלה שאלה עקרונית: האם חברת חדשות פרטית, מכורח מאפייניה הציבוריים, מהווה גוף ״דו-מהותי״ הנתון לביקורת בג״ץ?

הדיון בעניין התעסק לא רק במהות ערוץ חדשות 13, אלא גם בהיותו של מנכ״ל הערוץ ״אישיות דו-מהותית״.

השופטת וילנר הפנתה כלפי העותרים (ועד עובדי ערוץ 13) את השאלה ״האם שיקול דעתו של המנכ״ל כעורך חדשות, גם היא כפופה לבג״ץ?״. לעניין זה השיב בא כוחם של העותרים, כי המנכ״ל אכן מהווה אישיות דו-מהותית (״בהיבטים מסוימים״ - כלומר עולה מדבריו שמתקיים קושי לקבוע מסמרות בהגדרה זו) - עניין שלגביו וילנר מזהירה כי טומן בחובו משמעות רחבה. זאת מכיוון, שאמנם חברת ערוץ 13 פועלת בתפקיד ציבורי, ומספר עניינים מוסדרים לגביה בחוק, דבר שנותן לה נופך ציבורי, אך הכרה בערוץ 13 כגוף דו-מהותי תאפשר התערבות בג"ץ לא רק במינויי הנהלה אלא גם בנושאים רחבים יותר, כמו תוכני השידור ושיקולי עריכה - וכאן גם באה למעשה לידי ביטוי אישיותו של המנכ״ל, שמהווה מעבר למנהל החברה - גם עורך ראשי.

בענייננו, בג"ץ לא קבע באופן חד-משמעי שהמנכ״ל מהווה אישיות דו-מהותית (וכך גם לגבי הערוץ עצמו), אך בעצם הנכונות לדון בעתירה יש הכרה מסוימת בכך. ההכרעה הצפויה עשויה ליצור תקדים משפטי בנוגע למעמדן של חברות חדשות פרטיות ולמידת הפיקוח המשפטי על פעילותן. עמדתם של ועד ערוץ 13 בעניין זה, מקדמת הכרה של ערוץ 13 כגוף דו-מהותי, והמנכ״ל כאישיות דו-מהותית, זאת אל מול עמדת המשיבים (דירקטוריון הערוץ והרשות השנייה) שטענו שמדובר בחברה פרטית.

לדעתנו, בהתאם לגישה העולה בכתבה (ובטענותיהם של העותרים) יש מקום לסווג את מנכ״ל ערוץ חברת החדשות כאישיות דו-מהותית, בשל תפקידו הציבורי בניהול חברת תקשורת מרכזית בישראל (שהיא כשלעצמה נראית כגוף דו-מהותי - בין היתר בשל תפקידה כ״שומרת סף״ מרכזית בדמוקרטיה). על שיקול דעתו (והליך מינויו) בהתאם לכך להיות כפופים לכללי המשפט המנכ"לי - עם זאת, ייתכן שיש מקום להפריד בין תפקידו כמנכ״ל (העומד בראש חברת החדשות) לתפקידו כעורך ראשי הכלול בכך - שכן התערבות שיפוטית בשיקול דעתו כעורך עלולה להיות כזו שפוגעת באוטונומיה של ערוץ החדשות כערוץ עצמאי.

משפט נתניהו: מקרה המאתגר את דוקטרינת האישיות הדו-מהותית

אין ספק כי ראש הממשלה הוא דמות דו-מהותית: מחד גיסא, מדובר באדם פרטי; מאידך גיסא, הוא מתמנה על-ידי נבחרי הציבור לעמוד בראש הרשות המבצעת מכוח הליך דמוקרטי-מוסדי, בהתאם להוראות חוק יסוד: הממשלה, ולפיכך מדובר בתפקיד ציבורי סטטוטורי. נוכח מרכזיותה של הממשלה ככלל ושל העומד בראשה בפרט במערכת הפוליטית בישראל- בין היתר בשל שליטתה דה-פקטו בכנסת- אין זה מפתיע שענייניו האישיים של ראש הממשלה הופכים לעיתים לנחלת הכלל. כך, לעיתים, מתמזגים חייו הפרטיים עם עולמו הציבורי, למשל בהפגנות למול ביתו הפרטי או עניין ציבורי נרחב במתנות אישיות שקיבל או בחופשותיו שלו ושל משפחתו מחוץ למדינה.

אולם מיזוג זה בין העולמות קיבל משנה תוקף בשנים האחרונות, עת ראש הממשלה בנימין נתניהו הועמד לדין פלילי. מדובר בהליך המתנהל נגדו כאדם פרטי, אך זוכה להתעניינות ציבורית רבה נוכח תפקידו הציבורי. ביתר שאת כאשר ברקע ההליך המשפטי ניצבת מציאות ביטחונית חריגה בעקבות מלחמה רב-חזיתית שפרצה באוקטובר 2023. לאור זאת, הוענקו לראש הממשלה התאמות פרוצדורליות משמעותיות, אשר נועדו- לטענת ההגנה- לאפשר לו להמשיך ולמלא את תפקידו. בין ההתאמות: שינוי מקום הדיון מירושלים לתל אביב, אפשרות להעברת פתקים בלתי מוגבלת לתוך אולם בית המשפט, הפסקות לבקשתו, קיצור עדויות וכדומה.

לדעתנו, התאמות אלו מעלות קושי של ממש כאשר בוחנים אותן לאור דוקטרינת האישיות הדו-מהותית. בבסיסה של דוקטרינה זו עומד הרציונל שלפיו יש להחיל על אדם פרטי, המחזיק בו זמנית גם בכוח שלטוני, חובות שמקורן במשפט המנהלי. ואולם, בענייננו מתרחש בדיוק ההפך: תפקידו הציבורי של נתניהו אינו מביא להטלת חובות נוספות עליו, אלא להקניית זכויות פרוצדורליות מיוחדות בהליך הפרטי אותו מנהל- זכויות שלא היו מוקנות לו אלמלא נשא בתפקיד זה. גם אם ניתן להצדיק את ההתאמות שניתנו, עדיין מדובר בהקלות הניתנות בזכות תפקידו הציבורי, ולא למרות אותו תפקיד. בכך ההחלטה על מתן ההתאמות הפרוצדורליות חותרת תחת הרציונל המרכזי של דוקטרינת האישיות הדו-מהותית: במקום להטיל על נושא המשרה חובות שמקורן במשפט הציבורי, התפקיד הופך לכלי המזכה בזכויות פרוצדורליות שאינן ניתנות לכלל הציבור. נציין כי עובר לכהונתו כראש ממשלה, נעשה נתניהו כפוף להסדר ניגוד עניינים. ניתן לראות בכך ביטוי להיותו אישיות דו-מהותית: יש לוודא כי "הראש הפרטי", קרי היותו נאשם במשפט פלילי פרטי, לא ישפיע על מילוי תפקידו הציבורי או יפגע בשלטון החוק.

מעבר לכך, מתעוררת שאלה עקרונית בדבר עצם הצדקת ההבחנה: האם ראוי שעצם כהונה בתפקיד סטטוטורי מזכה אדם ביחס מועדף בהליך המשפטי? הרי עקרון השוויון בפני החוק הוא מעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית. כאשר ניתנות לנאשם זכויות פרוצדורליות ייחודיות, אך ורק בשל משרתו, קיים חשש ממשי לפגיעה בשוויון, באמון הציבור ובהגינות ההליך - ובכך מתערער שלטון החוק, החל על כלל האזרחים באופן שווה. אין ספק שככל אדם פרטי זכאי ראש הממשלה למשפט צדק, אך משום שהמשפט מתנהל בכובעו הפרטי, לא נכון להכיר לבלי די בתפקידו הציבורי כפררוגטיבה, וודאי שאין הוא צריך לזכות ל"זכות יתר" שלטונית בכובעו הפרטי.

פוליטיקאים וידוענים ברשתות חברתיות

לאנשי ציבור רבים ישנם פרופילים ברשתות החברתיות. תופעה זו מדגימה היטב את דוקטרינת האישיות הדו-מהותית: חשבון ברשת החברתית הוא משאב פרטי, ולבעל החשבון עומדת הזכות לעצב את העמוד כרצונו. כך, יכול הוא להשתמש באופציית החסימה שמקנה לו הפלטפורמה כדי לשמור על שמו הטוב ועל המרחב האישי שאותו הוא מטפח בעמוד. עם זאת, בהקשר של דמויות דו-מהותיות כגון פוליטיקאים, שממלאים סמכויות שלטוניות, קיים חשש שחסימת אזרחים המתנגדים לדעתם תפגע בחופש הביטוי, בשים לב לכך שהרשתות החברתיות הן "כיכר העיר" החדשה, ובה מתעצבת דעת הקהל הדמוקרטית.

בארה"ב, בית המשפט הפדרלי אסר על הנשיא טראמפ לחסום אזרחים המתנגדים לדעתו. בארץ, ראש עיריית גבעתיים, רן קוניק, מנע ציוצים ביקורתיים בחשבון הטוויטר שלו, כפי שמתארת הכתבה בכלכליסט. נציין שהחלטת בית המשפט שהתקבלה לאחר פרסום הכתבה קבעה שעל קוניק להסיר את החסימה שהשית. בית המשפט הותיר את קביעת הקריטריונים בנושא לשיקול דעתם של הגופים המאסדרים, אך קבע שבמניין השיקולים יש לבחון אם העמוד נושא מאפיינים ציבוריים ואם עומדות לאזרח אלטרנטיבות להשתתף בשיח הציבורי.

לדעתנו, כדי לגבש את הדין הרצוי בסוגיה יש לבחון את מאמרו של טל-מימרן בנושא. המאמר עוסק בדיוק בקונפליקט הליבתי של מושג "האישיות הדו-מהותית", ומתאר את הדילמה המשפטית והחוקתית שמתעוררת כאשר נבחר ציבור עושה שימוש בפרופיל אישי-לכאורה ברשת חברתית לצורך מימוש תפקידו הציבורי. לפי ניתוחו של ד"ר טל מימרן, כאשר פרופיל כזה משמש לקידום עמדות פוליטיות והעברת מסרים ציבוריים, פעולות שמתבצעות בו – ובפרט חסימת משתמשים – מהוות החלטות של רשות ציבורית לכל דבר, החייבות לעמוד בעקרונות המשפט המנהלי: שיקולים ענייניים, סבירות, תום לב ומידתיות. לפיכך, גם אם נבחר הציבור מתמודד עם ביקורת קשה או שפה פוגענית, חלה עליו חובה לבחור באמצעים מתונים ככל האפשר לפני נקיטת צעד דרסטי כגון חסימה, הפוגעת פגיעה ממשית בזכות החוקתית של האזרח לחופש הביטוי והזכות לשיח ציבורי. אנו סבורים כי הניתוח שמציע המאמר מדגיש היטב את המורכבות הנובעת ממעמדם הדו-מהותי של נבחרי ציבור בעידן הדיגיטלי. לדעתנו, יש להחיל על פרופילים דיגיטליים של נבחרי ציבור כללים נוקשים יותר מאשר על פרופילים פרטיים רגילים, שכן מדובר בכלי תקשורת שלטוני. האתגר הוא לקבוע קווים מנחים ברורים שיאפשרו מצד אחד שמירה על כבוד המשרה והשיח, ומצד שני לא יהוו פגיעה בזכות להשתתפות פוליטית ושוויון בגישה למרחב הציבורי־דיגיטלי.

ניתן אולי לתהות, כשאלה פתוחה, אם יש להחיל רף מוגבר לחסימת אזרחים גם על ידוענים וסלבריטאים שאינם ממלאים תפקיד שלטוני או מהווים אורגנים בגופים דו-מהותיים. ניתן לומר שבשל ההשפעה הרבה שלהם על דעת הקהל והעובדה שהפרסום שלהם מקורו בתקשורת שהם מקיימים עם הציבור, הם משתמשים במשאבי הכלל ויש הצדקה לראותם כמעין אישיות דו-מהותית. ברור שאין להחיל עליהם כללים זהים לכללים המוחמרים שיש להחיל על פוליטיקאים, אך ייתכן שיש לאמץ רף כלשהו של סבירות מבלי לאפשר לאותם ידוענים לחסום אזרחים בשרירותיות מוחלטת.

התבטאויות שופטים לאחר סיום הכהונה

השופט הוא אישיות דו-מהותית: הוא עצמו אדם פרטי שנהנה מחירויות הפרט, אך הוא אורגן של הרשות השופטת, שהיא גוף בלתי-טבעי, שנוצר על ידי הדין ומחזיק בסמכויות שלטוניות. אף לאחר פרישתו, מוסיף השופט להשתמש במשאבי ציבור: מעמדו הרם בקהילה המשפטית והציבורית נקנה עקב תפקידו הציבורי. מתקיימת זיקה מוסדית-רעיונית בינו לבין השלטון, שכן הוא מזוהה עם השפיטה גם לאחר פרישתו, ועליו להתנהל בזהירות כדי לשמור על אמון הציבור במערכת. האפשרות העקרונית לפגיעה באמון הציבור הוצגה בספרו של הראל, תוך הצגת הזווית הנגדית: ייתכן שדווקא יכולתו של השופט להפריד בין עמדתו האישית לפסיקתו השיפוטית מחזקת את האמון בו.

על רקע זה, ראיונות שנותנים שופטים לכלי התקשורת לאחר פרישתם מעוררים קושי. ב-20 במרץ 2025 התראיין נשיא ביהמ"ש העליון (בדימ') אהרון ברק למהדורה המרכזית של חדשות 12. בריאיון הוא חיווה דעתו על מהלכיה האחרונים של הממשלה, וקבע שיש עילה משפטית להתערבות בהדחת ראש השב"כ וכן בפיטורי היועמ"שית, אם יצאו אל הפועל. עוד הוא הזהיר שהשסע החברתי וחציית "הקווים האדומים" מצד הממשלה עלולים להוביל לפגיעה בלתי-הפיכה בדמוקרטיה ואף למלחמת אזרחים.

נציין כי ראיון מעין זה אינו היחיד שנערך לאחרונה. ב-2024, מספר חודשים לאחר פרישתה מכס השיפוט, התראיינה השופטת (בדימ') ענת ברון ל"הארץ". היא התבטאה נגד ההסתה ששופטים נתונים לה, וכן הביעה חשש ממהלכי ההפיכה המשטרית, מהדרת נשים מהמרחב הציבורי ומהפגיעה מצד גורמים שלטוניים באמון במערכת המשפט. מנגד, היא ציינה שאינה משתתפת בהפגנות בשל סמיכות הזמנים לפרישתה משיפוט.

בעינינו, האיזון בין חופש ביטוים של שופטים לבין תפקידם הציבורי במסגרת היותם אישיות דו מהותית צריך להסתמך על שני פרמטרים: הזמן שחלף מאז הפרישה, וכנגד כך השאלה אם הביטוי הוא משפטי או פוליטי. כך, גם כיום שופטים מתבטאים תוך כדי הכהונה במגוון סוגיות משפטיות ותורת-משפטיות. כל עוד נשמרים כללי האתיקה, לא רק שאין בכך משום פגיעה באמון הציבור, אלא מדובר בחלק מהשליחות שנלווית לתפקיד: הכוונה "רכה" של הפסיקה ותרומה לשיח המשפטי-אקדמי. מנגד, ככל שהביטוי נושא עניין ציבורי או פוליטי, יידרש פרק זמן רב יותר לאחר השפיטה כדי להכשירו.

לכן, בשל חלוף הזמן מפרישתו משיפוט, אין בעייתיות מיוחדת בריאיון שנתן הנשיא ברק. מנגד, ייתכן שעל חופש הביטוי והמצפון של ברון היה לסגת בפני תפקידה הציבורי, ומכוח היותה אישיות דו-מהותית היה עליה להמתין מעט יותר לפני ההתבטאות. גם מסקנה זו אינה חד משמעית, שהרי היא מבצעת אסדרה עצמית ונמנעת מהשתתפות בהפגנות, וההתבטאות נשאה אופי משפטי-ציבורי מעורב.

הפגנות מול ביתם של אנשי ציבור

אנשי ציבור, לצורך פוסט זה, כוללים אישיויות דו-מהותיות לסוגיהם: מי שממלא פונקציה שלטונית כאורגן של גוף ציבורי או דו-מהותי וכן אדם פרטי בעל השפעה נרחבת. הפגנות מול ביתם של אנשי ציבור ממחישות את דוקטרינת האישיות הדו-מהותית. כפי שמבאר הראל בספרו, ביתו הפרטי של איש הציבור הוא "מבצרו" כאדם פרטי, וככל אדם פרטי מדובר במקום שבו הוא מתייחד עם משפחתו. במסגרת "הראש הפרטי", זכאית האישיות הדו מהותית, כמאמר הראל בספרו, ש"יניחו לה לנפשה". לכן, ישנו חשש מהפגנות מעין אלה, בשל הפגיעה הפוטנציאלית בפרטיות של נבחר הציבור או נושא המשרה הבכיר, זכות שעומדת לו כאדם פרטי, וכן הפגיעה באורח החיים של שכניו. בפסיקה נקבעה הסתייגות עקרונית מהפגנות מול בתים פרטיים, אך בפועל קיום ההפגנות מותנה במגבלות של זמן ומקום. באיזון בין זכות הציבור להפגין במסגרת "הראש הציבורי" של האישיות לבין זכותה לפרטיות, הכף נוטה לכיוון הזכות לפרטיות, אם כי לא באופן מוחלט.

בכתבה שצירפנו מתואר עיכוב של שני מפגינים מול ביתו של שר החינוך של יואב קיש, בטענה שהפרו את "האיזון הראוי" בין חופש המחאה לבין הסדר הציבורי. על רקע המהפכה המשפטית והמלחמה, ההפגנות הללו מתקיימות בתדירות מול ביתו ולעיתים מלוות בעיכובים ובמעצרים של מפגינים בטענות של הפרת הסדר או אי-קיום התנאים של ההפגנה.

לדעתנו, מצד אחד יש לבצע איזון בין חופש המחאה לבין הזכות לפרטיות של נבחר הציבור (או אישיות דו-מהותית מסוג אחר) כשההפגנה נערכת מול ביתו הפרטי, כך שיינתן משקל משמעותי יותר לזכות לפרטיות מאשר מצבים שבהם ההפגנה נערכת, למשל, מול משרדו. לכן, יש למנוע ממפגינים להתקרב יתר על המידה לבית הפרטי, להקים רעש מוגזם הפוגע בשכנים או להטריד את בני משפחתה של האישיות. על האכיפה של התנאים הללו אמונה המשטרה, אך מובן שאין בהפרתם בלבד כדי להצדיק באופן אוטומטי הפעלת כוח בלתי-מידתי מצד המשטרה. בפרט כשמדובר באישיות ציבורית בכירה כגון שר בממשלה על המשטרה לנהוג בריסון לפני שלילת חירותם של אזרחים. בכתבה מתוארת גרסת המשטרה, שלפיה השוטרים הזהירו את המפגינים הזהרה מקדימה טרם עיכובם ואכן התרחשה הפרה של תנאי ההפגנה. אנו מקווים שאלה הם פני הדברים. החשש הנגדי הוא שמעצר של אזרחים יקים מראית עין של שרירות שלטונית ואף רצון לדכא ביקורת לגיטימית כלפי נבחר הציבור.

עילת הסבירות ועקרון חוקיות המנהל

הכתבה מביאה לידי ביטוי בצורה מאוד חיה וברורה את המתח ההולך וגובר בין הדרג הפוליטי לבין מערכות הביקורת שמגינות על עקרונות שלטון החוק בישראל. במרכז הדברים עומדת ההצעה לבטל את עילת הסבירות – מהלך שלא מדובר בו רק כשינוי טכני קטן, אלא כמהלך שעלול לפגוע בעקרון בסיסי במשפט הציבורי שלנו: עקרון חוקיות המנהל. לפי העיקרון הזה, כל רשות מנהלית – בין אם מדובר בשר, פקיד או כל גוף שלטוני – יכולה לפעול רק אם יש לה סמכות חוקית לעשות זאת, וגם אז, עליה להשתמש בסמכות מתוך שיקול דעת סביר, הוגן, ובתום לב. עילת הסבירות לא נועדה לבטל את שיקול הדעת של הרשות, אלא לוודא שהיא פועלת בשקיפות, מתוך אחריות ציבורית, ומתוך מטרה לשרת את טובת הכלל ולא אינטרס פוליטי רגעי. ברגע שמונעים מבית המשפט לבחון את האופן שבו הופעלה הסמכות – אפילו אם היא חוקית על הנייר – נותרים עם מערכת שלטונית שיכולה לפעול בלי בלמים אפקטיביים.

הדוברים בכתבה – ביניהם גיל לימון, מני מזוז ושרון אפק – מתריעים מפני מגמה של ריכוז כוח, שנעשית תוך החלשה של מוסדות הפיקוח והביקורת. הם מזכירים, כל אחד בדרכו, שמוסד הייעוץ המשפטי לממשלה הוא לא "סתם ייעוץ", אלא הדרך לוודא שהממשלה והרשויות באמת פועלות לפי החוק – לא רק מבחינה טכנית, אלא לפי רוח החוק והערכים שעליהם הוא מושתת. הדוגמה על הקמת יישוב חדש לפני בחירות ממחישה איך ביטול עילת הסבירות יכול לאפשר מהלכים שמבוססים על שיקולים פוליטיים ברורים – מהלך שפוגע באמון הציבור ובשוויון. לכן, מה שנראה כמו דיון משפטי "יבש", הוא בעצם דיון מהותי על גבולות הכוח של הדרג הנבחר: האם הממשלה יכולה לעשות ככל העולה על רוחה, או שיש מערכת של בלמים שמכריחה אותה לפעול באופן מידתי, סביר ואחראי.

לדעתנו, הדיון על ביטול עילת הסבירות הוא לא רק שאלה משפטית – אלא נוגע ליסודות הכי עמוקים של הדמוקרטיה הישראלית. עילת הסבירות לא באה לשלול מרשויות השלטון את האפשרות למשול, אלא לוודא שהשימוש שהן עושות בכוח שלהן נעשה בזהירות, באחריות, ובאופן שמכבד את הציבור ואת ערכי המשפט הציבורי. אם מבטלים את העילה הזאת, אנחנו עלולים להישאר עם מצב שבו יש לרשויות כוח פורמלי – אבל בלי שום חובה להשתמש בו בצורה ראויה. זה מצב שמסוכן לדמוקרטיה, משום שהוא שוחק את עקרון שלטון החוק. בנוסף, חשוב להבין שהיועצים המשפטיים – ובמיוחד היועץ המשפטי לממשלה – הם לא "סתם עוד דעה", אלא עמוד תווך בשמירה על כך שהרשויות יפעלו על פי החוק. במדינה דמוקרטית, לא מספיק שהחלטה תהיה חוקית לפי סעיף כזה או אחר – היא גם צריכה להיות סבירה, שקופה והוגנת. בלי כלים שבודקים את האיכות של ההחלטות ולא רק את החוקיות שלהן – כמו עילת הסבירות – אנחנו מסתכנים בשלטון שמתנהל בלי רסן, מה שיכול לפגוע גם בזכויות הפרט וגם באמון הציבור כולו במערכת. זו לא רק שאלה של חוק – זו שאלה של מהות, של ערכים, ושל הגבולות שכולנו מסכימים לשים לעצמנו כחברה.

האם לשר הבטחון הסמכות החוקית להדיח משרות מילואים

לפי הכתבה שר הבטחון, ישראל כץ, הנחה להדיח משירות מילואים את איל נווה מייסד ארגון המחאה "אחים לנשק".

עקרון חוקיות המנהל עוסק, במובנו הרחב, בשאלת ההסמכה של הרשות - ולפיו, אין לרשות מנהלית זכויות, כוחות או חסינויות אלא אם החוק מעניק לה זאת.

נשאלת השאלה האם החוק מסמיך את שר הבטחון, קרי הרשות המבצעת, לבצע פעולות פנים ארגוניות לצבא, כהדחת משרת מילואים פעיל.

עוד עולה שאלה כללית יותר, והיא האם כלל מקים הדין סמכות להדיח מתפקיד או שרות צבאי בשל עמדות פוליטיות (אפרופו מכתב הטייסים מהיום).

בין תפקידיו של עיקרון חוקיות המנהל - בלימת כוחה הדורסני של המדינה וכן הבטחת הגנה על חירויות היסוד של הפרט - הגם שיש לו מגבלות בעניין זה, שכן העקרון יכול לסייע להגנה על זכויות כל עוד החקיקה עצמה מכבדת זכויות אלו.

למקרה זה קווי דמיון לבג"ץ שייב, אז ראש הממשלה דוד בן גוריון ביושבו גם כשר הבטחון הורה שלא להעסיק את שייב כמורה מפאת עמדותיו הפוליטיות. השופט חשין קבע כי "כבודו של שר הבטחון במקומו מונח, ואיש במדינה אינו מזלזל בכובד תפקידו ובגודל האחריות הרובצת עליו, אך ענייני חינוך לא לו נמסרו, ולא בתחומי סמכותו הם מצויים".

אך האם ענייני מילואים כן נמצאים בסמכותו?

בעניינינו, הגם שבסמכותו של שר הבטחון לקבוע את מדיניות צה"ל, עדיין לא קמה לו סמכות חוקית, לדעתינו, להדיח משרתי מילואים, ונראה כי המדובר בהתערבות חיצונית על ידי הרשות המבצעת לתוך ענייניו הפנימיים של צה"ל.

לפי פקודת השעיה והדחה בפקודות צה"ל וכן לפי חוק שירות מילואים, הסמכות להדיח משרת מילואים נתונה למפקדי הצבא בלבד, וגם זאת לפי שורה של נהלים מוסדרים כגון שימוע מקדים, זמן התראה מראש, אפשרות להיוועץ עם עורך דין וקיום הליך הדחה סדור. כך שנראה שהשר חרג מסמכותו כשנתן הוראה להדיח את נווה משירות מילואים, הדבר כלל אינו מצוי בסמכותו.

כמו כן כאמור, נשאלת השאלה האם עמדה פוליטית הינה עילה להדחה.

כאשר פעולה של רשות מנהלית פוגעת בזכויות אדם, נדרשת הקפדה יתרה על מקור הסמכות, שעליו להיות ברור ומפורש ואין להסתפק בהצבעה על הוראת חוק כללית.

בעינינו מדובר בפגיעה בזכויות אדם המחייבת הסמכה מפורשת שאינה קיימת במקרה זה, וכן מדובר בפגיעה בעקרונות הדמוקרטיה.

נושא - הסדרים ראשוניים.

 כתבה ראשונה:

הגברת הנטל על משרתי המילואים 

https://www.calcalist.co.il/local_news/article/bknytwzip 

(א)   משרד הביטחון פרסם עדכונים לחוק שירות הביטחון והמילואים שכולל הגדלה של היקף השירות בסדיר ובמילואים, כאשר כל מילואימניק ייאלץ לבצע 42 ימי מילואים בממוצע בשנה ומפקדים 70 ימים.

בחוק שירות המילואים, תשס"ח-2008 בסעיף 7(ב)(1) נקבע כי שר הביטחון רשאי לקבוע בצו, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, כי מספר הימים המרבי שבו ישרת חייל מילואים בשירות מילואים, בתפקידים ובמקצועות כפי שיקבע יעלה על מספר הימים המצויין בחוק ובלבד שלא יעלה על 108 ימים במהלך תקופה של שלוש שנים רצופות בהינתן הסיבות המתאימות. 

הגדלת מספר ימי השירות של חיילי המילואים עונה על הסטנדרטים של הסדר ראשוני מאחר שמדובר בהסדר שהשפעתו על החברה היא רבה, כאשר הגישה הרווחת הינה שראוי שההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים יתקבלו ע"י הגוף הנבחר ע״י העם לקבל הכרעות אלה. 

עם זאת, המחוקק רשאי להאציל לרשות המבצעת את הסמכות לקבוע הסדר ראשוני הפוגע בזכות אדם, בתנאי שהרשות המבצעת תזכה ל"הסמכה מפורשת" מהמחוקק הראשי לקבוע הסדרים אלו. כאמור, בחוק ישנה הסמכה מפורשת של שר הבטחון להאריך שירות מילואים אם נדרשת תקופת אימון ארוכה לשמירת כשירות היחידה, או כשיש חוסר בכוח אדם בתפקידים חיוניים לפי צו. עם זאת, ישנה חובה להצביע על זיקה בין מידת ההקפדה על דרישת ההסמכה המפורשת לבין טיבה ועוצמתה של הזכות הנפגעת. 

(ב)   אנו סבורים כי הרחבת מספר ימי שירות המילואים היא החלטה כבדת משקל, שיש לה השלכות משמעותיות על חייהם של חיילי המילואים, משפחותיהם והחברה כולה. מדובר בהסדר המשקף שינוי עקרוני בהקצאת הנטל על האזרחים בחברה הישראלית, ולכן ראוי שיתקיים לגביו דיון ציבורי רחב והסדרה ברמה של חקיקה ראשית. עם זאת, נוכח המציאות הביטחונית המורכבת בעיצומה של מלחמה והעומס הרב על מערך הכשירות והלחימה, וכן נוכח ההסמכה מפורשת בחוק המאפשרת לשר הביטחון לפעול כך, אנו מבינים מדוע פעולה זו מתאפשרת. בנסיבות אלו, מדובר במקרה מורכב שבו מחד קיימת הצדקה ביטחונית ממשית להחלטה, אך מאידך יש חשש לשימוש נרחב מדי בסמכות שניתנה. לכן, חשוב שהפעלת הסמכות תיעשה באופן מידתי ותוך שמירה על העקרונות הדמוקרטיים ועל האיזון הנדרש בין הרשות המבצעת למחוקקת. 

מאיה פורג, אסתי סונפו, שירה וייס ביתן, שדא זמירו, בועז אורן.

נושא: הסדרים ראשוניים.

כתבה שנייה:  

בג"ץ עצר את איכוני השב"כ לקורונה: אין סמכות בלי חקיקה, גם בשעת חירום

https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5721276,00.html 

(א): במהלך תקופת הקורונה, הסמיכה ממשלת ישראל את השב״כ, במסגרת החלטת ממשלה, להפעיל אמצעי מעקב סלולריים שנועדו לאתר מגעים של חולי קורונה עם אחרים. הוגשו על כך מספר עתירות לבג״ץ וביהמ״ש העליון בפרשת בן מאיר קבע שאין די בהחלטת ממשלה כדי להסמיך את שב״כ לתפקיד זה, וזאת בין היתר בהסתמך על כלל ההסדרים הראשוניים. בפסה״ד צוין כי מדובר בהסדר ראשוני נוכח הפגיעה החריפה בזכות לפרטיות שנובעת ממנו, אותו אין הסמכה לרשות המבצעת לקבוע בעצמה בהיעדר הסמכה מפורשת לכך בחוק. הממשלה טענה כי מקור הסמכות לכך מצוי בס׳ 7(ב)(6) לחוק שירות הביטחון הכללי, שמאפשר לשב״כ לבצע פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת הכנסת לענייני השירות, שנועדה לקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה, וכי בריאות הציבור נכללת תחת ההגדרה של ביטחון לאומי. בג״ץ פסק שמדובר בסמכות כה פוגענית עד שנדרשת הסמכה מפורשת לכך בחוק.

(ב): אנו סבורים כי החלטת בג״ץ נכונה, וכי היא מהווה צעד הכרחי ונכון במטרה להבטיח את שלטון החוק ושמירה על זכויות האדם. אכן, מדובר בתקופת חירום בה נדרשה המדינה להתמודד עם נגיף הקורונה ולכן ניתן לטעון לדחיפות העניין נוכח הנסיבות המיוחדות, אך מדובר באמצעי כה חריג, שהשימוש בו נעשה בצורה המונית ורוחבית תוך פגיעה עמוקה בגרעין של זכות היסוד לפרטיות, נדרשת הקפדה יתרה על דרישת ההסמכה בחוק. פרשנות מרחיבה זו של בריאות הציבור תחת המונח ״ביטחון לאומי״ אכן אפשרית היא, אך מדובר בפירוש מרחיב מאוד, ובשל הפגיעה החמורה בזכויות הפרט, וכן משמדובר בהכרעה מהותית שראוי שתתקבל בחוק של הכנסת שהיא בית הנבחרים של העם, אין הסמכה מפורשת דיה של הממשלה לקבוע הסדר ראשוני שכזה, ונדרש וראוי שייקבע בחקיקה ראשית של הכנסת, והימנעות מכך עלולה להוביל למדרון חלקלק של הרחבת סמכויות לא מידתית. 

מאיה פורג, אסתי סונפו, שירה וייס ביתן, שדא זמירו, בועז אורן.

נושא: הסדרים ראשוניים.

כתבה שלישית: 

דו"ח הכנסת מזהיר: הצבת מצלמות מעקב רחבה – ללא הסדרה חוקית וללא פיקוח

https://www.haaretz.co.il/news/law/2020-12-17/ty-article/0000017f-e6ac-dc7e-adff-f6ad64450000 

(א)   דו"ח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת חושף כי אלפי מצלמות הוצבו במרחבים הציבוריים על ידי רשויות מקומיות וגופים ממשלתיים – ללא הסדרה בחקיקה וללא פיקוח ראוי. המצלמות משמשות הן לצורכי אבטחה והן לניהול עירוני שוטף, אך אינן כפופות למנגנון חוקי מחייב או להיוועצות מוקדמת עם גורמי מקצוע. הדו"ח מציין כי קיימות רק הנחיות כלליות של הרשות להגנת הפרטיות, אך לא קיימת חקיקה מסודרת להסדרת השימוש. מדובר במהלך שמעלה שאלה עקרונית של הסדר ראשוני, שכן השימוש במצלמות לצורכי מעקב ואכיפה במרחב הציבורי פוגע ישירות בזכות לפרטיות. על כן, מדובר בפגיעה משמעותית בזכות יסוד – במיוחד כאשר ההשפעה החברתית רחבה ומתמשכת – לא די בהחלטות פנימיות של רשות מנהלית. 

(ב)   אנו סבורים כי פריסת מצלמות נרחבת כל כך ללא עיגון חוקי מסודר מהווה פגיעה מטרידה בזכות לפרטיות, וממחישה את החשיבות של כלל ההסדרים הראשוניים. על אף המטרה לקדם את הביטחון האישי ולייעל את הניהול העירוני – עדיין מדובר באמצעי שפולש לחיי היומיום של האזרחים ומנרמל תחושת מעקב מתמדת. במציאות כזו, יש חובה שהכנסת תיקח אחריות ותסדיר את הנושא בחוק ברור ושקוף, שיקבע גבולות ברורים לשימוש בטכנולוגיות מעקב. הסדרה חוקית תאפשר לשמור על האיזון בין ביטחון הציבור לבין ההגנה על זכויותיו, ותמנע מדרון חלקלק שבו רשויות יפעילו אמצעים פוגעניים ללא בקרה ראויה. 

מאיה פורג, אסתי סונפו, שירה וייס ביתן, שדא זמירו, בועז אורן.

נושא: הסדרים ראשוניים.

כתבה רביעית: 

עצירת תקציבים עבור ישיבות לאחר פקיעת הסדר הפטור 

https://www.ynet.co.il/news/article/bjjicqxja    

(א)   בג"ץ הוציא צו ביניים  הקובע כי החל מ-1 באפריל 2024, המדינה לא תוכל להעביר תקציבים לישיבות עבור תלמידים בגילאי גיוס (18–26) שלא התגייסו בפועל, לאחר שפקעה הוראת השעה שאיפשרה לדחות את גיוסם. הצו מתבסס, בין היתר, על עמדת היועצת המשפטית לממשלה שלפיה אין מקור סמכות חוקי להמשך התמיכה התקציבית – ולמעשה אין כיום הסדר חוקי תקף לדחיית גיוס. מדובר בדוגמה מובהקת לצורך בהסדר ראשוני – החלטה בעלת השפעה רחבה על החברה, הנוגעת לשוויון בנטל, לזכויות אזרח ולמשאבים ציבוריים. הסמכה ממשלתית או פרקטיקה מינהלית מתמשכת אינן מספיקות כאשר מדובר בפטור מגיוס לאוכלוסייה שלמה ובמימון ציבורי הנלווה לכך. מדובר בסוגייה המסעירה את המדינה מעל 25 שנים, וכפי שהבהיר ביהמ"ש העליון לא פעם הגיעה העת שייקבע בחקיקה ראשית ולא בהסדרים זמניים.  בהתאם לכלל ההסדרים הראשוניים, נדרשת חקיקה מפורשת של הכנסת שתגדיר את תנאי הדחייה או הפטור מגיוס, את היקף התמיכה הכספית, ואת אמות המידה להפעלת ההסדר.

גם אם קיימת סמכות כללית בחוק האזנת סתר, ניתן לטעון כי לפי כלל ההסדרים הראשוניים יש לבדוק לא רק אם יש סמכות – אלא מה אופייה והיקפה של אותה סמכות, והאם היא מלווה באמות מידה עקרוניות וברורות.  

(ב)   אנו סבורים כי החלטת בג"ץ לעצור את תקצוב הישיבות עבור מי שלא התגייס לצה"ל היא צעד הכרחי שממחיש את חשיבותו של כלל ההסדרים הראשוניים. לא ייתכן שבסוגיה כל כך רגישה, הנוגעת לשוויון, לגיוס חובה ולתקצוב ציבורי, ימשיכו לפעול על בסיס פרקטיקות מינהליות או הוראות שעה זמניות – ללא עיגון מפורש בחוק. מדובר בנושא שמשסע את החברה הישראלית כבר שנים, והשפעתו רחבה ועמוקה. במצבים כאלה, רק הכנסת – ולא הרשות המבצעת או הממשלה – מוסמכת לקבוע את ההסדר, באופן שקוף, ברור ודמוקרטי. אין כאן שאלה של עמדה פוליטית – אלא עקרון בסיסי של שלטון החוק והפרדת הרשויות.

שני אורן, אביב תהל גבאי, שירה כורש, זינה חסן, נועה קשטכר

נושא: סמכות שיורית

המדינה לא משתלטת על פשיעת סייבר

https://www.calcalist.co.il/local_news/article/b1lkrgsl5

(א)   הכתבה, אשר פורסמה בשנת 2022,  מציגה תמונת מצב קשה לגבי התמודדות רשויות המדינה עם פשיעת סייבר, תוך הדגשת הכשלים המשמעותיים של המשטרה, הפרקליטות ומערך הסייבר. מעבר למחסור בכוח אדם, אמצעים טכנולוגיים וידע מקצועי, אחד המוקדים הבולטים בכתבה הוא השימוש שעושה פרקליטות המדינה בסמכות שיורית: יחידת הסייבר בפרקליטות פועלת להסרת תכנים מהרשתות החברתיות (כגון פייסבוק וטוויטר) ללא הסמכה מפורשת בחוק,  אלא באמצעות פנייה וולונטרית לפלטפורמות ובסיוע "סמכות עזר" שנובעת מהיועמ"ש. כלומר, המדינה פועלת במרחב האפור של הדין – שם אין חוק מפורש, והפעולה מבוססת על הסמכה כללית או שיורית. דוגמה נוספת לכך היא הנהלת בתי המשפט שפועלת להסרת פרסומים פוגעניים נגד שופטים, גם היא לפי נוהל פנימי וללא בסיס חוקי מפורש. כך, הרשויות מפעילות סמכות שיורית בפועל כדי למלא את החלל החוקי שקיים כיום בהתמודדות עם פשיעה ואיומים במרחב הדיגיטלי.

(ב)   בג״ץ 7846/19 שניתן בשנת 2020 מכשיר את פניית הפרקליטות לפלטפורמות עבור הסרת התכנים, וקובע שזו עשה כן מתוקף סמכותה השיורית. זאת, כיוון שהיא עומדת הן במגבלות הפנימיות והן במגבלות החיצוניות של סעיף 32 לח״י הממשלה:

מגבלות פנימיות

1.     הסמכות לא מעוגנת בדין.

2.     הסמכות לא ניתנה לרשות אחרת.

מגבלות חיצוניות

1.     הפרקטיקה לא פוגעת בזכויות אדם באופן ישיר (ובכך, עומדת על פסקת ההגבלה שבח״י כבוה״א וחירותו) -  הפרקליטות לא מסירה בעצמה תכנים ובכך פוגעת בחופש הביטוי, אלא רק ממליצה לפלטפורמות לעשות כן.

2.      הפרקטיקה אינה מהווה הסדר ראשוני ולכן בהתאם לכלל ההסדרים הראשוניים, אין חובה שהכנסת תקבע אותה.

הפרקטיקה של פנייה לפלטפורמות ע״י הרשויות והפסיקה בנושא משקפות את מתח בין עקרון חוקיות המנהל לצורכי הממשלה לבצע פעולות יומיומיות – מחד, הרשויות לא יכולות לפגוע באופן ישיר בזכויות אדם – אלא רק להמליץ על כך, ומנגד, הפרקטיקה מאפשרת לממשלה להתמודד במידת מה עם הפשיעה בסייבר.

אולם, לדעתנו, יש מספר מורכבויות בפרקטיקה ובפס״ד המכשיר אותה:

1.      כפי שעולה בכתבה, סביר שהיעדר התייחסות המחוקק לפרקטיקה הזו היא שמובילה גם להיעדר האמצעים והמומחיות הנדרשת עבור פעולות מסוג זה. שכן, סביר שחקיקה מפורשת הייתה מאפשרת לפרקליטות ולהנהלת בתי המשפט להסיר פרסומים פוגעניים או מנוגדים לחוק תוך שימוש באמצעים אפקטיביים יותר ומתן תקציבים עבור כך.

2.     פס״ד עשוי לייצר פתח לרשויות לעקוף את המגבלה החיצונית הראשונה – פגיעה בזכויות אדם, באמצעות פגיעה ״עקיפה״. כך למשל, ניתן לדמיין ששירות הביטחון הכללי יחליט ״להמליץ״ לאזרחי ישראל שלא להגיע למחאות נגד הממשלה. על פניו, ההמלצה אינה פגיעה ישירה בחופש הביטוי והמחאה של האזרחים, אך דה פקטו אזרחים רבים יחששו לממש את זכותם בשל המלצה זו.

3.     כפי שניתן לראות, הכתבה פורסמה כשנתיים לאחר פס״ד והפרקטיקה גם היום קיימת ללא סמכות מפורשת בחוק, על אף המלצת ביהמ״ש העליון לעגן את הסמכות בחקיקה. עובדה זו מעלה את החשש שכאשר ביהמ״ש ״ממליץ״ לחוקק ובפועל מכשיר את המעשה, המוטיבציה של המחוקק אכן לעגן פרקטיקות בעייתיות אלו יורדת באופן משמעותי.

שני אורן, אביב תהל גבאי, שירה כורש, זינה חסן, נועה קשטכר

נושא: סמכות שיורית

ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות של משרד הבריאות

https://www.idi.org.il/articles/31454

(א)

הכתבה עוסקת בהחלטות מינהליות של משרד הבריאות שהתקבלו בתקופת התפרצות נגיף הקורונה, ובפרט בפינויים של דיירים מבוגרים ממחלקות גריאטריות בבתי חולים בראשון לציון ובפרדס חנה-כרכור, על מנת להסב את המחלקות לאשפוז חולי קורונה. ההחלטות עוררו ביקורת ציבורית ומשפטית בשל הפגיעה האפשרית בזכויות יסוד של הדיירים, ובעתירות שהוגשו לבג"ץ נטען כי משרד הבריאות פעל ללא סמכות ברורה על פי דין. המדינה לא טענה כי היא פעלה מכוח הסמכות השיורית של הממשלה, אלא הסתמכה בעיקר על סעיף 20 לפקודת בריאות העם ונוהלי חירום מינהליים.

עם זאת, בפסק דינו של השופט שטיין (בעניין פרדס חנה-כרכור), הוא העלה מיוזמתו את האפשרות שמקורות הסמכות לפעולה כוללים גם את הסמכות השיורית של הממשלה לפי סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה. סעיף זה מסמיך את הממשלה כגוף לפעול בתחומים שלא הוסדרו מפורשות בחוק, אך בכפוף למגבלות משמעותיות – הן מהותיות (כגון שמירה על זכויות הפרט) והן מוסדיות (כגון עקרון ההסדרים הראשוניים). כמו כן, מודגש כי הסמכות השיורית אינה נתונה למשרד ממשלתי בודד, אלא לממשלה כולה. לפיכך, ההקשר של הכתבה לנושא הסמכות השיורית מתבטא בכך שבית המשפט העליון עצמו דן בגבולות השימוש האפשרי בסמכות זו במקרה של החלטה מינהלית פוגענית, אף שבפועל לא הייתה זו עמדת המדינה, וכך התחדדה שאלת גבולות הסמכות השיורית בשעת חירום.

(ב)

בפסק הדין בעניין פרדס חנה-כרכור, השופט שטיין קבע כי סמכות משרד הבריאות לפנות דיירים קבועים ממוסדות גריאטריים לצורך הסבתם למחלקות לקליטת חולי קורונה עשויה לנבוע משלושה מקורות: (1) סעיף 20 לפקודת בריאות העם, (2) סמכויות עזר מכוח סעיף 17 לפקודת הפרשנות, ו-(3) הסמכות השיורית של הממשלה לפי סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה. השופט שטיין הדגיש כי פעולה מסוג זה נובעת מפררוגטיבת המדינה כרשות מבצעת, ולדבריו ניתן לבססה גם על הסמכות השיורית, אף שלא נטען כך במפורש על ידי המדינה. עם זאת, בהמשך דבריו הבהיר כי גם הפעלת סמכות שיורית מחייבת עמידה בתנאים, ואינה יכולה להיעשות תוך פגיעה בזכויות חוקתיות ללא מקור ברור ומפורש.

לעומת זאת, השופט פוגלמן, שפסק בעתירה בעניין פשה, נקט בגישה זהירה ומצומצמת יותר. הוא נמנע מהישענות על סעיף 32, והתמקד באי-הבהירות בנוגע לסמכות הקונקרטית המאפשרת את הפינוי, גם לפי סעיף 20(2)(ט) לפקודת בריאות העם. הוא דרש ממשרד הבריאות להציג נתונים פרטניים ותכנית מפורטת ביחס לכל דייר שצפוי לפינוי, ובכך הביע את עמדתו כי גם בשעת חירום, יש להקפיד על עקרון החוקיות ולבחון כל פגיעה בזכויות באופן פרטני וזהיר.

לדעתנו, סעיף 32 מעניק לממשלה סמכות שיורית לפעול בתחומים שלא הוסדרו בחוק, אך סמכות זו אינה יכולה לשמש מקור עצמאי לפגיעה בזכויות חוקתיות. בנוסף, מדובר בסמכות הנתונה לממשלה כגוף קולקטיבי, ולא למשרד בודד, מה שהופך את ההישענות עליה במקרה של החלטה מינהלית נקודתית של משרד הבריאות לבעייתית. לפי עקרון החוקיות ועקרון ההסדרים הראשוניים, שנידונו בהרחבה בקורס, יש לדרוש מקור סמכות מפורש וראשי לפעולה מינהלית שיש בה פגיעה בזכויות.

לכן אנו סבורים כי על אף שהשופט שטיין סייג את עמדתו ולא הסתמך על הסמכות השיורית בלבד, עצם ההיזקקות לה כחלק מהנמקה לפעולה פוגענית מעוררת חשש לפרשנות מרחיבה מדי. גישתו הזהירה של השופט פוגלמן, שהכירה במורכבות הסיטואציה אך עמדה על הצורך בבחינה פרטנית של כל מקרה, מתאימה יותר לרוח עקרונות המשפט המינהלי, ובפרט למגבלות על השימוש בסעיף 32.

שני אורן, אביב תהל גבאי, שירה כורש, זינה חסן, נועה קשטכר

נושא: הסמכות השיורית

הממשלה אישרה משלוח 14 שוטרים לסיוע בהאיטי

https://www.inn.co.il/news/207275

א.    הכתבה עוסקת בהחלטת הממשלה לשיגור משלחת הסיוע הישראלית להאיטי, בעקבות רעידת האדמה הקשה שהתרחשה שם בחודש ינואר 2010 ואשר גרמה למותם ופציעתם של מאות אלפים מתושבייה. המשלחת מנתה 14 שוטרים ומטרתה הייתה לסייע לכוחות האו"ם שהוצבו באיזור בהשלטת החוק והשבת הסדר הציבורי על כנו.
ההחלטה על שיגור משלחת הסיוע להאיטי התקבלה בהחלטת ממשלה מספר 2136 מיום 25.07.2010, ובה נאמר שסמכות הממשלה לאשר את שיגור המשלחת מבוססת על סמכותה השיורית המעוגנת בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, ולפיה הממשלה רשאית לבצע בכפוף לדין כל פעולה אשר אינה מוטלת בדין על רשות אחרת.
בהיעדר חקיקה בנושא ובמסגרת סמכותה השיורית, מנהלת הממשלה את יחסי החוץ של המדינה – היא מקיימת קשרים בינלאומיים ומבצעת פעולות שונות במישורים בינלאומיים כאשר עולה הצורך בכך או כאשר מתגבשת הסכמה עם גורם לאומי או בינלאומי אחר. במקרה המתואר בכתבה, נענתה ישראל לבקשת האו"ם וחברה לכוחות משטרתיים סרביים ואיטלקיים על מנת לסייע לכוחות האו"ם המוצבים באיזור.

ב.     הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה, וחובתה כוללת הרבה תחומי פעולה שבהם נדרשת פעולתה, אף על פי שאין חוק מפורש המפרט את סמכויותיה בתחום זה. ככל שהחקיקה המסדירה נושא מסוים צרה יותר, כך מתרחבת סמכותה השיורית של הממשלה באותו נושא. כך למשל, בנושא מדיניות החוץ של המדינה, אשר רובו ככולו אינו מוסדר בחקיקה, פעולות רבות של משרד החוץ מתבצעות מתוקף סמכותה השיורית של הממשלה. פעולות אלו כוללות, בין היתר, קידום קשרי כלכלה, תרבות ומדע עם מדינות זרות וארגונים בינלאומיים, וכן קידום שיתוף הפעולה עם מדינות מתפתחות.

יש לוודא כמובן שפעולות הממשלה מכוח סמכותה השיורית מתבצעות תוך שמירה על סדרי העדיפויות הלאומיים, ותוך הגבלת היקפה של סמכות זו. כך למשל, יש לוודא שהממשלה אינה לוקחת לעצמה סמכויות אשר מצויות בתחום סמכותן של רשויות אחרות, וכן שפעולותיה אינן פוגעות בהוראות חוק אחרות או בזכויות האדם המנויות בחוקי היסוד. במקרה זה, הסמכות להורות על משלחת סיוע לחו"ל איננה מצויה בתחום סמכותה של אף רשות אחרת, וכן שיגור המשלחת אינו פוגע בחוק אחר או בזכויות אדם המנויות בחוקי היסוד.

החלטה דומה לזו המתוארת בכתבה התקבלה על ידי הממשלה בשנת 1994, כאשר גם אז אושר שיגור משלחת סיוע ישראלית של כוחות משטרה להאיטי. בג"ץ 5128/94 עסק בעתירה שהוגשה לפתחו של ביהמ"ש העליון כנגד החלטה זו. העותר התנגד לשיגור המשלחת בטענה שמדינת ישראל איננה צריכה להתערב בסכסוכים לא לה. עוד טען העותר, כי אין לממשלה סמכות לערב כוחות משטרה מחוץ לגבולות המדינה שלא לצורך ענייניה הישירים של מדינת ישראל. ביהמ"ש העליון דחה את העתירה וקבע כי ההחלטה על שיגור המשלחת היא חלק מהסמכות השיורית של הממשלה בהיעדר דין אחר שמסדיר את יחסי החוץ של המדינה. באשר לטענת העותר על היעדר סמכות כוחות המשטרה מחוץ למדינה, נקבע כי למשלחת הישראלית בהאיטי אין כל כוונה להפעיל סמכויות שהוענקו לה בדין הישראלי, וכוחות המשטרה לא ימלאו את תפקידם הסטטוטורי הרגיל אלא יבצעו שליחות ממלכתית במסגרת יחסי החוץ של המדינה.

לדעתנו, החלטת הממשלה על שיגור משלחת הסיוע להאיטי מהווה שימוש ראוי וחיובי בסמכותה השיורית, שכן יחסי החוץ הם תחום נרחב ורב פנים אשר איננו מוסדר במלואו בחקיקה. הוא כולל לא רק קיום יחסים פורמאליים עם מדינות אחרות, אלא גם דו-שיח, סיוע הדדי, ייעוץ והתייעצות. היענות המדינה לבקשת האו"ם מבטאת את המחויבות המוסרית של המדינה לא רק כלפי אזרחיה, אלא גם בזירה הבינלאומית.

זינה חסן, שני אורן, אביב תהל גבאי, שירה כורש, נועה קשטכר

נושא: הסמכות השיורית

א.     הכתבה עוסקת בדיון שנערך בבג"ץ בעקבות עתירה של משפחות חטופים, הטוענות כי ראש הממשלה בנימין נתניהו מקבל החלטות בנושא עסקאות לשחרור החטופים באופן שאינו תואם את החוק בכך שהוא פועל באופן בלעדי ומקבל את ההחלטות באופן ריכוזי על ידו. עלתה בדיון את סוגיית הסמכות השיורית ע"י השופט אלכס שטיין שאולי יש לקבינט את הסמכות השיורית לפעול מטעם הממשלה, אך, כפי שנטען לא הייתה שום זיקה בין הקבינט לממשלה, שכן הממשלה לא דנה בנושא אפילו לא פעם אחת.

אמנם, בפס"ד ועדת המעקב נאמר כי ס׳32 לחוק יסוד: הממשלה נועד להגשים את צורכי היום יום של המדינה, כדי לאפשר לממשלה להגשים כראוי את תפקידה כרשות מבצעת. אך בנושא כל כך רגיש, מהותי ומשפיע ברמות על מדינת ישראל ועל בטחונה נשאלת השאלה, האם באמת ראש הממשלה הוא האחראי הבלעדי לקבלת החלטות ולקבוע את העתיד של מדינת ישראל? נכון שזאת סמכותה השיורית של הממשלה לקבל החלטות בנוגע לשחרור חטופים ועסקאות במלחמות ולבצע פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת אך זאת לא אומרת שמדובר בסמכות בלעדית לראש הממשלה, אלא להפך, הסמכת ראש הממשלה בסמכות שיורית לקבל החלטות באופן בלעדי פוגע באמון הציבור ובעקרון הפרדת הרשויות ומפר את היותה של ישראל כמדינה דמוקרטית. אמנם הכוח הזה מוקנה בחוק יסוד, אבל בהיעדר אמות מידה ופרמטרים כך מתרחקים יותר מהרוח של עקרון חוקיות המנהל, עקרון הפרדת רשויות וריכוז כוח בידי גורם אחד הנוגד לעקרון הדמוקרטיה.

ב.      בעינינו, השימוש של ראש הממשלה בסמכות השיורית בנושאים כל-כך קריטיים כמו ניהול מו"מ לעסקאות שחרור חטופים הוא בעייתי ומעורר דאגה ציבורית ספציפית בקרב משפחות החטופים,

נכון שעיקרון הסמכות השיורית נועד לאפשר גמישות ניהולית במקרים שבהם אין הסדרה מפורשת בחוק. עם זאת, גמישות זו אינה בלתי מוגבלת, ובוודאי שאינה מיועדת להחליף מנגנוני פיקוח והכרעה מוסדיים בעת קבלת החלטות בעלות השפעה מהותית על חיי אדם ועל מדיניות ציבורית וביטחונית במקרים אלה, דווקא חשוב שהן יתקבלו בשקיפות, בפיקוח ציבורי ובשיתוף עם מוסדות מוסמכים כמו הקבינט או הממשלה. במקרה הזה, נראה כי השימוש בסמכות השיורית הפך מכלי עזר זמני לאמצעי עקיפה של מנגנוני פיקוח ואחריות. משפחות החטופים וכלל הציבור הישראלי זכאים לדעת שנעשה כל שניתן בדרך ממלכתית ומסודרת כדי להביא לשחרור בני משפחתם. העובדה שהמדינה נמנעה מלהגיש תגובה לבג"ץ במועד כבר חמשה פעמים מחזקת את התחושה של חוסר התנהלות בנושא. בסוגיות כה רגישות, יש להעדיף מנגנוני קבלת החלטות מוסדרים, שקופים ומבוססי חוק במקום הדרך שבה ראש הממשלה מתנהל בנושא כה חשוב כזה.  

קבוצה מספר 8: רפאל איטח, רומי בן משה, אריאל גולדשטיין, גדעון לונדנר דניאל.

נושא: סמכות ביצועית, סמכות מעין חקיקתית, מעין שיפוטית

א. בית הדין לעררים הוא רשות מנהלית הפועלת תחת רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים כחלק מהרשות המבצעת מכוח ס' 13יא(א) לחוק הכניסה לישראל. סמכות בית הדין היא להעביר ביקורת ולבחון את פעולותיהם והחלטותיהם של בקרי הגבולות בדבר שהייה בלתי חוקית וכניסה לארץ ללא רישיון מתאים. בעניין זה די מובהק שמדובר בגוף המפעיל סמכות מעין שיפוטית, כאשר בית הדין לעררים ממלא את שני המבחנים המרכזיים של גוף מעין-שיפוטי: מבחן הסכסוך - היותו גורם ניטרלי המכריע בסכסוך בין צדדים (השוהה הבלתי חוקי ובקר הגבולות); ומבחן ההכרעה על סמך עובדות - קבלת החלטות על בסיס תשתית עובדתית מוכחת. כפועל יוצא, החלטותיו של בית הדין נתונות לביקורת שיפוטית מוגברת לאור הסמכות המעין שיפוטית. הכתבה עוסקת בפסק דין שניתן על ידי בית הדין לעררים, שבו הדיין דותן ברגמן קורא למדינה לחוקק חוק מקיף בתחום ההגירה, בשל היעדר חקיקה מסודרת וכוללת בנושא, וכתוצאה מכך פקידי רשות האוכלוסין וההגירה לא בוחנים בקשות מורכבות או כאלה שעשויות להוביל להענקת מעמד למבקש. הדיין ברגמן מציין כי כיום, מדיניות ההגירה בנויה מ"טלאים-טלאים" של דברי חקיקה ונהלים אשר משתנים תדיר, מה שגורם למצב של ערפל נורמטיבי עבור מבקשי המעמד, ולפעמים גם למצב שבו הם שוהים בישראל במשך שנים רבות מבלי שבקשותיהם נבחנות. ברגמן טוען כי ההיעדר של חקיקה מסודרת דווקא מחמיר את בעיות ההגירה ולא מונע אותן, ומסיים בקריאה לחוקק בהקדם חקיקה מסודרת שתסדיר את הסוגיה. עולה מדבריו, כי משרד הפנים אינו משתמש כראוי בסמכותו הביצועית ונמנע מלקבל החלטות על מנת שלא להכיר באנשים כפליטים, ועל כן משתמש בסמכותו המעין שיפוטית על מנת להעביר ביקורת על התנהגות הרשות.

ב. לדעתנו פסק הדין משקף בעיה במערכת המנהל הציבורי בישראל בתחום ההגירה. היעדרה של חקיקה מקיפה ומסודרת בתחום יוצרת עמימות אשר מובילה לקושי ממשי מצד הסמכות המעין שיפוטית להתמודד עם אותן סוגיות. בכך לגישתנו, העדר חקיקה מקיפה בתחום ההגירה הלכה למעשה גורמת לסמכות המעין שיפוטית של בית הדין לעררים לפלוש גם לתחומי המחוקק. כלומר כאשר בית הדין לעררים נדרש לפסוק בסוגיות ההגירה, על מנת לבצע את תפקידו בצורה אפקטיבית, הוא מפרש את החוקים המעטים הקיימים, ולעיתים גם בצורה רחבה ויצירתית, ובכך למעשה יוצר נורמות חדשות. אפשר לחשוב למשל על מצבים של הסדר שלילי - האם שתיקת המחוקק בנושא מסוים מהווה הסדר שלילי מכוון? כלומר, האם המחוקק בחר במודע שלא להסדיר היבטים מסוימים של הגירה, או שמא מדובר פשוט בחסר חקיקתי? 

במצב כזה, בית הדין לעררים נאלץ, בבואו להכריע בסוגיות אלו, לפלוש גם לרובד החקיקתי כאשר הוא קובע הלכות ונורמות בתחומים שהמחוקק לא הסדיר במפורש. מעניין לראות את הדינמיקה שנוצרת: כאשר גוף נדרש להפעיל סמכות מעין-שיפוטית, אך אין בידיו די כלים חקיקתיים לעשות זאת באופן אפקטיבי, התוצאה היא שהוא נאלץ לפלוש לסמכויות אחרות (מעין-חקיקתיות) כדי למלא את תפקידו. היעדר החקיקה המקיפה למעשה דוחף את בית הדין לעררים ליצור בעצמו את המסגרת הנורמטיבית, ולפרשנותנו פסק הדין של ברגמן משקף את התסכול מהמצב בו גוף מעין שיפוטי נדרש להכריע בסוגיות עקרוניות שראוי היה שיוסדרו בחקיקה ראשית. קריאתו לחקיקה מקיפה היא למעשה קריאה להשבת הסמכות למקומה - לידי המחוקק, שיכול לקבוע מדיניות סדורה וכוללת בתחום ההגירה, במקום שבתי הדין יאלצו לעשות זאת באמצעות פסיקות נקודתיות.

קבוצה מספר 8: רפאל איטח, רומי בן משה, אריאל גולדשטיין, גדעון לונדנר דניאל.

נושא: סמכות ביצועית, סמכות מעין חקיקתית, מעין שיפוטית

א. הכתבה המצורפת עוסקת בהכרזת הממונה על התחרות בדבר היותה של ויסוצקי מונופול בשוק התה הירוק וחליטות הצמחים. החלטה זו משמעותה שויסוצקי תישא בנטל המוטל על ספקים הנופלים להגדרת מונופול מכוח חוק המזון. בחרנו במקרה זה כדי להדגים את העמימות בגבול שבין הפעלת סמכות מעין-שיפוטית לסמכות ביצועית רגילה.

כאשר מחילים את המבחנים להפעלת סמכות מעין-שיפוטית, ניתן לראות טיעונים התומכים בסיווג סמכות הממונה הן כסמכות ביצועית והן כסמכות שיפוטית.

מחד, לפי מבחן הסכסוך, אפשר לטעון שהממונה אינה מכריעה בסכסוך בין שני צדדים חיצוניים, אלא מפעילה סמכות שלטונית. זאת מהטעם שהממונה אינה גורם ניטרלי המכריע בסכסוך בין שני צדדים אלא למעשה אחד מהם. הבחנה כזאת תראה בממונה כיריבה של ויסוצקי. כלומר, הממונה אינה גורם חיצוני וניטרלי אלא צד מרכזי בהליך, וכתימוכין לכך ניתן להבחין בכך שהיא זאת הבוחנת את העובדות על בסיס בדיקה שערכה היא בעצמה.

מאידך, ניתן לומר שלפי מבחן הסמכות אכן מדובר בסמכות מעין-שיפוטית. שכן, הממונה מכריעה בסכסוך בין האינטרס הציבורי לשמירה על תחרות הוגנת לבין האינטרס העסקי של ויסוצקי, כאשר היא גורם ניטרלי מאחר והיא מאזנת בין השוק לציבור. חשוב להדגיש כי הממונה אינה הציבור עצמו אלא רק מייצגת אותו, ולכן אפשר לעשות הפרדה ולראות בה גורם ניטרלי המכריע בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי של ויסוצקי. כמו כן, הממונה מקבלת החלטה על בסיס עובדות מוכחות, כאשר ההליך כולל גם מתן זכות טיעון לויסוצקי באמצעות שימוע, המבטא את קיומם של כללי הצדק הטבעי המאפיינים את הסמכות המעין-שיפוטית.

אמנם הממונה מקבלת החלטה על בסיס עובדות שהוכחו בפניה, אך כפי שלמדנו, מבחן זה אינו מספיק כשלעצמו, שכן כל רשות מנהלית מקבלת החלטות על בסיס עובדות. אך כאשר בוחנים את מבחן הסכסוך ניתן להסתכל על המקרה משתי זוויות: האחת רואה בממונה צד לסכסוך שאינו ניטרלי כמי שמייצגת את הציבור, והשנייה רואה בממונה גורם המכריע בסכסוך בין האינטרס הציבורי (שהיא מייצגת אך אינה זהה לו) לבין האינטרס הפרטי של ויסוצקי (ולכן מפעיל סמכות מעין-שיפוטית). 

ב. לדעתנו, הסיווג של סמכות הממונה על התחרות מדגים את המורכבות והעמימות שבהגדרת סמכויות מנהליות. אם נניח שמדובר בסמכות מעין-שיפוטית, מעניין לראות שמדובר בשוני מהותי מהסמכות המסורתית של הרשות השופטת, שכן עצם החקירה נוטה להליך אקוויזטורי ולא אדברסרי. בעוד שבהליך שיפוטי רגיל השופט משמש כצד שלישי ניטרלי המכריע בין טענות הצדדים, בהליך בפני הממונה על התחרות ה"שופט" (הממונה) לוקח חלק פעיל בהליך - יוזם את החקירה, אוסף את הראיות ומנתח אותן. העובדה שהממונה יוזמת את ההליך, עורכת את הבדיקה ומכריעה בעניין מחזקת את הראייה של סמכותה כביצועית, אך העובדה שהיא מייצגת את האינטרס הציבורי ולא את עצמה, ושהיא מקיימת הליך שימוע תומכת בפרשנות שסמכותה היא מעין-שיפוטית. על אף המתח בסיווג הסמכות, לדידי יש בסמכות הממונה היבט שיפוטי מובהק, כי הלכה למעשה היא קובעת משהו שמשנה את העולם המשפטי - החלטתה נושאת נפקות משפטית שמטילה על ויסוצקי חובות ומגבלות על פי חוק המזון. תימוכין נוסף לכך הוא העובדה שויסוצקי מבקשת לערער על ההחלטה.

נושא: סמכות ביצועית, סמכות מעין חקיקתית, מעין שיפוטית

א. עו"ד רונית אלפר שכיהנה במשך כשבע שנים כיו"ר ועדת ערר לתכנון ובניה במחוז מרכז, מתארת את מהותה וסמכויותיה של הועדות הערר המחוזיות: ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה היא גוף ייחודי במערכת התכנון הישראלית, הפועל כערכאת ערר מנהלית בעלת סמכויות מעין-שיפוטיות (מכוח סעיף 12א לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה–1965). היא נבדלת מגורמי הערעור המשפטיים בכך שהיא מוסמכת לדון ולהכריע בעצם ההחלטה התכנונית, ולא רק לבחון את חוקיות ההליך המנהלי.​

ייחודיות ועדת הערר המחוזית – לדון ולהחליט: בראש ועדת הערר עומד עורך דין בעל מומחיות בתחום התכנון והבנייה, ולצדו חברים נוספים בעלי ידע מקצועי רלוונטי. ההרכב מקצועי, מבטיח דיון מקצועי ומעמיק בהחלטות תכנוניות. ועדת הערר מוסמכת להפעיל שיקול דעת תכנוני עצמאי, ולהחליף את החלטת הוועדה המקומית בהחלטה חדשה משלה. היא אינה מוגבלת לבחינת תקינות ההליך בלבד, אלא יכולה לבחון את ההחלטה לגופה, לשנותה ואף להורות על תוצאה תכנונית שונה. שיקול דעת תכנוני עצמאי מאפשר סמכויות רחבות. בתי המשפט, כשדנים כערכאות ערעור טהורות להחלטות של גוף מנהלי, מקפידים לציין כי תפקידם לבחון את חוקיות ההחלטות המנהליות. הם אינם מחליפים את שיקול הדעת של הרשות המנהלית, אלא מתערבים רק אם נמצא פגם שיורד לשורש חוקיות ההליך, כגון חוסר סמכות, חוסר סבירות קיצוני, פגיעה בזכויות דיוניות וכו'. במקרה זה, המחוקק מקים גוף מנהלי (ועדת הערר המחוזית) אשר מוציא תחת ידיו החלטות מעין שיפוטיות. אולם, בגלל הרכבה המקצועי בתחום התיכנוני, יכולה להיכנס לגוף ההחלטה ולא רק לגוף ההליך עצמו וחוקיותו ע"פ כללי המשפט המנהלי.

ב. לדעתנו, אומנם ועדת הערר חורגת מהמצופה מגוף שיפוטי ביושבו כגוף ערעור, אולם, מומחיות חבריו, מאפשרות את הסמכות הרחבה שניתנה לגוף זה. מומחיות תכנונית להבדיל ממומחיות משפטית או פרוצדורלית, מאפשרות לדנים בנושא לקבוע לגוף העניין ולא רק לקבוע שנפל פגם בהליך ולהנחות את הגופים לדון ולקבוע מחדש בהתאם להנחיות גוף הערעור. לסיכום, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מהווה ערכאת ערר ייחודית, היא אינה חורגת מסמכות הצפויה של גוף ערעור אלא, הרכבה הייחודי דורש זאת ואף מקדם יעילות תכנונית שמונע את הפינג פונג המשפטי בין החלטה וערעור שמנחה את הגוף הראשון לדון מחדש. ערעור מחדש וחוזר חלילה.

נושא: סמכות ביצועית, סמכות מעין חקיקתית, מעין שיפוטית

א. הכתבה עוסקת בחולה אשר בהפרש של שבוע בלבד שתי ועדות קבעו החלטה שונה לחלוטין באשר לאשפוזו בכפייה ללא הנמקה. סמכות אשפוז בכפייה לאדם הלוקה בנפשו מעוגנת בחוק טיפול בחולי נפש, תשנ״א-1991. כאמור בס׳ 24 לחוק, שר הבריאות ממנה חברים לוועדה שתפקידה הוא לבחון את הלוקים בנפשם המובאים בפניה ולהחליט על האם לאשפזם בכפייה. הוועדה הינה רשות מנהלית המתפקדת כזרוע של משרד הבריאות תחת הממשלה. תפקידה של הוועדה הוא להכריע בין עמדת בית החולים לעמדת החולה ומשפחתו (מבחן הסכסוך) באשר למסוכנתו של החולה לציבור והצורך באשפוזו הכפוי. כמו כן ההכרעה מתקבלת על סמך עובדות ומעשיו של החולה ועל כן נראה כי יש לסווג את סמכותה של הוועדה כמעין שיפוטית. תפקידה של הוועדה הינה לשלול חירותו של אדם ואשפוזו בכפייה, ועל כן על הוועדה לשמוע את טענותיו של הפרט ולנמק את החלטתה באופן ברור ובהיר כך שלא ישאר מקום לספק בדבר הסיבות והנימוקים שהביאו לקבלת ההחלטה. מהכתבה עולה כי באחד המקרים בהפרש של שבוע בין הוועדות ההחלטה השתנתה באופן דרמטי ומאשפוז כפוי של שבוע בוועדה הראשונה, הוועדה השנייה החליטה על אשפוז כפוי של חודשיים ללא נימוק מפורט וללא שינוי מהותי בעובדות שהוצגו בפניו. בערעור לבית המשפט בוטלה החלטת הוועדה השנייה לאור הביקורת השיפוטית המוגברת המופעלות על רשות מנהלית בעת קבלת החלטות שהן מעין שיפוטיות.

ב. לדעתנו, בעת הפעלת סמכויות מעין-שיפוטיות על ידי רשות מנהלית, קיימת חובה מוגברת להקפיד על הנמקה מפורטת, ברורה ומשכנעת של ההחלטות המתקבלות. חובה זו מתעצמת כאשר מדובר בהחלטות הפוגעות בזכויות יסוד, ובפרט בחירותו האישית של אדם, כפי שקורה במקרה של אשפוז כפוי. העובדה ששתי ועדות הגיעו להחלטות כה שונות בפרק זמן קצר, ללא שינוי משמעותי בתשתית העובדתית ובלי הנמקה מספקת, מהווה פגם מהותי בהליך המנהלי. ביטול החלטתה של הוועדה השנייה על ידי בית המשפט היה בלתי נמנע, ומשקף את הביקורת השיפוטית המוגברת והמחמירה שמופעלת על החלטות מעין-שיפוטיות הפוגעות בזכויות אדם. מקרה זה ממחיש את חיוניותה של הביקורת השיפוטית כמנגנון הגנה על זכויות הפרט מול שרירותיות אפשרית בהפעלת סמכויות מנהליות רחבות.

א. הכתבה עוסקת בניסיון של שר הכלכלה ניר ברקת להדיח את עו״ד מיכל כהן, הממונה על התחרות, תוך התנגדות חריפה של ממונים לשעבר ברשות התחרות ושל כהן עצמה. הקשר לנושא עקרון עצמאות שיקול הדעת ברור: כהן היא פקידה המוסמכת ישירות מכוח החוק להפעיל סמכות רגולטורית בענייני תחרות במשק, סמכות הכוללת הכרעות פליליות, מנהליות ואזרחיות, וחשוב מכך – הכרעות המשפיעות על בעלי הון, מונופולים וקרטלים. לפי עקרון עצמאות שיקול הדעת, כפי שנאמר בפס״ד מיכלין, גורם שהוסמך על-ידי המחוקק נדרש להפעיל את סמכותו באופן עצמאי וללא כפיפות לתכתיבים של השר הממונה או של הדרג הפוליטי (אלא אם החוק קובע אחרת במפורש). בכך רשות התחרות אינה "עוד אגף במשרד הכלכלה" אלא רשות מקצועית עצמאית, בדומה לשומרי סף נוספים. הניסיון של השר להתערב בהחלטות כהן, ואף להדיחה, מציב במבחן את ההבחנה בין שיקול דעת מקצועי לבין שיקולים פוליטיים, ומעורר שאלות מהותיות על שמירה על עקרון עצמאות שיקול הדעת ופעילות המנגנון כולו.

ב. בראייתנו, האירוע הזה מדגיש היטב את החולשות המבניות של עקרון עצמאות שיקול הדעת במציאות הישראלית. אמנם החוק מעניק לגופים כמו רשות התחרות עצמאות מקצועית, אך במבחן המציאות – כפי שראינו גם בפסקי הדין חורב נ׳ שר התחבורה וכפר ורדים – קשה מאוד לשר או למנכ״ל להתאפק ולא לנסות ליישר את שיקול דעתם של הפקידים, בעיקר כאשר מדובר בנושאים טעונים ציבורית כמו יוקר המחיה. החשש שלי הוא שבעולם שבו הדרג הפוליטי מנסה בכל כוחו "להשיג תוצאות" במהירות, איומים או לחצים על גורמים מקצועיים עלולים לרוקן מתוכן את ההגנות החוקיות שנבנו במשך שנים. אמנם סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה מאפשר לשר ליטול סמכויות, אך עצם הנטילה אמורה לשמש "נורת אזהרה" ציבורית המעידה על קבלת החלטה פוליטית גלויה – מה שלא קורה כאן, כאשר ניסיון ההדחה מוצג כעניין ענייני ולא פוליטי. במקרה הזה, הבעיה איננה רק משפטית אלא גם דמוקרטית: כאשר שיקול דעת מקצועי מתערער או נמחק, הציבור מאבד את אחד מהמנגנונים שנועדו להגן עליו מפני החלטות פזיזות או מונעות אינטרסים זרים. על כן, יש משמעות לא רק לשאלה מי מוסמך להפעיל סמכות, אלא גם לאומץ הציבורי של אותם בעלי תפקידים לעמוד מול הלחצים ולהפעיל את סמכותם באמת לפי מיטב שיקול דעתם. נראה כי במקרה הזה נחשפנו לכך שעקרון עצמאות שיקול הדעת הוא לא על- כוחי ונצחי, ובמבחן המציאות לא תמיד חלוקת הסמכויות פועלת כפי שהיינו רוצים.

א. הפוסט של ד״ר עופרה בלוך עוסק בעקרון עצמאות שיקול הדעת של גופים מנהליים, בהתייחסותה להתבטאות של ראש הממשלה בנימין נתניהו, שאמר שהאחריות על המשטרה היא של הממשלה. בלוך משתמשת בנקבע בהלכת מיכלין מ-1950, לפיה כאשר המחוקק מעניק סמכות ישירה לרשות מנהלית- לדוגמה, משטרה, רשות תחרות או רגולטור אחר- אותו גוף חייב להפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי, ללא התערבות של השר הממונה או הממשלה כולה. כלומר, לא ניתן להחליף את שיקול דעתם של הגופים המקצועיים בהחלטות ממשלתיות כוללות או פוליטיות; גם אם הממשלה אחראית לתוצאה הציבורית הרחבה, האחריות המקצועית וההכרעה בפועל נמצאת בידי הגורם שהוסמך לכך בחוק. הפוסט ממחיש היטב את המתח שבין הדרג הפוליטי לבין הדרג המקצועי, ומעלה מחדש את השאלה עד כמה הממשלה יכולה (או צריכה) להכתיב להחלטות מקצועיות במדינה דמוקרטית.

ב. בראייתנו, ניתן לראות התנגשות ופער בין האחריות הפוליטית הרחבה לבין חובת העצמאות המקצועית. מצד אחד, יש היגיון בכך שממשלה נבחרת רוצה לקבוע מדיניות ולהיות אחראית על תוצאות (כפי שגם הובהר בפסק הדין חורב נ' שר התחבורה, שבו הודגש שלשר מותר ליטול סמכויות מכוח סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה). מצד שני, כאשר הממשלה מבקשת להשפיע על ההחלטות של גופים מקצועיים כמו משטרה, רשות התחרות או יועצים משפטיים — אנו עלולים לאבד את אחד ממנגנוני הבקרה המרכזיים שנועדו להגן על הציבור מפני החלטות מונעות שיקולים זרים. לדעתנו, חברה דמוקרטית בריאה דורשת דרג מקצועי עצמאי שמפעיל את סמכותו באופן אחראי, גם מול דרישות פוליטיות קשות. אחרת, כפי שהזהירו פסקי הדין בעבר, אנו עלולים להגיע למצב שבו לא מתקיים לא עקרון הפרדת הרשויות ולא עקרון שלטון החוק, אלא פוליטיזציה מלאה של כלל החלטות המנהל הציבורי.

(א) הכתבה עוסקת ביוזמת חקיקה של השר דוד אמסלם, במסגרתה מבקש השר לשנות את המבנה והסמכויות של רשות החברות הממשלתיות. לפי ההצעה, השר יהיה זה שימנה את יו"ר ועדת בדיקת המינויים לדירקטוריונים של חברות ממשלתיות – תפקיד שבעבר הוחזק בידי היועץ המשפטי לממשלה. בנוסף, יוסרו מהוועדה נציגי הדרג המקצועי, ובמקומם ימונה "איש ציבור" מתוך רשימה ממשלתית. הוועדה כולה תורכב מאנשים המזוהים עם הדרג הפוליטי, ללא נציגות מקצועית. בנוסף, החוק המוצע קובע כי עובדי הרשות, לרבות המנהל שלה, יהיו כפופים ישירות למנכ"ל המשרד של השר – מינוי פוליטי מובהק – וכי היועץ המשפטי של הרשות יהיה כפוף ליועץ המשפטי של משרד השר. המהלך מעורר חשש לפגיעה בעצמאות של רשות החברות, בכך שהוא ממיר את סמכויותיה המקצועיות בהחלטות שיתקבלו בפועל לפי שיקול דעתו של השר. בכך, עולה שאלה מרכזית שנידונה בקורס: האם רשות מנהלית יכולה להפעיל סמכויות שלטוניות תוך אובדן של שיקול דעת עצמאי והפיכתה לזרוע פוליטית. המקרה ממחיש את המתח שבין אחריות פוליטית של השר לבין החובה להבטיח פעולה עצמאית ועניינית של גופים מנהליים.

(ב) היוזמה לתיקון מבנה רשות החברות הממשלתיות, כפי שמפורטת בכתבה, משקפת תהליך מסוכן של החלשת הדרג המקצועי והכפפתו המלאה לשיקול דעתו של השר הממונה. זוהי פגיעה ישירה בעקרון עצמאות שיקול הדעת המנהלי.

המשפט המנהלי הישראלי מבחין בין אחריות מיניסטריאלית כללית של השר לבין החובה של הרשות המנהלית להפעיל את סמכותה על פי אמות מידה מקצועיות וענייניות, תוך שמירה על שיקול דעת עצמאי. בבג"ץ מיכלין נקבע כי גם כאשר השר ממונה על תחום מסוים, אינו רשאי להכתיב את ההחלטות המקצועיות של הדרג המבצע אלא עליה להפעילן מתוך שיקול דעת עצמאי. גם בפסק דין כפר ורדים, נקבע כי אף שלשר יש אחריות מיניסטריאלית, אין בכך כדי להצדיק שליטה מוחלטת בתוכן ההחלטות של הרשות. גם בפסק דין חורב נ' שר התחבורה, הדגיש בג"ץ את הצורך לשמור על איזון בין שיקולים פוליטיים לבין החלטות מקצועיות של הרשות, במיוחד כאשר מדובר בנושאים רגישים ציבורית. המהלך שמובא בכתבה משקף שבירת האיזון הזה: לא מדובר בפיקוח לגיטימי, אלא בהשתלטות על שיקול הדעת עצמו. בכך נפגעים יסודות שלטון החוק – שוויון, מנהל תקין, ואמון הציבור. אם כל רשות מקצועית תהפוך לזרוע פוליטית, תישמט הקרקע מתחת לעצם ההבחנה בין רשות מבצעת מקצועית לשלטון מפלגתי. היוזמה של השר אמסלם אינה מבקשת רק לחזק פיקוח מיניסטריאלי היא שוללת בפועל את העצמאות המקצועית של הרשות על-ידי שליטה מלאה במינויי הדירקטורים, בהנהלת הרשות ובייעוץ המשפטי שלה. כך, כל שיקול דעת עצמאי של הדרג המקצועי מתבטל מראש – ולא נותרת לרשות אפשרות אמיתית לפעול לפי נורמות של מנהל תקין, טוהר מידות או שוויון.

לדעתנו, ביטוי חמור לפגיעה בשיקול הדעת העצמאי, פוגע גם בעקרונות חשובים אחרים כמו ההגינות המנהלית שמתערערת כאשר השיקולים הופכים פוליטיים והאמון הציבורי. אם מגמה זו תימשך, נמצא עצמנו בפני נורמליזציה של שלטון מפלגתי בתוך מוסדות שאמורים לשרת את כלל הציבור. זהו לא רק שינוי מבני – זהו ערעור על מהותה של רשות מנהלית עצמאית. לכן, מן הראוי כי בית המשפט, הכנסת (במידה ותתעורר התנגדות פרלמנטרית ראויה), והציבור הרחב – יעמדו על המשמר כדי לבלום מהלכים מסוג זה. עצמאות שיקול הדעת אינה פריבילגיה של פקידים – היא תנאי ליישום ערכי שלטון החוק במדינה דמוקרטית.

א. אתמול אושרה בוועדת השרים לענייני חקיקה ועברה בקריאה טרומית הצעת החוק לפיצול תפקיד היועמ״שית, שלפיה יפוצל תפקיד התובעת הכללית מהייעוץ המשפטי לממשלה ויועבר לפרקליט המדינה. זאת לצד הצעות חוק נוספות ומהלכים נוספים להחלשת הרשות השופטת (כגון שינוי הליך מינוי נציב התלונות על השופטים ועוד). נזכיר, על אף שאין חוק אחד המסדיר את מעמד היועמ״ש ותפקידיו, אלו נקבעו בפסיקה, בחוקים עקיפים, שנתוני הממשלה, חוות דעת של שר המשפטים ועוד.

ההצעה עברה ברקע שלושה אירועים מהותיים: המשפט המתנהל בעניינו של רה״מ, וכן פרשות נוספות תלויות ועומדות במעורבות גורמים בלשכתו, שבאלה נדרשת חוות דעת היועמ״ש (מנדלבליט/בהרב מיארה) לצורך הגשת כתב אישום וחקירה; וכן הניסיון להדיח מתפקידה את היועמ״שית המכהנת בהרב מיארה.

בכתבה המצורפת מפורטת התנגדותה של היועמ״שית להצעת החוק שאושרה; במכתב שכתבה לשרים ציינה שהמהלך הוא חלק מתהליך להחלשת הרשות השופטת, ופירטה את הסתייגויותיה ממנו.

ב. מוסד היועץ המשפטי לממשלה מהווה עמוד תווך במערכת אכיפת החוק בישראל ומשמש כשומר סף מרכזי בממשק שבין הרשות המבצעת למערכת המשפט. תפקידו המורכב מחייב פעולה על בסיס שיקולים מקצועיים טהורים, ללא כניעה ללחצים פוליטיים או זרים – מקצועיות ומומחיות אלו חשובות במיוחד כשההחלטות נוגעות לדרג הפוליטי עצמו (כפי שציינו מעלה, בעניין ההחלטות לפתוח בחקירה/הליכים פליליים).

עצמאות שיקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה היא הכרח בדמוקרטיה מתפקדת: אמנם היועץ המשפטי צריך לסייע לממשלה לממש את מדיניותה, אך זאת רק במסגרת החוק ועל בסיס שיקולים משפטיים בלבד, ולשקול שיקולים הקשורים לדין ולא לשום דבר אחר או גורם אחר (בשים לב לע"פ 1/48 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' פרדריק ויליאם סילוסטר - אז עמד היועמ״ש הראשון במדינת ישראל על עצמאות שיקול דעתו, וקבע כי אף גורם פוליטי לא יתערב בהחלטותיו המקצועיות)

המציאות הנוכחית מציבה בפני היועמ״שית אתגרים, כאשר ההליך להדחתה כבר החל (אשר מהלכו נקבע בהתאם להמלצות דו"ח ועדת שמגר), ומגיע ברקע ״חילוקי דעות המקשים על שיתוף הפעולה״, לדברי שר המשפטים לוין. אלו עשויים לנבוע מתצהירים ועמדות שהגישה היועמ״שית בעניין חוק הגיוס, המנוגדים לעמדת השרים והממשלה בנושא.

החלטות היועמ״שית בסוגיות רגישות כמו לפתוח בחקירת פרשת "קטארגייט" התלויה ועומדת, או ההחלטה לפתוח בהליך משפטי נגד רה״מ מכהן, וכן עמדות היעוץ המשפטי בעניין חוק הגיוס, כולן סוגיות המעסיקות את הציבור הישראלי והחלטה בעניינן משפיעה ישירות על אמון הציבור במערכת השלטון ובשלטון החוק – לפיכך, ה"לקוח" האמיתי של היועץ המשפטי הוא הציבור הרחב: היועמ״שית פועלת כנאמנת הציבור בהבטחת השוויון בפני החוק ואמון הציבור במערכת אכיפת החוק.

https://x.com/lawprofsforum/status/1919710906272903566?s=46&t=4tE_61dG8Mhz9mkTFF1CVQ

נייר עמדה – פורום המרצים והמרצות למשפטים למען הדמוקרטיה.

(א) פורום המרצים והמרצות למשפטים למען הדמוקרטיה קוראים לשר הביטחון לאפשר ביקור של נציגי הצלב האדום לעצירים בטחוניים, לאור כך שאינם מאפשרים זאת במשך פרק זמן ארוך וכן המדינה גוררת עתירות לבג״צ בנושא.  זאת, בהתאם לחובה המעוגנת בדין הישראלי והבינ״ל. במסגרת הדין הישראלי, שר הביטחון מוסמך לקבוע תנאי כליאה בתקנות (סעיף 10(ב) ל חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002; להלן: החוק) ולמנות מבקרים רשמיים (כחלק מקביעתו מתקן כליאה בסעיף 3א(ב) לחוק או כללי לפי ס׳9א(1) ו-9א(4) לחוק) במסגרת זאת, הותקנה פקודת בתי הסוהר (03.12.00) המורה ומסדירה את ביקורי הצלב האדום עבור עצירים בטחוניים. הגם שנראה שבפקודה אינם מוגדרים כ״מבקרים רשמיים״, מתנאי התפקיד ניתן לטעון שהצלב האדום ממלא תפקיד זה, נוכח סמכותם לבחון את תנאי הכליאה. אולם, שר הבטחון רשאי לפי שיקול דעתו, שלא להרשות מבקר רשמי בזמן ספציפי במתקן כליאה אם סבור מטעמים של בטחון המדינה או בטחון מתקן הכליאה יש למנוע את הביקור בזמן ספציפי. בהתאם, השר חייב לנמק את החלטתו למול המבקר הרשמי (ס׳9א(7)), וכן לקבוע מועד חדש למבקר הרשמי (ס׳9א(8)). משכך, מתעוררת השאלה מהי סמכותו של שהב״ט בנוגע למניעת ביקורים רשמיים - האם מדובר בסמכות רשות או חובה? בעיקרון, שר הביטחון רשאי למנוע ביקורים - כלומר איננו מחוייב לעשות זאת. אולם, אם הוא עושה זאת, הוא כפוף לתנאים ספציפיים המגבילים את שיקול דעתו. כך, הגם שמדובר בסמכות שברשות היא עודנה מגבילה את שיקול הדעת של השר ולכן גם יש מקום לבחון את סבירות שיקול הדעת בהתאם לתנאים. יש לציין, שגם בפסיקה נקבע כי סמכות שברשות אינה יכולה להיות מופעלת באופן שרירותי וללא טעם ענייני ומעבר לתנאים הקבועים בחוק להפעלתה, אם השר מעוניין למנוע ביקורים רשמיים, עליו להניח זאת על תשתית עובדתית (בג״ץ 279/82 ברגר נ׳ שר הפנים).

(ב) לדעתנו, בכפוף להגדרת הצלב האדום כמבקרים רשמיים, שר הביטחון חורג מסמכותו כאשר הוא מונע את ביקוריהם באופן גורף ומתמשך. אף שמדובר בסמכות שברשות, כלומר שר הביטחון אינו מחויב לאפשר את הביקור, הרי שעם הפעלת הסמכות שלו - ולהחליט למנוע ביקור, חלות עליו מגבלות מהותיות ובראשן החובה לפעול על בסיס תשתית עובדתית, לנמק את החלטתו ולהבטיח כי הביקור יתקיים "מוקדם ככל האפשר" לאחר חלוף העילה. אירוע זה ממחיש היטב את המגבלות הכרוכות בסמכות שברשות ומדגים את החשיבות של כפיפות לעקרונות של סבירות שיקול הדעת והתבססות על תשתית עובדתית כחלק מעקרונות המשפט המנהלי. כך, סביר כשהעתירות התלויות והעמודות בפני בג״צ יבחנו, ביהמ״ש יעמוד על סבירות שיקול הדעת של השר ובפרט עמידתו בדרישות ההנמקה, כפי שקובועות בחוק.

"הכנסת חוזרת, והחרדים ילחצו על חוק פטור מגיוס. פירוק הממשלה – לא על הפרק" (ynet, 5.5.25). קישור: https://www.ynet.co.il/news/article/bjmps1ixlx

(א) גיוסם של בני ישיבות מצויה בלב הדיון הציבורי והמשפטי במדינת ישראל, ומחריפה בייחוד בתקופות מלחמה שבהן נערכים גיוסים נרחבים של כוחות מילואים.
לפי הכתבה, המפלגות החרדיות מתכוונות לצאת במאבק פנים-קואליציוני שמטרתו להעביר חוק אשר יסדיר במפורש את פטור בני הישיבות מגיוס לצה"ל. החוק, שונה מהמצב הנוהג כיום בו לשר הביטחון נתונה סמכות שברשות לאפשר פטור מגיוס: סעיף 36 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, עוסק בסמכות זו (להבדיל מסעיף 26ח הנוגע לבני ישיבות שהשלימו שירות לאומי):

"שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן... או מטעמים אחרים... לפטור... מיועד לשירות ביטחון שאינו יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו".

סעיף זה קובע בין היתר ששר הבטחון רשאי לפטור מיועדים לשירות בטחון מחובת שירות בטחון, מטעמים אלו או אחרים.

מלשון החוק, ובייחוד מהמילה 'רשאי', עולה כי סמכות השר היא סמכות רשות, דהיינו, לשר הבטחון שיקול דעת יחסית רחב באשר להפעלת סמכותו.

עדות לכך ששיקול דעתו של שר הבטחון הוא רחב נעוצה בעובדה לאורך שנים, שרי הבטחון השונים פירשו בהרחבה והסתמכו על צירוף המילים "או מטעמים אחרים" כדי להימנע מזימון בני הישיבות מטעמי תלמוד תורה ("תורתו אמונתו"), בעיקר כדי לשמור על הסדר הקיים (בדומה לסטטוס-קוו) וכדי לא לעורר סערה ציבורית.

בה בעת, קיימות עמדות ציבוריות מנוגדות באשר למדיניות זו: מצד אחד, גורמים במגזר החרדי תומכים בעיגון חוקי של פטור גורף תוך הפיכת הסמכות מסמכות שברשות לסמכות חובה, שתחייב את שר הביטחון להעניק פטור לבני ישיבות ואף תציין במפורש את טעם לימוד התורה.מן הצד השני, גוברת הדרישה הציבורית לשמירה על שוויון בנטל, לרבות קריאות להותיר את הסמכות כסמכות שברשות, תוך הפעלתה במידה ובאופן פרטני, ואף להתנות את הפטור בקיומם של קריטריונים ברורים, כך שתוגבל האפשרות להענקת פטור גורף.

(ב)  לדעתנו, במצב הדברים הנוכחי ראוי להשאיר את סמכות שר הביטחון לפטור משירות כסמכות שברשות ולא נכון להפוכה לסמכות שבחובה. על אף שמדובר בסמכות שברשות, אין מדובר בסמכות בלתי מוגבלת. הפעלתה כפופה לעקרונות המשפט המינהלי, ובפרט לבחינת סבירות שיקול הדעת.ככל שסמכותו של שר הביטחון תהיה סמכות שברשות, שיקוליו של שר הביטחון לאפשר את הפטור, כך הביקורת השיפוטית עשויה לצמצם את הפגיעה בשוויון שכן במסגרתה מתן פטור כוללני ורב-שנתי לבני ישיבות ללא בחינה פרטנית או שינוי מדיניות, עלול להיחשב כהפעלה בלתי סבירה של הסמכות, בייחוד נוכח השפעותיה הציבוריות.

מכה לנתניהו: רואי כחלון הורחק מהוועדה למינויים בכירים

https://www.calcalist.co.il/local_news/article/rkcomulyjg

(א) בכתבה מוצגת הפעלה של סמכויות מנהליות מצד המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גיל לימון, בנוגע להרחקת רואי כחלון מהוועדה למינויים בכירים. מדובר בדוגמה מובהקת להפעלת סמכות חובה: כאשר מתנהלת חקירה משמעתית בנושאי טוהר מידות נגד בעל תפקיד ציבורי, קיימת חובה משפטית להרחיק אותו מהשתתפות במינויים רגישים, זאת בהתאם לכללי המשפט המנהלי ולשמירה על עקרונות טוהר המידות בהתאם לעקרון חוקיות המנהל. (ס'34 לחוק יסוד: הממשלה).

כלומר, כאשר לשון החוק מצביעה על חובה (לדוגמה, שמירה על טוהר מידות ושקיפות), הרשות מחויבת להפעיל את סמכותה ללא שיקול דעת רחב.

לעומת זאת, כאשר בחן לימון את סוגיית המשך כהונתה של פרופ' טליה איינהורן, הופעלה סמכות רשות: אף שהועלו חששות לניגוד עניינים עקב קרבתה לראש הממשלה, הוחלט שאין מניעה להמשך כהונתה, תוך הפעלת שיקול דעת רחב מצד הרשות המנהלית. הדבר מבטא את העיקרון המנהלי שלפיו כאשר מדובר בסמכות רשות, לרשות ניתנת גמישות רחבה יותר להכריע לפי הנסיבות (ס'34 לחוק יסוד: הממשלה), כל עוד נשמרים עקרונות של סבירות ומידתיות (בהתאם לעקרון הסבירות).

(ב) לדעתנו, החלטות המשנה ליועצת המשפטית מייצגות הפעלה מאוזנת ומדויקת של סמכויות מנהליות. כאשר מדובר בפגיעה חמורה באמון הציבור ובטוהר המידות, ראוי להפעיל סמכות חובה בצורה ברורה ונחרצת, על מנת להרחיק בעלי תפקידים העלולים לפגוע באמון הציבורי. מאידך, במקרים שבהם אין תשתית עובדתית מובהקת לניגוד עניינים, נכון להשאיר בידי הרשות את שיקול הדעת ולא למהר להפעיל סמכויות אכיפה או הגבלה. איזון זה מבטיח שמירה על הליך מנהלי תקין, מגן על זכויות הפרט ומחזק את אמון הציבור ברשויות האכיפה והמנהל.

https://www.calcalist.co.il/local_news/article/bjsxgxulll

כלכליסט, "בנו 60 מ"ר ללא היתר בבני ברק - וביהמ"ש ביטל את צו ההריסה נגדם"

(א) כתבה זו מתארת מצב בו ביהמ"ש ביטל צו הריסה של בנייה ללא היתר בעקבות פגם מהותי במתן הצו.

במקרה זה, הרשות האכיפה במקרקעין הפעילה סמכות חובה (שלא כדין), כאשר הוציאה צו הריסה בגין בנייה ללא היתר. סמכות זו מאפשרת לרשות לאכוף את הוראות חוק התכנון והבנייה, תוך פגיעה אפשרית בזכויות הקניין של הפרט.

לפי עקרונות המשפט המנהלי, על רשות מנהלית להפעיל את סמכויותיה תוך שמירה על עקרונות של סבירות, מידתיות ושקיפות. במצב המתואר בכתבה, ביהמ"ש קבע כי הרשות פעלה בחוסר סמכות משום שלא קוימה היוועצות כראוי בעקבות חוסר במידע - וביטל את הצו. זאת, לפי סעיף 225 לחוק התכנון והבניה לפיו קיימת חובת היוועצות  עם המנהל והיועץ המשפטי של היחידה הארצית לאכיפה ועם מתכנן המחוז שבתחומו יינתן הצו כתנאי למתן הצו המנהלי (סעיף 225(א)(1) לחוק) בנוסף, סעיף 225(ב) קובע חובת תיעוד בכתב של ההיוועצות האמורה בסעיף 225(א). סמכות חובה, מטילה שיקול דעת מצומצם על הרשות המנהלית, ומשכך, רשות האכיפה במקרקעין מחוייבת להפעיל את שיקול דעתה לפי התנאים האמורים בחוק, ומשכך אינה יכולה לפעול בניגוד לתנאים בחוק. הגם שסמכות חובה לא שוללת את שיקול הדעת באופן מוחלט, במקרה הנוכחי, החוק מספק הוראות ברורות למתן הצו ואף ההיוועצות מוגדרת כתנאי להוצאתו.

(ב) לדעתנו, ביהמ״ש פעל באופן נכון כאשר קבע שהצו אינו חוקי, שכן רשות האכיפה במקרקעין כרשות מנהלית אינה יכולה להימנע מלקיים סמכויות חובה הקבועות לה בחוק. כאמור, במצב שבו קבועה לרשות המנהלית בחוק סמכות חובה, שיקול הדעת שלה מצומצמם והיא מחוייבת למלא את התנאים בחוק. הגם שבתנאים מסויימים ביהמ״ש יכול לקבוע שסמכות חובה יכולה להיות סמכות רשות, אך במקרה הנוכחי נראה כי אין הצדקה לכך. כאמור, במקרה דנן החוק מציין שהיוועצות מהווה תנאי למתן הצו. בנוסף, הוצאת צו הריסה באופן מנהלי, ללא משפט מהווה פגיעה בזכותו של אדם לפי חוק-יסוד: כבוה״א וחירותו – פגיעה בקניין. לכן, יש גם ערך לקיומה של היוועצות כחלק מנקיטת משנה זהירות ביחס לפגיעה בזכויות, שכן היא מסייעת לבחון באופן יסודי את המצב הקיים ולוודא את המצב העובדתי המציג את הוצאת הצו.  

פסיקת בג"ץ בעניין תיקון פקודת המשטרה (״חוק בן גביר״)

https://www.idi.org.il/articles/57822

(א) השר בן גביר (השר לביטחון לאומי) הציע הצעה לתיקון חוק פקודת המשטרה, תיקון די גדול ברובו, שנועד לנטול סמכויות מהמשטרה ולהעבירם לשר לביטחון לאומי. התיקון עבר ברובו, אך בג״צ דרש בטלות של סעיף 8ד. סעיף שנותן כוח לשר בממשלה להחליט על מדיניות המשטרה בחקירות. את מי לתעדף, איזה נושאים הם חשובים יותר וכולי. כמובן שסעיף ב׳ אומר שהוא לא יעסוק במקרים תלויים ועומדים, ולא יחליט אם לפתוח או לסגור חקירה. אך הגבול הדק בין קביעת מדיניות, ללהחליט האם לפתוח בחקירה כמעט לא קיים. אפשר להחליט על מדיניות שתקבע כי הנושא הדחוף ביותר הוא לחקור אנשים שפועלים כנגד השלטון לדוגמא. כמובן גם שכאשר השר מתווה מדיניות, הוא רוצה לשמור על כסאו, ולכן ההחלטות שיקבל לא חפות משיקולים פוליטיים. לכן בג״צ קבע כי סעיף זה אינו חוקתי, כיוון שהוא פוגע פגיעה בלתי מידתית בזכויות החוקתיות של חשודים. והכריז על בטלותו.

(ב) לדעתנו ההחלטה של בג״צ נכונה. לא הגיוני שהמשטרה תהפוך לפוליטית. כאשר מדובר בפעולה אופרטיבית של ממש כמו חקירת משטרה, לא נרצה ששיקולים פוליטיים כאלה ואחרים יבואו לידי ביטוי בהחלטה כזו. כלומר לקבוע מדיניות, של את מי חוקרים ואת מי לא ומתי. זה הרחקת לכת בכוח שניתן לשר לביטחון לאומי. צעד כזה יחליש את המשטרה. כי ברגע שהשר מתווה מדיניות חקירות והסעיף מאפשר לו רק לשמוע את היועמ"ש (לא ברור מה זה אומר לשמוע). ולהתייעץ עם המפכ''ל. מה שאומר שבסופו של יום הוא מקבל את ההחלטה לבד, זו נטילת סמכויות שחוצה גבולות, שלוקחת את הכוח מהאנשים המקצועיים (המשטרה), ומעבירה אותם לממשל (השר לביטחון לאומי) לכן היה נכון ביותר לפסול את הסעיף הנ״ל.

שר הבריאות חתם על צו פקודת בריאות להרחבת סמכויות המשרד בהתמודדות עם הקורונה:

https://www.gov.il/he/pages/27012020_3

(א) הכתבה מתארת איך משרד הבריאות, בראשות השר יעקב ליצמן ומנכ”ל משרד הבריאות משה בר סימן טוב, הפעיל בזמן הקורונה סמכויות שלטוניות נרחבות כדי למנוע את התפשטות הנגיף – מהנחיות לשדות תעופה ועד בידודים וסגירות מקומיות. זה מראה בצורה ברורה מהי אצילת סמכויות במשפט מנהלי: הדרג הפוליטי (ליצמן) היה המאציל, שהעביר את ניהול המצב לדרג המקצועי (בר סימן טוב), וזה מצידו אציל סמכויות נוספות לגופים כמו קופות החולים, בתי החולים והרשויות המקומיות. המטרה של האצלה כזו היא להתמודד עם העומס האדיר שמוטל על הרשות הראשית, אבל חשוב לזכור שהאחריות לא נעלמת — המאציל ממשיך להיות אחראי, חייב לפקח, להנחות, ויכול גם להתערב ולבטל החלטות אם צריך.

המקור החוקי לאצילה הזו נמצא בפקודת בריאות העם, 1940, סעיף 20, שמסמיך את שר הבריאות להתקין צווים והוראות לשעת חירום — פקודה שנותרה בתוקף מאז ימי המנדט הבריטי. מדובר בסמכויות חריגות יחסית, שנועדו למצבי חירום בריאותיים, ומאפשרות להעביר סמכויות ביצועיות לגופים בשטח תוך שמירה על אחריות ופיקוח של המאציל.

(ב) לדעתנו, הדרך שבה ליצמן ובר סימן טוב פעלו בזמן הקורונה ממחישה בצורה חזקה את היתרונות והחסרונות של אצילת סמכויות, אבל גם מעלה שאלות מטרידות במיוחד על עצם הדרך שבה ההאצלה הוכנסה לתוקף. מצד אחד, ברור לחלוטין שהמדינה חייבת לאצול סמכויות בשעת משבר — בלי זה, אי אפשר היה להקים מערכי בידוד, לארגן בדיקות בשטח, לפקח על סגרים או להפעיל את קופות החולים והרשויות המקומיות. מצד שני, זה מדאיג שהאצלת הסמכויות והרחבת הכוח של משרד הבריאות התחילו עוד לפני שאובחן אפילו חולה מאומת אחד בישראל. כשמסתכלים על זה מהצד, זה נראה כאילו המדינה העבירה לעצמה ולגופים מטעמה סמכויות חריגות מאוד במהירות, מבלי שהייתה הצדקה מוחשית ומבלי שקיימה דיון ציבורי אמיתי או הניחה מסגרות של פיקוח ובקרה. לדעתנו, במיוחד כשמדובר באצילה של כוח כל כך משמעותי, חשוב לזכור שלא מספיק רק לפקח על הנאצלים בשטח — המאציל (במקרה הזה, הדרג הפוליטי) חייב להיות שקוף מול הציבור ולהסביר בדיוק למה נדרשות ההרחבות האלה, באילו תנאים הן מופעלות, ואיך הציבור יכול לדעת שהן לא מנוצלות לרעה. אחרת, גם אם הכוונות טובות, בסוף נפגעים לא רק כללי המנהל התקין אלא גם האמון הבסיסי של הציבור במערכת השלטונית.

החוק מימי המהפכה חוזר: החרדים מבקשים להגדיל את סמכויות בתי הדין הרבניים:

https://www.ynet.co.il/news/article/bjnzgmbwkx

(א) הכתבה עוסקת בהצעת חוק שנועדה לאפשר לבתי הדין הרבניים, השרעיים והדרוזיים לדון גם בסכסוכים אזרחיים, כל עוד יש הסכמה בין הצדדים. מדובר במהלך שמעלה שאלות עקרוניות של העברת סמכויות: סמכות שיפוטית שהייתה עד כה בידי בתי המשפט האזרחיים – מועברת לגופים בעלי אופי דתי. מהלך כזה מעורר עניין גם מבחינת זהות הגוף שמפעיל את הסמכות, וגם מבחינת האופן שבו הוא כפוף לכללי שקיפות, שוויון ופיקוח ציבורי. אף שמדובר בהסדר שנשען על הסכמה, עצם ההעברה לגוף אחר משנה את המסגרת שבתוכה מתבררים סכסוכים אזרחיים – ולכן יש משמעות לא רק לשאלה המשפטית, אלא גם לאופן שבו היא משפיעה על האיזון בין מוסדות שונים.

(ב) לדעתנו, הרחבת סמכויות בתי הדין הדתיים לתחומים אזרחיים מהווה צעד בעייתי, שעלול לערער את עקרונות היסוד של מדינה דמוקרטית. העברת סמכויות שיפוטיות לגופים שאינם כפופים לאותם כללים של שקיפות, שוויון וניטרליות כמו בתי המשפט האזרחיים, עלולה להוביל לאפליה ולפגיעה בזכויות הפרט, במיוחד של נשים ומיעוטים. חשוב לשמור על הפרדת רשויות ועל כך שסמכויות שלטוניות יופעלו על ידי גופים הפועלים לפי עקרונות דמוקרטיים, כדי להבטיח הגנה על זכויות האדם ושוויון בפני החוק.

הממשלה התחייבה שוב ושוב שהיא תאציל סמכויות לערים:

https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001472274

(א) מהחומר הנלמד עולה שכאשר רשות מנהלית מוסמכת על פי דין להפעיל סמכות שלטונית אך מתקשה לעמוד בעומס – עקב מגבלות משאבים או ריבוי משימות – נעשה שימוש באצילת סמכויות ככלי ניהולי שמטרתו לשפר את היעילות בעבודת הרשות. בהקשר של הכתבה בגלובס, המתארת את התחייבות הממשלה לאצול סמכויות לערים במגוון רחב של תחומים (סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה מאפשר לכל שר לאצול את סמכותו לעובד ציבור), מתגלה פער בין ההכרה בצורך המשפטי-מנהלי לבין מימושו המעשי מאחר שהתחייבויות או לא מומשו בפועל. למשל, בנוגע לאצילת סמכויות בנושאי תכנון ובניה לרשויות המקומיות, למרות שקיימת הסמכה מפורשת בחוק (סעיף 269 לחוק התכנון והבנייה מתיר לשר הפנים לאצול מסמכויותיו (למעט התקנת תקנות בנות פועל תחיקתי)), סמכויות ועדות התכנון והבניה נותרו מצומצמות באופן יחסי. העיכוב ביישום האצילה עשוי לנבוע מחסמים פוליטיים, חוסר תיאום בין משרדים, או העדר מנגנון אפקטיבי של פיקוח והנחיה – מרכיבים חיוניים להבטחת אצילה תקינה לפי עקרונות המשפט המנהלי.

(ב) לדעתנו, האצלת סמכויות לרשויות המקומיות היא לא רק צעד נכון – אלא הכרחי. העיכוב במימוש התחייבות זו של הממשלה עשוי להעיד על חוסר אמון של השלטון המדינתי בשלטון המקומי, או לחלופין על חוסר נכונות ממשית לוותר על השליטה. במקום לקדם ביזור של סמכויות שלטוניות שיכול להביא ליעילות ניהולית שבתורה עשויה להטיב עם תושבי הרשויות באופן משמעותי, השלטון המרכזי שומר סמכויות רבות בידיו, ופועל באופן ריכוזי – גם כשברור שאין לו את המשאבים או היכולת לנהל כל נושא באופן ישיר בצורה מספקת. טענה זו גם משתקפת מדבריו על עו"ד קמיניץ בהקשרי השיקום של העיר שדרות לאחר השבעה באוקטובר. לכן, אנו סבורים שיש לקדם את התחייבויותיה של הממשלה, ולהוביל לקביעת מנגנונים שונים אשר במסגרתם יואצלו סמכויות גם לרשויות מקומיות, במיוחד בנושאים מקומיים ויומיומיים מובהקים כמו תכנון, חינוך ורווחה. כך תתאפשר קבלת החלטות מותאמות יותר לצרכים המקומיים, תוך שמירה על פיקוח והדרגתיות של האצלת הסמכות לרשויות המקומיות , שיוביל ליעילות ולשיפור רווחת התושבים.

(א) בסרטון הנ״ל שפורסם לקהל הרחב ברשת חברתית, מסבירה ח״כ טלי גוטליב במישרין את הפרקטיקה של נטילת סמכויות באמצעות סעיף 34 לח״י הממשלה. בסרטון, היא מציגה כי השר לביטחון לאומי יכול ליטול לעצמו כל סמכות הנתונה למשטרה בתור השר הממונה על גוף זה כפעולה חוקית ולגיטימית, אך אינה מצביעה או מתייחסת כלל להסתייגויות הקבועות בסעיף אותו היא מציגה- ובראשן הסייג לפיו לא ניתן ליטול סמכות אם ״כוונה אחרת משתמעת מהחוק״, וכן האיסור על נטילת סמכות בעלת אופי שיפוטי. ח״כ גוטליב בסרטון מפרשת את סוגיית נטילת הסמכויות ויישומה באופן מרחיב ואף טוטאלי לחלוטין, תוך התעלמות מהאיזונים החוקיים והמשפטיים שנועדו להבטיח שלטון תקין.

(ב) לדעתנו, האופן בו מציגה ח״כ גוטליב בסרטון את סעיף 34 ואת סוגיית נטילת הסמכויות הוא בעייתי ומטעה. אמנם ישנו גרעין של אמת בהסברה כי לשר ישנה סמכות ליטול לעצמו סמכויות מהגוף הכפוף אליו לפי הסעיף הנ״ל, אך הצגתה של האפשרות כרחבה ואף בלתי מוגבלת- ללא הצגת שום הסתייגות ככלל ובפרט אלו המצוינות בסעיף החוק אותו היא מסבירה, משקפת גישה מסוכנת של ריכוז סמכויות טוטאלי. גישה כזאת חותרת תחת העקרונות המנהליים של איזונים, הפרדת הרשויות והגנה על עצמאות הגופים המבצעים, בייחוד כאשר מדובר במשטרה, גוף האמור לפעול באופן מקצועי ובנפרד משיקולים פוליטיים. הצגת סוגיית נטילת הסמכויות לציבור תוך התבססות על סעיף 34 וזאת ללא ההסתייגות ובאופן בלתי מרוסן, עלול להטעות, לפגוע באמון הציבור במערכות האכיפה ואף לפתוח פתח לפוליטיזציה של פעולות משטרתיות.

(א) הפוסט עוסק בהחלטת ממשלה מאושרת להעברת הסמכויות הנתונות לשר האוצר בעניינה של הרשות לאכיפת מקרקעין, לידי השר לביטחון לאומי. סמכויות אלו מעוגנות בפרק י' ובסעיף 265(9) לחוק התכנון והבנייה. בהתאם להוראות סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה, הממשלה מוסמכת להעביר סמכויות שבדין בין שרים. סעיף 10(ב)(11) לחוק הממשלה, מחייב כי החלטה שעניינה העברת סמכות הנתונה לשר לפי חוק תאושר על ידי הכנסת. ואכן, ביום 24 ביולי 2024 אישרה הכנסת את ההחלטה. אין מדובר בתיקון חקיקה ראשית, אלא בהפעלה של מנגנון העברה אופקי, המחייב הודעה פומבית ואישור פורמלי של הכנסת. בשונה מאצילה (המשאירה את הסמכות המקורית בידי המאציל), כאן השר המקורי מתפרק מהסמכות לחלוטין, והסמכות מוקנית באופן מלא לשר אחר – מה שממחיש את ההבחנה בין אצילה להעברה במובנה המשפטי-המנהלי.

(ב) העברת סמכות בין שרים היא כלי ניהולי חיוני בממשל, אך מחייב הפעלה זהירה ומידתית. לדעתנו, עצם קיומו של מנגנון מוסדר בחוק יסוד: הממשלה ובחוק הממשלה מבטיח את חוקיות ההעברה, אך אין בכך כדי להבטיח את תקינותה המהותית. כאשר מועברת סמכות שלטונית רגישה – כמו סמכות לאכיפת עבירות בנייה – לשר שזוהה עם קו פוליטי מובהק, מתחדדת חשיבותם של עקרונות המינהל התקין: שוויון, ניטרליות, ומניעת אכיפה בררנית. אנו סבורים כי על אף שהמהלך בוצע כדין, יש לבחון את יישומו בפועל לא רק דרך עיני סמכות, אלא גם לאור חובות ההגינות, הסבירות והפרופורציונליות. יש לקוות שהרשות, על אף שינוי כפיפותה, תמשיך לפעול כגוף מינהלי עצמאי, ללא השפעה פוליטית ישירה על הפעלת שיקול הדעת המקצועי שלה.

(א) הכתבה עוסקת בהסכם ההבנות שנחתם בין שר הביטחון- יואב גלנט והשר במשרד הביטחון ושר האוצר- בצלאל סמוטריץ', לפיו סמכויות נרחבות במנהל האזרחי יועברו לאחריותו של סמוטריץ'. לפי ההסכם, סמוטריץ' יהיה אחראי על תחומים רבים ובהם יחידת הפיקוח והאכיפה על בנייה בלתי-חוקית, תחומי תכנון ובנייה, רישום מקרקעין, תחבורה, איכות סביבה ופיתוח תשתיות אזרחיות ביהודה ושומרון. המסמך קובע כי הסגן האזרחי שימונה על ידי סמוטריץ' יוסמך בתחיקת הביטחון תוך 30 יום מההסכם. סמוטריץ' מחזיק בסמכויות אלה מתוקף סעיף 24א לחוק יסוד: הממשלה, שמאפשר מינוי "שר נוסף" במשרד ממשלתי בכפיפות לשר הממונה.

עם זאת, לפי סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה, העברת סמכות הנתונה לשר אחד אל שר אחר מחייבת אישור הכנסת, במיוחד כאשר מדובר בסמכויות מהותיות. בנוסף, לפי סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה, אין אפשרות לאצול סמכות חקיקתית (כמו התקנת תקנות) ללא הסמכה מפורשת בחוק. במקרה הנוכחי, לא ברור אם ההעברה עברה אישור הכנסת, דבר המעלה תהיות על השימוש בסעיף 24א, ככלי עוקף שנועד להימנע מאישור הכנסת ולפשט את העברת הסמכויות המהותיות. הדבר עשוי להעלות שאלות משפטיות בנוגע לתקינות המהלך ועמידתו בדרישות החוק.

(ב) לדעתנו, ההסדר שנעשה במקרה המתואר מעורר קושי ממשי במישור המשפטי והציבורי. העברת סמכויות נרחבות, במיוחד בתחומים בעלי השפעה מהותית על האוכלוסייה בשטחי יהודה ושומרון, ראוי שתיעשה בצורה שקופה, סדורה ומפוקחת, תוך עמידה מלאה בדרישות סעיף 31 לחוק יסוד: הממשלה, המחייבות אישור מפורש של הכנסת. המהלך שנעשה במקרה זה, שבו נראה לכאורה שנעשה שימוש בסעיף אחר כדי לעקוף את הצורך באישור הכנסת, פוגע בעקרונות מנהל תקין, אחריות מיניסטריאלית, ואמון הציבור בשלטון.

זאת ועוד, קיימת חשיבות מיוחדת בשמירת הפרדת הסמכויות, פיקוח פרלמנטרי, ובקרה על הליכים שלטוניים מרכזיים. ההחלטה להעביר סמכויות כה רחבות באופן שעשוי להיות לא תקין משפטית ולא מפוקח דמוקרטית, מעידה על בעיה עקרונית ומערכתית. לכן, חשוב בעייננו להקפיד שהעברת סמכויות משמעותיות תיעשה אך ורק בהתאם לסעיפים המפורשים בחוק, תוך שקיפות מלאה ואישור הכנסת, לשם הגנה על עקרון שלטון החוק וערכי הדמוקרטיה.

(א) לאחרונה, על רקע תופעת חדירת חזירי הבר למרחב העיר חיפה , עמותת "תנו לחיות לחיות" עתרה לביהמ"ש המחוזי בחיפה נגד עיריית חיפה ורט"ג. העמותה טענה שהן מבצעות המתות חזירי בר בהיעדר הגדרות ברורות ומידתיות ל"חזיר סורר" שיש להמית. ההמתות מבוצעות ע"י ציידים פרטיים המקבלים היתרי צידה מרט"ג. העמותה טענה שהיתרים מהווים האצלת סמכות אסורה, שכן היעדר ההגדרות גורם להעברה מלאה של שק"ד שהוקנה לרט"ג לציידים. ביהמ"ש דחה את הטענות וקבע שהפעולות חוקיות ומוצדקות. עם זאת, ביהמ"ש הורה לרט"ג לעגן בכתב בהיתרי הציד הוראות מפורשות המגדירות "חזיר סורר". באשר לטענת האצילה האסורה, ביהמ"ש הבחין בין המקרה דנן לעניין פיליפוביץ וקבע כי הדין אינו קובע שרט"ג מוסמכת לבצע ציד אלא שהיא מוסמכת לתת אישור צידה. לכן, לא מדובר בהאציילת סמכות לגוף פרטי אלא בהפעלת סמכות כדין. עוד קבע שגם אם מדובר בהאצילה, הרי שמדובר ב"סיוע טכני" לצורך מימוש סמכות רט"ג, אשר הגדירה את הקריטריון ל"חזיר סורר" ואילו הציידים מבצעים את הפעולה בשטח.

(ב) איננו חולקים על הקביעה כי מדובר בהפעלת סמכות כדין. יחד עם זאת, יש לתהות על קביעת ביהמ"ש שבהנחה וכן מדובר בהאצלה, פעילות הציידים הינה הסתייעות. ביהמ"ש מציין מפורשות שלציידים יש שיקול דעת רחב בשטח והם מחליטים האם מדובר ב"חזיר סורר" שיש להמית וכיצד יש להמיתו. אומנם קיימת "תורה שבע"פ" של רט"ג שנמצאת בקשר עם הציידים אך הם אלו שמקבלים את ההחלטה דה-פקטו. הקושי מתעצם במיוחד לאור העובדה שלרט"ג יש מארג שיקולים ייחודי ומובחן – הרשות אמונה על שמירת הטבע וחיות הבר כך שיכולה לקבל החלטות מידתיות יותר ביחס לתכלית. נראה שביהמ"ש עצמו הכיר בבעייתיות במתן ההיתרים בהיעדר קריטריונים ברורים, שכן הורה לרט"ג לעגן בכתב הוראות מפורשות בהיתר הצידה. טיעון יותר משכנע לטובת ההאצלה יכול להסתמך על שיקולים מעשיים ויעילות. אין חולק שתופעת החזירים מסוכנת לשלום הציבור הן מבחינה בטיחותית והן מבחינה בריאותית, ולכן אין ברירה אלא לאפשר מענה מהיר באמצעות ציידים פרטיים, כאשר רט"ג מתווה את העקרונות ומפקחת על יישומם.

(א)

הכתבה עוסקת בדיון בעתירה שהוגשה בעקבות החלטת שר האוצר, בצלאל סמוטריץ', לבטל את מס המשקאות הממותקים שהוטל בשנת 2022, ואשר נמצא כמוביל לצמצום בצריכתם. במהלך הדיון טען בא-כוחו של השר כי מדובר בהחלטה המצויה בגדר סמכותו, ואף תהה: "האם זה עד כדי כך מסוכן שבית המשפט יכפה על השר לבטל החלטה שעמדה בתוקף שנה לפני כן?".

למרות זאת, השופט גרוסקופף מתח ביקורת על ההצדקה להחלטה, ותהה: "השר קיבל את ההחלטה. מאיזה טעמים? ועל סמך מה?". הוא הדגים את הבעייתיות שבפעולה שרירותית כששאל – "נניח ששר אומר: 'אני אוהב שתייה ממותקת, ולכן אני רוצה להוריד את מחירי השתייה הממותקת' – אז זו זכותו?". גם השופטת שטייניץ הצטרפה לביקורת וציינה כי "אין תשתית עובדתית שמסבירה את החלטת השר".

דברים אלה ממחישים את העיקרון המשפטי של תשתית עובדתית במשפט המנהלי: גם כאשר רשות מנהלית, לרבות שר בממשלה, פועלת בגדר סמכותה, עליה לעשות כן בהתאם להליך תקין – הכולל איסוף תשתית עובדתית מלאה ורלוונטית. עקרון זה נועד למנוע קבלת החלטות שרירותיות או המבוססות על העדפות אישיות ולא ענייניות (זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', פרק 34).

בהתאם, שאל השופט גרוסקופף האם בהחלטת השר ניתן לעניין הבריאותי משקל והאם נעשתה בדיקת הנוהל המקובל במדינות אחרות. בכך הוא מבקש לוודא שהחלטת השר עומדת בסטנדרטים שנקבעו בפסק הדין יורונט,שמחייבים רשות מנהלית לאסוף את כל הנתונים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה ולקבל החלטות על סמך שיקולים ענייניים בלבד.

(ב)

לדעתנו, החלטת שר האוצר לבטל את מס המשקאות הממותקים מדגימה באופן מדאיג כיצד ניתן להפעיל סמכות שלטונית באופן שרירותי. מקרה זה ממחיש את החשיבות של קיומה של תשתית עובדתית ראויה בהחלטות מנהליות: גם כאשר לשר קיימת סמכות פורמלית לבצע שינוי מדיניות, מוודאים שהפעלת הסמכות נעשית באופן ענייני, מושכל ומבוסס ולא מתוך אינטואיציה, אידיאולוגיה או העדפה אישית.

הצורך בתשתית עובדתית ראויה מתחדד במיוחד בענייננו, שכן מדובר בהחלטה בעלת השלכות רחבות על בריאות הציבור. כפי שציינה השופטת שטייניץ בדיון: "אנו עוסקים במס קיים שמונע תחלואה ונמצא אפקטיבי", כלומר, זהו מס שהשפעתו החיובית כבר נבחנה והוכחה בעבר, ויש לו הצדקה מבוססת להמשך קיומו. בהתאם, כל החלטה לבטלו מחייבת לכל הפחות הליך סדור של איסוף ושקילה של כל הנתונים השייכים לעניין. פעולה ללא תשתית כזו מעוררת חשש ממשי לפעולה שרירותית הפוגעת באינטרס הציבורי.

א) הכתבות עוסקות בפרשת הדחת דובר השב"ס גונדר יוני חפץ ע"י ממלא מקום נציב השב"ס, גונדר קובי יעקובי, וזאת ביומו הראשון לתפקיד של האחרון. הטענה של מ"מ הנציב הייתה שחפץ מונה ע"י הנציבה הקודמת, וזאת בימיה האחרונים בתפקיד ולכן המינוי שלו הוא פסול. חפץ מצדו רצה לאכוף את חוזה העבודה, וטען כי הודח באופן פסול כנקמה. בית המשפט לעניינים מנהליים בלוד החליט להוציא צו זמני המונע את הדחתו של יונתן חפץ, כשהשופט אורן שוורץ קבע כי "הליך הדחתו... נעשה ללא שימוש כדין ובלא שהונחה תשתית עובדתית להחלטה זו" בדיון ההמשך הצדדים הגיעו לפשרה, בה חפץ יסיים את שירותו בהסכמה בסוף שנת 24.

בהתאם לעקרונות של ההליך המנהלי כנלמד, הרשות המנהלית צריכה לפעול לפי אמות מידה שיבטיחו שההליך הוא תקין. זאת כדי להגן על הזכות לכבוד של כל אזרח, מיטוב תוכן ההחלטות ושמירה על אמון הציבור. כלל מרכזי בעניין הזה הוא יישום החובה לאסוף תשתית עובדתית. כלומר כשרשות מנהלית מפעילה שיקול דעת, עליה לברר את העובדות הנוגעות לעניין. ולקבל החלטה בהתאם אליהן. אחרת ההחלטה נגועה בניגוד עניינים ושרירותיות. נראה כי ההחלטה להדיח את חפץ התקבלה ביומו הראשון לעבודה של המפטר, ללא קיום שימוע, ללא בחינת נתונים רלוונטיים וללא נימוקים מבוססים הביאו את השופט להכריע כך.

ב) לדעתנו, מצד אחד יש אינטרס לציבור שנושאי משרה ציבורית לא ימונו לטווח ארוך, במיוחד כשהממנה שלהם פורש או עובר תפקיד מיד אחרי המינוי. כלומר צריך לאפשר לרשות לגבש הנהלה חדשה לפי ראות עיניה. מצד שני, אנו רוצים למנוע מצבים של פיטורין ע"ב החלטות לא ענייניות של בעל הסמכות. אנו סבורים כי הפשרה שהושגה במקרה דנן, הקובעת שהפיטורין יידחו – אך יתממשו – היא מהלך מאוזן: היא מאפשרת לרשות לנהל את אנשיה, אך בהליך תקין והקפדה על כללי המשפט המנהלי.

(א) מדובר בפרשנות של המאבק שמנהל משרד החינוך בשנים האחרונות כנגד ״הפורום למשפחות שכולות״. משרד החינוך מנסה בשנים האחרונות לפסול את התוכניות של הפורום מהמאגר של התוכניות שאותם יכולים מנהלי בית ספר לבחור להציג לתלמידיהם. באפריל 24 פסל בית המשפט המחוזי לעניינים מנהליים את החלטת משרד החינוך בהיעדר ״תשתית עובדתית של ממש״ ו״תשתית עובדתית ראויה״. גם לאחר פסק הדין, משרד החינוך פסל מחדש את התוכניות של הפורום בשנת הלימודים הנוכחית. טענתו של הפרשן היא כי משרד החינוך ממשיך לרדוף אחד הפורום גם בהיעדר ראיות מנהליות. הפרשן טוען שבפסק הדין נקבע כי משרד החינוך לא בחן את המענה של הפורום לביקורת שהציג כלפיו המשרד. בנוסף, התבסס המשרד על טענות לא מבוססות עובדתית ולא הצליח להוכיח שמדובר ביותר משמועות ובעלות ערך. בכך לא עמד המשרד במבחנים שקבעה הפסיקה בפרשת לנסקי ויורונט קווי זהב. הפרשן טוען, שעל אף שמשרד החינוך למד מן הפסיקה וביצע ביקורות על תכני הפורום ממשיך המשרד ״לרדוף״ אחרי הפורום למרות שאינו מצליח לבסס תשתית עובדתית מספקת.

(ב) לדעתנו, הפרשה מדגישה את החשיבות של התשתית העובדתית ככלי לביקורת שיפוטית. השופט במקרה דנן אינו נדרש לבקר את תוכן ההחלטה- האם היא סבירה או האם ההחלטה נובעת משיקולים זרים כפי שטען הפורום. היעדר התשתית העובדתית מאפשרת לבית המשפט להימנע מפסקי דין שבעידן הנוכחי עלולים לגרור ביקורת רחבה על בית המשפט בטענה של החלטות מוטות פוליטית של בית המשפט או חריגה מהסמכות השיפוטית. בית המשפט בעזרת עילת התשתית העובדתית יכול לחייב את הרשות מנהלית לקבל החלטות מבוססות עובדות ובכך מונע החלטות שרירותיות ואף למנוע ״רדיפה״ כפי שטען הפרשן. בהיעדר התשתית העובדתית תוכל הרשות לקבל החלטות שאינן מתבססות על מצע עובדתי אם כי על צרכים פוליטיים. כפי שראינו במקרה שלנו, החשש הוא ממשי. משרד החינוך אינו מצליח לעמוד אף ברף הנמוך ביותר של התשתית העובדתית בעת שהוא פוגע בחופש הביטוי של הפורום למשפחות שכולות- אחת מהזכויות הבסיסיות ביותר בדמוקרטיה. גם במידה ויאשר בית המשפט את הפסילה הנוכחית של תכני הפורום ניכר כי משרד החינוך אכן עשה מאמץ על מנת לבסס את התשתית העובדתית ואכן מצא ראיות חד משמעיות כי פעולות הפורום בבתי הספר חותרת תחת הערכים של החינוך הממלכתי ופוגעת בגיוס לצה״ל. מנגד, יש לזכור כי רבים מהמבחנים שקבעה הפסיקה לתשתית העובדתית גם הם מבוססים על סבירות הרשות ולכן ייתכן שגם בעת שבית המשפט משתמש בעילה זו הוא חושף לביקורת על פסיקות פוליטיות, מבוססות ערכים וחריגה מסמכותו כרשות השופטת. זאת ועוד, בפסק הדין העלה השופט חשש לאחר הדברים של משרד החינוך כי למשרד בעיה עם הפורום ולא עם התכנים הספציפיים אותם פסל משרד החינוך. אם חששותיו של השופט נכונים יכול המשרד לאסוף תשתית עובדתית מוטת ועליה לבסס את החלטתו. לדעתנו, אם אכן זהו המצב יש לשקול האם עילת היעדר התשתית העובדתית היא העילה הנכונה במקרה זה, כיוון שהיא מובילה לאיסוף ראיות ולא לקבלת החלטות סבירה שלא מונעת משיקולים זרים.

(א) הכתבה עוסקת בעתירה שהוגשה לבג״ץ נגד מינויו של רועי כחלון לממלא מקום נציב שירות המדינה. מדובר בעתירה למתן צו על תנאי ובקשה לצו ביניים, שהתבססה על כמה ראשים נורמטיביים, ובראשם טענות מהותיות בדבר אי-כשירותו של כחלון לתפקיד. אחת הטענות המרכזיות, שאף אומצה ע"י היועצת המשפטית לממשלה שהצטרפה לעותרים, הייתה שהמינוי התבסס על תשתית עובדתית שגויה.

תשתית עובדתית היא תנאי סף הכרחי להפעלת שיקול דעת מינהלי תקף. הפסיקה קבעה לאורך השנים כי החלטה מינהלית אינה יכולה לעמוד אם היא נשענת על עובדות שגויות, או על נתונים שמקורם בשמועות או הערכות בלתי מבוססות, מכיוון שאז ההחלטה נתפסת כשרירותית. בפסקי הדין יורונט ו-ולנסקי, פותחו המבחנים הרלוונטיים: ראשית, נדרש שהנתונים שעליהם מתבססת ההחלטה יהיו קיימים בפועל בשעת ההכרעה; שנית, עליהם להיות מהימנים ואובייקטיביים, ולא להישען על אינטרסים פוליטיים או על תחושות בטן של מקבלי ההחלטות.

יש להבחין בין שלושה מצבים: תשתית עובדתית חסרה, שבה המידע הקיים אינו מספיק לקבלת החלטה; תשתית עובדתית לא סבירה, שבה המידע קיים אך אינו עומד באמות מידה של הגיון מנהלי; ותשתית שגויה, שבו ההנחות העובדתיות אינן נכונות, ולעיתים אף מטעות.

במקרה של כחלון, נראה כי הממשלה התבססה על הנחות שנויות במחלוקת לגבי ניסיונו, כישוריו ומעמדו בשירות המדינה, הנחות שהתברר כי אינן נתמכות בנתונים תקפים. היועצת המשפטית לממשלה אף ציינה זאת במפורש והתריעה כי מדובר בכשל מהותי בהליך. במילים אחרות, זהו מקרה מובהק שבו לא מדובר רק בתשתית עובדתית חסרה, אלא בתשתית שגויה, פגם אשר לדעתנו "יורד לשורשו של עניין". ובכל זאת, בג״ץ בחר תחילה בפתרון פשרני: אפשר לכחלון לכהן שלושה חודשים בלבד. אולם כאשר עלתה בקשה להאריך את כהונתו, נדחתה הבקשה ונקבע כי עליו לסיים את כהונתו לאלתר.

(ב) לדעתנו, המקרה של כחלון משתלב בדפוס מדאיג, בו, הממשלה מרבה למנות ממלאי מקום לתפקידים בכירים, תוך עקיפת ועדות איתור שנועדו להבטיח כשירות והתאמה. תופעה זו התרחבה בשנים האחרונות, ויש הרואים בה חלק ממהלך רחב של פגיעה במוסדות המדינה כחלק  מ"ההפיכה המשפטית". הפרקטיקה מעוררת שני חששות עיקריים: האחד, מינוי גורמים שאינם עומדים בתנאי הכשירות, תוך ניצול הקלות במינויים זמניים. השני, פגיעה בעצמאות שיקול הדעת של בעלי תפקידים. גם כאשר הממונים כשירים, היעדר ביטחון תעסוקתי עלול ליצור תלות בממנה, ולכרסם בעצמאותם. חשש זה מתעצם כאשר מדובר במועמד שאינו עומד בתנאי הסף: ככל שכשרותו פחותה  כך תלותו בדרג הפוליטי גדלה, והחשש מהפעלת שיקול דעת בלתי עצמאי מתעצם. פרקטיקה זו מעוררת חשש לפגיעה בעצמאות המנהל הציבורי ולשימוש במינויים כאמצעי לריכוז כוח פוליטי.

מעניין לציין כי הן עמדת היועצת המשפטית לממשלה והן נימוקי פסק הדין התמקדו בביקורת מהותית על כשירותו של כחלון, ועל סבירות שיקול הדעת המינהלי שהוביל למינויו. עם זאת, עולה השאלה מה היה קורה אילו העותרים היו ממקדים את טיעוניהם דווקא בטענה כי ההחלטה התקבלה על סמך תשתית עובדתית מוטעית – בהתאם למבחנים שנקבעו בפרשות יורונט ו-לנסקי. ייתכן שבמקרה כזה, היה לבג"ץ קל יותר להוציא צו ביניים ולפסול את המינוי לאלתר, מבלי להידרש לשאלת הכשירות המהותית, שכן הסתמכות על עובדות שגויות עשויה להיחשב פגם היורד לשורש ההחלטה המינהלית, ושימוש בעילה זו עשוי להוות מסלול קל יותר להתערבות בג"צ.

הכתבה משנת 2022, מתארת פסק דין שניתן ע"י השופטת הדס פלד בבימ"ש השלום בתל אביב, אשר קבע כי רשות המיסים הפרה את חובת ההנמקה כאשר סירבה לבקשת חברת א' ל"ו (להלן: החברה) להחזיר את הסיווג הקודם למכשירים המיובאים, חרף דעת המומחה שחיזקה את עמדת החברה – וכל זאת מבלי לנמק את החלטתה בכתב, כמתחייב בדין. במרכז פסה"ד עמדה התנהלותה של רשות המיסים, אשר הסתפקה בהעברת עמדתה בעל-פה בשיחת טלפון, תוך הפניה לעומס עבודה כטעם לאי מסירת נימוק מסודר. גישה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש, שקבע כי הרשות הייתה מחויבת להנמקה כתובה בהתאם לחוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), התשי"ט–1958, הקובע בסעיף 2(א) כי רשות שלטונית הדוחה בקשה של אדם חייבת להודיע לו בכתב על הסירוב ולפרט את נימוקיה בתוך 45 יום. רשות המיסים, כגוף מנהלי הפועל מכוח דין, כפופה להוראות החוק, והעובדה שהדחייה נמסרה בעל-פה בלבד בטענה לעומס עבודה אינה פוטרת אותה מהחובה החוקית לספק הנמקה כתובה. בכך מהווה פסה"ד יישום ברור של חובת ההנמקה, ביהמ"ש בעניין זה חיזק את החובה גם בהיבט המהותי-ערכי של המשפט המנהלי (כגון הגינות ההליך). כלומר, פסה"ד מדגיש כי עומס עבודה אינו פוטר רשות ציבורית מחובותיה החוקיות, במיוחד כאשר מדובר בהחלטה של דחייה הפוגעת באינטרס כספי של פרט או תאגיד.

אנו סבורים כי פסיקת ביהמ"ש בעניין זה הייתה ראויה. אנו מסכימים עם דעת השופטת, המציינת שחובת ההנמקה – ובפרט החובה למסור את ההנמקה בכתב –  היא לא רק דרישה טכנית, אלא מרכיב בסיסי של ממשל תקין ושל עקרונות ההליך ההוגן. נימוק כתוב משרת כמה תכליות חשובות: הוא מאפשר לנפגע מההחלטה להבין את ההיגיון שמאחוריה, לערער עליה, או לפנות לביקורת שיפוטית בצורה מושכלת; הוא מונע שרירות ומעודד את הרשות המנהלית לפעול באופן עקבי, שקוף, ומבוסס. כאשר רשות שלטונית רבת-עוצמה כמו רשות המיסים נמנעת ממסירת נימוקים בכתב, היא פוגעת באמון הציבור וביכולת להגן על זכויותיו. הנמקה בעל-פה, ועוד כזו שנמסרת בשיחת טלפון, היא בלתי מספקת ואינה משקפת את הדרישות הנורמטיביות של המנהל הציבורי. פסה"ד מזכיר כי חובת ההנמקה נועדה להגן על יסודות שלטון החוק והזכויות של הפרט.

ב-2016 אישרה הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ת"א, תוכנית לבניין מגורים ברמת-גן, בו 88 יחידות-דיור, ליזמיות הבנייה "אפריקה ישראל מגורים" ו"רואב ישראל אינק". בעקבות התנגדויות, הודיעה הוועדה המחוזית כי תפחית את מספר יחידות-הדיור ל-60. היזמיות עתרו לביהמ"ש לעניינים מנהליים בת"א (עת"מ 8479-04-18), בטענה לשרירותיות וחוסר נימוק. מנגד, טענו וועדות התכנון שביהמ"ש לא אמור להתערב בהחלטה מקצועית שנתונה לשיקול הדעת של מוסדות התכנון. לבסוף, ביהמ"ש קיבל את העתירה, ביטל את החלטת הוועדה המחוזית וקבע שהוועדה לא מילאה את חובת ההנמקה. ובמילותיה של השופטת אסתר נחליאלי חיאט: "...אני מוטרדת מהאופן בו הוחלט על ההפחתה עד כי נדמה שהמספר שנבחר הוא מספר אקראי, ולא נחה דעתי מ'הקלות' היתרה ומהעדר ההסבר על הפחתה כה מהותית...". השופטת הורתה על החזרת הדיון בתוכנית לוועדה, כדי לבחון את היתכנות ביצוע הפרויקט ונימוק ההחלטה, באופן שיאפשר למתוח עליה ביקורת שיפוטית.

לעניות דעתנו, ההחלטה שהתקבלה נאותה. ועדות התכנון והבנייה הן גופים ציבוריים בעלי סמכויות סטטוטוריות, המקנות להן שליטה על איכות חיינו. הן מתערבות בבניה ובהנאה מסביבת מגורינו, ובהחלטותיהן תיתכן פגיעה מהותית בחיינו בהווה ובעתיד. בשל כך, החלטות הועדות צריכות להיות מנומקות וגלויות. אומנם חוק התכנון והבניה (להלן: החוק) מאפשר לוועדות התכנון שיקול דעת נרחב ביחס להתנגדויות (יכולות לקבל את ההתנגדויות באופן מלא או חלקי, לדחותן או לשנותן (ס'106(ב) לחוק)), אך, כל החלטה חייבת להיות מנומקת בכתב ולהימסר למי שהגיש את ההתנגדות (ס'108(ב) לחוק). חשוב לומר, שלמרות סעיף ההנמקה בחוק, חובת ההנמקה בו לוקה בחסר, היא אינה כוללת את היקף התחולה, הפירוט והתוכן לחובת ההנמקה (דותן, ע"מ 18). בנוסף, נימוק ההחלטות חשוב ביותר, שכן, מאפשר לגוף המפקח כלים לביקורת אפקטיבית לדרך קבלת ההחלטה המנהלית (דותן, ע"מ 16,17). בנסיבות המקרה, לפי המתואר, לא ניתנה כלל הנמקה להפחתה. כלומר, היזמים שהחלו להשקיע כספים בפרויקט, ואף סביר להניח, הסתמכו כלכלית על כמות יחידות-הדיור שאושרו בתוכנית המקורית, לא קיבלו הסבר ראוי. כמו-כן, החלטת ביהמ"ש ראויה, שכן, לא ביטל את החלטת ההפחתה, אלא החזיר את התוכנית לדיון לבחינה חוזרת, כדי שבמידה שאכן יוחלט על הפחתה זו, היא תנומק בצורה ראויה כדי שניתן יהיה לבקרה (להבין האם היא מוצדקת או לאו).

הכתבה משנת 2016 מהווה דוגמה מובהקת לכשל בחובת ההנמקה של רשויות מנהליות, ומדגימה את הפער בין העקרונות התיאורטיים שנלמדו בשיעור לבין יישומם בפרקטיקה. שני המקרים המתוארים: פלוני (ע"ו 51793-03-16) ופלונית (ע"ו 10563-03-16) - חושפים פגמים מהותיים בהנמקות הוועדות הפסיכיאטריות המחוזיות, גופים מנהליים המפעילים סמכות מעין-שיפוטית לשלילת חירות מעבר ל-14 ימים ראשוניים. המקרים ממחישים פגיעה בכל תכליות חובת ההנמקה שנלמדו: מניעת שרירות (החלטות סותרות בהפרש שבוע ללא הסבר), הבטחת עקביות (פער בלתי מוסבר בין קביעות מסוכנות), אפשרות לביקורת שיפוטית (הנמקות "לקוניות ונעדרות הנמקה מספקת" שמנעו התחקות אחר שיקולי הוועדה), ומתן אפשרות לנפגע לערער באופן מושכל. הוועדות מחויבות בהנמקה הן מכוח החובה הפסיקתית הנובעת מחובת ההגינות המנהלית והן מכוח מעמדן כגופים מעין-שיפוטיים. חומרת הכשל מתעצמת נוכח הפגיעה בזכות החוקתית לחירות והיקף התופעה (כ-5,000 אשפוזים כפויים מדי שנה מתוך 20,000 אשפוזים פסיכיאטריים).

לדעתנו, המקרים המתוארים בכתבה מדגימים כשל מערכתי בעבודת הוועדות הפסיכיאטריות הדורש התמודדות מעמיקה. הפגיעה בחובת ההנמקה בהקשר של אשפוז כפוי מדאיגה במיוחד מאחר שמדובר בפגיעה בזכות לחירות - זכות יסוד חוקתית המחייבת הליך הוגן ושקוף. אוכלוסיית חולי הנפש מתאפיינת בפגיעות מוגברת ובקשיים בהתמודדות עם המערכת, מה שמחזק את הצורך בהנמקה מפורטת המשקפת את האיזון בין השיקולים השונים. אמנם קיים קושי מובנה לגופים קולגיאליים בניסוח הנמקה מוסכמת, אך במקרים הנוגעים לזכויות יסוד, הקושי אינו יכול לשמש כהצדקה להנמקה חסרה. המקרים משקפים את הפער שעליו עמד פרופ' דותן במאמרו בין הרטוריקה השיפוטית לבין הפרקטיקה המנהלית. נדרש שיפור מערכתי הכולל מספר מרכיבים עיקריים: קביעת מדיניות ברורה למינוי יושבי ראש ועדות בלתי תלויים כדי למנוע ניגודי עניינים, פיתוח תכנית הכשרה בסיסית וריענון תקופתית לכל חברי הוועדות - הן לפסיכיאטרים בהיבטים המשפטיים והן למשפטנים בהיבטים הרפואיים, הבטחת תיעוד מלא וברור של כל הדיונים וההחלטות כדי לאפשר ביקורת אפקטיבית, ויצירת מנגנון בקרה שוטף על פעילות הוועדות. בנוסף, יש לפתח מדריכים סטנדרטיים להנמקת החלטות שיחייבו התייחסות מפורשת לכל השיקולים הרלוונטיים ולמקרים דומים קודמים. קרי חוברת הנחיות מפורטת שתכלול תבנית קבועה להחלטה עם מבנה ברור המחייב התייחסות לכל הנושאים הרלוונטיים (מצב רפואי נוכחי, רמת מסוכנות, חלופות טיפוליות, הצדקה להארכת האשפוז), רשימת שיקולים חובה, דוגמאות מעשיות להנמקות ראויות, והנחיות לשמירה על עקביות בהחלטות דומות. צעדים אלה יתרמו להבטחת הליך מנהלי הוגן המגן על זכויות המטופלים ולחיזוק את אמון הציבור במוסדות בריאות הנפש.

הכתבה עוסקת בהחלטת רמ"י שהובילה להעלאת שווי הקרקע בקיבוץ קריית ענבים, בעקבותיה פנו העותרים לביהמ"ש. העותרים החלו בהליך לשיוך הקרקע, העסקה אושרה ע"י רמ"י ובוססה על שומה של שמאי. זמן קצר לאחר מכן ברמ"י החליטו להזמין שומה חדשה , כתוצאה מכך חויבו בעלי הקרקע בסכום של יותר ממיליון שקלים לעומת הסכום שנגזר מהשומה הראשונה. העותרים טענו כי ההחלטה לא התקבלה כנדרש וכי לא נמסרו לידיהם נימוקים כלל, מה שמנע מהם להשמיע טיעונים נגדיים. לפיכך, טענו העותרים כי הפגיעה בהם קשה וממשית. ביהמ"ש קיבל את עמדת העותרים וקבע שעל רמ"י להגיש כתב תשובה בה תנמק מה היה מקור סמכותו של מנהל רמ"י לתת החלטה כזו ומה הנימוקים העומדים מאחוריה, או שתאמץ את בקשת העותרים ותבטל את השומה החדשה.

בקשר לחומר הנלמד, במקרן דנן, על רמ"י כרשות מנהלית, ועל העומד בראשה כעובד ציבור, יחול סעיף 2(א) לחוק ההנמקות. מכוח סעיף 2א לחוק ההנמקות על רמ"י לספק לעותרים נימוקים להחלטה שיש בה בכדי לפגוע בהם. זאת מתוך מטרה למנוע שרירותיות ולאפשר ביקורת שיפוטית. אמנם, סעיף 3 לחוק קובע חריגים, אך לא נראה כי אלה יחולו במקרה המדובר. בנוסף, אי ההנמקה הופכת חמורה ביותר אל מול העובדה כי החלטת הרשות מקימה פגיעה משמעותית בקניינם של העותרים. וגם כי  לא ניתנה לעותרים האפשרות לטעון נגד החלטת רמ"י. אמנם, סעיף 6(א) לחוק ההנמקות קובע כי ההחלטה לא בהכרח תפסל (כלל הבטלות היחסית), אך זה לא פוטר את רמ"י מחובותיה  ויש לבחון את המכלול של החלטתה. לעניות דעתנו, ההחלטה שקיבל ביהמ"ש מאוזנת וראויה. היא מקדמת תכליות חשובות העומדות בבסיס חובת ההנמקה. נכונותה מתחדדת לאור העובדה כי ההחלטה אינה כתובה או מנומקת כלל, מה שמעלה חשש משרירותיות. בנוסף, לאור העובדה כי ביהמ"ש מצביע על חשש לאפליה בין העותרים לבעלי מגרשים אחרים, מתבלטת חשיבות ההנמקה לאור הצורך בביקורת שיפוטית וציבורית. וכן לאור העובדה כי הנזק שמקימה ההחלטה לעותרים הינו משמעותי (כמיליון שקלים). לפיכך, על מנת למנוע שרירותיות ועל מנת לקדם אחידות ועקביות בהחלטותיה של רמ"י יש לאמץ את עמדת ביהמ"ש.

N12 - בג״ץ פרסם את פסק הדין בעניין פיטורי רונן בר

א. הכתבה עוסקת בפיטוריו השנויים במחלוקת של ראש השב"כ רונן בר, תוך טענה כי ההחלטה התקבלה בהליך בלתי תקין ובניגוד לדין. סוגיה זו מקשרת באופן ישיר לכללי הצדק הטבעי, ובראשם זכות הטיעון והאיסור על פעולה הנעשית תחת ניגוד עניינים.
ניגוד עניינים הוא מצב בו קיימת אפשרות ממשית לניגוד בין תפקידו הציבורי של עובד ציבור לבין אינטרס אחר, אישי/ מוסדי, שיש לו (פס׳׳ד הליכוד בפתח תקווה). זכות הטיעון מוגדרת כזכותו של הנפגע להשמיע טענות הגנתו בפני פגיעה עתידה בגופו, ברכשו, במקצועו, במעמדו וכיוצ"ב. החובה לשמוע את הצד השני היא חלק מהותי מכללי הצדק הטבעי (פס׳׳ד ברמן).

 נראה כי לא ניתנה לרונן בר האפשרות הראויה להשמיע את עמדתו טרם קבלת ההחלטה בעניינו – והדבר מהווה פגיעה ברורה בזכותו להליך הוגן. בנוסף, נרמז על שיקולים פוליטיים ויחסים אישיים שהשפיעו על תהליך קבלת ההחלטה, דבר העלול להקים חשש למשוא פנים שנגרם עקב ניגוד העניינים. מקרה זה מדגים כי אף בדרגים הגבוהים ביותר של הממשלה, עקרונות יסוד של הנוסח המקובל נוסח ישראל עשויים להיפגע. ניגוד עניינים חמור: בית המשפט קבע כי ראש הממשלה היה מצוי בניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה, על רקע חקירות מקורביו בפרשת הדלפת המסמכים המסווגים ופרשת המימון הקטארי - חקירות שהשב"כ מעורב בהן.

ב. לדעתנו, לא ניתן להמעיט בחשיבות הכלל האוסר על עובד ציבור להיקלע למצב היוצר חשש לניגוד עניינים. כלל זה נועד להבטיח כי עובד הציבור יפעל משיקולים ענייניים בלבד, תוך הימנעות מהשפעה של אינטרסים אישיים או תפקידים נוספים שהוא נושא בהם. נוסף לכך, הכלל מבקש לשמור על טוהר המידות ואמון הציבור בשירות הציבורי (הליכוד בפתח תקווה). עם זאת, ככלל מינהלי, גם לכלל זה קיימים חריגים – המרכזי שבהם הוא "חריג הצורך". לפי חריג זה, במצבים שבהם הפעלה מלאה של הכלל תמנע את תפקודה התקין של המערכת, ניתן לסטות ממנו במידה מוגבלת. השופטת דפנה ברק-ארז תיארה חריג זה כמתייחס למקרים שבהם אין אפשרות מעשית לנהל את המערכת המינהלית ללא מעורבותו של בעל תפקיד הקשור לנושא ההחלטה.

חריג זה לא בא לידי ביטוי בפסק דינו של השופט עמית, אשר קבע באופן חד וברור כי על ראש הממשלה נתניהו להימנע מכל עיסוק במינוי ראש השב"כ. אין ספק כי מינוי כזה מעורר חשש לניגוד עניינים, אך ניתן לשקול צמצום ותחימה של החשש,  במקום לאסור עליו עיסוק במינוי באופן גורף. כך, למשל, נטרול ניגוד העניינים באמצעות פתרונות מנהליים - הימנעות מהשתתפות בדיונים ו/או הצבעות בנושאים המקימים ניגוד עניינים פסול.

השר עמיחי שיקלי הפר את הסדר ניגוד העניינים שלו, ומשרדו שיקר בתגובה לשאילתה בנושא

א. הכתבה עוסקת בכך שעמיחי שיקלי, שר התפוצות והמאבק באנטישמיות, השתתף בשלוש ישיבות שהתרחשו ב17-21 באוקטובר, שבהן התקבלה החלטה שמיזם התעמולה הממשלתי "קולותיה של ישראל" יקפיא כל התקשרות עם גופים חיצוניים למעט עם מיזם חמ"ל התעמולה דיפלואקט שמפעילה עמותה בניהולו של מקורבו של השר, עמית דרי. השניים הכירו בשירות הצבאי, והקימו יחדיו את מדרשת תבור, ודרי אף התבטא כי השניים מנהלים קשר צמוד ויום יומי.

"קולותיה של ישראל" מוגדרת כחברה לתועלת הציבור בשליטת המדינה, והיא בפועל כפופה למשרד המורשת (שכן חציה ממומן על ידי תקציב המדינה). תכליתה של חברה זו היא להתקשר עם גופים פרטיים שיערכו קמפניים "פרו ישראליים" בעולם, מבלי שייוחסו לממשלת ישראל.

המיזם שבראשו עומד דרי הוא מיזם בשם "דיפלואקט" שמתפקד כמעין חמ"ל הסברה, ועולה כי הוא המיזם היחיד שקיבל תקציב מ"קולותיה של ישראל", החלטה שהתקבלה לאחר כניסתו של שיקלי למשרד התפוצות.

מסתמן כי ההשתתפותו של שיקלי בישיבות בהן הוחלט לתקצב את המיזם של דרי בוצעה בניגוד להסדר האוסר על ניגוד עניינים, שהינו חלק מכללי הצדק הטבעי, ולאחר ששיקלי אף התחייב שלא יעסוק בעניינים שקשורים לדרי.

בתגובה לפרסום טען משרד התפוצות שהשר שיקלי לא נכח בדיונים שעסקו בפעילות מיזם דיפלואקט אך התברר כי הצהרה זו אינה נכונה – השר שיקלי השתתף בדיונים אך מי שנתן את ההוראות היה מנכ"ל המשרד, שמינה שיקלי.

ב. אנו סבורים כי עצם השתתפותו של השר שיקלי בישיבות בהן נקבע כי ההתקשרות עם דיפלואקט היא היחידה שתיוותר על כנה לאחר ה7 באוקטובר מפרה באופן מובהק את כללי הצדק הטבעי שצריכים לאפיין כל החלטה מנהלית. במסגרת כללי הצדק הטבעי חל איסור על משוא פנים וניגוד עניינים, והימצאותו של שיקלי בניגוד עניינים עולה בבירור בכתבה זו. כמו כן, עצם החשש לניגוד עניינים יכול לפסול החלטה כך שנראה שהמשך ההתקשרות עם מיזם זה בלבד היא פסולה, גם אם יוכח כי אכן שיקלי הוא לא שהתווה את ההחלטה הסופית, ושהמנכ"ל הוא שהתווה את המדיניות.

בית המשפט נגד עיריית תל אביב: "גבתה היטל השבחה בגין תכנית השימור שלא בתום לב ובניגוד לפסיקה" | מגדילים

א. ביהמ"ש המחוזי בת"א קבע בפסק דין מאוד משמעותי שתכנית השימור העירונית לא נחשבת כ"משביחה" ולכן העירייה אינה רשאית לגבות היטל השבחה בגין נכסים מסוימים לשימור. השופט הס דחה את ערעור העירייה, ואימץ את עמדת ועדת הערר שלפיה אין בסיס משפטי או שמאי לטענה שמיתוג כשלעצמו יוצר עליית ערך. עם זאת, השופט מצא שני פגמים מהותיים בהחלטת ועדת הערר, וביניהם העובדה שוועדת הערר הכריעה באופן גורף ב274 עררים מבלי להעניק לצדדים, ובעיקר לוועדה המקומית (העירייה) זכות טיעון פרטנית.

משום כך בוטלה ההכרעה הגורפת לביטול היטלי ההשבחה והדיון הוחזר לוועדה לשמיעה מסודרת של כל ערר בנפרד. זכות הטיעון היא ליבת כללי הצדק הטבעי בהליך המנהלי, ופסק הדין מדגים את החשיבות שמוקנית לערך זה.

ב. לדעתנו, פסק הדין מעניק מקום ראוי לזכות הטיעון כערך מהותי במשפט המנהלי. השופט קבע שהחלטת ועדת הערר לבטל במקביל 274 חיובי היטל השבחה בלי לאפשר לכל צד להציג את נסיבותיו חורגת מעקרון יסוד זה. בעינינו, מדובר בעקרון משמעותי, שמוודא שהחלטות לא מתקבלות בצורה שרירותית וממניעים שגויים. מדובר באמצעי ביקורתי נוסף שנועד גם להבטיח מימוש זכויות. יתרה מכך, ההחלטה לחייב את הוועדה לקיים שימוע בכל ערר לא נוטלת את אחריות הוועדה, אלא משמרת את עצמאותה, תוך חיובה לפעול בהליך הוגן. בראייתנו מדובר בשילוב ראוי וצודק.  עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שחיוב וועדת העררים לדון בכל אחד מהעררים בנפרד מעוררת קשיים, בעיקר מבחינת היעילות המערכתית והכלכלית. על אף קשיים אלו, בראייתנו הזכות חשובה מספיק בכדי לשאת בעלויות אלו.

תחקיר המקור: הסודות של מירי רגב

א. תחקיר ״המקור״ ממאי 2024 חושף לכאורה חשדות חמורים למעשי מרמה, הפרת אמונים והעדפה פוליטית מצד שרת התחבורה מירי רגב. לפי ממצאי התחקיר, רגב העבירה תקציבים ממשלתיים למועצות אזוריות תוך העדפה של רשויות מסוימות שבהן קיימת תמיכה פוליטית בה, והפליית רשויות אחרות. נטען כי בלשכתה של רגב הופעלה שיטת “רמזור” אשר דירגה את הרשויות לפי מידת התמיכה הפוליטית בה בליכוד, והקצתה את התקציבים בהתאם. בנוסף, נטען כי רגב יצרה מצג שווא של קבלת ייעוץ מקצועי, בעוד שלמעשה פעלה בניגוד להמלצות הדרג המקצועי ובכך יצרה תמונה כוזבת של קבלת החלטות עניינית. עוד הועלו טענות על סיוע למקורבים פוליטיים ולקבלנים, תוך חריגה מהנהלים המקצועיים. בעקבות התחקיר, המשטרה פתחה בחקירה בהנחית היועצת המשפטית לממשלה ופרקליט המדינה, בחשד לעבירות מתחום טוהר המידות ושיבוש מהלכי משפט, שנעשו לכאורה במשרד התחבורה.

ממצאים אלו מעלים חשד חמור לפגם מהותי בהתנהלות משרד התחבורה, בכך שבהליכי קבלת ההחלטות שולבו שיקולים זרים לתפקיד המשרד, שנועדו להיטיב עם השרה עצמה ולהשיא לה רווח פוליטי. ככל שהחשדות יתבררו כנכונים, מדובר בניגוד עניינים חמור ובהפרה של עקרונות הצדק הטבעי הנדרשים להבטחת תקינות ההליך המנהלי.

ב. לדעתנו, המקרה דנן ממחיש את ההשפעה הממשית והמהותית של כללי הצדק הטבעי ותקינות ההליך המנהלי על חיי כולנו. כאן, כדוגמה, מדובר במשרד התחבורה ובתקציבים שהוקצו לשיפור תשתיות תחבורה חיוניות. תקציבים אלו נוגעים ישירות לפיקוח נפש; להסדרת צמתים מסוכנים, לשדרוג כבישים אדומים, תוך תיעדוף שבכוחו להשפיע באופן ממשי על חיי אדם. ככל שהחשדות יתבררו כנכונים, והמשרד לא תעדף את הקצאת התקציבים על פי צורכי הציבור האמיתיים ובמטרה לשפר את בטיחות הדרכים, אלא ממניעים פוליטיים או לשם השגת רווח אישי, מדובר בפגם מהותי המדגים כיצד פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובתקינות ההליך המנהלי משפיעה ישירות על חיי האזרחים.

כללים אלה נועדו להבטיח כי החלטות הציבור יתקבלו באופן מקצועי, ענייני ושקוף, כך שמשאבי הציבור יוקצו למטרותיהם הראויות, לשמירה על חיי אדם, ולביצור אמון הציבור במערכת השלטונית.

דעה הגורסת שטראמפ מפר את כללי הצדק הטבעי בגירוש מהגרים לא חוקיים לכלא באל סלבדור

א. נשיא ארצות הברית, דונאלד טראמפ קיבל את אישור בית המשפט העליון האמריקאי להשתמש ב-Alien Enemies Act, חוק ארכאי משנת 1798, כדי לגרש מהגרים שנחשדים כמקושרים לכנופיות מאורגנות. הנשיא חגג ברשת החברתית שלו (Truth) את הקביעה בטענה ל-״ניצחון גדול לצדק באמריקה״ - אך הוא התעלם מחלק מרכזי בפסק הדין.

הפסיקה שניתנה בנושא הייתה חלוקה (נקבעה 5-4 לטובת טראמפ), אך מלבד האישור להשתמש בחוק הארכאי היא ציינה שיש לאפשר למהגרים המגורים זכות טיעון הוגנת לפני הגירוש. בית המשפט מבהיר שזו גם החובה בחוק הארכאי עצמו לאפשר שימוע מוקדם לפני הגירוש (24A931 Trump v. J. G. G., עמ׳ 16). השימוש שטראמפ עושה בחוק בעצם מפר את החוק עצמו ועקרונות הצדק הטבעי אשר חוקקו בו. אמנם כללי הצדק הטבעי הם יצירי פסיקה, מעת לעת המחוקק בוחר לחוקק בצורה ברורה באופן שמאפשר וודאות חד משמעית (ובהתאם לפסיקה בליכוד בפתח תקווה לא מדובר בהסדר שלילי).

ס׳ 23 ל-Alien Enemies Act גורס כי לאחר שנעשתה האשמה, השופטים המוסמכים יכולים להביא בפניהם את המהגר בכדי שיוכל לבוא בפניהם לבחינה מלאה ושימוע לגבי התלונה. בהינתן סיבה מספקת, שופט יכול להורות שהמהגר יגורש מחוץ לשטח ארה׳׳ב. כאשר טראמפ מגרש מהגרים ללא שימוע, כפי שהוא נוהג לעשות כעת - הוא מפר את החוק, את פסיקת בית המשפט העליון, ואת כללי הצדק הטבעי.

ב. המקרה המתואר, שבו דונלד טראמפ משתמש בחוק ארכאי מ-1798 לגירוש מהגרים תוך התעלמות מסעיף קריטי המבטיח שימוע הוגן, מעלה שאלות חמורות לגבי כללי הצדק הטבעי ושלטון החוק. העובדה שפסיקת בית המשפט העליון, גם אם חלוקה, מחייבת שימוע מוקדם, וההתעלמות של טראמפ מכך, אינה רק הפרה של החוק הספציפי אלא פגיעה בוטה בנורמות דמוקרטיות בסיסיות. שימוע הוגן הוא אבן יסוד בכל שיטת משפט מתוקנת, המבטיחה שאף אדם לא ייפגע ללא הזדמנות להגן על עצמו. כאשר נשיא לשעבר חוגג "ניצחון" תוך התעלמות מופגנת מהדרישות המהותיות של הפסיקה, הוא למעשה מקדם תפיסה מסוכנת של "צדק" סלקטיבי, שבו החוק מיושם רק כאשר הוא משרת מטרות פוליטיות.

מעבר להשלכות המיידיות על חייהם של המהגרים המגורשים, ההתנהלות הזו מערערת את אמון הציבור במוסדות המשפט ובעקרונות הצדק הטבעי. אם נשיא יכול לפרש חוקים כרצונו, ולהתעלם במפגיע מחלקים שאינם נוחים לו בפסיקות בתי המשפט, אזי עצם הרעיון של "שלטון החוק" הופך להיות ריק מתוכן. זהו מדרון חלקלק שיכול להוביל לשחיקה נוספת של מערכת המשפט והדמוקרטיה. יש חשיבות עליונה להגן על זכות השימוע ההוגן כעיקרון יסוד, ולמנוע מכל גורם, גם אם הוא נשיא לשעבר, לעשות שימוש ציני ומוטעה בחוקים על מנת לקדם אג'נדה תוך רמיסת זכויות אדם בסיסיות.

(א)  הכתבה עוסקת בפסיקת בג"ץ בדבר פיטורי ראש השב"כ רונן בר. בג"ץ קבע כי ההדחה נעשתה בניגוד לדין ובאופן הפוגע בעקרונות של משפט מינהלי תקין. צוין כי ההדחה נעשתה בהליך לא תקין, מבלי שהסוגיה הובאה לוועדה המייעצת, בניגוד להחלטות ממשלה קודמות, ללא תשתית עובדתית מספקת, תוך הפרת זכות הטיעון של ראש השב"כ, ותוך הפרת כללי ניגוד העניינים. נקבע כי ראש הממשלה היה מצוי בניגוד עניינים על רקע החקירות שמתנהלות נגד מקורביו – בפרשת הדלפת המסמכים המסווגים לעיתון הגרמני הבילד ובפרשת "קטארגייט". ההחלטה התקבלה בדעת רוב של נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית והשופטת דפנה ברק-ארז, בעוד המשנה לנשיא, נעם סולברג, סבר שאין צורך להכריע בעתירה מאחר ובר הודיע על עזיבתו, אך הדגיש כי ההחלטה מעוררת קשיים חמורים.

ניגוד עניינים במשפט המנהלי מוגדר כמצב שבו קיים פער בין חובתו הציבורית של בעל תפקיד לבין אינטרס אישי או מוסדי שיש לו, העלול להשפיע על שיקול דעתו. האיסור על ניגוד העניינים נועד להבטיח שהרשות המנהלית, לפני קבלת ההחלטה, תוכל להפעיל את שיקול דעתה באופן אובייקטיבי וללא הטיה. דרך המלך היא למנוע, מראש, את קיומו של ניגוד העניינים באמצעות הסדר ניגוד עניינים. ב-16.3, לאחר שראש הממשלה הודיע כי יביא את פיטורי ראש השב"כ לאישור הממשלה, היועצת המשפטית התריעה כי הדבר אסור מבלי בדיקה עובדתית מספקת ובחינה אם אין מדובר בשיקולים זרים או בניגוד עניינים. למרות זאת, ב-21.3 הממשלה הצביעה פה אחד בעד ההדחה. על כך, הוגשו מספר עתירות לבג"ץ בטענה כי הדחת ראש השב"כ בממשלה בניגוד לדין, תוך ניגוד עניינים חמור וחריף ביותר של נתניהו, מתוך שיקולים זרים ופוליטיים וללא הליך מינהלי תקין, נטען כי בכך ההחלטה מסכנת באופן ממשי את ביטחון המדינה.

בפסק הדין צויינו הצהרותיו הפומביות של ראש הממשלה עצמו, בהן הודה כי תוצאות החקירות עשויות להשפיע על מצבו האישי והפוליטי. מאמירות אלה של ראש הממשלה קם חשש סביר לניגוד עניינים אישי. נקבע כי מאחר וראש השב"כ מעורב ישירות בניהול אותן חקירות, סיום כהונתו עלול להשפיע באופן מהותי על המשך ניהולן.

קיים קשר הדוק בין משוא פנים לניגוד עניינים – האיסור על ניגוד עניינים נועד למנוע הימצאות במצב שיש בו פוטנציאל למשוא פנים. איסור על הימצאות במצב המקים חשש לניגוד עניינים פסול נועד למנוע קבלת החלטה בנושא שיש לרשות המנהלית זיקה אינטימית אליו. במקרה זה – לראש הממשלה יש לו זיקה אישית מובהקת להחלטה על סיום כהונתו של ראש השב"כ, שכן מדובר בגורם שמעורב ישירות בחקירות הנוגעות למקורביו ואף העלולות להשפיע על מעמדו האישי והפוליטי.

(ב)   לדעתנו, פסיקת בג"ץ ממחישה בצורה ברורה וחשובה את ההכרח בשמירה על עקרונות היסוד של המשפט המנהלי ובפרט את האיסור על ניגוד עניינים ומשוא פנים. כאשר מתקבלת החלטה מינהלית – ובמיוחד כאשר היא נוגעת לתפקידים בכירים ורגישים בשירות הציבורי – יש לוודא כי ההחלטה מתקבלת אך ורק על בסיס שיקולים ענייניים ואובייקטיביים, תוך הימנעות מוחלטת מהשפעות של אינטרסים אישיים, פוליטיים או כל אינטרס חיצוני אחר אשר עלול לעוות את שיקול הדעת של מקבל ההחלטה. החלטה שלטונית בנוגע למינויים, ובמיוחד כזו שיש לה השלכות ביטחוניות, מחייבת תהליך קבלת החלטות שקוף, תקין וללא הטיות.

לכן, אנו סבורות כי כאשר קיים חשש לניגוד עניינים ולמשוא פנים נדרשת התערבות שיפוטית שתבחן לעומק את סבירות ההחלטה ואת תקינות ההליך שהוביל אליה. התערבות זו מבטיחה כי החלטות מינהליות לא יתקבלו באופן שרירותי או מוטה. חשוב להדגיש כי שמירה על תקינות ההליך היא לא רק עניין טכני, הדבר הכרחי גם לשמירת אמון הציבור במוסדות השלטון ובמערכת המשפטית. גם במקרים שבהם ניגוד עניינים ומשוא הפנים אינו בהכרח מוביל לקבלת החלטה שגויה, עצם קיומו עלול לפגוע בלגיטימיות ההחלטה ובאמון הציבור במערכת השלטונית.

(א) הקשר בין הכתבה לבין הנושא "ניגוד עניינים ומשוא פנים"

הכתבה עוסקת בטענות שהועלו בין היתר ע״י ראש ממשלת ישראל, בנימין נתניהו, כלפי היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב־מיארה, על רקע קשריה החברתיים הנטענים עם ראש השב״כ היוצא, רונן בר, וקודמו לתפקיד, נדב ארגמן, אשר הופכים אותה, לטענת המבקרים, לבלתי כשירה להפעיל את סמכויותיה בענייניהם של השניים, הנמצאים בימים אלו בכותרות, זאת, עד לעדכון הסדר ניגוד-העניינים של היועמ״שית. החשש המרכזי המובע הוא שהיכרות מוקדמת או זיקה אישית לבעלה של האחרונה, וכן, עלולים להטות את שיקול דעתה או לפגוע במראית פני הצדק.

כתבה זו מציגה את נושא ניגוד העניינים וכן משוא הפנים בצורה מדויקת:

•     ניגוד עניינים אישי מתקיים כאשר יש חפיפה בין האינטרס הציבורי לבין אינטרס אישי של מקבל ההחלטה, לרבות קשרים חברתיים או זיקות אישיות, כאשר די ב"חשש סביר" לקיומו, ולא בהכרח הוכחה בפועל, כדי להטיל פסול. כמו כן, גם אם היועצת אינה מקבלת את ההחלטות בעצמה, אלא רק מייעצת, חלים עליה כללי הצדק הטבעי. כפי שנפסק בפרשת,  IBMגם יועץ חייב להיות אובייקטיבי, והימצאותו בסיטואציה שיש בה זיקה לגוף מושא ההחלטה עשויה לפגום באמינותו.

•     בנוסף, הכתבה מעוררת שאלה של משוא פנים, שכן ככל שמדובר בהיכרות מוקדמת עם נוגעי דבר, כפי שנטען לגבי ראשי השב"כ, וכן, לגבי עד תביעה במשפטו של נתניהו, קיים חשש שהיועצת לא תוכל לפעול בלב פתוח ובנפש חפצה.

נראה, כי המקרה דנן משקף בטענות מסוג "חשש סביר לניגוד עניינים אישי" שעליהן להבחן מנקודת מבט אובייקטיבית של האדם הסביר, ולא לפי תחושת הביטחון הסובייקטיבית של בעל הסמכות (ברק, בן דוד).

(ב) אנו סבורים, כי על אף שהשמירה על טוהר המידות במנהל הציבורי מחייבת החמרה עם גורמים המצויים, ולו לכאורה, בניגוד עניינים, אין די בעובדת קיומה של היכרות חברתית שטחית או עקיפה, כדי לגבש את אותו "חשש סביר לניגוד עניינים פסול" הדרוש לפסילת עיסוק היועמ״שית בעניינים הנוגעים לראשי השב"כ לשעבר.

המשפט המנהלי נוקט בגישה צופה פני עתיד, ודורש מעובד הציבור להימנע אף מהימצאות בסיטואציה המקימה חשש סביר להטיית שיקול הדעת (ולא רק ניגוד בפועל), וזאת בהתאם להלכת IBM לפיה, גם יועץ מחויב לאובייקטיביות מוחלטת. עם זאת, שם עסקינן היה בזיקה כלכלית ברורה, אשר שיקפה אינטרס אישי ממומש, ואילו בענייננו, עיקר הטענה מושתת על קשר חברתי לכאורי בין בעלה של היועמ״שית, שמזה 15 שנה חסר יכולת דיבור בשל מחלה, לבין ראשי השב״כ (היוצא וקודמו), ללא כל אינדיקציה מהותית להשפעה ממשית על היועמ״שית עצמה.

פסיקתו של השופט ברק בפרשת IBM, לצד פסיקתו של השופט גרוסקוף בעניין לביא, מלמדות, כי יש לבחון את עוצמת ניגוד העניינים לפי אמת מידה אובייקטיבית, ובשים לב להיקף ועוצמת החשש. כאשר עסקינן בקשר חברתי מינורי, ללא תועלת אישית נלווית, וללא כל אינדיקציה להשפעה על שיקול הדעת, דומה, כי היסוד האובייקטיבי הנדרש לגיבוש ניגוד עניינים פסול אינו מתקיים במקרה של היועמ״שית כפי שהוא עולה מהכתבה לעיל, ומשכך, דעתנו היא, כי לא מדובר בניגוד עניינים אישי.

עוד יש לזכור, כי ניגוד עניינים אישי, בשונה ממוסדי, נבחן ברף נמוך יחסית – די ב"חשש סביר", ואין צורך להראות הטיה בפועל. אך גם אז, הכלל אינו מוחלט: יש לבחון האם קיים פוטנציאל ממשי להטיית השיקול או שמא מדובר בחשש ספקולטיבי בלבד. בענייננו, היעדר תימוכין לקיומה של זיקה קרובה בפועל, וכן הכחשות היועצת והתנהלותה על-פי הסדרי ניגוד עניינים קיימים, מחלישים את הטענה באופן מהותי.

בה בעת, ובהתאם לעקרונות של מראית פני הצדק ואמון הציבור ברשות השלטונית, יש מקום לשקול רענון או עדכון של הסדר ניגוד העניינים של היועצת – לא כפועל יוצא של פגם מוכח, אלא כמחווה של מנהל תקין ושקיפות. בכך ניתן לתת מענה לחששות הציבוריים מבלי ״להכתים״ את היועצת או לקבוע ממצאים שאינם מבוססים דיים.

לסיכום, דומה, כי לא מתקיים כאן ניגוד עניינים אישי במובנו הפסול, אך יש לנהוג בזהירות מחמירה ולהבטיח שהייעוץ המשפטי יישאר בלתי תלוי, לא רק מבחינה מהותית אלא גם בעיני המתבונן מן החוץ.

(א)  הכתבה עוסקת בחשיפת קמפיין מימון ציבורי שבמסגרתו שולמו כספים על־ידי מפלגתו של שר האוצר בצלאל סמוטריץ׳ למספר עיתונאים, משפיעני רשת ודמויות ציבוריות – ביניהם העיתונאי ינון מגל – בעבור הפצת תכנים מהללים שעסקו בהטבות כלפי משרתי מילואים, תוך קרדיט אישי מפורש לשר. מגל, איש תקשורת בכיר, ותיק, בעל השפעה רבה ותוכנית רדיו יומית, הודה בפומבי בקבלת התשלום, והבהיר כי מדובר היה בקמפיין ממומן,, אשר לשיטתו בוצע "בשקיפות״.  עם זאת, בהתאם לעקרונות שנלמדו בקורס, עצם ההודאה בקבלת תמורה אישית עבור הפצת מסרים פוליטיים במסגרת תפקידו העיתונאי, מהווה מקרה של חשש סביר לניגוד עניינים אישי – די בכך שהוא משמש במקביל גם כמי שמעצב דעת קהל במסגרת עיתונאית הנתפסת כאמורה להיות עצמאית ואובייקטיבית, וגם כגורם המקבל שכר מגורם פוליטי על מנת לשבח אותו לציבור, כדי להקים חשש ששיקול הדעת שלו הושפע ממניעים זרים. המשפט המנהלי בוחן ניגוד עניינים לפי אמת מידה אובייקטיבית, שלפיה די בקיומו של חשש סביר לכך ששיקול הדעת הופעל ממניע זר כדי לפסול את ההתנהלות. בהמשך לכך, ההלכה שנפסקה בבג״ץ י.ב.מ. מלמדת כי גם יועץ – קל וחומר עיתונאי – מחוייב לאובייקטיביות מוחלטת, וכי אין צורך להוכיח בפועל שהחלטות או דבריו הושפעו מהתשלום, אלא די בעצם ההימצאות במצב המקים את החשש. מעבר לכך, כתבה זו מעוררת גם סוגיית משוא פנים, שכן כאשר אדם נדרש להביע עמדה על גורם שלטוני מסוים (במקרה זה – שר האוצר) אך כבר קיבל ממנו תשלום, קשה לומר שהוא פתוח לביקורת או לחוות דעת חלופית. ככל שההיכרות או הזיקה הכלכלית לגורם מקבל ההחלטה מוקדמת, ברורה ומגובה באינטרס אישי – כך גובר החשש שמשוא הפנים ישפיע על עצם גיבוש העמדה, או לכל הפחות יפגע באמון הציבור שבה. הדבר חמור במיוחד כאשר מדובר בדמות תקשורתית הנחשבת "אישיות דו־מהותית ״ לפי הגדרתו של ד״ר הראל – אדם שאינו עובד ציבור אך עושה שימוש עצמאי במשאבי ציבור ( רדיו, השפעה ציבורית) ומפעיל כוח משמעותי על עיצוב השיח החברתי־פוליטי. מגל במקרה זה דוגמא לכך -  מצד אחד עיתונאי המשמש אורגן תקשורתי־ציבורי, ומצד שני פרסונה פוליטית מזוהה ומסחרית, הפועלת לעיתים בכובעה  הפרטי. חובת הזהירות שחלה עליו כמחזיק באישיות כזו מחייבת אותו להימנע מראש ממצבים של התנגשות בין האינטרס הציבורי לאינטרס האישי – במיוחד כשמדובר בכספים ציבוריים. כשם שבפרשת מושלב נפסלה השתתפותו של נציג בישיבה בשל אינטרס אישי־פרטי (חברות בקיבוץ שמקבל את ההטבה), כך גם בענייננו עצם השילוב בין תפקיד עיתונאי עצמאי לבין השתתפות בשכר בקמפיין  פוליטי –  יוצר זיקה שיש בה כדי לפגום באמון הציבור ולהוביל לשקילת שיקולים זרים. ההצדקה הציבורית שנתן מגל – כי מדובר בהוקרת מילואימניקים – איננה רלוונטית במבחן האובייקטיבי של "האדם הסביר״, שכן גם מסר חיובי עלול להיות נגוע אם הוא מועבר מתוך אינטרס אישי ולא מתוך שיקול דעת חופשי.

(ב)   אנו סבורות כי המקרה של מגל מדגיש עד כמה חשוב להחיל סטנדרטים גבוהים במיוחד של טוהר מידות גם על דמויות שאינן עובדי ציבור פורמליים, אך משפיעות עמוקות על התודעה הציבורית. בעידן שבו הגבולות בין תקשורת, פוליטיקה ופרסום הולכים ומיטשטשים, עיתונאים בעלי פלטפורמות ציבוריות רחבות אינם יכולים להתנער מאחריותם הציבורית בשם "שקיפות״ או "חופש ביטוי״. החשש הסביר לניגוד עניינים, כשלעצמו, אמור להספיק כדי להרתיע מהשתתפות בקמפיינים בתשלום המקדמים נבחרי ציבור – לא רק כדי להגן על אמון הציבור, אלא גם כדי לשמר את כוחה של העיתונות כשומרת סף בלתי תלויה. במקרים כגון אלה. גם אם לא מתקיים קשר פורמלי בין מגל למשרד האוצר, עצם קבלת התמורה – כאשר לצידה מועבר מסר אחיד בתוכן ובסגנון – יוצרת  לטעמנו תחושה של מגויסות תקשורתית החורגת ממסגרת חופש הביטוי ומערערת את הלגיטימיות של השיח הציבורי. לכן, לטעמנו, היה על מגל להימנע כליל מהשתתפות בקמפיין, והעובדה שעשה זאת דווקא בתור מי שמוגדר כאישיות דו־מהותית מדגישה את חומרת העניין. אנו סבורות כי כשם שהשופט ברק הבהיר בפסקי דין שונים כי אין זהות בין המרחב הפרטי לציבורי עבור אנשי ציבור, כך גם עיתונאי אינו יכול לטעון שהוא "אדם פרטי״ כאשר הוא פועל מול ציבור של עשרות או מאות אלפי מאזינים, במיוחד כאשר קיים קשר כלכלי ישיר לגוף שלטוני. כדי להבטיח תקינות שלטונית ואמון תקשורתי, יש להחיל לטעמנו  גם על אנשי תקשורת עקרונות דומים לאלו החלים על עובדי ציבור – במיוחד כאשר הם בוחרים ללבוש את שני הכובעים בעת ובעונה אחת.

(א) בכתבה מדווח כי ארגון הפרקליטים הכריז על עיצומים ביום בו ועדת החוקה דנה בהצעת חוק של ח”כ משה סעדה, שמבקשת להעביר את מח”ש (המחלקה לחקירות שוטרים) מהכפיפות לפרקליטות לכפיפות לשר המשפטים. העיצומים כוללים אי הגעה של פרקליטים לדיונים בבתי המשפט, כולל במשפטו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, שאמור להעיד באותו יום.

הצעת החוק מעוררת חשש לניגוד עניינים, שכן ח”כ סעדה מנהל תביעה נגד מח”ש, מה שמעלה שאלות לגבי מניעיו בקידום החוק. הוא נפגע בעבר ממח״ש ואף תובע אותה, לפיכך ייתכן שהוא מבקש להחליש או לשנות את מבנה הגוף שחקר אותו ופעל נגדו.בנוסף, העברת מח”ש לאחריות שר המשפטים, שהוא חלק מהרשות המבצעת, עלולה לפגוע בעצמאות החקירות ולהשפיע על האינטרס הציבורי בשמירה על מערכת משפטית בלתי תלויה. העיצומים של הפרקליטים מבטאים את התנגדותם לשינויים שעלולים לערער את האיזון בין הרשויות ולפגוע באמון הציבור במערכת המשפט. האיסור על החלטה זו הינה קריטית עקב החשש לניגוד עניינים שעלול להוביל למשוא פנים, איסור על הימצאות במצב המקים חשש לניגוד עניינים פסול נועד למנוע קבלת החלטה בנושא שיש לרשות המנהלית זיקה אינטימית אליו. במקרה זה לרשות המבצעת יש זיקה מובהקת להחלטה על פתיחת או סגירת חקירות במח״ש, שכן מדובר בגורם שמעורב ישירות בחקירות הנוגעות לאנשי מפתח ברשות ואף העלולות להשפיע על טוהר המידות.

(ב) אנו סבורות כי הצעת החוק של חבר הכנסת משה סעדה להעביר את מח”ש מגוף הכפוף לפרקליטות לגוף חיצוני עצמאי, מעלה שאלות כבדות משקל בנוגע לעקרונות היסוד של המשפט המנהלי, ובפרט לניגוד העניינים המובנה הקיים כיום במבנה מח”ש. כאשר הגוף שתפקידו לחקור שוטרים ופרקליטים כפוף לאותן רשויות שהוא אמור לבקר, נוצר חשש ממשי למשוא פנים, לפגיעה בעצמאות ההליך ולערעור אמון הציבור.

אחד מעקרונות הליבה של המשפט המנהלי הוא ההפרדה בין גוף חוקר לגוף נשוא הביקורת, מתוך הכרה בכך שניגוד עניינים אפילו ברמה של חשש סביר בלבד עלול לשבש את שיקול הדעת ולפגוע באובייקטיביות. כך שניגוד עניינים תקף גם כאשר קיים חשש בלבד. לכן, כשמדובר בגוף חוקר כמו מח”ש, שמוסמך להגיש כתבי אישום נגד שוטרים ולעיתים גם נגד פרקליטים, חיוני לוודא שהוא פועל במנותק מכל זיקה אישית, מוסדית או מקצועית לגורמים שאותם הוא בודק.

הדחת יו"ר הדואר:

במקרה דנן, שר התקשורת שלמה קרעי והשר לשיתוף פעולה אזורי, דוד אמסלם החליטו להדיח את יו"ר הדואר, מישאל וקנין. עקרונית, מדובר בהחלטה שפוגעת בפרט על ידי הרשות המנהלית. יו"ר הדואר מודח מתפקידו ועליו לקבל הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו (ראו פס"ד ברמן). בעניינו, מדובר בפגיעה בזכותו לחופש העיסוק. בפס"ד עמדו על זכות הטיעון וקבעו כי נוכח ההחלטה שיו"ר הדואר לא תפקד כראוי יש לאפשר לו הזדמנות אמיתית לפרוס את טענותיו. מהשתלשלות האירועים, נראה שפיטורי השר היו במעין "שיחת מסדרון" וההחלטה התקבלה עוד טרם ניתנה לו הזדמנות אמיתית לטעון את טיעוניו ואף דווחה בתקשורת בראיון של השר. לדעתנו, הדבר מנוגד לכלל לפיו זכות הטיעון צריכה להינתן לפני קבלת ההחלטה ולא אחריה. החשש שנובע מכך הוא שגם אם תינתן זכות הטיעון אחרי כן, השר כבר גיבש עמדה בנושא, ולא יוכל לשמוע בנפש חפצה את תגובתו של יו"ר הדואר.

טענותיו של השר קרעי לאחר פסק הדין: "פסק הדין של בג"ץ, שלוקח את הסמכות מידי נבחרי הציבור לעצמו ומשאיר את האחריות עליהם, הוא הפרה יסודית היורדת לשורש המשטר הדמוקרטי במדינת ישראל. נתקן בעזרת השם". דעתנו שונה מדעת השר, גם אם קיימת לשר הסמכות, עליו לפעול לפי כללי הצדק הטבעיים. בהתאם לעיקרון התועלתני של זכות הטיעון, תרוויח הרשות המנהלית אם תשמע בלב פתוח ובנפש חפצה לטיעונים כלפיה מהאזרח הנפגע. אולי השר, דווקא יראה שהמחשבה שגיבש במהלך החודשים הראשונים לכניסתו לתפקיד ביחס לתפקודו של יו"ר הדואר איננה נכונה ועל כן יש להשאיר את היו"ר בתפקידו? כמובן כפי שנלמד, לגיטימי שלרשות המנהלית תהיה עמדה לכאורית בדבר תפקודו של היו"ר, אך עליו לנהל את ההליך בנפש חפצה תוך נכונות לשנות את העמדה הלכאורית בהתאם לטענות שעולות מתוקף זכות הטיעון. לדעתנו, מתן זכות הטיעון תואמת את התכלית של הגברת אמון הציבור, שהפיטורים אכן מוצדקים ונוהל הליך סדור ורציני. מעניין לחשוב, האם ככל שאדם בכיר יותר ובעל משרה חשובה יותר, נכון יהיה לאפשר זכות טיעון משמעותית יותר (כפי שאמר ד"ר אסף הראל בשיעור היום בדבר הדין הנוהג בהליך הפלילי בדבר אנשי ציבור, אם כי מדובר בתכליות שונות). כלומר, אולי דווקא זכות הטיעון צריכה להיות משמעותית יותר בהליכים מסוג הדחת יו"ר הדואר ובוודאי שמדובר ביוזמה של שר, שהוא דמות פוליטית.

ובכל מקרה, אנו סבורים שזכות הטיעון היא זכות בסיסית, ויש לאפשר לאדם בטרם מועבר מתפקידו את האפשרות להגן על שמו ועל משרתו. בנוסף, הדחת אדם מתפקידו ללא מתן אפשרות טיעון אמיתית היא פגיעה בכבודו.

לבסוף, העיתוי המצוין בכתבה שבו נמצא הדואר של הליכי רפורמה ושינוי מעלה שאלות נוספות. שכן, במקרה שכזה שבו יש שינויים, לדעתנו זכות הטיעון היא חשובה במיוחד. הסיבה לכך היא שבתקופה של שינויים יכול להיות מקרים של "ירידה לצורך עליה". קרי: הירידה בביצועים היא בעקבות חבלי לידה ברפורמה המבוצעת, שלימים אמורה להביא לביצועים טובים בהרבה של הדואר. במקרים שכאלו הקפדה על זכות הטיעון חשובה כי היא יכולה להסביר את הנתונים ולשנות את דעת הרשות המנהלית.

מסיבות אלו, לדעתנו חשובה מאוד ההקפדה על זכות הטיעון במקרה דנן.

שאלת בחירת השיר לאירוויזיון:

לדעתנו, מקרה זה מעלה שאלה מורכבת יותר של זכות הטיעון מאלו האחרים שהצגנו היום. המקרה מעלה את השאלה האם התאגיד "כאן" כתאגיד סטטוטורי היה צריך לתת זכות טיעון לאלו שלא נבחרו בשיר לאירוויזיון? היוצרים העלו טענות להיעדר אנונימיות בבחירת השיר והליך לא תקין. מנגד טענו בתאגיד השידור הציבורי "כאן", שהתהליך התנהל בליווי משפטי, וההחלטה התקבלה פה אחד. ניתן להעלות טענה הבוחנת אם מדובר בסמכות מעין שיפוטית (הדבר מעלה שאלות כי אין כאן באמת סכסוך), ולכן יש להקפיד בצורה משמעותית יותר על זכות הטיעון. על פניו, מדובר בפגיעה באינטרס הכלכלי של היוצרים שלא נבחרו. כידוע, הכלל הוא שהפגיעה צריכה להיות של אינטרס ממשי וישיר. הם יכלו לטעון שאי-הבחירה פוגעת באינטרס שכזה, משאי-הבחירה שוללת מהם הזדמנות לפרסום ורווח משמעותי. אפשר לטעון שהרווח הכלכלי המשמעותי הוא אינטרס עקיף כי הוא נובע מהפרסום של האירוויזיון ולא מהתחרות עצמה, אך נראה שטענה זו איננה נדרשת. לדעתנו, כן יש דבר בטענה לפגיעה באינטרס כלכלי ויכול להיות שהאינטרס הכלכלי הוא אף משמעותי נוכח חשיבות האירוויזיון והחשיפה הדרמטית שהוא מקבל בארץ ובעולם.

מנגד, אנו חושבים שהמקרה דומה למעין "מכרז", בו ככלל אין חובה להקנות למתחרה במכרז זכות טיעון לפני קבלת החלטה. לחלופין, ניתן לטעון שהתכליות העומדות מאחורי זכות הטיעון דווקא תומכות במתן זכות טיעון בענייננו: ראשית, בהיבטי יעילות – יכול להיות שמתן זכות הטיעון תחשוף אתגרים בהליך הבחירה שימנעו את בחירת השיר האידאלי. שנית ובעיקר, מדובר בפגיעה באמון הציבור. אי מתן זכות הטיעון ובחינת ההליך מחדש, עלולה לפגוע באמונו של הציבור המצפה שהתאגיד יפעל עצמאית ויבחר שיר בהתאם לשיקולים ענייניים.

מצד שני, ההיגיון העומד בבסיס כלל אי-מתן זכות טיעון במכרז, הוא שבעצם ההגשה למכרז ניתן למגיש זכות לפרוס את טיעוניו אל הגוף הרלוונטי ושמתן זכות הטיעון תפגע ביעילות (עומס רב של פניות). נשאלת השאלה, האם דומה המקרה? לא ידוע לנו האם ההגשה כוללת רק את השיר או הגשת נימוקים, וגם נשאלת השאלה האם זכות הטיעון מתרחבת גם כזכות תגובה להחלטה המנהלית לאי-בחירה, שהיא לדעתנו שונה מהבחירה לפטר כפי שראינו בדוגמאות הנוספות שניתנו בפדלט זה.  

טענה נוספת הרלוונטית בעניינו, היא שזכות הטיעון כאן היא זכות הטיעון לאחר ההחלטה של הרשות המנהלית. כפי שנלמד בשיעור, מתן זכות טיעון בדיעבד פחות אפקטיבית מפני שהרשות תתקשה לסגת מההחלטה. נשאלת השאלה, האם לאור האינטרס הציבורי בבחירת השיר לאירוויזיון יש מקום לאפשר את מתן זכות הטיעון (ראו למשל: את פרשת גירוש 400 מחבלים ללבנון). אך לדעתנו, מקרה זה איננו שכזה. ההחלטה התקבלה, ואנו סבורים שהאינטרס הציבורי פה אינו מטה את הכף כדי לאפשר זכות טיעון שהיא מעין זכות תגובה לבחירה. אנחנו כן חושבים שהטענה שההחלטה התקבלה "פה אחד", עלולה לעלות חששות בדבר החלטה העצמאית (אם כי גם אפשר לעלות את הטענה ההפוכה, שיכול להיות שאכן השיר היה הכי טוב), אבל עדיין הדרך הנכונה היא לפעול בהתאם לזכות העמידה. כלומר, לדעתנו, הכותבים כן יוכלו לפנות לבג"ץ לאור זכות העמידה שכידוע היא זכות רחבה יותר מזכות הטיעון.

לכן, לדעתנו, לאור הדמיון למכרז, העובדה שאין כאן החלטה הקשורה למאפיינים סובייקטיביים של אחד מבין המציעים ושמדובר בבקשה לזכות טיעון אחרי קבלת ההחלטה המנהלית, אין צורך לאפשר זכות טיעון במקרה דנן. כן יוכלו הכותבים לפנות לבית המשפט בהתאם לזכות העמידה.  

הדחת ראש השב"כ:

כידוע, ממשלת ישראל החליטה לפטר את ראש השב"כ בישיבת ממשלה. כנגד הליכים אלו הוגשו עתירות לבג"ץ. בפס"ד קבעה דעת הרוב שהדחת ראש השב"כ נעשתה בניגוד לחוק. בפס"ד זה עלתה גם שאלת זכות הטיעון שניתנה או לא ניתנה לראש השב"כ.

ראשית, לראש השב"כ נפגעה הזכות לחופש העיסוק, ניתן אף לטעון שנפגעה זכותו לשם טוב לאור האשמות שהופנו כנגדו על ידי הממשלה.

השאלה שעלתה בדבר הדחת ראש השב"כ היא האם בבחירתו שלא להגיע לישיבת הממשלה שדנה בדבר הדחתו הוא למעשה ויתר על זכות הטיעון? הממשלה טענה שלאור אי-הגעתו של ראש השב"כ לישיבת הממשלה שעסקה בהדחתו הוא ויתר על זכות הטיעון בעניין הדחתו.

זכות הטיעון היא זכות בסיסית, כחלק מכללי הצדק הטבעי, ולכן היא צריכה להינתן באופן מלא תוך מתן זמן מספק להתארגנות ולהצדקת הטענות ובטרם קבלת ההחלטה. בענייננו, ניתנה לראש השב"כ פחות מיממה להגיב לטענות שכנגדו, בהחלטה שככל הנראה כבר התקבלה מראש (ולא תחשב כ"רק גיבוש עמדה לכאורית"). בנסיבות אלו לדעתנו, ספק אם ניתן לראות באי התייצבותו של ראש השב"כ כויתור על זכות הטיעון שלו. הוא לא קיבל הזדמנות אמיתית לפרוס את טענותיו בידי הממשלה, ובכך למעשה נפגעה זכותו. אנו סבורים שגם אם הוא היה מתייצב בישיבה לא היה נכון לראות בכך זכות טיעון אמיתית. ראש השב"כ לא קיבל את כל התשתית העובדתית בה השתמשה הרשות המנהלית לצורך הדחתו ולא קיבל זמן מספק כדי לבחון את הטענות כנגדו. אנו חושבים שזכות הטיעון איננה יכולה להיות זכות פורמלית, אלא היא צריכה להיות מהותית ולאפשר לאדם שנפגע מהרשות המנהלית זמן תגובה אמיתי.

במהלך הדיונים בקבוצה חשבנו שטענה אפשרית מעולם המדיניות המשפטית תהיה שהדבר יוכל לשמש כמגן לאנשים שיבחרו לא להתייצב או להגיב כאשר תינתן להם זכות טיעון ואז יטענו שלא ניתנה להם זכות טיעון בפועל. אך, לדעתנו הדבר נבחן בכל מקרה לגופו, לא יעיל לתת את הזכות ללא מתן אפשרות להתארגנות והזדמנות הוגנת. כמו כן, אנו חושבים שיש בכך פגיעה באמון הציבור בהחלטה שקיבלה הממשלה (שלא התאפשרה זכות הטיעון באופן מלא). אפשר גם לטעון לפגיעה בכבודו של ראש השב"כ שבמשך שנים שירת את הציבור הישראלי במגוון רחב של תפקידים.

לכן, מסיבות אלו אנו סבורים שלא ניתנה לראש השב"כ זכות טיעון אמיתית נוכח החלטת הממשלה לפטר אותו מהתפקיד.

גוף דו מהותי וזכות הטיעון:

נשאלת השאלה האם בבחירה להשעות מרצה באוניברסיטה העברית, האוניברסיטה כגוף דו מהותי הייתה צריכה לאפשר לה את זכות הטיעון.

ראשית, ניתן לטעון שהאוניברסיטה כגוף דו מהותי כפופה לכללי המשפט הציבורי במקרה זה. האוניברסיטה מספקת שירות חיוני לציבור, השכלה, היא פועלת שלא למטרות רווח, אפשר לטעון שגם לאוניברסיטה העברית מעין מעמד בלעדי (באופן יחסי) בתחומה, וכאוניברסיטה ציבורית היא ממומנת על ידי השלטון.

נדגיש שזכות הטיעון כה בסיסית, שהיא גם חלה ביחסים בין מעסיק לעובדו גם במשפט הפרטי. לדעתנו, אם חובה זו היא גם חובה פרטית, על אחת וכמה שגוף בעל היבטים ציבוריים יקפיד עליה ביתר שאת.

במקרה דנן, הוחלט להשעות מהוראה מרצה באוניברסיטה העברית נוכח ביטויים קשים במיוחד שפרסמה נגד ישראל. נשאלת השאלה, האם היה על האוניברסיטה לאפשר לה זכות טיעון טרם קבלת ההחלטה להשהות אותה? ראשית, לדעתנו נפגעה זכותה לחופש עיסוק, כמו גם זכותה לחופש הביטוי. לכן, הייתה צריכה האוניברסיטה העברית לאפשר לה זכות טיעון והזדמנות הוגנת להסביר את אמירותיה טרם קבלת ההחלטה. אפשר גם לציין (וזאת רק לצורך הדיון), שנפגע כאן האינטרס של "החופש האקדמי של המרצה". אך, נראה שזו טענה חלשה מצד המרצה ופחות נדרשת, שכן בכל מקרה נפגעה זכות.

מעובדות המקרה, ניתן לראות שהאוניברסיטה כן שוחחה עם המרצה מספר פעמים ואף הציעה לה לעבור מוסד. האוניברסיטה אף ציינה בתגובתה כי (סוגריים אינם במקור): "דרשה (מהמרצה) הבהרות לגבי ההתבטאויות שלה". לכן, לדעתנו אפשר לראות שהאוניברסיטה אכן נתנה למרצה זכות טיעון בשיחות הללו להסביר את עמדתה. משלא הצליחה לעשות כן, ההשעיה שלה נראית לגיטימית בנסיבות העניין. כמובן, שמדובר בשאלה עובדתית שקשה להכריע בה על סמך הכתבות והסיקור התקשורתי.

השאלה, ביחס למקרה דנן האם תכליות זכות הטיעון הוגשמו. אנחנו סבורים שהתשובה היא חיובית, שכן מקבץ השיחות וגם התהליך המתואר בכתבה מראה שהיה ניסיון אמיתי לשמוע בנפש חפצה ולבקש הבהרות. אך, משהאוניברסיטה לא השתכנעה, זכותה, להשהות את המרצה בהתאם לדין.

לכן, לדעתנו האוניברסיטה פעלה בהתאם לכלל בדבר זכות הטיעון.

ביטול החזרי טיפולים בתחומי התפתחות הילד:

הכתבה עוסקת בהחלטת משרד הבריאות לבטל את ההחזרים הכספיים עבור טיפולים בתחומי התפתחות הילד, בהם קלינאות תקשורת וריפוי בעיסוק – החזרים אשר אפשרו להורים מימון חלקי של טיפולים פרטיים. בהתאם לעקרון אי הסופיות, לרשות המנהלית סמכות לשנות או לבטל החלטות קודמות כאשר מתקיימת עילת שינוי מוצדקת, אך עליה להפעיל סמכות זו תוך איזון ראוי בין האינטרס הציבורי לבין הסתמכותו הלגיטימית של הפרט על ההסדר הקודם, במיוחד כשמדובר בשירותים רפואיים חיוניים. משרד הבריאות נימק את ההחלטה במחסור תקציבי ובצורך להעביר משאבים לחיזוק השירותים הציבוריים, במטרה לשפר נגישות ושוויון במסגרת קופות החולים - טעמים המבטאים אינטרס ציבורי רחב. עם זאת, ההחלטה פוגעת בהורים שהסתמכו במשך שנים על האפשרות לקבל החזר, ועולה מהכתבה כי צפויה להיווצר פגיעה ממשית בזמינות השירותים הציבוריים בשל עומסים כבדים וזמני המתנה ממושכים, כך שילדים ממשפחות שאינן יכולות לממן טיפול פרטי עלולים להמתין חודשים רבים לטיפול.

אנו סבורים כי גם כאשר מתקיימת עילה ציבורית לשינוי מדיניות, יש ליישם את עקרון אי הסופיות בזהירות ובאופן מידתי. אף שההחלטה נשענת על סמכות חוקית לגיטימית, היא אינה מקיימת את חובת ההגינות כלפי ציבור הילדים הזקוקים לטיפולים התפתחותיים והוריהם. כאשר שינוי מדיניות צפוי להשפיע באופן ניכר על אוכלוסייה פגיעה, על הרשות המנהלית לנקוט משנה זהירות, ולתכנן מתווה מעבר מדורג או להציע פתרון חלופי שיבטיח גישה סבירה לשירותים. היעדר אלטרנטיבה ישימה מחריף את הפגיעה בציבור, ולפיכך, להבנתנו, האיזון הראוי במקרה זה לא נשמר.

ביטול מדיניות קודמת של משרד הסביבה:

הכתבה עוסקת בהחלטת הממשלה לבטל את מדיניות "אפס תוספת סיכון" שהונהגה על ידי השרה להגנת הסביבה לשעבר. המשרד להגנת הסביבה קבע בעבר כי מותרת פריקה של עד 2 מיליון טונות נפט בשנה בנמל אילת, וכי בהתאם למדיניותו מנובמבר 2021, שקבעה לראשונה "אפס תוספת סיכון למפרץ אילת", המשרד לא יבחן ולא יתיר הגדלת הכמות מעבר לכך, עד שהממשלה תחליט אחרת.

מדובר בהחלטה מנהלית כללית בתחום המדיניות הסביבתית, ולפיכך היא אינה נהנית מעקרון הסופיות שחל על החלטות שיפוטיות. הרשות המבצעת מוסמכת לשנות מדיניות קודמת כאשר משתנות הנסיבות או שיקול הדעת המנהלי. במקרה זה הממשלה בחנה מחדש את המדיניות בהתאם לאינטרסים עדכניים, וקבעה שמדיניות זו מסבה נזק כלכלי ומדיני למדינת ישראל. הטיעון הוא שמלחמת 'חרבות ברזל' חידדה את העובדה שאין תחליף לפעילות קצא"א בשגרה ובחירום, ובכלל זה את חשיבותו האסטרטגית-ביטחונית-אנרגטית של מתקן קצא"א באילת, והדבר מקבל משנה תוקף לאור האיומים על פתיחתה של חזית צפונית על מדינת ישראל. למרות זאת, החלטה זו מהווה פוטנציאל פגיעה בבריאות הציבור ובסביבה, ולטענת המשרד להגנת הסביבה, שהתנגדו באופן חריף להחלטה: "משמעותה של ההחלטה בפועל היא הגנה על הסכם מסחרי של חברה ממשלתית, קצא"א בטענות שאינן מבוססות ומגובות בדבר של 'ביטחון אנרגטי' ו'צורך משקי', תוך ניסיון להיתלות במלחמת חרבות ברזל כסיבה להעברת החלטת ממשלה חסרת רסן זו". מכאן עולה חשש שההחלטה לא נעשתה לטובת הציבור אלא לאינטרסים מסחריים.

ביטול החלטת ממשלה להקמת שדה תעופה נוסף:

הכתבה עוסקת בביטול של החלטת ממשלה על הקמת שדה תעופה נוסף ברמת דוד שבצפון הארץ שש שנים לאחר ההחלטה על הקמתו. לפי עקרון סופיות ההחלטה למנהל יש סמכות לשנות או לבטל את החלטותיו לאחר שהתקבלו. בהחלטתו, המנהל צריך לאזן בין האינטרס הציבורי בקיום השינוי ובין אינטרס הפרט שמושפע מההחלטה, במיוחד כאשר הפרט מסתמך על ההחלטה ומשנה את מצבו בהתבסס עליה. חלוף הזמן יכול להוות אחד מהשיקולים העשויים להשפיע על מלאכת האיזון, וכך גם המניע לשינוי, כמו טעות בשיקול הדעת של המנהל ושינוי נסיבות. כאשר מדובר בשינוי של החלטה קיימת שכבר היו לה השלכות מעשיות בפועל, נדרש ששינוי הנסיבות יהיה משמעותי ויצדיק את הפגיעה בפרט המושפע מהשינוי. במקרה הנ"ל הממשלה טענה לשינוי נסיבות אפשרי, מאחר וההחלטה המקורית התקבלה לפני זמן רב ולכן יכול להיות שהיא אינה עדכנית, שינוי בשיקול הדעת של המנהל בלקיחה בחשבון את שימור האזורים הירוקים של המדינה, וגם בשל המחאה של הישובים הקרובים למיקום הפוטנציאלי של השדה.

לדעתנו, האיזון הראוי לא נשמר כאשר הממשלה ביטלה את החלטתה.שינוי הנסיבות שהממשלה טוענת לה הוא פוטנציאלי ולא מגובה בראיות. בנוסף, כשההחלטה המקורית הועברה, לא ניתן לשימור האזורים הירוקים חשיבות רבה - מדובר בשינוי שיקול הדעת של המנהל. במקרה של טעות בשיקול הדעת של המנהל מרחב התמרון שנתון לו לשינוי צר אף יותר מאשר במקרה של שינוי נסיבות ונדרש כי האינטרס הציבורי יהיה משמעותי במיוחד כדי לאפשר את השינוי. מנגד, שדה התעופה נועד להוריד את הלחץ על נתב"ג שהחל להתקרב לשיא הקיבולת שלו, עברו שש שנים מההחלטה המקורית, הושקע בשדה כבר 35 מיליון שקלים ו200 איש עבדו על תיכנונו כך שביטול השדה יוביל לבזבוז של כספי משלמי המיסים לשווא, ואיבוד רב של משרות.

קיבוע העלאת המיסים:

בכתבה מתואר כי הממשלה החליטה לקבע את העלאות המיסים שבוצעו בשנת 2024. העלאות אלו נגעו במיסים בתחומי צריכה שונים (מוצרים חשמליים, רכבים, קוסמטיקה וכו') כמו גם העלאות מס הנוגעות לנדל"ן, לצד תיקוני חקיקה במס הכנסה וחברות שהרחיבו את בסיס המס. תכנית זו הוגדרה לשנים 2026-2028, והממשלה מסבירה כי הצורך בהפיכת ההעלאות לקבועות נובע מהגידול המשמעותי בהוצאות הביטחוניות כתוצאה ממלחמת "חרבות ברזל". בכך יש ניסיון להצדיק את החלת עקרון אי הסופיות במקרה זה, שכן המציאות במדינה השתנתה בשנתיים האחרות באופן שמשפיע גם על הצרכים הכלכליים שלה. הממשלה תטען שהחלטה זו מוצדקת משום שמקיימת את האינטרס הציבורי לכסות את הגרעון הכלכלי אליו נקלעה המדינה, זאת למרות שהאזרח כאינדיבידואל נפגע בכיסו מטבע הדברים כתוצאה מהעלאות המיסים הללו.

דעתנו היא שגם במקרה זה עיקרון אי הסופיות אינו מיושם באופן זהיר. נכון שהפעולה נעשתה כך שהסטטוס הקיים בנוגע לתשלומי המיסים נשמר, כלומר ההעלאה היא אינה פתאומית והפרט לא מסתמך על המיסים שהיו קבועים לפני כן, אך ניתן לחשוב שהקביעה כי ההעלאה תהיה קבועה לפחות לשנים הקרובות אינה מידתית, קל וחומר במקרה בו המלחמה תסתיים לפני סיום תקופת ההעלאה שנקבעה. במקרה שכזה, סביר שההוצאות הביטחוניות יפחתו וכי יהיה מקום לשקול מחדש את מצבה הכלכלי של המדינה. אנו סבורים כי ניתן היה לחשוב על פתרון מאוזן יותר, למשל העלאת מס רק לשנה הקרובה, או לחילופין העלאה כפי שנקבעה לשלוש השנים הקרובות, אך עם בחינה שנתית של הוצאות המדינה, וקבלת החלטה בנוגע להעלאות המיסים בהתאם לכך.

נושא: תחילת תוקף

חוק הקורונה הגדול:

(א)   הכתבה עוסקת ב"חוק הקורונה הגדול"- מסגרת החקיקה שנועדה להסדיר את סמכויות הממשלה בעת מגפת הקורונה. החוק עוסק באישור הסמכות של הממשלה להתקין תקנות שיקבעו מגבלות על הציבור בזמן חירום.
בדרך כלל, חקיקת משנה ( הכוללת תקנות) נכנסת לתוקף רק לאחר שפורסמה ברשומות ועברה אישור של אחת מועדות כנסת. התקנות מקבלות תוקף רק מרגע שפורסמו כדין ברשומות אלא אם כן נקבע אחרת.
עם זאת, בכתבה עולה כי במסגרת חוק הקורונה נקבע מנגנון שונה: התקנות נכנסות לתוקף באופן אוטומטי 24 שעות לאחר שהוגשו לוועדות החוקה של הכנסת, גם אם הוועדה לא הספיקה לאשר או לדחות אותן בפועל. כלומר, בזמן אמת ייתכן והציבור יהיה מחויב להישמע להראות לפני שיש להן גיבוי והן פורסמו. כאן, ניתן לראות את הנושא של תחילת תוקף של תקנות בצורה ממשית במצב חירום.

(ב) לדעתנו, המנגנון שנקבע בחוק הקורונה, הוא בעייתי מאוד. אמנם, ברור שבמצבי חירום המדינה צריכה לפעול במהירות, אך לא חייב לבצע זאת בצורה ככ פוגענית בעקרונות יסוד. בפועל, מדובר בהענקת סמכות נרחבת מידי לרשות המבצעת, תוך צמצום משמעותי של הפיקוח של הרשות המחוקקת. התחושה היא שזה הופך את ועדת החוקה ל"גיבוי" ולא גורם מפקח אמיתי. בנוסף, התקנות נכנסות לתוקף כל כך מהר שיש כך פגיעה קשה בעיקרון הפומביות וביכולת של האזרחים לעקוב אחרי התקנות.
בעניינו, היה מקום להגביל את השימוש במנגנון זה לתקופה קצרה בלבד, ממש לתחילת המשבר- עד שהממשלה תוכל להבין את המתרחש ולפעול. ניתן היה לקבוע שהתקנות ייכנסו לתוקף ללא אישור לפרק זמן מוגבל מאוד של ימים בודדים, ושלאחר מכן יידרשו אישור פרלמנטרי מלא או חידוש בהליך רגיל. בנוסף, היה ניתן במסגרת החוק לקבוע כי בכל תקנה יקבע גם לו"ז ברור לביטולה או אישורה לטווח הארוך מה שיעלה את וודאות הציבור ולא ישאיר אותו בספק לגבי התקנות בעתיד.

נושא: תחילת תוקף

תחולה רטרואקטיבית של חוקי עזר עירוניים:

בכתבה נסקרת עתירה בדבר היכולת של עיריית ראשון לציון לחוקק חוק עזר עירוני בעל תחולה רטרואקטיבית של כ 10. החוק נועד לאשר רטרואקטיבית את גביית הסכומים ביתר, לעומת חוקי העזר המקוריים. דעתנו נוטה לומר שאין צדק בעתירה בעניין זה, שכן ניתן להבין שיש למחוקק משנה ולרשות מנהלית סמכות לשנות תקנות והחלטות מכח ס' 15 לפקודת הפרשנות. בנוסף, ההחלטה עומדת במבחן הסבירות, לאור העובדה שלאורך השנים התושבים שילמו את הסכום שדרשה מהם העיריה, ורק כשגילו שישנה טעות דרשו בדיעבד את כספם, כך שמצד האמת הם לא נגבים בחסר, אלא רק מנסים לנצל את הוואקום החקיקתי שנוצר בכדי ליטול בחזרה את כספם. התיקון החקיקתי של העיריה נועד לטפל בוואקום חקיקתי זה, ולכן הוא מקיים מהלך סביר של גבייה עירונית נדרשת. על כן לדעתנו אין צדק בעתירה זו. יצויין שכך גם פסק ביהמ"ש בבג"צ 1149/59.

נושא: תחילת תוקף

"חוק דרעי" אושר לקריאה שלישית :

הכתבה מדברת על חוק שעבר בשנת 2000 ואישר שחרור של אסירים לאחר שריצו מחצית מתקופת מאסרם. סיעת ש"ס העלתה הסתייגות לפיה יש להחיל את החוק רטרואקטיבית (או רטרוספקטיבית)- כלומר שהחוק יחול גם על מי שיושב כעת בכלא וכבר ריצה מחצית מעונשו עובר לכניסת החוק לתוקף (כמו דרעי). כיוון שהחוק מיטיב עם האסירים, קטן החשש העולה מתחולה רטרואקטיבית (אולם קיים חשש מכך שהחוק פרסונלי). בין שהחוק מיטיב או לא (ניתן לטעון שהוא פרסונלי ולא מיטיב עם אינטרס הכלל), המחוקק רשאי לקבוע הסדר שחל רטרואקטיבית אם הוא קובע זאת במפורש. בנוסף, נקבע מועד תחולה מאוחר ממועד פרסומו ברשומות, כך שינתן מספיק זמן לשב"ס ולוועדות השחרורים להתכונן לשינוי החוק ולכמות בקשות בקשות השחרור הצפויות (ראו ס’ 46 לחוק שחרור על תנאי ממאסר).

בעינינו, העובדה שהחוק חל רטרואקטיבית אינו הופך אותו ללא ראוי, שכן מדובר בהסדר מיטיב, ואם הכנסת בוחרת שיש לאפשר שחרור אסירים לאחר ריצוי מחצית עונשם, ראוי לאפשר זאת גם למי שזכאותו התגבשה טרם כניסת החוק לתוקף. אם אכן מדובר בהסדר שמטרתו פרסונלית, הוא עשוי להיות פסול מטעם זה, אולם החלה פרוספקטיבית עשויה ליצור אפליה שרירותית בין מי שהחלו לרצות את עונשם בפער של מספר ימים.

נושא: תחילת תוקף

הכתבה עוסקת בהחלטה של מערכת הביטחון להאריך את שירות חיילי החובה בארבעה חודשים, וכן להאריך את תקופת שירות המילואים באופן משמעותי. ההחלטה אושרה על ידי הממשלה כהוראת שעה לתקופה של חמש שנים. לצד ביקורת ציבורית מתמשכת בנוגע לשוויון בנטל ולעומס המוטל על חיילי הסדיר והמילואים, קראו גורמים צבאיים לשעבר ועורכי דין להימנע מחקיקה שתאריך את שירות החובה, בשל אופייה הרטרואקטיבי. לטענתם, תחולה למפרע היא מהלך חריג המותר רק במקרים קיצוניים, וכי גם בנסיבות הביטחוניות החריגות של התקופה, אין הצדקה מספקת לכך. החזקה הפרשנית בישראל היא נגד תחולה למפרע, בשל החשיבות הרבה של אינטרס ההסתמכות. בפועל, על אף השימוש במונח "רטרואקטיבי", מדובר בתחולה רטרוספקטיבית – שכן ההחלטה אינה חלה על חיילים שכבר השתחררו, אלא רק על מי שעדיין משרתים. עם זאת, הקוראים לביטול החקיקה צודקים בכך שגם תחולה רטרוספקטיבית סותרת את החזקה הפרשנית בדין ומהווה פגיעה באינטרס ההסתמכות, הנגזר מהזכות לכבוד האדם.

לדעתנו, החלת הוראה רטרוספקטיבית פוגעת בחיילי הסדיר, אשר התגייסו עם ציפיית וודאות באשר למשך שירותם, מתוך שיקולים אישיים ותכניות חיים. החלת הוראה שכזו, ללא תקופת מעבר ריאלית, פוגעת במערכת היחסים שבין האזרח למדינה ובביטחון שהמדינה אמורה להעניק לאזרח במסגרת המשפטית שלה. עם זאת, לצד החשיבות של אינטרס ההסתמכות, עומד אינטרס חשוב לא פחות – ביטחון מדינת ישראל, בנסיבות מורכבות במיוחד. לשיטתנו, אין מדובר בשאלה של תשובה חד-משמעית, אלא בסוגיה של איזון אינטרסים במציאות ביטחונית ולאומית סבוכה.
לאור הטענות הציבוריות ותחושת הקיפוח בקרב אוכלוסיות מסוימות, ולאור חשיבות אינטרס ההסתמכות, נדרש שהמדינה לא רק תצדיק את עצם הארכת השירות, אלא גם תוודא כי התחולה הרטרוספקטיבית נעשית תוך הקפדה על מידתיות, שקיפות השיקולים ומתן מענה לפערי ההסתמכות שנוצרו. אנו סבורים כי הכרעה בדבר תחולה רטרוספקטיבית מחייבת בחינה יסודית של חלופות מתונות יותר – אשר יגשימו את מטרת הביטחון תוך צמצום הפגיעה בזכויות החיילים ככל הניתן.

(א) הכתבה עוסקת בפנייה לבג"ץ של היועמ"שית גלי בהרב-מיארה נגד ניסיון הממשלה להדיח אותה תוך עקיפת ההליך הקבוע בחוק. חוות הדעת המשפטית של המשנה ליועמ"שית עו"ד גיל לימון קובעת כי ההחלטה "בלתי חוקית" וכי היא נובעת משיקולים זרים - בעיקר חוסר היכולת של הממשלה להדיח את היועמ"שית במסלול הקיים. השיקולים שעומדים בבסיס ההחלטה כוללים רצון לעקוף את עמדותיה המקצועיות של היועמ"שית בנושאים פוליטיים רגישים (גיוס חרדים, הרכב ועדת בחירת שופטים), וכן העיתוי החשוד - בדיוק לפני הגשת עמדות לבג"ץ ובמהלך חקירת ראש הממשלה. בכך מדגימה הכתבה הפרה של העיקרון המנהלי האוסר על הרשות לשקול שיקולים זרים בהפעלת סמכותה. יש להוסיף כי בעוד ששיקולי אמון יכולים להיות רלוונטיים במשרות אמון פוליטיות, תפקיד היועמ"שית דורש עצמאות מקצועית ואינו משרת אמון במובן הקלאסי.

(ב) לשיטתינו, המקרה ממחיש את החשיבות הקריטית של האיסור על שיקולים זרים בהחלטות מנהליות. ניסיון לשנות את כללי המשחק כאשר הם "לא משרתים את הצורך הרגעי של הממשלה" מהווה דוגמה קלאסית לשיקול זר. תפקיד היועמ"שית כשומרת סף משפטית דורש עצמאות מוחלטת משיקולים פוליטיים, שכן תפקידה להציב גבולות גם כאשר אלו מובילות לחילוקי דעות עם הדרג הפוליטי. החלפת הליך שכולל גורמים מקצועיים ואובייקטיביים בהליך של גורמים פוליטיים כמעט בלבד, פוגעת בעיקרון היסוד של הפרדת רשויות ובעצמאות מערכת אכיפת החוק. העובדה שחוות הדעת מציינת במפורש שאין "כל הצדקה עניינית למהלך" מדגישה את הפגם. לפיכך, עמדת היועמ"שית שההליך המוצע אינו חוקי משקפת את החובה להפעיל סמכות שלטונית אך ורק על בסיס שיקולים ענייניים, ולא על בסיס רצונות פוליטיים רגעיים או ניסיון לעקוף ביקורת משפטית לגיטימית.

(א) הכתבה עוסקת בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 13.5.2025, שבמסגרתו בוטלה החלטת ממשלה למנות את נציב שירות המדינה ללא ועדת איתור ובפטור ממכרז. פסק הדין נשען על עקרונות יסוד במשפט המנהלי, ובראשם העיקרון שלפיו על הרשות המינהלית להפעיל את סמכותה תוך שקילה של שיקולים ענייניים בלבד. השופטים קבעו כי השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה היו שיקולים פוליטיים ופרסונליים – קרי, שיקולים זרים – ולכן ההחלטה לוקה בפגם מנהלי חמור. אציין כי שיקול פוליטי יכול להיות לגיטמי במידה ויש הסמכה לכך או לחילופין בפיטורי שר ע"י ראש הממשלה במידה ולא הולך בדרך הממשלה. בכך מדגים פסק הדין את החובה להפעיל סמכות שלטונית מתוך שיקול דעת תקין, ענייני, וללא משוא פנים, כפי שנלמד במסגרת הדוקטרינה של איסור שיקולים זרים. אציין כי כפי שלמדנו בשיעור שיקול אידיאולוגי הוא לא שיקול זר אך שיקול מפלגתי- אישי הוא שיקול זר האסור במסגרת הפעלת שיקול הדעת של הרשות המנהלית. לכן, מינוי נציב שירות מדינה ללא מכרז הינו בעייתי.

(ב) לשיטתי, פסק הדין משקף איזון ראוי בין שיקול הדעת של הרשות המבצעת לבין עקרונות הליבה של המשפט הציבורי הפעלת שיקול דעת ללא אינטרסים זרים. עצמאותו של שירות המדינה תלויה לא רק במבנה החוקי שלו, אלא גם באופן שבו מתבצעים מינויים בפועל. כאשר החלטות מסוג זה מתקבלות על בסיס שיקולים פוליטיים אישיים ולא על יסוד התאמה מקצועית וקריטריונים אובייקטיביים, נפגעת האמון הציבורי ונוצר חשש ממשי לשחיקה של המנהל הציבורי כמערכת ממלכתית ושוויונית. אציין שחשיבה אידיאולגית מותרת אך נאמנות אישית פוליטית היא בעייתית בתפקידים ממלכתיים. ישנם תפקידים המוגדרים בחוק כמשרות אמון כמו מנכ"ל משרדים ממשלתיים שבהם מותר לשקול נאמנות אישית-מפלגתית אך אין זה המקרה דנן. האיסור לשקול שיקולים זרים אינו רק כלל פורמלי – הוא נועד להבטיח מנהל תקין, הגון ומבוקר. לפיכך, בעיניי עמדת בג"ץ בפסק דין זה מחזקת את עקרון שלטון החוק ואת ההפרדה הנדרשת בין שיקולים פוליטיים אישיים לבין שיקולים מקצועיים בהפעלת סמכות שלטונית.

הכתבה עוסקת בעתירה לבג״ץ נגד החלטת הממשלה לפטר את ראש השב״כ רונן בר, בטענה שההדחה נבעה מ-"שיקולים זרים" פוליטיים – הרצון לטרפד חקירות בטיחותיות ומבוכות ציבוריות לדרג המדיני. בכך משמשת הפרשה מקרה לימודי קלאסי לעיקרון המנהלי הקובע כי רשות חייבת לבסס את החלטותיה על שיקולים ענייניים בלבד, התואמים את תכלית הסמכות (כגון שמירה על ביטחון המדינה ותפקוד השירות), ואסור לה להישען על אינטרסים חיצוניים-אישיים או מפלגתיים. העותרים טוענים לקיומו של ניגוד עניינים חמור, ומצביעים על קשר בין הפיטורים לחקירה שמנהל השב"כ בנוגע ללשכת ראש הממשלה. לטענתם, ההחלטה התקבלה משיקולים זרים – כלומר, לא ממניעים מקצועיים או ענייניים הנוגעים לתפקוד ראש השירות, אלא ממניעים פוליטיים או אישיים. הם מבקשים מבג"ץ לפסול את ההחלטה משום שהיא מנוגדת לחובתה של הרשות לשקול אך ורק שיקולים ענייניים הרלוונטיים למימוש תכלית הסמכות שניתנה לה. מקרה זה מדגים כיצד עקרונות אלה – של שקילת שיקולים ענייניים והימנעות משיקולים זרים – משמשים אמצעי חשוב לביקורת שיפוטית על פעולת הרשות המנהלית.

עם זאת, יש הסבורים כי לא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי שמדובר בשיקולים זרים. ממשלה נבחרת רשאית לגבש את הרכב הדרג הביצועי בהתאם להשקפת עולמה ובתוך גבולות הסמכות הנתונה לה, במיוחד כאשר מדובר בתפקידים רגישים ובכירים כמו ראש השב"כ. ייתכן שהחלטת הפיטורין נבעה מתפיסת אי-אמון, חוסר התאמה לתפיסת הביטחון של הממשלה החדשה, או אפילו הרצון לריענון מקצועי – שיקולים שלכאורה עשויים להיחשב ענייניים. ההבחנה בין שיקולים זרים לבין שיקולים לגיטימיים אך פוליטיים במהותם אינה תמיד ברורה, ולכן לדעתי יש מקום להיזהר מהרחבה יתרה של עילת "שיקולים זרים", שעלולה להביא להתערבות שיפוטית מופרזת בשיקול הדעת המנהלי והפוליטי של הדרג המבצע.

הכתבה עוסקת בניסיון של השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, להביא לסיום תפקידו של קובי שבתאי כמפכ"ל המשטרה ולמנות אחר במקומו. לטענת השר, הצורך בהדחת שבתאי נובע ממסקנותיה של ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון מירון, אשר פורסמו כחודשיים קודם לכן ובהן נכתב בין היתר: כי לולא מצב המלחמה היו ממליצים על הדחתו המיידית של המפכ"ל שבתאי. אולם, היועצת המשפטית לממשלה התנגדה למהלך השר, וזאת בשל הזמן שחלף מאז פרסום המלצות הוועדה ועד ניסיונותיו של השר להביא להדחתו. לטענתה, קיים חשש חמור לשיקולים זרים בהחלטת השר, בהם רצון להעניש את המפכ"ל על שדיווח לה על מעורבותו האסורה של השר בניהול האופרטיבי של המשטרה, חרף איסור בג"ץ להתערב באופן זה. בנוסף, היא התריעה מפני שימוש בהדחה כאמצעי הרתעה מול הקצונה הבכירה, למען יראו וייראו.

לדעתי, חששה של היועצת המשפטית משיקול זר ששקל השר בעניין סיום תפקידו, מוצדק. דאגתו של השר לליקויים ולמסקנות אישיות ככל שנוגע לחיי אדם כמתבקש, מוטלת בספק. העובדה שלא פעל להדיח את המפכ"ל מיד עם פרסום הדו"ח, אלא רק בחלוף זמן רב מעלה תהייה, שהרי לו אכן ביקש לתקן את המערכת, מדוע לא נדרש לכך בזמן אמת? יתרה מכך, מינויו של המפכ"ל הנוכחי דני לוי, שבתפקידו הקודם כמפקד מחוז חוף, חלה עלייה של עשרות אחוזים ברציחות במגזר הערבי, מעוררת חשש כבד שהבחירה בו נעשתה לא מתוך רצון לשקם את המערכת אלא משיקולים שאינם עניינים. הדבר נתמך גם במקרה של עמי אשד מפקד מחוז תל אביב לשעבר, אשר הודח לאחר שהשר הביע מורת רוח מתפקודו במהלך ההפגנות נגד הממשלה שבה הוא מכהן. כל אלו מצביעים על דפוס חוזר של ניסיונות השר למנות לתפקידי מפתח קצינים שיהיו "עושי דברו", ולא אנשי מקצוע עצמאיים שנבחרים על בסיס כישורים, ניסיון והצלחה בתפקיד כפי שראוי שייעשה במערכת האמונה על אכיפת החוק.

https://www.haaretz.co.il/news/law/2024-02-21/ty-article/0000018d-cb2e-d6e9-a38d-fb3ff8d70000

בג"ץ דחה את העתירה נגד מינויו של בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי

בג"ץ (8910/22) דחה את העתירה נגד מינוי איתמר בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי. טענת העותרים הייתה כי מינוי זה לוקה באי סבירות קיצונית, אולם בג"ץ קבע, פה אחד, כי אין מקום להתערבות שיפוטית בנושא.

מסופר בכתבה על כך שנמתחה בפסק הדין ביקורת על התנהלותו של השר – בעיקרן התבטאויות שעשויות לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון ועבר פלילי בתחום הפרת הסדר הציבורי. הסיבה לדחיית העתירה היא הצהרתו של בן גביר לפיה "שינה את אורחותיו", ולכן סברו השופטים כי יש מקום לתת להתבטאויותיו ולעברו הפלילי משקל נמוך יחסית בין שאר השיקולים, בפרט שמדובר במינוי שר. הכתבה מציינת את אמירתו של השופט עמית לפיו רה"מ במינויו את בן גביר רשאי לשקול שיקולים פוליטיים, קואליציוניים ומפלגתיים. זאת על רקע 5 מערכות בחירות שהיו לאורך זמן קצר יחסית – וחייבו את רה"מ לשקול את השיקולים הפוליטיים הללו, לשם שמירה על יציבות הממשלה. הכתבה מציינת גם את דבריו של השופט סולברג, באמירתו שהפעלת עילת הסבירות לגבי מינויים פוליטיים – "רחוקה מלהיות מובנת מאליה", כלומר, צריכה להשמר למקרים חריגים ביותר.

מפורטות גם אמירותיו של סולברג לעניין הביקורת הפנימית על עילת הסבירות, בו טוען כי נכון לצמצם את גבולות העילה. "גם אם ב-40 השנים האחרונות, ספינת המשפט הישראלי מפליגה, בשיטתיות ובעקביות, לעבר הקוטב האקטיביסטי - הרי שאין זה מן הנמנע להסיט קמעא את מסלולה של הספינה, טיפין טיפין, גם לכיוון שונה, שמרני יותר, מבלי צורך במהפכה", הוא כתב. הדבר מתיישב עם נאומו בהרצאה שנשא בכנס מטעם העמותה למשפט ציבורי, בה ביקר את השימוש המתרחב של ביהמ"ש בעילת הסבירות.

לדעתנו, הכתבה והעתירה מתיישבות עם תיאוריות רבות לעניין עילת הסבירות כפי שנלמדה בקורס. בעיקרן, מיעוט התערבות בית המשפט כאשר עסקינן בשיקולים פוליטיים – בדומה לדחיית העתירה לאחר פיטורי שר הביטחון גלנט. השופט סולברג אף מציע, לפי האמור בכתבה, לבטל את הלכת דרעי-פנחסי, שנלמדה בקורס בתור חריג למקרה פוליטי בו בג"ץ נוהג שלא להתערב בעילת חוסר סבירות. הכתבה מתייחסת באופן מפורש לנושא המשקל שניתן לכל שיקול – כלומר, אופן היישום של השופטים את דוקטרינת הסבירות האיזונית, כאשר מסביר שכנגד השיקולים הנוגעים לעברו של השר בן גביר, התייחסו השופטים להצהרתו ששינה את אורחותיו.

כמו כן, לדעתנו בולטים במיוחד השיקולים המוסדיים שנשקלו במקרה זה. קבלת העתירה ככל הנראה הייתה מובילה לנפיצות מאוד משמעותית בין הרשות המבצעת לביהמ"ש. הכתבה מציינת ביקורת מבחוץ, של ארגון "תג מאיר", לפיה העתירה נדחתה בגלל חשש של בג"ץ באווירה הציבורית הנוכחית. מעניין מאוד לתהות לגבי השאלה, האם ייתכן ותוצאת העתירה הייתה שונה אם המינוי היה מתקבל כמה שנים לפני כן, בתקופה בה ספג בית המשפט פחות ביקורת מבחוץ.

בג"ץ: על המדינה למגן את כל הכיתות בעוטף עזה

https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3406126,00.html

הכתבה, משנת 2007, מספרת על קבלת עתירת ועדת ההורים העירוני בשדרות (בג"ץ 8397/06) לפיה יש למגן את כל כיתות האם ביישובי אזור עוטף עזה. החלטת המדינה שלא למגן את הכיתות מקורה בשיקול בטחוני-מקצועי ותקציבי במסגרתו הוחלט למגן רק חלק מן הכיתות, כאשר התלמידים שכיתתם אינה ממוגנת יוכלו להתמגן בכיתות הממוגנות הסמוכות בהישמע התראה. נשיאת בית המשפט העליון (כתוארה אז) דורית בייניש קבעה כי החלטת המדינה חורגת ממתחם הסבירות. ניתן יותר מדי משקל לשיקול התקציבי על פני ביטחונם של התלמידים.

מדובר על ביקורת שיפוטית על החלטה שהיא עניין שבמדיניות רחבה – נושא שככלל ההתערבות השיפוטית בגינו תהא מצומצמת, משום שהמקום לקבוע מדיניות אינו ביהמ"ש, לכן הקביעה במקרה זה יכולה להיחשב כחורגת מהכלל ביישום עילת הסבירות.

לדעתנו, מעבר לחשיבותה של העתירה לכשעצמה, בה בג"ץ ניצב מול החלטות ממשלה לטובת ביטחון תלמידי עוטף עזה, קביעה שיפוטית שכנראה הוכיחה את עצמה בשטח מאז - חשיבותה של עתירה זו היא גם היותה דוגמא לחשיבותה של עילת הסבירות, נושא שבשנים האחרונות מעלה מחלוקות משמעותיות במדינה. עתירה זו מוזכרת כדוגמא במאמרים ונאומים רבים מהשנים האחרונות – על רקע הויכוח בדבר הלגיטימיות של שימוש בית המשפט העליון בעילת הסבירות, ומהדהדת את חשיבותה הרבה של ביקורת שיפוטית מסוג זה על שיקול הדעת, מקרה קלאסי בו אין חולק על כך שנשקלו במשרד הביטחון שיקולים ענייניים.

בג"ץ קבע: כששוטר מפעיל כוח קטלני, האינטרס הציבורי מחייב בירור משפטי

https://www.haaretz.co.il/news/law/2019-10-29/ty-article/.premium/0000017f-e166-df7c-a5ff-e37e9cca0000.

הכתבה מספרת על החלטת ביהמ"ש בעניין חמדאן (4845/17), שם התערב בג"ץ בהחלטת היועמ"ש שלא להעמיד לדין שוטר שירה באזרח שאיים על שוטרים שעה שהלך לאחור.

דעת הרוב קבעה שהחלטת היועמ"ש נגועה בחוסר סבירות קיצוני. זאת משום שהחלטת היועמ"ש הסתמכה על החומר שאספה מח"ש – חומר שמקורו אינו חקירה פלילית, ואפילו אינו כולל חקירה של השוטר שירה, כאשר מצויות סתירות בין עדויות השוטרים שנכחו בזירה. כלומר, החלטת היועץ נסמכה על תשתית ראייתית שראו השופטים כחלקית וחסרה. השופטים קבעו כי לא ניתן די משקל לאינטרס הציבורי בבירור אשמתו של שוטר שירה למוות באזרח, והדבר הוביל אותם לקביעה כי החלטת היועמ"ש נגועה בחוסר סבירות קיצוני.

השופט סולברג, שנמנה במקרה זה בדעת המיעוט, סירב לדון בראיות משיקולי הפרדת רשויות, כאשר שאר השופטים בחרו שכן להתייחס לעובדות, זאת לאור ייחודיותו של התיק והחשיבות הרבה בכך במקרה זה.

לדעתנו, נוכח האינטרס הציבורי החזק שבהעמדה לדין של שוטרים אלימים התערבות ביהמ"ש מוצדקת על אף שההחלטה חריגה משתי בחינות. ראשונה ועיקרית היא העובדה שבג"ץ מתערב בהחלטה שאינה של "סתם" רשות מנהלית, אלא של היועץ המשפטי לממשלה. בשונה מביקורת שיפוטית על תוכן שיקול הדעת בהחלטות מנהליות של גופים מקצועיים אחרים, מקצועו של היועמ"ש לא רחוק במיהותו מזה של השופטים – המקצוע המשפטי. השופטים אינם אמורים לראות עצמם כמקבלי החלטות במקומו של היועמ"ש – בימ"ש לא אמור להמיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו, וגם במקרה זה מדובר על שק"ד מקצועי של גורם בכיר מאוד, בתחום שבמומחיות שלו (ולא של השופטים! למרות ההיבט המשפטי במקצוע), לכן קביעת בג"ץ נגד החלטת היועמ"ש במקרה זה יוצאת דופן בעינינו. הנקודה השניה היא העובדה שבג"ץ בוחן עניין שבמחלוקת עובדתית, דבר ייחודי בפסיקת בימ"ש עליון.

בית המשפט העליון קבע: לארה אל-קאסם תשוחרר ותוכל להיכנס לארץ

https://www-haaretz-co-il.eu1.proxy.openathens.net/news/law/2018-10-18/ty-article/.premium/0000017f-e975-d639-af7f-e9f7a8cc0000

לארה אל-קאסם, אזרחית ארה"ב, התקבלה ללימודי תואר שני באוניברסיטה העברית, הסדירה את ניירותיה בטרם הגיעה ארצה, אך כשנחתה בנתב"ג עוכבה ולא הורשתה להיכנס למדינה בשל "היותה פעילת חרם" לפי ס' 2 (ד)(1) לחוק הכניסה לישראל. ערעורה לבית הדין לעררים ולבית המשפט המחוזי נדחו. ביהמ"ש העליון הפך את החלטת המחוזי והורה למשרד הפנים להכניסה לישראל לאחר שבועיים שהחוזקה בנתב"ג. השופט הנדל כתב כי "הפעילות הזניחה בה היתה מעורבת המבקשת, כסטודנטית צעירה בראשית דרכה, אינה יכולה לשלול את התמורה שחלה בה, לגירסתה – ואת רצונה להמיר את דרך החרם בדרך של דיאלוג וחשיפה ישירה לאקדמיה ולחברה הישראלית". השופטים קבעו כי החלטת משרד הפנים איננה במתחם הסבירות; תכלית החוק היא להגן על המדינה מפני אלו שחפצים לפגוע בה, ענישה או נקמה על פעולות עבר אינן שיקולים מן העניין. כיוון שכך, העובדה שכבר אינה פעילת חרם ורצונה העז ללמוד באוניברסיטה ישראלית ולקיים דיאלוג פוליטי שוללת את החשש מפגיעה במדינה, והחלטת הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצונית.

לדעתנו צדקו השופטים בהחלטתם, בפרט במבט רטרוספקטיבי. ראשית, החלת עילת הסבירות בנידון דידן היא רצויה והכרחית יותר מבמקרים אחרים. הביקורות על עילת הסבירות גורסות כי אל לו לבית המשפט לשים עצמו בנעלי הרשות המבצעת ולקבוע מהו ההסדר הראוי בעיניו, עליו אך לקבוע אם הסדר מסוים הוא חוקי – לא אם הוא רצוי. לטעמנו עיקר כוחה של הביקורת היא כאשר היא עוסקת בחלטות מדיניות רחבות או כאלו שאין להן נפגע ספציפי כמו מינוי שרים או הוראה לשר לאשר הקמת איצטדיון (בג"צ 581/87 דדי צוקר נ' שר הפנים). אולם, כאשר עסקינן בפגיעה בזכות אדם של נפגע ספציפי מהחלטה קונקרטית יש טעם גדול יותר לאפשר לבית המשפט להגן על הנפגע. אין זו החלטת מדיניות פוליטית שלשמה נבחרו נבחרי הציבור, ובנוסף, הפגיעה בזכויות קונקרטיות דורשות הגנה מחמירה יותר של בית המשפט.

שנית, לטעמנו בית המשפט חזה את העתיד לבוא – פוליטיקאים פופוליסטים שיבקשו למנוע מאנשים שאינם לרוחם מלהיכנס למדינה – וניסה להקדים תרופה למכה, ולמנוע צינון של החופש הביטוי. מאז ניתן פסק הדין תוקן חוק הכניסה לישראל כך שלא יינתן רישיון לאדם שתמך (או גוף שהוא פעל עבורו תמך) בהעמדה לדין של אזרחים ישראלים בבתי דין בינלאומיים (ס' 2(ד)(4) לחוק הכניסה לישראל). למותר לציין עד כמה המדרון הזה חלקלק, ואיזו פגיעה אנושה, בדמוקרטיה הישראלית, בחופש הביטוי, באקדמיה הישראלית ובשיתופי פעולה בינלאומיים, יכולה לצמוח מכך. האם הצליח בית המשפט במשימתו? זאת נדע בעתיד, אך הוא בהחלט ביקש לשים את אצבעו בחור שבסכר.

https://www.calcalist.co.il/local_news/article/h14vh7nn0

הכתבה עוסקת ביוזמת השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר, להביא לסיום כהונת מפכ"ל המשטרה, קובי שבתאי. לאחר חודשים בהם לא נקט השר בצעדים כלשהם בעקבות דו"ח ועדת מירון, הוא יזם לפתע שימוע למפכ"ל – מיד לאחר שהמפכ"ל דיווח ליועצת המשפטית לממשלה על חריגה מסמכות מצידו של השר. החריגה נגעה לכך שהשר התערב באופן בלתי חוקי בפעולות מבצעיות של המשטרה, בכך שנתן הוראות ישירות למפקדים בשטח – פעולה הסותרת את עקרון עצמאות המשטרה כפי שנקבע בפסיקת בג"ץ (בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, לפסק דינו של הנשיא עמית (נבו 2.1.2025)). מעבר לכך, היועמ"שית הדגישה כי עצם קיום השימוע אינו בסמכות השר, שכן הממשלה היא זו שהאריכה את כהונת שבתאי ורק היא בעלת סמכות בכל הנוגע לכהונתו. במקרה זה מתקיימת תשתית אפשרית לקיומם של שיקולים זרים, שכן עיתוי ההליך מעורר חשד שהשיקול המכריע להחלטה היה רצון להעניש את המפכ"ל על תלונתו כלפי השר.

לדעתי, התנהלות השר מהווה סכנה ברורה לעצמאות המשטרה ולשלטון החוק במדינה דמוקרטית (אהרון ברק "המשטרה וזכויות האדם בישראל" מבחר כתבים א 680 (תש"ס)). אין מחלוקת כי לשר לביטחון לאומי מוקנית סמכות לקבוע את מדיניות המשטרה הכללית, אך אין בכך כדי להקנות לו סמכות להפעיל פיקוד אופרטיבי או להתערב בהחלטות מבצעיות שוטפות של הדרג המקצועי. כאשר השר מגיב לתלונת המפכ"ל בפתיחת שימוע, שלא בסמכותו, נוצר רושם חמור של ניסיון להרתיע את המפכ"ל ואנשי מקצוע מלמלא את חובתם החוקית ותפקדם כשומרי סף, כמעין "עונש". פגיעה בעצמאות המשטרה עלולה להשליך על אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ולכרסם בעקרונות יסוד של שלטון החוק והפרדת הרשויות. בהתאם לדוקטרינת מבחן הדומיננטיות (מבחן "האלמלא"), יש לשאול האם ההחלטה הייתה מתקבלת גם אלמלא נשקל השיקול הזר. נוכח רצף האירועים, ספק אם ההחלטה הייתה מתקבלת אלמלא תלונת המפכ"ל, ומשכך מדובר בהחלטה שנגועה בשיקול זר דומיננטי.

https://www.israelhayom.co.il/news/law/article/17586908

בג"ץ דן בעתירות נגד החלטת הממשלה לסיים את כהונת ראש השב"כ, בטענה לשיקולים זרים וניגוד עניינים. בפסק דינו חידד בית המשפט את החובה להפעיל את הסמכות המנהלית בהגינות, ללא שיקולים זרים, ובתשומת לב למעמדו של ראש השב"כ כ"שומר סף". השופטים דחו מכל וכל את טענת הממשלה לסמכות בלתי מוגבלת בפיטורי ראש השב"כ, וקבעו כי זו "כפירה ביסודות המשפט המינהלי הישראלי וביסודותיה הדמוקרטיים של המדינה", שכן כך "אין מניעה שהשלטון יקבל החלטות שרירותיות, משיקולים זרים ותוך הפליה – ובלבד שמדובר בפעולה שהסמכות לעשייתה נתונה בחוק. אין להלום טענה זו, ואנו דוחים אותה בשתי ידיים". הנשיא עמית קבע כי אף שלממשלה סמכות לפטר את ראש השב"כ לפי החוק, עליה להפעילה בהליך תקין, תוך היעדר שיקולים זרים ומתוך הגינות. לאור תפקידו של ראש השב"כ כ"שומר סף", יש לפרש את הסמכות בעניינו באופן שמבטיח עצמאות מהשפעות פוליטיות, שאחרת יהפוך התפקיד למשרת אמון פוליטית, באופן הפוגע ביכולתו לפעול באובייקטיביות. נוסף על העובדה שהממשלה לא פעלה לפי ההליך הנדרש, עמית קבע גם כי רה"מ קיבל את ההחלטה לפתוח בהליך כאשר היה במצב של פוטנציאל לניגוד עניינים בין תפקידו ובין אינטרס פרטי שיש לו, או למקורביו, בשל חקירות שמנהל השב"כ נגד יועציו, שלהן עשויה להיות השפעה על מעמדו הציבורי. מצב זה יצר איסור על קבלת החלטה מצדו לאור מעורבות שיקולים זרים. בנוסף, הנשיא עמית אמנם הגיע למסקנה בעניין האיסור שהיה על רה"מ להשתתף בהליך כלל, אבל הוא בחר שלא להכריע בטענות שההחלטה התקבלה משיקולים זרים. עם זאת, הצביע על "צבר נסיבות מכבידות" שמעוררות חשד (דרישות חריגות מרה"מ, תחקירי ה-7 באוקטובר, ותמיכת רונן בר בוועדת חקירה ממלכתית).

לעניות דעתי, פסק דינו של בג"ץ מדגיש את חשיבות הצבתם של גבולות מוסדיים ברורים לשימוש בכוח שלטוני, במיוחד בתקופות חירום. אף כאשר קיימת סמכות פורמלית, יש להפעילה בהתאם לעקרונות מהותיים של המשפט המנהלי – ובהם חובת ההגינות, איסור על שיקולים זרים, ומניעת ניגוד עניינים. פסק הדין אינו שולל את סמכות הממשלה, אלא מבקש לעצב את הפעלתה במסגרת של שלטון החוק ותקינות מינהלית. מעמדו העצמאי של ראש השב"כ כמוסד מקצועי הוא אבן יסוד באמון הציבור, ופגיעה בעצמאות זו עלולה לערער לא רק את הלגיטימציה הממשלתית אלא גם את עצם התפקוד הביטחוני. בהקשר זה, מעניין לציין כי הנשיא עמית נמנע מלהכריע אם נשקלו שיקולים זרים. ייתכן שעשה זאת מתוך גישה מוסדית מרוסנת, במטרה לשמור על יציבות מערכתית, או בשל הקושי המהותי להוכיח שיקול זר. לדעתי, ההסבר הראשון משכנע יותר, כך שעמית בחר להימנע מהכרעה דווקא כדי לצמצם מתחים ציבוריים בעיתוי רגיש זה.

https://www.ynet.co.il/judaism/article/BySU4XUSD

בג"ץ  7150/16- המרכז הרפורמי לדת ומדינה נ שרת המשפטים

בעתירה שהוגשה לבג"ץ עמדו החלטותיהם של שרת המשפטים איילת שקד והיועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין משמעתי את רב העיר צפת, שמואל אליהו, על רקע שורת התבטאויות חמורות, בהן התייחס לערבים כ"אויבים". בין דבריו: "בימינו צריכים להשתדל כי כל מי שמרים יד על יהודי להורגו, נקום יינקם. ואפילו לא הרג אלא רק הכה או רצה להורגו... גם בימינו חשוב לדאוג להסדרת החוק כך שיהיה ברור לכולם, כולל לרוצחים, שמחבל או מחבלת שבאו להרוג יהודים – זה סופם. חובה ומצווה על החיילים והשוטרים והאזרחים לכלות אותם.... ומי שמגן עליהם – מביא שפיכות דמים לעולם". בפסק הדין קבע בג"ץ כי החלטת שרת המשפטים שלא להעמיד את הרב לדין משמעתי, חרף כל האזהרות שקיבל, לוקה בחוסר סבירות קיצוני. השופט שטיין כתב בפסק דינו שחופש הביטוי והדת מאפשרים לרב עיר לתת להן פומבי כחלק מתפקידו כאיש ציבור האמון על מתן שירותי דת, כל עוד לא נחצה הגבול כלפי הסתה.

לטעמנו, הסוגיה מעלה דיון מעניין בעניין האיזון אותו עילת הסבירות נדרשת לערוך בין עקרונות חוקתיים מתנגשים- במקרה זה, חופש הביטוי ואחריות ציבורית ממלכתית (לשוויון) . נראה שביהמ"ש נוטה לצמצום מגבלות על חופש הביטוי, כמו שנראה בעניין פרס ישראל לפרופ' גולדרייך, או ביטול החלטת המועצה בעניין הקרנת הסרט " ג'נין ג'נין", שהביע ביקורת חריפה על המדינה ועל חיילי צה"ל.  עם זאת, מקרה זה ייחודי מאחר ובתי המשפט הכירו בכך שחופש הביטוי של נושאי תפקיד ציבורי איננו זהה לזה של אדם פרטי, שכן דבריהם נושאים משקל מוסדי ויכולים להשפיע על הלגיטימציה של מוסדות המדינה. הרב אליהו שימש כרב העיר ונחשב לדמות משפיעה, לכן מובן מדוע התבטאויותיו נושאות אחריות ציבורית כבדה יותר. שנית, ייחודיות המקרה נעוצה בכך שהחלטת אי-העמדה לדין ניתנה על ידי היועמ"ש – גוף בעל מומחיות משפטית גבוהה. בניגוד למקרים בהם נטען כי לבג"ץ אין מומחיות בשאלות מדיניות או ביטחוניות, כאן ההכרעה נסובה על פרשנות משפטית־ מוסרית, תחום שבו לביהמ"ש העליון מעמד עליון. משכך, ההתערבות השיפוטית בהחלטה המנהלית מתרככת ומהווה ביקורת לגיטימית במסגרת עקרון שלטון החוק.

סולברג צפוי להציע לצמצם את השימוש בעקרון המידתיות בביקורת על חקיקה-

https://www-haaretz-co-il.eu1.proxy.openathens.net/news/law/2024-11-12/ty-article/.premium/00000193-1a98-db8b-addf-5a987fa40000

הכתבה עוסקת בדברי ביקורת שהשמיע המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט נעם סולברג, על השימוש הגובר שעושים שופטי העליון במבחן המידתיות. ובכן, כמה פרטי רקע: עיקרון המידתיות, המעוגן בח"י חופש העיסוק ובח"י כבוד האדם וחירותו, משמש כלי מרכזי לביקורת שיפוטית על פגיעה בזכויות אדם, בין אם דרך חקיקה ובין אם דרך החלטות מנהליות. כמו כן, עקרון זה שזור כמעט בכל ענפי המשפט. כך לדוגמה, הוא מהווה אמת מידה מרכזית בתורת הענישה הפלילית ובדיני המעצרים. לפי עיגון זה, "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא... ובמידה שאינה עולה על הנדרש". מכאן, באים שלושה תתי מבחנים: האחד, התקיימות קשר רציונלי ממשי בין מטרת החוק/ההוראה המנהלית לבין האמצעי שננקט; השני, שלא ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי אחר שמידת פגיעתו פחותה; השלישי, שהינו גם מושא הדיון, מצריך בדיקה האם האמצעי שננקט מוצדק בשקלול הפגיעה בזכויות אדם אל מול התועלת הציבורית. מבחן זה אף מכונה "מבחן המידתיות במובן הצר". ובכן לפי דבריו של סולברג, הידוע כאחד מהשופטים השמרנים בעליון, ישנה חריגה משמעותית מהכוונה המקורית של מבחן זה. הוא משתמש במשחק מילים על מנת להמחיש זאת: המידתיות במובן הצר הפכה לרחבה באופן קיצוני. בעוד שני המבחנים הראשונים מציעים אמות מידה יחסית אובייקטיביות, המבחן השלישי נשען על שיקול דעת ערכי. סולברג מגדיל לקבוע כי השופטים הכניסו בכוח את עילת הסבירות לתוך מבחן זה תוך חריגה משמעותית מסמכותו של ביהמ"ש. ובכן, יש להתעמק בדבריו של המשנה לנשיא: על אופן פרשנות מסוים, ניתן לראות בעילת המידתיות כהמשך רעיוני לעילת הסבירות. עם זאת, בעוד שעילת הסבירות עוסקת באיזון שבין השיקולים שבבסיס ההחלטה המנהלית, עילת המידתיות מתייחסת באופן קונקרטי לאיזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. בכך, מהווה עילת המידתיות היא ביטוי משפטי לעקרון השכל הישר לפיו: "המטרה אינה מקדשת את כל האמצעים".

בעוד בדברי הכתבה נמצאת ביקורת סמויה כלפי עמדתו של סולברג, נראה לעניות דעתי כי יש לקחת את דבריו של השופט בחרדת קודש. עילת המידתיות נועדה לפתור את הקשיים של עילת הסבירות ולהנחות את הרשות המנהלית, אך בפועל מטרה זו לא הגשימה את עצמה. בדומה לעילת הסבירות, בית המשפט העליון החל לפתח, אט אט, "מתחם מידתיות", המקשה על יישום אובייקטיבי להפעלת עילה זו, הגורם לו הלכה למעשה להיות "המידתיות הסבירה". גם העובדה שבמקרים רבים ביהמ"ש מדלג היישר למבחן המשנה השלישי - מבחן שיישומו כרוך באינטואיציה שיפוטית, מהווה חריגה מהמבחן המקורי. כדוגמה לכך ניתן למצוא את בג"צ ברזון, בו הוגשה עתירה כנגד ההחלטה של המל"ג לקיים לימודים אקדמיים לחרדים בהפרדה. ע"פ פסק דינו של השופט מלצר, אמנם ההפרדה בכיתות בין הסטודנטים עומדת במבחן המידתיות הצר, אך ההפרדה במרצים לא. מלצר אמנם לא משתמש במילה "סבירות" באופן חד משמעי בבחינת המידתיות במובן הצר, אך מדבריו נגזר כי הוא מערב את מבחן האדם הסביר בתוך שיקול המידתיות בהסתמכו על דברי סטודנטית ממכללת אונו כבסיס לדבריו. השקפת עולמו הסובייקטיבית בולטת בכל פסקה בפסק דינו באופן מובהק. דוגמה נוספת היא בג"צ הפרטת בתי הסוהר, שם דעת הרוב קבעה כי אין זה ראוי שתאגיד פרטי יפעיל סמכות שלטונית כה חמורה כמו שלילת חירות האדם. גם כאן הניתוח המשפטי משתלב בהיגיון מוסרי הנתפס כסביר, מבלי שהמילה "סבירות" תיאמר מפורשות. בכל אופן, בלי לנקוט עמדה לגבי התוצאה, הרי שמתקיימת כאן חריגה מסמכות בבחינת עילת המידתיות. השאלה המרכזית אינה "מה ראוי", אלא "מי מוסמך להכריע מה ראוי", ובעזרת אילו כלים משפטיים. כאשר בית המשפט מאמץ כלי ביקורת שיפוטית המשקף מערכת ערכים חיצונית לדין, עלולים להישחק גבולות הסמכות. במובן זה, קריאת סולברג לשוב לפרשנות מצמצמת של עילת המידתיות איננה קריאה שמרנית גרידא, אלא קריאה לחיזוק אמון הציבור במערכת המשפט, תוך שימור ההבחנה ההכרחית בין ביקורת חוקתית לבין תחליף לשיקול דעת מדיני.