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Teoría general de los contratos administrativos

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Teoría general de los contratos administrativos

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En la última columna de esta publicación se presenta el artículo “Teoría General de los Contratos Administrativos” en donde la autora define el contrato administrativo como un acuerdo de voluntades generador de obligaciones. El Estado, con vista a sus fines administrativos, puede realizar dos tipos de estos contratos: contratos administrativos propiamente dichos, regidos por el derecho administrativo; o contratos administrativos de derecho común, regidos por el derecho privado. Por último la autora explica de manera detallada los elementos característicos del contrato administrativo, estos son: desigualdad de las partes; prerrogativas especiales y finalidad pública propia.

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Informe de Economía e Instituciones | DSpace-CRIS @ UCA

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Resumen: El Informe de Economía e Instituciones cuenta con tres columnas que abordan cuestiones teóricas y de política económica relacionadas con la temática de la economía y las instituciones. En la primera columna "El gobierno del Poder Judicial: un campo de batalla" el autor expone el tema de la auto-organización del sistema judicial y el debate que existe en nuestro país acerca de cómo realizarla.

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Las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal

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Las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal

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Para el autor Ciro Norberto Güechá Medina, el concepto de cláusula exorbitante ha sido un criterio primordial para identificar los contratos administrativos o estatales, tanto en el derecho colombiano como en el derecho francés; pero es pertinente afirmar que, de acuerdo con la consagración que hace el estatuto contractual, la noción de cláusula exorbitante o excepcional no existe en nuestro ordenamiento, sino que, por el contrario, la Administración está dotada de prerrogativas que hace valer frente a los administrados, dentro del procedimiento administrativo de contratación. En las anteriores circunstancias es viable decir que el criterio comúnmente aceptado de cláusula exorbitante es una falacia en nuestro sistema jurídico.

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METODOLOGÍA

La investigación que genera el presente escrito es analítica descriptiva, con un marco importante de derecho comparado, en donde se vincula el ordenamiento jurídico colombiano, con el ordenamiento francés y el español, para dar un amplio margen de discusión frente a sistemas similares. En principio se procedió a realizar un examen de la normativa existente en cada uno de los ordenamiento jurídicos tomados como referencia, para luego proceder a efectuar comparaciones desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, que permitieran determinar un campo de análisis adecuado; en segundo lugar se hizo, por el grupo de investigación, una estructuración del artículo, a partir de los antecedentes encontrados, teniendo en cuenta criterios argumentativos propios.

INTRODUCCIÓN

Ha existido un criterio constante dentro del estudio de los contratos que celebra la Administración, en el sentido en que, la noción de cláusula exorbitante o excepcional, constituye un criterio fundamental para identificar un contrato como administrativo o estatal y, así, distinguirlo de los contratos privados.

En efecto, por ser nuestro ordenamiento jurídico administrativo de marcada influencia francesa, y ser allí donde se ha desarrollado la teoría clásica de la noción de cláusula exorbitante, es por lo que entre nosotros ha ganado mucho terreno en la especificación de los contratos estatales.

El acuerdo de voluntades que caracteriza a las cláusulas del contrato, desaparece en el caso de las cláusulas excepcionales de los contratos administrativos, en la medida en que el mandato legal hace obligatoria su inclusión, perdiendo así la disponibilidad que tienen las partes sobre las misma, ya que se encuentran previstas en norma expresa, y se determinan con anterioridad al contrato.

Pretendemos con este artículo hacer un análisis detallado sobre la existencia o no de las cláusulas exorbitantes dentro de nuestro ordenamiento público contractual y si las mismas verdaderamente identifican el contrato administrativo o estatal; partiendo de la comparación necesaria de los sistemas francés y español, que son los que más vinculación tienen connuestra jurisprudencia y doctrina.

1. FRANCIA, LA TEORÍA CLÁSICA DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

Pero, esa inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebra la administración y que son determinantes de competencia, van a generar un tema de discusión, en el sentido de si es la voluntad de las partes la que determina que hagan parte del contrato o sí es el mandato legal el que en últimas decide cúando se deben pactar y cúando no; porque dependiendo de uno u otro caso, será, o no, la cláusula exorbitante el resultado de una potestad pública.

En efecto, si la cláusula exorbitante depende ú nicamente de la voluntad de las partes del contrato, no podríamos decir que se trata de potestad pública, en la medida que serían simples acuerdos de las partes que determinarían derechos u obligaciones a las mismas, pero que no tendrían ninguna obligatoriedad en su inclusión en los contratos que celebra la Administración.

Por otra parte, en el sistema galo, se han concebido varias clases de cláusulas exorbitantes, las cuales traemos a colación así:

1.1. Cláusulas ajenas o imposibles al derecho privado

1.2. Las cláusulas inusuales al derecho privado

Estas cláusulas son viables dentro del derecho privado, lo que quiere decir que pueden ser estipuladas, sin que llegue a ser ilícita su inclusión dentro de un contrato entre particulares; es entonces, su principal característica el hecho de su escasa o inusual ocurrencia dentro de esta clase de contratos. Se precisan entonces, que la exorbitancia de la cláusula estaría en el hecho de ser inusual dentro del ordenamiento privado.

Como se puede ver, no existe postura unificada dentro del ordenamiento francés, que explique la noción de cláusula exorbitante como parámetro para establecer la calidad del contrato administrativo.

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, NO CONCIBE EL CRITERIO DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES, COMO EXCLUSIVO PARA IDENTIFICAR EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El criterio de las cláusulas exorbitantes, como identificador de los contratos administrativos, se ha manejado de la siguiente manera en el derecho español:

Pero, además, mediante el R. D. de 11 de junio de 1886, se determinaron facultades especiales a la Administración, para resolver dudas respecto del cumplimiento del contrato; lo cual determina un antecedente importante de lo que en nuestro medio conocemos como cláusula de interpretación unilateral del contrato, por parte de la Administración. Las anteriores argumentaciones nos permiten decir que el criterio de prerrogativa pública, reflejado en las cláusulas exorbitantes del contrato de la Administración, para especificarlo como administrativo y así diferenciarlo del contrato privado, es, no sólo de vieja data, sino que ha sido constante dentro del ordenamiento jurídico español, en la medida que se ha contemplado de una u otra forma tanto por la legislación, como por la jurisprudencia y la doctrina. En efecto, por ejemplo en el RCCL de 1953, al hacer una regulación de los contratos administrativos y privados de la Administración en el sector local, deja ver la existencia de tales prerrogativas y por tal de las cláusulas exorbitantes; lo cual se puede identificar en igual forma, dentro del contenido de la LCE de 1965 y de la LCE de 1973.

3. EN COLOMBIA NO EXISTEN CLÁUSULAS EXORBITANTES

El criterio de las cláusulas exorbitantes, como identificador del contrato administrativo dentro del sistema colombiano, ha tenido diverso matices, que permiten hacer argumentaciones interesantes, en el sentido de si las cláusulas exorbitantes permiten identificar el contrato administrativo o, por el contrario, estas dependen de la existencia de este contrato.

Entonces, habrá que determinar, si esas potestades de que goza la Administración y que nacen de la ley y no del contrato, en la medida que están previstas en aquella aún antes de este, son efectivamente cláusulas exorbitantes, que determinen la noción de contrato administrativo o si, por el contrario, son potestades que se pueden incluir en el contrato, precisamente por ser este administrativo.

Partiendo del cuestionamiento anterior, es pertinente identificar algunos conceptos importantes, así: qué se entiende por cláusula, cláusula exorbitante y potestad, ya que dichas nociones nos permitirán identificar si existe o no un criterio de cláusula exorbitante dentro de nuestro ordenamiento.

3.1. La noción de cláusula, determinada por la voluntada de las partes del contrato

Por otra parte, las cláusulas, como expresión del convenio entre las partes de un contrato, son perfectamente viables en el contrato administrativo, en la medida en que este no escapa al criterio esencial del contrato privado, en cuanto a que los acuerdos celebrados se expresan en las estipulaciones o cláusulas del mismo y que el postulado de autonomía de la voluntad opera en principio en igual forma en esta clase de contratos; porque no se da de manera genérica en los contratos administrativos, como lo dan a entender algunos doctrinantes, en el sentido que sea esta la que determina la inclusión de todas la cláusulas en esta clase de contratos, ya que nuestro estatuto de contratación dispone que en alguna clase de contratos, si determinadas cláusulas exorbitantes no se incluyen en el contrato, se consideran incorporadas al mismo, lo que determina que sea el mandato de la ley, y no la voluntad de las partes, la que hace que formen parte del contrato administrativo.

3.2. Cláusula exorbitante, una modalidad de la noción de cláusula contractual

A la noción de cláusula exorbitante se le ha dado diverso tratamiento, pues en algunos eventos se le asimila a potestad pública, en otros a prerrogativas de la Administración, a derechos y obligaciones extrañas a los contratos entre particulares o a facultades excepcionales de la Administración etc.; lo que muestra que en la doctrina tanto nacional como extranjera no ha existido un tratamiento uniforme de la misma.

Por su parte, la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional, al referirse a las cláusulas exorbitantes de los contratos de la Administración, las ha concebido como un poder de la misma, que se desarrolla dentro del contrato. El Consejo de Estado colombiano, a su turno, ha tenido un criterio de la cláusula exorbitante, como prerrogativa de la Administración durante la vigencia del contrato; pero, en otros eventos ha hecho alusión a que se trata de poderes de la Administración, para ser ejercidos en la ejecución del contrato. Es importante resaltar que el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa le da la denominación de cláusulas excepcionales, con fundamento en que el actual estatuto contractual así lo determina, distinguiéndolas, además, de las denominadas cláusulas de privilegio que, aunque le otorgan a la Administración algunas ventajas, no son absolutamente extrañas al derecho privado, como se podría tratar de la cláusula de reversión, pero atribuyéndole, eso sí, a las cláusulas excepcionales la naturaleza de potestades.

Así las cosas, hay que decir que a las cláusulas exorbitantes, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se las ha identificado con potestades que goza la Administración dentro de la actividad contractual y que se expresan dentro de las estipulaciones del contrato administrativo; pero, habrá que determinar si esas estipulaciones determinan la existencia de las prerrogativas o potestades de la Administración o, por el contrario, estas no dependen del contrato.

3.3. Las potestades de la administración en los contratos administrativos, son anteriores al contrato, - falacia de las cláusulas exorbitantes y/o excepcionales

Cuando en un contrato administrativo se incluye un acuerdo o estipulación contractual, que exprese una potestad o prerrogativa de la Administración, esta no nace del acuerdo de las partes del contrato sino que por el contrario, estas han sido previamente establecidas en la ley, y lo que se plasma en el mismo es el cumplimiento de la norma que obliga a su inclusión. En efecto, el estatuto contractual ha previsto unas potestades o prerrogativas a favor de la Administración, que le permiten que la actividad contractual logre su finalidad propuesta.

CONCLUSIONES

El ordenamiento jurídico colombiano, en lo que refiere a las cláusulas exorbitantes o excepcionales, ha determinado una supuesta consagración legal de las mismas en la medida que ha pretendido hacer una inclusión expresa de tales cláusulas en el estatuto contractual; pero al ser establecidas por la ley de contratación, lo que hace es asignar prerrogativas a favor de las entidades públicas, desvirtuando la naturaleza propia de lo que se conoce como cláusulas de un contrato.

En efecto, el acuerdo de voluntades que caracteriza las cláusulas en los contratos, cuando se trata de las denominadas cláusulas exorbitantes, se sustituye por prerrogativas de la Administración pública, en donde se le otorgan facultades unilaterales que, referidas a la contratación administrativa, le permiten tomar decisiones sin necesidad de acudir a la jurisdicción, con el fin de hacer valer algún derecho.

Las anteriores consideraciones permiten decir que el concepto de cláusula exorbitante o excepcional en el derecho colombiano, en realidad, se sustituye por el otorgamiento de poderes excepcionales a la Administración, que determinan un plano de desigualdad superior de la misma frente a los contratistas en el proceso administrativo de contratación.
BIBLIOGRAFÍA
1. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición, Bogotá, 2004. [ Links ]

2. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español. Universidad Externado de Colombia, Primera edición, Bogotá, 2003. [ Links ]

3. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los dontratos de la administración pública. Editorial Legis, Bogotá, 2003. [ Links ]

4. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Editorial Legis, Bogotá, 2001. [ Links ]

5. DUPUIS, Georges. Droit Administratif, Armand Colin, Paris 2004. [ Links ]

6. RICHER Laurent. Des Contrats Administratifs, L.G.D.J. Paris 2004 [ Links ]

7. FOILLARD, Philippe. Droit Administratif, Paradigme Publicatios Universitaires, Orléans 2004. [ Links ]

8. VEDEL, Georges. Derecho administrativo. Aguilar, Madrid, 1980. [ Links ]

9. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003. [ Links ]

10. GONZÁLEZ - VARAS IBÁÑEZ, Santiago. El contrato administrativo. Civitas, Madrid, 2004. [ Links ]

11. PARADA, Ramón. Derecho administrativo, Marcial. Pons, Madrid 2004. [ Links ]

12. PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998. [ Links ]

13. RIVERO ORTEGA, Ricardo. Introducción al derecho administrativo económico. Ratio Legis, Salamanca, España, 2001. [ Links ]

Recibido: septiembre 20 de 2006 Aprobado: octubre 2 de 2006

* El artículo es producto de investigación en contratación administrativa, del grupo de Derecho Público de la Universidad Santo Tomás - Tunja, investigación titulada: 'La contratación estatal y la responsabilidad del Estado por actos de corrupción', la cual comenzó en enero 2004 y fue terminada en una primera parte en agosto 2006. Dicho trabajo es financiado en su totalidad por la Universidad Santo Tomás - Tunja.

** CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA. Decano y Docente Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás - Tunja. Área: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Abogado de la universidad libre de Colombia; Especializado en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás; Magíster en Derecho Procesal, Universidad Libre; postgrado en derecho Administrativo, universidad de Salamanca (España); Magíster en derecho Administrativo, Universidad del Rosario; Doctorando en derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. E-mail cguecha@ustatunja.edu.co o ciroguecha@hotmail.com

1 El Código Civil. Cuando se refiere al contrato lo define de la siguiente manera en el artículo 1495: contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas'.

2 El criterio de prerrogativa pública implica una estrecha relación con los conceptos de poder público, servicio público e interés general, en cuanto a que las prerrogativas otorgadas a la Administración se encaminan a garantizar precisamente intereses generales de servicio público, que es lo que en últimas persigue la Administración con la contratación.

3 BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004. pág 321., prevé que las prerrogativas no son expresión del poder arbitrario de la Administración, sino el resultado de funciones de interés general, pues el servicio público constituye el fundamento de la entidad pública contratante.

4 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, primera edición, Editorial Legis, Bogotá, 2001. pág 447., al referirse a las cláusulas excepcionales dice: 'Se dice que son excepcionales al derecho común por cuanto en un contrato entre particulares no es habitual sino excepcionalísimo que una parte posea prerrogativas que afectan la igualdad que se ha dicho caracteriza al contrato. Así sucede respecto de ciertos contratos privados en donde es indispensable para su ejecución la confianza recíproca entre los contratantes, para lo cual la ley confiere a una de ellas la atribución de terminarlo unilateralmente, como acontece en los contratos de mandato, de cuenta corriente, de seguros, suministro y transporte'.

5 VEDEL George. Derecho Administrativo, obra citada, pág. 191.

6 El Consejo de Estado francés, en el fallo 'Stein', de 20 de octubre de 1950 así lo plantea, pero además dice que los derechos y obligaciones otorgados a las partes, no serían libremente consentidos dentro del marco de los contratos civiles y comerciales.

7 T.C. de Francia, en el fallo, 'Sociedad de los combustibles y carburantes nacionales', de 19 de junio de 1952.

8 FOILLARD, Filippe. Droit Administratif, obra citada pág. 216, quien además de prever la existencia de varias clases de cláusulas exorbitantes, como las inhabituales en los contratos de derecho privado y las provenientes de las prerrogativas públicas, determina que la inclusión de una cláusula exorbitante en un contrato, expresa la voluntad de las partes, lo sustrae de las reglas del derecho privado y lo somete a un régimen de derecho público.

9 Este criterio no es de ahora, sino que el C.E. francés en el fallo 'Sociedad de granitos porfídicos de vosges' de 31 de julio de 1912., concibió, la idea de la cláusula exorbitante, que explicaba la calidad del contrato administrativo; y que determinaba la competencia del juez contencioso administrativo, para conocer de los conflictos de contratos celebrados por la Administración.

10 El maestro francés Gerges Vedel, tantas veces citado, en su libro 'Derecho Administrativo', pág. 192, así lo plantea, pero hace la claridad, en cuanto a la discusión que ha existido en el asunto.

11 El C.E. francés, en el fallo 'société anonyme miniére' de 26 de enero de 1951, sostuvo que los contratos referentes a la gestión de actividades privadas, no adquirían el carácter de administrativos, por más que se hubiera incluido cláusulas exorbitantes; lo cual es ratificado por el propio Vedel cuando en su libro 'Derecho Administrativo' pág. 192 dice :' Sin embargo, la presencia de una cláusula exorbitante no confiere, por si sola, carácter administrativo al contrato, si se trata de un contrato firmado por un servicio público industrial y comercial con un usuario'.

12 GEORGES Vedel. Remarques sur la notion de clause exorbitante, en Mélanges Archille Mestre, sirey, París 1956, pág. 454.

13 Así lo deja ver el profesor Foillard Filippe, Droit administratif, obra citada , pág. 217., cuando dice:'Si le juge détecte autour du contrat une ambiance de droit public, il en déduit que le contrat est administratif. Contrairement aux autres critéres qui permettent de déduire le caractére administratif d'un contrat et, par voie de conséquence, le régime juridique qui le est applicable, la détection du régime exorbitant signifie que le contrat est soumis á un régime de droit public et revet donc un caractére administratif'.

14 RICHER, Laurent. Droit des Contrats Administratifs, 4e édition, L.G.D.J., París 2004., pág. 98.

15 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal, obra citada pág. 323.

16 C.E. francés en el fallo Stein de 20 de octubre de 1950, cuando dice: 'La cláusula que tiene por objeto conferir a las partes derechos o imponerles obligaciones ajenas por su naturaleza a aquellas que son susceptibles de ser libremente consentidas, por cualquiera en el marco de las leyes civiles y comerciales'

17 C.E. Francais, 16 de avril 1969, SNCF, Rec.194., Dans Laurent Richet. Droit des Contrats Administratif, 4e édition, pag. 92

18 Cour d'appel de Paris 24 de octobre 1995, CJEG 1996.

19 BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal, obra citada, pág 324.

20 El Código Civil Colombiano, preceptúa que las cláusulas ilícitas son aquellas contrarias a derecho

21 T.C., 28 de marzo de 1955, EDF, c-Dép. Des Basses - Pírense, Rec. 615., en BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal, obra citada, pág. 325., que haciendo referencia a la decisión transcribe:'las cláusulas que autorizan la resciliación unilateral del los contratos no son, en si y de manera general, consideradas como ajenas al derecho privado'.

22 T.C., 28 de marzo de 1955, EDF, c-Dép. Des Basses - Pírense, Rec. 615., en BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal, obra citada, pág. 325., que haciendo referencia a la decisión transcribe:'las cláusulas que autorizan la resciliación unilateral del los contratos no son, en si y de manera general, consideradas como ajenas al derecho privado'.

23 LAMARQUE, J. Recherches sur l'application du droit privé aux services publics administratifs, LGDJ, París 1960.

24 RICHER Laurent. Droit des Contrats Administratifs, 4e édition, quand il dit : '- La clause exorbitante n'est pas souvent que la reprise de régles générales applicables au contrat administratif (pouvoir de résiliation dans certains cas, pouvoir de contrôle) ; elle manifeste l'appartenance du contrat au droit public, le contrat comprend ou reprend une régle de droit public; - la clause exorbitante manifeste la présence d'une personne publique ; á travers ce critére se marqué la importance des considérations organiques dans le droit administratif. En dépit ses incertitudes, la notion de clause exorbitante n'est donc pas dénuée de toute logique intrinséque comme on l'affirme parfois (J Lamarque, 'le déclin di critére de la clause exorbitante', Mel waline p. 499'.

25 El Decreto Real del 27 de febrero de 1852 establecía: 'En los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantías y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los perjuicios irrogados por dicha causa.'

26 VILLAR PALASÍ y VILLAR ESCURRA. Principios de Derecho Administrativo, T. III, Universidad de Madrid, Madrid España 1984., pág 26 dicen: 'su origen no está en el pacto con el particular, sino en el apoderamiento que la ley hace a la Administración de todas esas prerrogativas'.

27 GONZÁLEZ - VARAS IBÁÑEZ, Santiago. El Contrato Administrativo, Editorial Civitas, Madrid España, 2003, pág 315., quien es partidario de este concepto, al prevenir que lo característico del contrato administrativo, es la existencia de prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la Administración en la fase de ejecución del contrato.

28 En efecto el artículo 59 de TRLCAP DEL AÑO 2000 dice: 'Prerrogativas de la Administración.- 1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta'.

29 En algunos artículos del TRLCAP, se contemplan prerrogativas de los órganos de la Administración, así: arts.146 y 149, modificación y resolución del contrato de obras; arts.163 y 167, modificación y resolución del contrato de gestión de servicios públicos; arts.189 y 192 modificación del contrato y resolución de suministro; arts. 212 y 214, modificación y resolución del contrato de consultoría; art. 249, prerrogativas de la Administración en el contrato de concesión de obra pública, tales como la interpretación, modificación, resolución, imposición de penalidades al contratista por el incumplimiento, modificación, etc.

30 TRLCAP, artículo 59, en Legislación Administrativa, Editorial Tecnos, Madrid España 2004, pág. 280.

31 Con JÍMENEZ BLANCO, Antonio y otros. Manual de derecho administrativo, Editorial Ariel, quinta edición, Madrid España, 1998., pág 787.

32 Así, BOCANEGRA SIERRA, Raul. La teoría del acto administrativo, Editorial Iustel, Madrid España, 2005. pág. 146. La ejecutividad se refiere a la obligatoriedad del acto en términos de eficacia del mismo y la ejecutoriedad, implica en términos generales, la facultad de la Administración de hacer cumplir sus propios actos de manera oficiosa, a través de medios coactivos o coercitivos.

33 JÍMENEZ BLACO, Antonio. Manual de derecho administrativo, obra citada, pág 786, dice: 'Tales prerrogativas y garantías obedecen a la idea de que, para el interés público, el fin del contrato (ejecutar la obra, realizar el suministro, prestar el servicio) es lo verdaderamente importante, mucho más que el objeto de aquel'.

34 BOQUERA OLIVER, VILLAR PALASÍ y VILLAR ESCURRA y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; citados por el profesor EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español, obra citada, pág 249., son de este concepto.

35 HERRERA, Benjamín. Contratos Públicos, segunda reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 2005., pág 271., al referirse a las prerrogativas de la Administración en la contratación, expresa: 'El estado tiene prerrogativas, manifestación de su preeminencia. Son ellas una expresión del derecho administrativo que se traslada al derecho de los contratos, distinguiendo la condición contractual con su carácter ius publicista, donde la relación de igualdad se cambia por una de cooperación'.

36 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal- aproximación critica a la ley 80 de 1993 -, Editorial Legis, Bogotá, 2001., pág., 447.

37 El artículo 14 numeral 2 de la ley 80 de 1993, establece que en contratos que tengan por objeto el ejerció de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra se pactaran cláusulas excepcionales; si no se pacta, se consideran pactadas.

38 En el mismo articulo 14 numeral 2 de la ley 80 de 1993, se contempla la posibilidad, no la obligación, de pactar cláusulas excepcionales en los contratos de suministro y prestación de servicios

39 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

40 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, obra citada, pág 394., contempla la existencia de cláusulas en los contratos estatales, así: 'salvo las cláusulas excepcionales al derecho común, el estatuto de contratación no regula ningún otro tipo de estipulaciones que de manera obligatoria deben pactarse sino que deja en manos de las partes, principalmente de entidad estaal el establecimiento de las que consideren indispensables, dependiendo de cada caso y de las necesidades específicas que quieran atenderse con el contrato. Es esta, entonces, otra manifestación expresa del postulado de la autonomía de la voluntad'.

41 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, obra citada, pág 524., hace referencia a que, para que haya contrato se requiere que existan dos voluntades validas, siendo una la Administración y la otra el co-contratante.

42 DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo, t. II Editorial Bibliográfica, Buenos Aires Argentina, 1965. pág. 439 dice que la Administración, en su superioridad jurídica frente al cocontratante, puede establecer determinadas cláusulas, pero no derivadas de su poder de imperium, si de la voluntad del particular que acepta hacer o no hacer lo que la Administración ha fijado.

43 Es el mandato del artículo 14 de nuestro estatuto contractual, que ordena incluir cláusulas de caducidad, terminación, interpretación, y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales, en los contratos que implique monopolio, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y los contratos de obra; de no incluirse, se consideran pactadas.

44 BERCAITZ, Miguel Angel. Teoría General de los Contratos Administrativos, segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires Argentina, 1980, pág 437., hace referencia por ejemplo, a dos clases de cláusulas en los contratos Administrativos, unas referentes a la prestación del servicio o ejecución de la obra y otras o los intereses económicos, que determinan su importancia en el acuerdo de voluntades y que respecto de las segundas no le permitiría a la Administración ejercer su potestad de mutabilidad, fundada en el interés publico, en la medida que no podría alterar el precio del contrato sino por acuerdo de las partes. Lo anterior no es tan cierto para nuestro ordenamiento, en la posibilidad de modificación unilateral del contrato de la Administración, que necesariamente puede implicar modificación del precio.

45 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación Administrativa, Ediciones Librería el Profesional, Bogota, 1994. pág. 211.

46 PEQUIGNOT, G. Des Contrats Administratif, Etrait du jurisclasseur, París Francia 1953. pág 171, le da el carácter de prerrogativa de la Administración a la cláusula exorbitante.

47 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración pública, obra citada, pág.

48 PINO RICCI, Jorge. Régimen de Contratación Estatal, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1996. pág. 184.

49 La Corte Constitucional, en Sentencia T-569 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, dice al respecto: 'Por otra parte, la cláusula de caducidad es una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común por la doctrina y la jurisprudencia y pone de manifiesto el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vinculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato.

50 C.E. Sección Tercera, expediente 1995-7757, M.P. Juan de Dios Montes.

51 C.E. Sección Tercera, expediente 1996-9560, M.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros.

52 C.E. Sala de Consulta, expediente 2000-1293, M.P. Luis Camilo Osorio, expresa: 'Las potestades excepcionales de la administración previstas por el ordenamiento jurídico, son soluciones extremas en caso de suma gravedad. Salvo las sanciones como multas, cláusula pena y caducidad, en general no tiene un efecto punitivo contra el administrado que le colabora en el cumplimiento de los fines del Estado, sino que son medios de control para evitar que las entidades públicas tengan obstáculo jurídico que les imponga interrupción retardo o paralización de la continuidad de la actividad, función o servicio público.

53 DROMI, José Roberto. La Licitación Pública, 2ª edición, reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 2002. pág 9.

54 ESCOLA Héctor José. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Vol. I, Editorial Depalma, Buenos Aires Argentina, 1977, pág 131. Hace referencia a los poderes que ostenta la Administración al celebrar contratos con los particulares, ya que se tratan de poderes públicos otorgados por la ley.

55 RIVERO ORTEGA, Ricardo. Introducción al Derecho Administrativo Económico, 2ª edición, Editorial Ratio Legis, Salamanca España, 2001, pág 108.

56 Estas potestades, para que surtan efecto, no es necesario incluirlas dentro del contenido del contrato, pues operan por mandato legal, ya que se trata de prerrogativas previas a la celebración del mismo, que le permiten a la administración dirigir no solamente la ejecución del contrato, sino también la escogencia del contratista.

57 El artículo 14 de la ley 80 de 1993, refiere a la obligatoriedad de pactar las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en contratos como el de obra, prestación de servicios públicos, ejercicio de una actividad que constituya monopolio, explotación y concesión de bienes del estado.

58 En efecto, el artículo 14 del estatuto contractual en el numeral segundo, inciso tercero dice: 'En los casos previsto en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente'.

59 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, obra citada pág, 264 es enfático en decir. 'Las prerrogativas de la Administración pública al emanar de la posición jurídica de la Administración pública y de su fin institucional, y no de un principio propio de los contratos administrativos, tienen el verdadero carácter de verdaderos poderes de naturaleza extracontractual, y no de naturaleza contractual como lo exponían los grandes juristas franceses que elaboraron el criterio de las cláusulas exorbitantes, para deslindar el contrato administrativo del contrato privado'.

60 C.E. Sala de Consulta, expediente 2000-1293, M.P. Luis Camilo Osorio, sentencia ya citada.

61 Así VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR ESCURRA, José Luis. Principios de Derecho Administrativo, obra citada, pág 63, cuando dan ha entender que las cláusulas exorbitantes no son causa del contrato administrativo, sino consecuencia del mismo.

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Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal

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METODOLOGÍA La investigación que genera el presente escrito es analítica descriptiva, con un marco importante de derecho comparado, en donde se vincula el ordenamiento jurídico colombiano, con el ordenamiento francés y el español, para dar un amplio margen de discusión frente a sistemas similares.

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Apuntes sobre la selección del contratista!!

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Apuntes sobre la selección del contratista!!

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La CSJN ha dicho que si no existe una norma que establezca el procedimiento de licitación pública debe reconocerse la validez de cualquier otro modo de selección (Meridiano SCA c/ Administración general de puertos – año 1979; Almacenajes del plata SA c/ Administración general de puertos – año 1988).

Si la ley lo exige… nulidad del contrato ante su incumplimiento (Ingeniería Omega)

La exención de subasta pública… obliga a justificar con mayor razón la relación entre el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza, y a explicar por qué aquél difiere de éstos.

Según Marienhoff, el principio es el de la libre elección mientras no haya una norma que expresamente establezca que debe seguirse un procedimiento especial de selección.

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El perfeccionamiento del contrato administrativo

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El perfeccionamiento del contrato administrativo

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En esta obra colectiva, la autora Daniela Ugolini, analiza los diversos supuestos de perfeccionamiento del contrato administrativo.

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Prudentia Iuris, 2002, n° 56 (número completo) | DSpace-CRIS @ UCA

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Contenido: Editorial - Derecho Administrativo: Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo / Pedro José Jorge Coviello - La administración pública como fenómeno organizativo : organización y ordenamiento jurídico / Rodolfo Carlos Barra - Algunas nociones sobre la organización administrativa y el derecho público de la Iglesia Católica / Alberto B.

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La indemnización ante la revocación del contrato administrativo

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La indemnización ante la revocación del contrato administrativo

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La extinción de los contratos administrativos y los efectos que ello conlleva, implica necesariamente el estudio de dos factores: por un lado, la responsabilidad de las partes, y, por el otro, el alcance de la indemnización, si ésta corresponde. Por medio del presente trabajo, proponen enfocarse en uno de los modos anormales de terminación de los contratos administrativos, esto es, la revocación del contrato por la autoridad pública, invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia, analizando concretamente, el alcance de la reparación debida al cocontratante en dicho caso. Para ello, estudian el caso en la Argentina y proceden a recopilar la normativa vigente en la materia, como así también, qué es lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto. Advierten dos corrientes diametralmente opuestas: la tesis amplia y la restrictiva, según se admita o no, una indemnización integral, comprensiva del lucro cesante. Finalmente, del análisis normativo y jurisprudencial efectuado, concluyen que existe un deber constitucional y convencional de reconocer una indemnización “justa” frente al sacrificio del derecho a la propiedad por razones de utilidad pública o interés social, en los casos y las formas establecidas por la ley (art 21 inc. 2 CADH).

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Resumo

La extinción de los contratos administrativos y los efectos que ello conlleva, implica necesariamente el estudio de dos factores: por un lado, la responsabilidad de las partes, y, por el otro, el alcance de la indemnización, si ésta corresponde. Por medio del presente trabajo, nos proponemos enfocarnos en uno de los modos anormales de terminación de los contratos administrativos, esto es, la revocación del contrato por la autoridad pública, invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia, analizando concretamente, el alcance de la reparación debida al cocontratante en dicho caso. Para ello, estudiamos el caso en la Argentina y procedimos a recopilar la normativa vigente en la materia, como así también, qué es lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto. Frente a ello, advertimos dos corrientes diametralmente opuestas: la tesis amplia y la restrictiva, según se admita o no, una indemnización integral, comprensiva del lucro cesante. Finalmente, del análisis normativo y jurisprudencial efectuado, concluimos que existe un deber constitucional y convencional de reconocer una indemnización "justa" frente al sacrificio del derecho a la propiedad por razones de utilidad pública o interés social, en los casos y las formas establecidas por la ley (art 21 inc. 2 CADH).

Palavras-chave

revocación; oportunidad, mérito y conveniencia; indemnización justa; lucro cesante y daño emergente; contrato administrativo

Referências

Juan - Cruz Alli Aranguren, Los paradigmas de la legalidad y la justicia en el derecho administrativo Francés, Ed. Universidad Pública de Navarra, Pamplona, España, 2009.

Ariel Cardaci Méndez, en Revocación del contrato de Obra Pública. Cuestiones de Oportunidad, mérito o conveniencia, Ed. Astrea, Bs.As., 2014

Balbín, Carlos F. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Ed. La Ley, Bs. As., 2001.

Cassagne, Juan Carlos "El Contrato Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2005.

Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo (Homenaje a Miguel S. Marienhoff), Ed. Abeledo Perrot, cita on line AP Nº: 1701/002463,1998.

Comadira, Julio Rodolfo en El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, Ed. La Ley, Bs. As., 2003.

Fonrouge, Máximo en La indemnización en la revocación del Contrato Administrativo por razones de interés público", en Contratos Administrativos, Ed. Rap, Bs. As, segunda edición.

Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As, 10º edición, Tomo 3, Capítulo 4, apartado IV-25;

Hutchinson, Tomás, La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés público publicado en el libro Contratos Administrativos, Ed. Rap, Bs. As., Segunda edición.

Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo - Tomo III Ed. Abeledo Perrot, AP/DOC/2371/2012.

Monti, Laura M., Consecuencias de la revocación del llamado a licitación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, publicado en Contratos Administrativos, segunda edición de las Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. Rap.

Mónica Muij Montero en Contratos Administrativos, Ismael Farrando (h.) Director, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bs. As., 2002.

Parada Ramón, Derecho Administrativo I, Ed. Marcial Pons, España, 2012.

Sabsay, Daniel Alberto, El bloque de constitucionalidad federal y el control de convencionalidad, Publicado en: La Ley, 28/03/2013, La Ley on line 2013-B, 944.

Este obra está licenciado com uma Licença Creative Commons Atribuição-NãoComercial-CompartilhaIgual 4.0 Internacional.

ISSN 1516-3210 | e-ISSN 1984-4182

Este trabalho está licenciado com uma Licença Creative Commons Atribuição-NãoComercial-SemDerivações 4.0 Internacional.

E-mail: aec.revista@gmail.com
http://www.revistaaec.com

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mérito y conveniencia; indemnización justa; lucro cesante y daño emergente; contrato administrativo

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La revocación de los contratos administrativos por razones de oportunidad, mérito y conveniencia - Alcance indemnizatorio | Corvalán | A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional

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Resumo La extinción de los contratos administrativos y los efectos que ello conlleva, implica necesariamente el estudio de dos factores: por un lado, la responsabilidad de las partes, y, por el otro, el alcance de la indemnización, si ésta corresponde.

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Contrataciones públicas: Ley y ética (visto desde el lugar de los profesionales privados involucrados)

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Contrataciones públicas: Ley y ética (visto desde el lugar de los profesionales privados involucrados)

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En este video se explica cómo debe actuar un ingeniero ante un caso de corrupción en un contrato administrativo, normas ISO y recomendaciones internacionales; y el rol de los colegios y consejos profesionales en este ámbito contractual.

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Las Contrataciones Públicas: Ley y Ética - Parte 4

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Los contratos de concesión pública y los contratos de concesión de servicios

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Los contratos de concesión pública y los contratos de concesión de servicios

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ADEIT - Fundación Universidad-Empresa de la Universitat de València

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Los contratos de concesión pública y los contratos de concesión de servicios

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La buena administración pública como derecho humano

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La buena administración pública como derecho humano

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La buena administración pública es un derecho humano: funcionaria argentina

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Contrato de Obra Pública VS Concesión de Obra Pública ante los esquemas de incentivos

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Contrato de Obra Pública VS Concesión de Obra Pública ante los esquemas de incentivos

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El artículo procura describir los mecanismos o instituciones incorporadas en los contratos de construcción y de concesión de obras, a los fines de disminuir los costos de transacción. A tales fines, recurre a dos casos que ejemplifican la cuestión

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LO VIRTUOSO Y PERVERSO EN LA GESTIÒN DE ORGANIZACIONES

El objetivo de este trabajo es analizar los incentivos existentes en los contratos de construcción de obras y de concesión de obra pública, a los fines de disminuir los costos de transacción. Para ello, se describen las soluciones contractuales a los problemas propios de esta actividad originados en el riesgo moral. La cuestión clave aquí es que mecanismos o cláusulas se incorporan en los contratos de manera que el "agente" se comporte en el modo deseado por el "principal". Se recurre para este estudio a la evidencia de un caso de contratación de obra y de un caso de concesión de obra pública. Las conclusiones sugieren que mientras más pequeñas sean las empresas, y como consecuencia de ello, más reticentes a asumir riesgos, no se recomienda un contrato a precio fijo puro - o con en el caso de la concesión, sino más bien uno intermedio entre éste y un contrato a precio fijo-o de regulación por costos en el caso de la concesión de obra pública-. Esta solución permite una distribución más eficiente del riesgo, sin sacrificar por completo los incentivos para el esfuerzo.

This study analyzes the incentives existing beyond legal contracts of construction works and public work licenses in order to reduce transaction costs. Legal agreements emerging from moral hazard problems are analyzed. The paper focuses on the mechanisms or clauses which are included in the contracts regarding the the "agent" behaves in the way desired by the "principal". Evidence was gathered through case studies of private and public construction work concessions. Preliminary results suggest that, the smaller the firm and consequently, the bigger its risk aversion, full fixed-price contract or price-caps for the concession are mainly avoided. Currently, firms choose cost-plus contracts- or else contracts regulated by costs in the case of concession of public works . This solution makes possible a more efficient risk sharing, without sacrificing entirely incentives.

El trabajo se organiza de la siguiente manera. En la sección 2 se describe el marco teórico básico. En el apartado 3 se explicitan los problemas contractuales vinculados al riesgo moral y los costos asociados a los mismos. En la sección 4 se expone la evidencia empírica, en el apartado 5 las conclusiones y en la sección 6 las referencias.

A los fines expositivos, se reserva un desarrollo más profundo del marco teórico en la sección 3 cuando se describen los problemas contractuales, y en la sección 4 junto con el análisis de la evidencia empírica.

En esta sección se describirá algunos de los problemas que surgen a partir de la decisión del Estado de realizar la construcción y/o concesión de una obra de infraestructura, contratando para ello una empresa privada. Ricketts (2002) afirma que estos problemas se presentan cuando las transacciones se caracterizan por poseer una estructura de información asimétrica, es decir que una de las partes está mejor informada que la otra. Luego se mencionarán los costos de transacción que estos problemas generan.

Existe "riesgo moral" cuando la probabilidad de ocurrencia de un Estado de la naturaleza puede ser influenciada por la empresa, y este comportamiento no puede ser observado por el contratante. Asimismo, la imposibilidad de observar las acciones de la empresa se agrava cuando el resultado de sus acciones es afectado por factores externos. Aquí el problema es la dificultad en distinguir que parte de los resultados son consecuencia de decisiones tomadas por la empresa o del estado de la naturaleza.

Este trabajo se enfoca principalmente en el análisis de los problemas vinculados el riesgo moral.

El enfoque metodológico que utilizan en general los estudios empíricos sobre costos de transacción se podría denominar microanalítico, es decir que el foco y la unidad de análisis son las transacciones y las reglas que regulan las relaciones entre las partes.

La evidencia empírica que se analizará en este trabajo está en consonancia con lo comentado anteriormente respecto al tipo de estudio que la economía de costos de transacción realiza. Se trata de dos estudios de casos focalizados, aunque solo se investigará el diseño contractual, ya que no se cuenta con información sobre la etapa de ejecución contractual y selección de la empresa.

Este tipo de transacción constituye la forma básica y habitual en que el Estado ejecuta obras de infraestructura. En el tradicional contrato de obra pública que será objeto de estudio en este apartado, el Estado encarga la construcción a una empresa y paga el costo de la obra con sus recursos generales, provenientes de impuestos o del crédito público. Este pago se realiza a medida que se va construyendo la misma obra, lo que significa que el contratista no financia al Estado más que cada etapa (generalmente mensual) de la misma. De esta manera, al cumplirse cada período se certifican los acopios de materiales realizados y la parte de obra construida, y el monto resultante es pagado por el Estado con una deducción que actúa como garantía de la buena construcción y se libera, por ende, a la recepción de la misma.

El contrato que será objeto de análisis en esta sección corresponde a una obra de infraestructura ejecutada en el ámbito del Ministerio de Asuntos Hídricos de la Provincia de Santa Fe. Los datos básicos del caso son:

Nº de Licitación: 09/2006
Obra / Ubicación: Construcción de la Defensa de las Barrancas del Campo de la Gloria - Dpto. San Lorenzo - Provincia de Santa Fe.

La documentación contractual incluye fundamentalmente el Pliego de Condiciones Generales (PCG), y el Pliego de Condiciones Particulares (PCP)

La solución al riesgo moral, o dicho de otra manera, el problema de cómo proveer incentivos para el esfuerzo a la empresa contratista, es un tema central en el diseño contractual. Para analizar esta cuestión en el contrato de obra pública se recurrirá a la teoría del principal y agente, identificando al Gobierno (G) y a la firma contratista (F) en cada uno de esos roles, respectivamente. En primer lugar se profundizará en el marco teórico aplicable a este tópico, y luego se analizarán las cláusulas contractuales relacionadas con el mismo.

Un caso más cercano al problema de incentivos ocurre cuando el resultado depende no solo del esfuerzo de la empresa sino también de factores aleatorios, como por ejemplo las variaciones en los precios de los materiales de la obra. En este caso podríamos escribir:

donde θ representa los "estados de la naturaleza". Por ejemplo, θ podría reflejar no solo las variaciones de los precios de insumos, sino también factores climáticos que incidan en el ritmo de obra. En consecuencia cualquier contrato deberá contemplar la distribución de riesgos además de la provisión de incentivos. Considérese nuevamente el caso de la empresa cuya ganancia depende exclusivamente de la obtención de un π determinado. La empresa podría no aceptar tal arreglo dado que la expone a un riesgo considerable. Aún la empresa más eficiente estaría desprotegida ante variaciones generales de precio de insumos, y si fuera aversa al riesgo, preferirá que se tenga en cuenta su nivel de esfuerzo, o del estado de la naturaleza. Sin embargo, la posibilidad de incluir e o θ en un contrato depende de la observabilidad de los mismos.

Supongamos, en una primera instancia, que θ puede ser verificado con facilidad por ambas partes. Nuevamente, la observación del esfuerzo de la empresa es innecesaria para generar incentivos. A partir de (2) ambas partes podrían determinar el resultado π para un nivel dado de esfuerzo (e) en diferentes estados de la naturaleza (θ). La remuneración de F podría depender tanto del resultado como del estado de la naturaleza: πF=πF(π,θ). Si G obtuviese un resultado πG que dependa solo del estado de la naturaleza πG(θ), el retorno de la empresa estaría dado por:

lo cual implica que la firma recibe el remanente. Los resultados del esfuerzo adicional siempre son recibidos por la empresa, de manera que no hay problemas de incentivos, mientras que las características de πG(θ) permiten que los riesgos sean compartidos entre G y F en la forma deseada. Si por ejemplo πG(θ) fuera una constante πG', de modo que el resultado de G fuera el mismo en cada estado de la naturaleza, entonces la empresa estaría efectivamente afrontando todo el riesgo y asegurando a G contra el riesgo de variación de costos. Por otro lado, el resultado de G podría ser determinado de modo tal que el remanente o resultado de F sea siempre el mismo, condicionado a que la empresa aporte un esfuerzo estándar e'. En este caso sería G quien soporta todo el riesgo, mientras que la empresa recibiría un retorno fijo predeterminado siempre que aporte un esfuerzo estándar e'. Si ambas partes fueran aversas al riesgo, no podría esperarse que ninguna acepte afrontar todo el riesgo, sino que más bien πG(θ) se definiría de modo tal que los riesgos se compartan eficientemente entre ellos.

T es un costo objetivo predeterminado,

x es el costo incurrido, y

b es la proporción del exceso (o ahorro) de costo en relación a T, que es soportado (o cobrado) por la firma contratista, siendo 0 ≤ b ≤ 1. En el caso que b = 0 se estaría en presencia de un contrato de costes y costas en el cual la empresa F recibiría una ganancia fija igual a "a", siempre que aporte un esfuerzo estándar e'. Este contrato sería más apropiado para F averso al riesgo y G neutral. Por otro lado, en el caso que b=1 el contrato sería de precio fijo, y en este caso la empresa se beneficiaría de (o soportaría) los costos incurridos menores (o mayores) a T, recibiendo G un resultado πG fijo. Este arreglo es apto para F neutral al riesgo y G averso.

Acordar los términos contractuales es más complicado cuando se supone que el estado de la naturaleza θ no es observable por G. Si adicionalmente el esfuerzo e' tampoco es observable, entonces el contrato dependerá solamente de π. En este caso, la no observabilidad de e y θ significa que en general será imposible lograr una distribución ideal de riesgo entre las partes, sin sacrificar incentivos para el esfuerzo. Dicho de otra manera, el mejor contrato usualmente sacrificará parcialmente los beneficios de la distribución de riesgos, a los fines de proveer algún grado de incentivos.

Considérese el caso donde el Gobierno es neutral y la empresa es adversa al riesgo. Intuitivamente, ya se ha mencionado anteriormente que la parte neutral al riesgo debería soportar todo el riesgo, cuando el estado de la naturaleza es observable. Esto significa que b = 0 en la fórmula (4), y que la empresa obtendría un beneficio "a" fijo, siempre que aporte un esfuerzo estándar e'. Sin embargo, cuando el contrato no puede incorporar θ, asegurar a la contratista un retorno seguro implica dejarla sin incentivos para realizar nada. Si G no puede determinar el esfuerzo de F, así como tampoco puede verificar las dificultades que enfrentó su agente, estos factores no pueden incorporarse a un contrato. Esto significa que F cobraría una ganancia fija "a" independientemente del nivel x de costos incurridos, lo cual implica hacer su remuneración independiente del esfuerzo. Claramente, la provisión de incentivos para el esfuerzo hace necesario que la empresa reciba un pago mayor si el resultado total es mayor, pero debido a que el resultado depende de factores aleatorios θ, esto implica que F debería afrontar algo de riesgo, aún en el caso que G sea neutral al riesgo, y en condiciones de información completa le podría proporcionar a F cobertura perfecta. En este caso "b" debería ser mayor a 0, pero sin llegar a alcanzar el valor de b=1.

Lo afirmado en el párrafo anterior sugiere que sería importante poder obtener información sobre el esfuerzo, de manera de obtener mejores posiciones en cuanto a la preferencia de riesgo. Si continuamos afirmando que θ no es observable por G, la observación del esfuerzo del agente e' podría claramente beneficiar a ambas partes. Si se controlara que la empresa utilizó los materiales en la calidad especificada y aplicó los métodos apropiados, sería posible moverse hacia una distribución ideal de riesgo sin disminuir los incentivos para el esfuerzo. En un caso extremo de perfecta observabilidad del esfuerzo, la contratista aversa al riesgo recibiría un pago dependiente enteramente del esfuerzo y en consecuencia no enfrentaría riesgo, mientras que G neutral al riesgo recibiría el resultado remanente. En este caso b sería igual a 0. Por otro lado, en el caso de F neutral al riesgo, la información sobre su esfuerzo no tendría ningún valor, ya que aún en el caso de perfectamente incompleta observación del esfuerzo o θ, todos los beneficios de la distribución de riesgo disponibles podrían lograrse sin sacrificar incentivos. Como se señaló anteriormente, F afrontará todo el riesgo y G recibirá una remuneración fija. Debido a que ésta es la misma cualquiera sea el estado de la naturaleza que ocurre, claramente no es necesaria la observación de θ. Asimismo, tampoco traerá beneficio alguno la observación del esfuerzo de F, ya que ésta sufrirá las consecuencias de su falta de esfuerzo y no podrá trasladar los costos al Gobierno. En este contexto, en la fórmula (4) "b" debería ser igual a 1.

Otra variable no controlable por las empresas que tiene incidencia sobre el plazo de obra es el factor climático. Debido a las multas previstas en el pliego para el caso de atraso en la ejecución de obra, este aspecto tendría incidencia considerable sobre el riesgo del agente. Como consecuencia, este riesgo es asumido por el Estado estipulando cláusulas que permite modificar el plazo de obra original, siempre que esté debidamente justificado.

Finalmente, el contrato contiene cláusulas explícitas con respecto a la obligatoriedad de la empresa de contratar seguros de diferentes tipos, lo cual hace que el riesgo asumido por ésta con relación a distintos factores esté acotado.

En la concesión de obra pública, en su versión básica, el Estado encarga a una empresa la construcción, la mejora o el mantenimiento de una obra pública, debiendo la firma recuperar parcial o totalmente la inversión mediante la explotación del activo, a través del cobro de una tarifa a los usuarios de ésta. Un ejemplo consiste en la concesión de una ruta, donde la empresa construye, mejora o mantiene caminos, cobrando luego un peaje a las personas que los utilizan. Por razones que más adelante se expondrán, uno de los aspectos cruciales de esta definición es que la inversión es financiada con fondos privados, a diferencia del caso 1 en el cual era asumida por el Estado. Por otro lado el repago de dicha financiación proviene de la explotación del mismo proyecto, o sea con los fondos proporcionados por los usuarios de la obra o servicio en cuestión. También cabe la posibilidad que el Estado tome a su cargo total o parcialmente los pagos liberando de ellos a los consumidores.

Las diferencias entre la contratación de obra pública del caso 1 y la concesión de obra pública que se analiza en esta sección, son similares a la distinción que Laffont y Tirole (1993) hacen entre " ". Según ellos, si bien reconocen que las taxonomías son de algún modo siempre arbitrarias, en general se habla de (o adquisición) cuando la empresa provee un bien o servicio al Estado, y de regulación cuando una firma suministra un bien a los consumidores en representación del Estado. Es decir que en ambos casos la empresa es la que produce y vende los bienes o servicios, pero en la definición de adquisición el comprador es el Estado, mientras que en la regulación los compradores son los usuarios de los servicios. Este concepto revela algunas diferencias importante entre ambas categorías. En primer lugar, en la adquisición la transferencia de fondos del gobierno a la empresa es un requisito indispensable ya que es el único modo que posee ésta para recuperar sus costos. En contraste, en la regulación no es una condición necesaria la transferencia de fondos entre el Gobierno y la empresa ya que ésta puede recuperar la inversión y costos por medio de cargos directos a los que usan el servicio. En segundo lugar, puede resultar más sencillo en el caso de regulación generar incentivos para suministrar bienes con mayor calidad. En efecto, si la calidad puede ser observada por los consumidores antes de la compra, la demanda para el bien puede ser una aproximación al nivel de calidad; esto posibilita dar incentivos para proveer servicios con calidad, aumentado la remuneración de la empresa cuando las ventas son altas. En tercer lugar, el hecho que los consumidores carezcan de un interés creado en el caso de significa que probablemente no participen en audiencias públicas ni actúen como "guardias" de la agencia pública adquirente, excepto en el caso que el bien suministrado se trate de un bien público local y que existan grupos organizados. Esto sugiere que las agencias u oficinas públicas adquirentes pueden tener más posibilidades de coludir con la industria, en relación a sus contrapartes regulatorias, y en consecuencia aquellas tienden a estar más burocratizadas de modo de permitirles menor discreción.

El espíritu de la regulación por costos o COS ( consiste en determinar un precio de venta tal que los ingresos totales sean iguales a los costos totales. Habitualmente, la estructura de precios de una empresa privada regulada es determinada en dos etapas. Primero, para llegar al requerimiento de ingresos, el regulador observa los costos operativos históricos y determina el nivel de stock de capital. Luego intenta seleccionar una tasa de retorno sobre el capital justa o razonable. El nivel de costo permitido más la tasa de retorno aplicada sobre el stock de capital determina el requerimiento de ingreso de la firma. La segunda etapa consiste en seleccionar el precio de venta que permita alcanzar el requerimiento de ingresos. Una cuestión crucial para determinar las propiedades en cuanto a incentivos del esquema de regulación COS es el lapso de tiempo durante el cual los precios de venta del producto están fijos, o dicho de otro modo el tiempo que transcurre entre cada revisión. Debido a que los precios son rígidos y la firma es una reclamante residual entre dos revisiones, la regulación por costos difiere de su contraparte " " t" la cual requiere que los precios sigan a los costos en una base continua. En principio el lapso de tiempo entre cada revisión debería ser reducido para que la firma puede mantener su rentabilidad, ya que de otro modo, si fuera demasiado largo la regulación por costos tendría una naturaleza similar al contrato . En la práctica las revisiones son endógenas y usualmente pueden ser iniciadas por la empresa regulada o la agencia estatal. A menudo, el proceso comienza cuando una firma que enfrenta costos de sus insumos crecientes, solicita al Gobierno elevar el precio de venta.

La regulación por incentivos, cuya esencia reside en compartir las variaciones de costos o de ganancias entre la firma y el Estado, consiste en ajustar los precios a la baja cuando la tasa de retorno de la firma excede una tasa objetivo, pero este ajuste es parcial a fin de permitir que la firma mantenga parte de la ganancia realizada. Por ejemplo, el precio puede ser disminuido de modo de reducir las ganancias en exceso en un 50 % en cada año sucesivo. Por el contrario una tasa de retorno por debajo de la objetivo daría lugar a un ajuste completo de precios para evitar pérdidas.

no hace uso explícito de información contable. El regulador fija precios para los productos, los cuales pueden ser ajustados mediante una cláusula de indexación durante el período regulatorio. Esta forma de regulación, en su versión más pura prohíbe el uso contractual de información sobre costos. También requiere que el regulador tenga buen conocimiento de los costos y las condiciones de demanda. Un precio máximo demasiado alto transforma a la empresa en un monopolio desregulado, y uno demasiado bajo puede atentar contra la viabilidad de la empresa. Al igual que la regulación por costos, la regulación por precios máximos fija los precios de la firma por algún período de tiempo. El espíritu, sin embargo, es diferente en tres aspectos. En primer lugar, pretende ser prospectivo en lugar de retrospectivo. Esto significa que no se persigue que el costo histórico de la firma sea la base de futuros precios; en su lugar el busca constituirse en el equivalente de un contrato , y en consecuencia ser de alto poder o potencia. En segundo lugar, la firma se beneficia de una flexibilidad de los precios a la baja, lo cual en particular le permite ajustar su estructura de precios relativos. En tercer lugar, la distancia entre las revisiones es exógena, usualmente cuatro a cinco años. En realidad, para que haya una diferencia significativa entre COS y p , el tiempo que transcurre entre las revisiones de precios debería ser mayor en esta última.

El contrato que será objeto de análisis en esta sección consiste en una concesión por peaje de una ruta de jurisdicción nacional . El llamado a licitación y toda la documentación contractual fueron aprobados por Resolución N° 60/2003 del Ministerio de Planificación Federal de la Nación

Debe señalarse que una parte significativa del análisis del Caso 1 es aplicable al Caso 2. En consecuencia, a fin de evitar reiteraciones, el desarrollo de este último se focalizará en las diferencias.

Con el objeto de mantener el equilibrio de la ecuación económico-financiera contractual, medida como la relación entre el Valor Actual de los Ingresos y el Valor Actual de los Egresos del Plan Económico Financiero de la oferta, calculados a la Tasa de Descuento del 12%, se considera:

Los ingresos totales consignados en el Plan Económico Financiero de la oferta, incluyendo los derivados del tránsito previsto, toda vez que esta concesión se constituye en un contrato de riesgo empresario, y el Estado no garantiza tránsitos mínimos ni beneficios.

Los gastos operativos e inversiones previstos en el Plan Económico Financiero de la oferta, las que no se pueden ajustar, en tanto el Parámetro de Revisión no alcance el nivel establecido. A partir de ese momento, se procede a su ajuste mediante la utilización de un coeficiente general de variación de costos, construido a efectos de reflejar la estructura de costos de las concesiones, menos el 50% de un Coeficiente de Productividad, elaborado para el sector en su conjunto, entendido éste como el total de las concesiones comprendidas en la licitación.

El coeficiente general de variación de costos se forma sobre la base de una canasta de ítems básicos ponderados por su incidencia en la referida estructura de costos, a aplicar sobre los distintos rubros de inversiones y gastos que corresponde considerar, según se establece a continuación.

Los rubros de Obras y de Conservación de Rutina son afectados por la variación de los siguientes ítems producida entre el mes de oferta y el mes de ajuste, con la incidencia que en cada caso se indica:

17% de "Mano de obra", según índice del capítulo mano de obra de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

26% de "Gas Oil", según índice de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

15% de "Asfalto", según precio de la tonelada de asfalto a granel puesta sobre camión en destilería de la Provincia de Buenos Aires, por pago al contado sin IVA.

13% de "Piedras", según índice de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

20% de "Maquinas Viales Autopropulsadas", según índice de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

9% de "Perfiles de hierro", según índice de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

Los rubros de Gastos de Explotación, Gastos de Administración y Gastos de Servicios al Usuario serán afectados por la variación de los siguientes ítems producida entre el mes de oferta y el mes de ajuste, con la incidencia que en cada caso se indican:

60% de "Mano de obra", según índice del capítulo mano de obra de la tabla de información estadística para la redeterminación de precios de contratos de Obra Pública del INDEC.

40% de Índice de Precios al Consumidor, Rubro Servicios, publicado por el INDEC.

El Coeficiente de Productividad del sector es el resultado de la diferencia entre la variación del tránsito real y las variaciones reales de los factores de la producción ponderados por sus respectivas participaciones. Las variables involucradas en este cálculo son construidas respectivamente sobre la base de las sumatorias del tránsito, de la mano de obra, del capital y de la masa salarial bruta de todas las concesionarias tomadas en conjunto. Para tales efectos se aplica la siguiente fórmula:

con (5)

X: Coeficiente de Productividad del sector.

∆%: Variación porcentual promedio de la variable correspondiente dentro del periodo comprendido entre t y t-N

Q: Tránsito pasante por la totalidad de las empresas concesionarias

L: Mano de obra ocupada en la totalidad de las concesionarias (medidas en horas / hombre o en unidades de trabajadores, según el grado de precisión a adoptar)

K: Capital empleado en la totalidad de las concesionarias (entendido como todos aquellos factores de la producción que no son mano de obra). Puede ser medido en pesos a partir de los datos de los Estados Contables, como el Activo Total, como la suma de los bienes de cambio y bienes de uso, como la suma del Activo Total y del rubro que refleje las subcontrataciones de servicios, o como se defina oportunamente a los efectos de reflejar con mayor precisión a este concepto.

α: La participación de la mano de obra en la producción del sector.

W: Masa salarial abonada (o devengada) incluidas las contribuciones patronales en la totalidad de las concesionarias.

Este coeficiente es computado solamente si resulta ser mayor a cero y se considera el 50% del mismo, para distribuir el beneficio en partes iguales entre las empresas y los usuarios.

Una vez modificados los egresos contractuales a partir del período que corresponda, con los ajustes indicados y aplicado el Coeficiente de Productividad, se calcula la modificación que deba aplicarse sobre las tarifas, también a partir del período que corresponda, con un porcentaje de variación tal que restablezca la relación contractual entre el Valor Actual de los Ingresos y el Valor Actual de los Egresos, y se considera el mes de ajuste como mes base, a los efectos de ajustes posteriores.

En caso que el valor resultante del cálculo precedente fuera mayor que el Parámetro de Revisión, se utiliza este último para ajustar el valor de las tarifas. Una vez realizado el ajuste de la tarifa, se toma también como mes base al Parámetro de Revisión correspondiente al mes en que se procedió a aplicar dicho ajuste.

Si una vez calculado el valor de los ajustes de tarifas, el Estado decidiera no modificar el Cuadro Tarifario de aplicación al público, puede reemplazar la diferencia de ingresos que debía producirse como consecuencia de dichos ajustes, mediante las correspondientes variaciones del canon o de la subvención establecida, según corresponda, de manera tal de mantener el equilibrio de la ecuación económico financiera, medida como la relación entre los valores actuales de ingresos y egresos.

En principio, en contraste con la regulación por tasa de retorno (COS), la metodología introducida en este contrato tiene la ventaja de proveer mayores incentivos para reducciones de costo y mejoras en la productividad. Se acerca más a los contratos de precios fijos del caso 1. La empresa concesionaria recibirá el beneficio proveniente de un mayor esfuerzo, mientras que el Estado recibe un resultado relativamente estable. Incluso es posible esperar la introducción de innovaciones que reduzcan los costos e incrementen las ganancias de la empresa pero que no cambiarán los beneficios de los usuarios, los cuales dependen de las tarifas fijadas por el Estado. La empresa soporta el riesgo y tiene incentivos para el esfuerzo. Obviamente, se esperaría que sus ganancias fueran más volátiles que en el caso de regulación por tasa de retorno. Sin embargo, la empresa está protegida de las variaciones de precios de insumos sistémicas, las cuales por definición no son controlables por ella.

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica el poder de los incentivos que provee RPI - X, depende de la duración del período de revisión. En este caso, podría esperarse un período como mínimo igual a un año, debido a que la tasa de inflación esperada para la fecha de la licitación era cercana al 10%. Cuando el período es demasiado corto, reduce el retorno que la firma puede recibir de las ideas que reducen costos. Por otro lado, si el período fuera demasiado largo es posible que la empresa obtenga beneficios muy altos o muy bajos por un lapso extenso de tiempo. Si la empresa tuviese resultados tan negativos que la coloquen al borde del colapso, es de esperar que se adelante la renegociación de la fórmula. Similarmente, las ganancias excesivas pueden llevar a presiones políticas que restringen la posibilidad de actuación del regulador, ocasionando una degradación de los efectos en incentivos de esta forma de regulación.

No obstante, aún cuando el período de revisión sea de corta duración, hay dos factores que refuerzan los incentivos para el esfuerzo en el caso específico del contrato de concesión analizado. El primero es que el factor X solo se deduce de la variación de costos en un 50%, lo cual permite que la empresa se apropie aunque sea parcialmente del incremento de ganancias debido a la mayor eficiencia. En segundo lugar, el factor X es un coeficiente de aumento de la productividad promedio del sector. En consecuencia, los incentivos para reducción de costos y aumento de eficiencia se mantienen, ya que si la empresa individualmente considerada exhibe un aumento de productividad mayor al promedio, obtendría un reconocimiento de incremento de costos superior al realmente incurrido. Por el contrario, aquella firma que logre un aumento de eficiencia menor a la media, obtendría un resarcimiento de costos menor al realmente incurrido. Para comprender mejor este punto resulta conveniente recurrir a un ejemplo. Supóngase que el coeficiente general de variación de costos es del 10% y que existen dos empresas A y B que operan cada una de ellas un corredor vial. En el caso que el aumento de productividad de la empresa A sea del 2% y el de la empresa B 7%, el factor X en la fórmula (5) sería 4,5%, es decir el promedio simple de ambos valores. En consecuencia, la empresa menos eficiente - A - tendría reconocimiento de mayores costos igual a 5% (10-5), cuando en realidad sus costos aumentaron 8% (10-2), mientras que la empresa B obtendría un reconocimiento de 5% (10-5), cuando en realidad sus costos aumentaron 3% (10-7)

Otro problema refiere al método para determinar el precio tope/subvención/canon en el momento de renegociación de la fórmula. Si está relacionada con los costos recientes, pueden surgir problemas de información. La empresa puede tener incentivos para sobredimensionar sus reportes de costos actuales así como los costos estimados futuros. De esta forma, el regulador comienza a estar profundamente involucrado en discusiones de tecnología y costos como en el caso de la regulación por tasa de retorno. El conocimiento que las reducciones de costo ocasionan que los precios topes futuros sean menores, claramente reducen los incentivos para incorporar mejoras, principalmente cuando está por finalizar el período de revisión. En realidad, si se quisiera maximizar el valor presente de las ganancias, cualquier innovación que reduzca costos debería ocultarse al regulador cuando se aproxima el fin del período de revisión e introducirse apenas comenzado el siguiente.

La tercerización de servicios de construcción, en lugar de producirlos dentro de la burocracia estatal, se contrapone con el análisis de Coase de "los costos de usar el mercado", el cual proporcionaba un marco inicial para investigar las organizaciones. Aquí el aparente "fracaso administrativo" sugiere que la contratación en el mercado es en muchas ocasiones una opción de menor costo. Los contratos de costes y costas con empresas privadas puede ser una alternativa superadora a la internalización de la actividad, si fuera posible obtener información sobre el esfuerzo a través de procedimientos de auditoría y existiera una amenaza creíble que el contrato no será renovado. Los contratos a precio fijo eliminan la necesidad de monitorear el esfuerzo. Sin perjuicio de lo anterior, los costos de transacción de Coase y Williamson aún persisten.

En este trabajo se toma como evidencia empírica un caso de contrato de obra y de concesión de obra pública. El análisis del mismo permite descubrir la racionalidad económica de las transacciones y acuerdos, lo cual a su vez facilitaría en el futuro la redacción de nuevos contratos y cláusulas tendientes al logro de objetivos predefinidos.

La teoría del principal y agente permite comprender el entre los beneficios de la distribución del riesgo y los incentivos para el esfuerzo. En los casos analizados se comprueba que, dada la mayor aversión al riesgo de la firma justificada principalmente en su menor tamaño en relación al Estado, no es recomendable un contrato a precio fijo puro (o un contrato en el caso de la concesión), sino más bien un contrato intermedio entre éste y el de costes y costas (o el contrato COS en el caso de la concesión). Ello facilitaría una más eficiente distribución de riesgo, sin sacrificar completamente los incentivos para el esfuerzo.

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incentivos; riesgo moral; contratos de construcción

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Contratación de obra versus Concesión de obra pública. Un análisis de los esquemas de incentivos | Beltrán | SaberEs

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LO VIRTUOSO Y PERVERSO EN LA GESTIÒN DE ORGANIZACIONES El objetivo de este trabajo es analizar los incentivos existentes en los contratos de construcción de obras y de concesión de obra pública, a los fines de disminuir los costos de transacción.