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Tarea 2_Cuadro Comparativo (Paradigma Post Positivista)

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Paradigm of Post Positivism, Critical Theory, and Constructivism

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POSTPOSITIVISMO Nace después del positivismo, a finales del siglo XIX. Se desarrolla completamente décadas de 1950-1960. Lo inician autores como: -Dilthey (Historia y pedagogía) Wrunt,Brentano,Ehrenfels,Williams James (Psicología) -Husserl (Fenomenología) -Max Weber (Sociología)

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Post-positivismo / Autores -Línea de tiempo

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DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho

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DOI:
https://doi.org/10.14198/DOXA2007.30.55

Palabras clave:
Paradigma jurídico, Positivismo, Legalismo, Postpositivismo, Constitucionalismo

Resumen El propósito del artículo es exponer -y contraponer- en diez tesis dos paradigmas jurídicos: el positivista (o legalista) y el postpositivista (o constitucionalista).

Financiación
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ 2007-64044/JURI, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.

Cómo citar

Aguiló Regla, J. (2007). Positivismo y postpositivismo: dos paradigmas jurídicos en pocas palabras. DOXA. Cuadernos De Filosofía Del Derecho, (30), 665-675. https://doi.org/10.14198/DOXA2007.30.55

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Positivismo y postpositivismo: dos paradigmas jurídicos en pocas palabras

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El propósito del artículo es exponer -y contraponer- en diez tesis dos paradigmas jurídicos: el positivista (o legalista) y el postpositivista (o constitucionalista).

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Escrito por Rodrigo Jauregui (*)

Los antecedentes al debate entre Hart y Dworkin

La interpretación de la teoría jurídica vino a transformar el paradigma predominante de la época y revolucionó la concepción que se tenía en ese entonces del derecho mismo tomando en consideración su relación intrínseca con la política, la sociología y la moral, donde destacó por el relieve que se puso al sistema de la jurisdicción constitucional (a partir de la teoría kelseniana) y al producto que resulta del proceso de interpretación. Esto último es el objeto de análisis de los dos autores protagonistas de este artículo. Cabe destacar que la teoría jurídica, entendida como la ciencia del Derecho, busca describir lo que es el derecho y no lo que debería ser; es decir, de ninguna forma busca prescribirlo en base a la prevalencia de una interpretación sobre otra. Por el contrario, será Dworkin quien argumente que tanto el Derecho como la ciencia del Derecho no pueden ser entendidas como ajenas a la interpretación, en el sentido de que el científico del derecho no puede adoptar una decisión neutral; por consiguiente, tendrá que necesariamente involucrarse en el plano de la interpretación del derecho para explicar justamente qué es derecho. Además, rechaza las concepciones semánticas del mismo. Al respecto, señala Dworkin, "la interpretación creativa, desde una perspectiva constructiva, se ocupa de la interacción entre el propósito y el objeto" [1]. La interpretación teleológica de la norma y su correcta aplicación en el caso concreto que sirva de ejemplo de la forma o género al cual pertenece. Por otro lado, Hart tomará como objeto de estudio la textura abierta del lenguaje, motivo por el cual se considera que el Derecho es indeterminado e incierto. Así, afirma: "Los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque sí disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales que también requieren interpretación" [2].

La teoría positivista de Hart

Hart es considerado como un positivista metodológico [3]. Rechaza la concepción unitaria del derecho y la moral. Por el contrario, considera que el derecho injusto puede ser catalogado como derecho. Hart admite que, si el derecho cayera en tales valoraciones, vería condicionado su obediencia a su eventual moralidad. Asimismo, entiende que el Derecho presenta "lindes" (de acuerdo a su propia terminología) que dan paso a la discrecionalidad judicial; por ello, las zonas de penumbra serán aquellas donde el lenguaje sea intermitente, lo que desarrollaría bajo el concepto de textura abierta del lenguaje. Además, comprende que el ordenamiento jurídico es un conjunto de reglas y que estas reglas pueden ser primarias o secundarias. La primera de ellas delimita conductas a ser seguidas por los individuos; mientras las segundas tienen como principal objetivo desarrollar los criterios por los cuales las primeras deben ser obedecidas. Así, desarrolla el concepto de regla de reconocimiento (rule of recognition), siendo la más importante dentro de la categoría de reglas secundarias, que puede ser entendida como aquella regla revestida de autoridad en la medida que representa una afirmación por la colectividad y que se encuentra sustentada bajo la presión social que esta ejerza. En ese sentido, dichas reglas pueden ser de difícil determinación, toda vez que, en los ordenamientos jurídicos actuales, la autoridad que da fuerza a la norma primaria puede estar sustentada por el hecho de haber sido sancionada por un cuerpo legislativo, un sistema de precedentes o una interpretación judicial. Asimismo, Hart advierte la existencia de reglas de cambio, entendidas como aquellas que otorgan facultades públicas tales como legislar o derogar leyes, y privadas, entendidas como la facultad de celebrar contratos o transferir propiedades, agrega que las reglas primarias tienden a ser estáticas. Debido a esto, es necesario introducir reglas de cambio que permitan sancionar reglas primarias o derogar aquellas que hayan caído en desuso de la forma más eficiente y dinámica. Por último, desarrolla el concepto de reglas de adjudicación, entendiendo que es necesario delimitar la responsabilidad del incumplimiento de la norma primaria. En ese sentido, la adjudicación de responsabilidad por medio de la sociedad se presenta generalmente de forma difusa y compleja; por ello es que se hace necesario la dotación de facultades a un individuo o institución que termine de dirimir tales vicisitudes; así surgen los conceptos de juez, sentencia y jurisdicción. [4]

Mientras el realismo norteamericano tendrá como premisa mayor al caso concreto antes que a la regla, entendiéndolo por sus fines para su adecuación al caso concreto y con mirada hacia el futuro, el formalismo hará alusión a un mero proceso cognoscitivo. De esa forma, Hart se posiciona en una zona intermedia entre la corriente realista o escepticista, y formalista. Así, mientras la primera sostiene que son los jueces quienes crean derecho mediante sus interpretaciones; la segunda afirma que los jueces solo dicen el Derecho; es decir, se limitan a aplicar la norma (el juez es boca de la ley). De este modo, Hart sostiene que "la comunicación en el Derecho no tiene que implicar ni una "jurisprudencia mecánica" (que no exigiría elecciones humanas), ni tampoco una ausencia de comunicación de estándares generales intelegibles (que equivaldría a la anarquía)" [5]. Siguiendo la línea del alto grado de discrecionalidad de los jueces, Hart sostendrá que no es necesario que existan reglas claras que pretendan cubrir todos los supuestos de hecho. Por el contrario, serán los jueces, por su actividad interpretativa, quienes se encarguen de crear derechos. Así, se pretende dar cuenta de la actividad interpretativa en su dimensión inferencial como lógica-deductiva y no como una mera declaración [6].

Apuntes a las críticas de Dworkin

Dworkin, por el contrario a Hart, sostendrá que el derecho no es un abanico abierto de interpretaciones sino que existe una interpretación correcta, porque el Derecho al ser una práctica social, está condicionado a la práctica de los valores que la sociedad considere convenientes. Existe una interpretación que será el mejor caso de su especie, aquella que se encuentre basado en principios. Así, si un juez se enfrenta a un caso difícil, no es que creen derechos de forma retroactiva, sino que aplican un principio ya existente Esto último es importante, porque otra diferencia sustantiva que manifiesta Dworkin respecto a la posición hartiana es que el ordenamiento no solo se basa en reglas, sino también en principios. Mientras que Hart da cuenta de ciertos criterios que permitan delimitar la validez de dichas reglas. Dworkin, rechaza tal tesis, al ser ella puramente formalista; es decir, no se enfoca en el contenido material de la norma, sino por quién y en las circunstancias en las que fue sancionada. Así, los principios no pueden reducirse a un reconocimiento meramente formal, porque son de naturaleza netamente material. En ese orden ideas, Dworkin considera que el derecho es una rama de la ética y, conforme a la pirámide que de aquella se pudiera construir, tendría como vértice a una moral objetivada donde ciertos conceptos morales tienen un contenido esencial, que sería posible de reconocer por los filósofos del derecho. [7]

Respuesta de Hart a Dworkin

Hart rebate a Dworkin en la segunda edición de su libro "El concepto de derecho" que, aunque no llegó a culminarla, fue publicada por su discípulo Joseph Raz en 1994. Así, sostuvo que los principios pueden ser considerados como jurídicos, toda vez que las reglas de reconocimiento también serían viables como criterios de reconocimiento de principios, en el sentido de que no todos los principios tienen un contenido enteramente material. Existen principios que han sido creados y adoptados por fuentes de autoridad reconocidas, ya sea mediante la legislación o la jurisprudencia. Además, dentro de la distinción entres principios y normas no habría una de carácter cualitativa sino de grado; es decir, al no estar los principios positivizados tendrían mayor grado de incertidumbre con respecto a las normas, pero no implica que los principios no puedan tener el carácter jurídico que permita su reconocimiento.

Por otro lado, Hart entiende que, aunque existan principios, ello no implica la inexistencia de una zona de discrecionalidad para la decisión del juez. En ese sentido, no habría una única interpretación correcta para un caso concreto, porque de ser así los principios de orden jerárquico inferior deberían, además de ser omitidos, ser eliminados y, por ende, la creación jurídica del derecho no tendría sentido. [8]

Dentro de la teoría de la interpretación jurídica y la ciencia del Derecho se presentan varias posturas, muchas veces contrapuestas que intentan dar respuesta al fundamento de las normas vistas desde su punto sociológico, político y moral y su eventual materialización. Pasando desde la concepción inicial de John Austin y Jeremías Bentham hasta el reciente debate entre Hart y Dworkin, sin olvidar muchas otras posturas que no han sido materia del presente artículo, se puede concluir que la ciencia del Derecho otorga una principal importancia a la labor del juez, y sus funciones, eventualmente, legislativas. Si hay una idea irrefutable es la creación de derechos que supone la actividad judicial, y será considerada la interpretación de la norma como una que supere la indeterminación lingüística mediante su mera aplicación o por una reconstrucción significativa de la misma siguiendo criterios teleológicos.

Referencias bibliográficas

1. Dworkin, R. (1986). El imperio de la justicia (Law's Empire). Harvard University Press p. 52.

2. Hart, L. (1961) El concepto de derecho. Traducción de Genaro Carrió. (1991) ISBN 9502000897 p.158

3. Norberto Bobbio identifica tres tipos de positivismo: 1) El positivismo como enfoque metodológico, entendido como la no necesaria relación entre el derecho y la moral, lo cual permite inferir que si una norma no guarda concordancia con criterios de carácter moral o de justicia, no implica que no sea una norma del derecho positivo. 2) El positivismo como ideología: el deber moral que tienen los individuos por respetar las normas positivizadas y 3) El positivismo como teoría que propone que el derecho positivo es la voluntad del Estado o soberano, el ordenamiento jurídico es completo (no hay lagunas ni antinomias) y la fuente primaria de la norma es la legislación, siendo las demás de carácter secundario.

4. Pérez, M (2010) Principios y Reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A Hart. Revista de Estudios jurídicos, Segunda Época (10) pp.5-12. Recuperado de https://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/543

5. Lifante, I. (1999). La Interpretación Jurídica en la Teoría del Derecho Contemporánea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid pp. 233-234. En: Ursúa, J. (2004) Interpretación jurídica: una propuesta de esquematización de planteamientos. Isonomía. Edición 20. ISSN: 1405-2018. Recuperado de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182004000100012#nota

6. Ibid. párr. 20

7. Alegre, M et al. (2012) La polémica Dworkin-Hart. Derecho al día. Edición 191. Recuperado de

8. Op.cit. pp. 20-24.

Imagen obtenida de lavanguardiadigital.com.ar y es.wikipedia.org

(*) Rodrigo Jauregui. Estudiante de la Universidad de Lima.

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Las críticas de la teoría postpositivista de Ronald Dworkin a la concepción positivista de Herbert Lionel Adolphus Hart (H.L.A Hart) | Rodrigo Jauregui - IUS360 - El portal jurídico de IUS ET VERITAS

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Escrito por Rodrigo Jauregui (*) Los antecedentes al debate entre Hart y Dworkin La interpretación de la teoría jurídica vino a transformar el paradigma predominante de la época y revolucionó la concepción que se tenía en ese entonces del derecho mismo tomando en consideración su relación intrínseca con la política, la sociología y la moral, donde destacó por el relieve que se puso al sistema de la jurisdicción constitucional (a partir de la teoría kelseniana) y al producto que resulta del proceso de interpretación.