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La extensión de los ajustes razonables en el derecho de las personas en situación de discapacidad de acuerdo al enfoque social de derechos humanos
THE EXTENSION OF REASONABLE ACCOMMODATIONS IN THE RIGHT OF PERSONS WITH DISABILITIES ACCORDING TO THE HUMAN RIGHTS SOCIAL APPROACH
*Jefe Subdepto. Derecho y Discapacidad del Servicio Nacional de la Discapacidad de Chile. Profesor Posgrado en Derecho y Discapacidad. Máster II (Universidad Panthéon-Sorbonne). Correo electrónico: cfinsterbuschromero@gmail.com.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aparte de instaurar el nuevo paradigma "social de derechos humanos", codificó la obligatoriedad de realizar ajustes razonables, consistentes en modificaciones a situaciones concretas cuando una norma o política, sin ser en su origen discriminatoria, aplicada a una situación específica en el cual el destinatario de la misma es una persona en situación de discapacidad deviene injusta y contraria al principio de igualdad material. El texto concluye que los ajustes razonables y la carga indebida (como límite al primero) son conceptos complejos que se encuentran en la actualidad en pleno desarrollo jurisprudencial, debiendo analizarse en cada caso concreto sus propias particularidades para determinar su alcance.

PALABRAS CLAVE

Ajustes razonables, Personas en situación de discapacidad, Carga indebida, Derecho internacional de los derechos humanos, Igualdad material

The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, apart from establishing a new "social human rights" paradigm, codified the obligation to make reasonable accommodations. It consists in changes to a specific situation, where a rule or policy without being in its origen discriminatory applied to a specific situation, where the addressee of it is a person with disability, becoming unjust and contrary to the principle of material equality. The text concludes that reasonable adjustments and undue burden (as the limit of the first) are complex concepts that are currently in jurisprudential development, becoming necessary to analyze each case and its characteristics to determine their scope.

Reasonable accommodations, Persons with disabilities, Undue burden, International human rights law, Material equality

El Derecho es en principio la expresión de una voluntad compartida que se revela muchas veces como una relación de fuerzas, pero que tiene siempre como objetivo la manifestación de un ideal. Éste es el caso de la obligación de realización de ajustes razonables, construcción jurídica que se encuentra al servicio de la igualdad. En efecto, los ajustes razonables hacen un llamado a la imaginación conceptual, en donde la idea de un tratamiento diferenciado se vuelve necesaria en pro de exigencias de una igualdad material o efectiva. En este sentido, corresponde a una construcción intelectual que busca evitar la discriminación indirecta.

El ajuste razonable hace un llamado, asimismo, a la imaginación práctica, porque, una vez que la idea de un trato diferenciado y la realización de acciones positivas son admitidas a los efectos de alcanzar la plena igualdad de todas las personas en una sociedad, será necesario con posterioridad concretar la acción tendiente a materializar la igualdad, la que se apoya en una concepción de justicia social distributiva desde una perspectiva de ciudadanía incluyente. Se basa en un modelo intercultural concreto, que exige compartir los valores ético-jurídicos cívicos, suponiendo el respeto del individuo tal como él es, tomando en cuenta la realización de esa acción en un contexto social.

El ajuste se inscribe en el cuadro de un derecho a la igualdad que presenta un carácter fundamentalmente reivindicatorio, buscando reposicionar una situación en un orden preestablecido. En este contexto son los particulares y las administraciones públicas los que deben gestionar la diversidad, tanto por la vía de la legislación con posibles excepciones previstas en las leyes como a través de ajustes razonables.

En el presente artículo se indaga acerca del concepto de ajustes razonables, como técnica jurídica en la resolución de conflictos, el nacimiento de los mismos, el tratamiento a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, sus características, la carga indebida o excesiva como límite al mismo y su evolución jurisprudencial, que ha ido construyendo criterios objetivos, tanto para la determinación del ajuste como para su límite en casos concretos.

2. Los ajustes razonables
2.1. Antecedentes
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CPCD/ONU), aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas, produjo un cambio del paradigma respecto del enfoque existente en materia de discapacidad, pasando de uno eminentemente asistencialista (existente hasta esta época) a otro social de derechos humanos, trasladando de esta manera el foco de la discapacidad desde la persona a las barreras sociales que impiden la inclusión de ésta en la sociedad.

De acuerdo a Oliver "... el modo de concebir la dlscapacldad condiciona la respuesta que la sociedad ofrece a la misma" , por lo que el hecho de dotar de significado a los objetos que nos rodean determina que nuestro comportamiento a los mismos esté orientado en torno a aquel significado. De este modo, la aceptación del modelo social de derechos humanos tiene como consecuencia que la sociedad debe acomodar sus estructuras económicas y políticas, respetando la dignidad de quienes son diferentes .

No obstante lo anterior, existen situaciones en las cuales, a pesar de haber los Estados Partes realizado adaptaciones en conformidad al enfoque de derechos en su implementación interna, éstas no alcanzan para cumplir con los mandatos de la Convención, ni en la forma ni en el fondo. En efecto, existen situaciones que, por las particulares características de una PesD al enfrentar una situación en donde existe una barrera y aún cuando la norma, política, acción, procedimiento, en general no presenta carácter de discriminatoria, la persona igualmente no puede alcanzar la inclusión en la sociedad, por lo que la barrera no alcanzó a removerse.

Ante esta situación, la Convención mandata la realización de "ajustes razonables" con el objeto de alcanzar la igualdad material en el caso concreto, superando la barrera particular existente, materia objeto del presente estudio.

2.2. Los ajustes razonables adecuados al cambio de paradigma

La CPCD/ONU no sólo incorporó el nuevo cambio de paradigma en materia de discapacidad, haciendo suya la evolución doctrinaria en este sentido, sino que además incorporó un sistema innovador de resolución de problemas prácticos, ante la existencia de vulneraciones a los derechos de las PesD en razón de discapacidad, conocida como la técnica jurídica de los acomodos o ajustes razonables o necesarios, o simplemente, para los efectos de este artículo, "ajustes razonables".

Se ha entendido que los ajustes constituyen una protección de segundo grado, que se activa cuando los principios destinados a las PesD no han podido garantizar los derechos de éstas, eliminando las barreras que impiden la plena inclusión y participación de las mismas y en igualdad de condiciones en la sociedad.

3. El origen de los ajustes razonables

La noción jurídica del acomodo o ajuste razonable nace en Estados Unidos y Canadá, a mediados de la década de los años setenta, desarrollándose progresivamente hasta nuestros días, extendiéndose a diversos países del mundo como una orientación jurídica útil para abordar la gestión de la diversidad religiosa y las normas antidiscriminatorias como corolario del derecho a la igualdad y no discriminación y en cumplimiento del principio de igualdad material, evitando la discriminación indirecta.

Su fundamento filosófico radica en el hecho de que corresponde a un medio adecuado para lograr un pluralismo integrador y cohesión social en sociedades democráticas interculturales con un sólido Estado de Derecho entre personas con culturas diversas , como son los casos de Estados Unidos y Canadá.

Se busca que la adecuación se realice de forma eficaz y práctica con el objeto de acomodarse a las situaciones, intentando alcanzar una igualdad material para el sujeto afectado. Ésta debe, sin embargo, realizarse hasta el límite que no signifique una carga desproporcionada para el ente que debe efectuar la intervención, aplicando ciertos criterios para su determinación, entre los cuales se encuentran el de los costos-beneficios o de justicia-equidad, como se analizará más adelante.

La técnica, si bien se utilizó originariamente en el campo de la discriminación religiosa, exigiendo que el empleador probara que no podía adaptarse razonablemente a las prácticas religiosas de sus empleados sin sufrir una carga indebida, con posterioridad se extendió a otros ámbitos , entre ellos a la discapacidad. Lo anterior una vez aprobada la Americans with Disabilities Act en 1990, produciéndose en esa época intensos debates en cuanto a su extensión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (USA) .

Para determinar si una carga era desproporcionada en las situaciones anteriormente indicadas, se tenían en cuenta, entre otras cosas: los costos de la medida, los efectos discriminatorios que podría suponer su no adopción y la estructura y características de la persona, entidad u organización que había de ponerla en práctica, llevando a cabo el ajuste.

En Canadá, hace su aparición en el cuadro de las leyes y cartas conocidas como "cuasiconstitucionales", que garantizaban el derecho a la igualdad y prohibían en consecuencia las prácticas discriminatorias. La emergencia de la existencia de un método de acomodo a situaciones particulares fue el producto de una extensión cualitativa y significativa de la noción de discriminación, consagrada fundamentalmente en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (artículo 15) y en la Carta de Derechos y Libertades de Quebec (artículo 10) . Una vez consagrada por la jurisprudencia, la técnica fue aplicada a la solución de cualquier acto discriminatorio, extendiéndose a otros actores y grupos considerados como "vulnerables" . En los fallos se determinó la existencia de una obligación en los casos particulares de buscar soluciones porque, en caso contrario, se produciría una discriminación indirecta en el ejercicio de un derecho fundamental .

Desde el punto de vista de la libertad religiosa, y enmarcada en el ámbito judicial, la sentencia "Petitioner's (Orthodox Jewsh) v. City of Outremont and Mouvement Laque Québécois, Province ofQuebec, district ofMontreal. Superior Court", del año 2001 , revela en forma ejemplar la aplicación de la técnica de los ajustes razonables por parte del juez canadiense en materia religiosa .

En el caso particular la población de origen judía jasidista de Outremont construyó durante el período del Sabbat una estructura de hilos (semejantes a los hilos de pesca) con la intención de conectar los tejados de sus casas, provocando la protesta del Movimiento Laico de Quebec (Mouvement La'íque Québecoise) ante la municipalidad, señalando que el trenzado generaba una modificación de las calles, que perdían su neutralidad al pasar a formar parte de un espacio simbólico-religioso, afectando así a los vecinos no judíos en un ámbito, en definitiva, público.

A pesar de los fundamentos de la acción anterior, el Tribunal Superior de la Provincia de Québec resolvió en favor de la comunidad judía, disponiendo, entre otros razonamientos, que al ponderar la libertad religiosa con el interés público que pretendían defender los recurrentes, la primera prevalecía sobre el segundo en este caso concreto. La sentencia dispuso que "... la política multicultural exige que los operadores jurídicos canadienses procuren, cuando se trata de derechos fundamentales como el de la libertad religiosa, el'acomodo razonable'".

Como el anterior caso, y enmarcados en diversas materias relativas a discriminación por concepto de raza y religión, se sucedieron sentencias en donde los jueces aplicaron la técnica de los ajustes o acomodo razonable hasta nuestros días, incluido en materia de discapacidad.

A nivel europeo, por su parte, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han dictado sentencias recurriendo a esta técnica jurídica, como se analizará.

4. Los ajustes razonables en el derecho de las personas en situación de discapacidad
4.1. Concepto
De acuerdo al concepto anterior, constituyen un mecanismo de garantía del derecho de la igualdad de las personas en situación de discapacidad cuando se mantiene una situación concreta injusta. En este contexto tiene por objetivo dotar de contenido y preservar el derecho de la persona en situaciones particulares. Concretamente nace una obligación de actuar por parte de la persona que tiene la obligación de realizar el ajuste.

En este sentido, el mecanismo opera cuando existe una situación contraria al principio de igualdad en el caso concreto, habiendo por tanto fallado el sistema jurídico de derechos, por el hecho de que no ha sido capaz de regular todas las situaciones en que una PesD puede hallarse en su interacción con el entorno que la rodea y con la mayor intensidad de protección y aseguramiento de derechos que debería esperarse del mismo.

Esta técnica posee un fuerte contenido de justicia, pues tiene por objeto intentar hacer prevalecer dicha finalidad y valor cuando no se ha extendido jurídicamente a todos los ámbitos posibles, por lo que los ajustes razonables se entienden como una garantía al derecho a la igualdad, llevando la falta de concretización del mismo a generar una discriminación para el caso particular.

Ejemplo de lo anterior es posible advertirlo en el caso "Chacón Navas" , en lo que respecta a los ajustes razonables en el mundo del trabajo. En este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) dispuso que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación , en su artículo 5, entrega directrices respecto de la forma en que debía entenderse el concepto en la aplicación práctica referida al mundo laboral, disponiendo: "... que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación... ".

4.2. Elementos constitutivos

En lo indicado con anterioridad se pueden detectar los siguientes elementos constitutivos del ajuste:

* La existencia de un acto u omisión proveniente de una norma jurídica, una política o un procedimiento, aplicado a la generalidad de la población. (los sujetos pasivos receptores del acto son la sociedad en general o un conjunto de personas que se encuentran en igualdad de condiciones);

* El acto, en su aplicación general, no es contrario al principio de igualdad y posee criterios de razonabilidad;

* El acto se vuelve contrario al principio de igualdad y resulta discriminatorio al ser aplicado a una situación específica, a un caso concreto;

* La existencia de un acto de autoridad que determina que la acción aplicada al caso concreto en particular resulta discriminatoria, normalmente se manifiesta a través de los fallos de los tribunales de justicia en procedimientos contenciosos;

* La realización de una conducta positiva de actuación de transformación del entorno dirigida a adaptar y hacer corresponder éste a la situación específica de las PesD, en todas las situaciones concretas en que éstas puedan hallarse, con el objeto de subsanar el acto discriminatorio, proporcionándoles una solución. Concretamente acomodando la aplicación de una norma, ley o política a favor de una persona o grupos de personas víctimas o amenazadas por discriminación;

* El ajuste realizado debe servir para remover efectivamente la barrera que impide la plena inclusión y participación de las PesD en igualdad de condiciones con las demás personas en la sociedad.

* El ajuste no debe producir una carga desproporcionada para el individuo que deba realizar la acción en consideración a las posibilidades que éste posee para su realización, tomando en cuenta los beneficios tanto individuales (para la PesD) como generales (para la comunidad) que el acto genere;

* La finalidad del acto corresponde a la inclusión de las PesD en igualdad de condiciones a la sociedad, debiendo poseer, por tanto, los elementos que posibiliten alcanzar el cumplimiento de dicho objetivo.

Otro punto discutido se encuentra referido al sujeto receptor del ajuste razonable: ¿debe ser siempre una PesD o puede ser alguna otra persona relacionada con ésta?: Dicho de otro modo ¿el sujeto receptor del acto discriminatorio debe ser la propia PesD o pueden ser otras personas relacionadas o ligadas con ésta?

La sentencia del caso Coleman del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es ilustrativa a este respecto; en ella el Employment Tribunal, London South de Reino Unido, presentó una consulta prejudicial solicitando aclarar ciertos aspectos relativos a la aplicación de la Directiva 2007/78/CE - Igualdad de trato en el empleo y la ocupación , relacionados con la discriminación directa por motivo de discapacidad; lo anterior ante la existencia del despido de un trabajador que no es una persona con discapacidad, pero cuyo hijo sí lo era .

El TJUE resolvió que la directiva no debe interpretarse de manera restrictiva, en el sentido de que prohíbe únicamente las discriminaciones directas por motivo de discapacidad que afecten exclusivamente a las propias personas con discapacidad, determinando que la citada directiva, al mencionar la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, remite tanto al combate general contra toda forma de discriminación como a la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas con discapacidad.

Por lo anterior, los actos de discriminación y acoso en contra de un trabajador poseerán esta connotación si ellos son derivados del trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador estando motivados por la discapacidad de un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere.

5. Los ajustes razonables en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPCD)

El concepto ha sido redactado en términos amplios, pudiendo comprenderse las más variadas situaciones y actos;

Para lograr un ajuste razonable se deben realizar modificaciones y adaptaciones, sin determinarse las acciones precisas a realizar ni tampoco en qué ámbitos, por lo que su redacción se ha dejado abierta para que las autoridades o las personas encargadas de realizar el o los ajuste(s) puedan elegir aquella(s) práctica(s) que mejor se adapte(n) para el cumplimiento de la finalidad, en consideración a las particulares características del sujeto receptor o beneficiario del ajuste y su entorno, del medio o procedimiento que se debe adaptar y de las características culturales y nivel de desarrollo de cada país o sociedad;

Las modificaciones o adaptaciones deben ser "necesarias y adecuadas", esto es, deben cumplir con el objetivo de ajustar la situación existente a objeto de que las PesD puedan incluirse en igualdad de condiciones a la sociedad, eliminándose la barrera existente hasta este momento;

El límite consagrado en la Convención para la realización del ajuste es la "carga indebida" para quien deba efectuarlo, sin determinar qué se entiende por ésta;

El ajuste razonable se debe aplicar a un caso particular, a una situación específica, en virtud de la cual la norma, no habiendo sido concebida con carácter discriminatorio, adquiere este carácter al ser aplicada al caso concreto;

El objetivo de la realización de los ajustes razonables es garantizar el pleno goce y disfrute de los derechos humanos de las PesD en igualdad de condiciones con las demás personas.

De un análisis a contrariu sensu de la norma se colige que la denegación de realizar ajustes razonables constituye una forma de discriminación por motivos de discapacidad.

El tribunal aplicó como fundamento para dejar sin efecto el acto administrativo del Ministerio de Educación de España, que denegó el otorgamiento de la beca a dicha persona, la técnica de los ajustes razonables y consecuentemente la casa de estudios debió adaptar los procedimientos en cumplimiento de la sentencia.

Dentro de las consideraciones del tribunal para aplicar los ajustes razonables al caso concreto consideró que se cumplían todos los supuestos para su aplicación, entre ellos la existencia de una situación de discapacidad, que en el caso particular por sus efectos origina una desigualdad indeseable aun cuando la regulación administrativa es idéntica para todos los supuestos de hecho; y la existencia de una desigualdad por razón de discapacidad, situación objetivamente desventajosa para la persona, por las consecuencias de la concreta discapacidad, lo que hacía necesario modificar las condiciones generales aplicables para introducir una adaptación adecuada que permita al sujeto el goce de sus derechos.

6. La razonabilidad del ajuste y su límite

La razonabilidad del ajuste y su límite debe ser determinada ante la existencia de casos concretos, sea que los sujetos vulnerados por la acción constituyan personas individuales o grupos específicos, quedando bajo criterios de ponderación por parte de las autoridades judiciales y públicas competentes en la modificación de políticas y procedimientos, la acción mayormente eficaz para cumplir con este fin. En este sentido, ella debe tener en cuenta elementos conectados con la eficiencia y economía en el uso de los recursos, conjuntamente con criterios de justicia, equidad y no discriminación. Existe una obligación jurídica de buscar soluciones, pues en caso contrario se producirá una discriminación indirecta en el ejercicio de un derecho fundamental.

6.1. La carga excesiva o desproporcionada

De acuerdo a lo indicado precedentemente, no todos los ajustes pueden ser realizados, sino sólo aquellos que poseen el carácter de "razonables". La determinación de lo que se entiende por "razonable" es compleja. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han intentado determinar y precisar el límite del ajuste, el cual de acuerdo a la CPCD/ONU correspondería a la "carga excesiva" por parte del sujeto obligado al mismo.

Se ha entendido que este límite responde a criterios de justicia, fundados en el principio de igualdad, en donde el sujeto obligado a efectuar la acción deberá llevarla a cabo hasta un límite que no le produzca un perjuicio para él, sea económico o de cualquier otra diversa índole. También se considerará una carga excesiva si el ajuste es imposible de cumplir para el sujeto ejecutor o pasa a tener un efecto discriminatorio para otros sujetos posibles receptores colaterales del mismo.

Por lo anterior, el ajuste razonable conlleva un criterio de justicia no sólo para el sujeto pasivo de la conducta o el beneficiario de la misma, sino también para el sujeto activo o el obligado a la misma. Según Cayo "(...) no todas esas eventuales adaptaciones terminan siendo jurídicamente obligatorias, por más justas materialmente que puedan parecer, sino únicamente aquellas que sean razonables. El deber de realizar ajustes cesa en el momento en que los mismos no sean razonables con arreglo a una serie de criterios, que de ordinario la propia regulación concreta o meramente enuncia, que habrá que aplicar al caso particular suscitado" .

Aceptando que cabe limitar la obligación de realizar ajustes a sólo aquellos que sean razonables, se vuelve del todo necesario determinar el contenido del concepto. En el Derecho comparado, aquellos países que poseen normas en sus ordenamientos jurídicos sobre la materia no precisan el alcance de los ajustes razonables ni de la carga excesiva, siendo sólo enunciados generales que imponen una obligación positiva de realizar ajustes indicando que su límite corresponde a la carga excesiva. Misma situación se encuentra en la CPCD/ONU. Además, cada situación específica en que se aplica el ajuste presenta sus propias particularidades, por lo que los criterios de determinación del mismo deben basarse en elementos comparativos de situaciones con características similares.

Lo anterior nos plantea múltiples interrogantes, entre ellas: ¿quién o quiénes y hasta dónde han de asumir responsabilidades en la realización de los ajustes?; ¿qué criterios deben tenerse en cuenta en la determinación de los mismos?; ¿en qué casos proceden y bajo qué circunstancias?; ¿cuál es la responsabilidad del Estado y de la sociedad en la realización de los mismos?

No existen respuestas generales a las interrogantes anteriores en los textos jurídicos existentes, por lo que se vuelve del todo necesario analizar la jurisprudencia, que nos permite ir acercándonos a algunos principios comunes aplicables en consideración a cada caso concreto y a las especiales características de los ordenamientos jurídicos y de las sociedades donde éstos deban realizarse.

De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia analizada, los siguientes factores copulativos son necesarios tener presentes para la determinación del límite del ajuste:

La situación de discapacidad de la persona, la que debe determinarse respecto de la interacción de la misma con el medio donde se desenvuelve;

La magnitud de la transgresión del derecho;

El desvalor que conlleva la transgresión del derecho y el valor que implica para la sociedad su reparación;

Las características del acto que restablecerá el derecho vulnerado en el caso particular, y

Las características particulares del sujeto que debe realizar el ajuste en consideración al derecho transgredido.

Estos factores generales interrelacionados entre sí y ponderados por la autoridad en un momento dado posibilitarían determinar la existencia de un ajuste razonable o una carga indebida, sin perjuicio de la rápida evolución del Derecho, sobre todo de los derechos humanos, con el consecuente desarrollo de otras posibles causales que han de tenerse en consideración.

Así, con el objeto de entender, de mejor manera, a modo ilustrativo, en los casos acumulados C-335/1 1 y C-337/1 1 Ring y Skouboe Werge 2013 , referidos a la no discriminación en el empleo, se observa cómo el juez resolvió la aplicación de la técnica de los ajustes razonables y la extensión de los mismos. En él un sindicato de trabajadores, HK Danmark, interpuso una demanda de indemnización en nombre de dos de sus trabajadoras en situación de discapacidad , despedidas a través de un procedimiento de preaviso abreviado por sus respectivos empleadores.

El TJUE recordó que, conforme a la Directiva 2007/78/CE - Igualdad de trato en el empleo y la ocupación, los empresarios han de adoptar medidas de ajuste adecuadas y razonables para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en él o progresar profesionalmente, por lo que la reducción del tiempo de trabajo, aunque no estuviera comprendida en el concepto de "pautas de [tiempo de] trabajo", explícitamente evocado por la directiva, puede considerarse como una medida de ajuste apropiada en los casos en los que esa reducción permita al trabajador continuar ejerciendo su empleo. No obstante, incumbe al juez nacional apreciar si, en los casos de que se trata, la reducción del tiempo de trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para los empleadores.

En el caso concreto, las medidas de reducción de tiempo de trabajo se consideraron como un ajuste razonable adecuado, salvo que el empleador pudiese probar que le provocaban una carga excesiva, disponiendo asimismo que la realización de los ajustes necesarios no sólo se refiere a medidas materiales, sino también organizativas, y para determinar el límite del ajuste se deben tener en cuenta, particularmente, los costos financieros y de otra índole, como el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda .

6.2. Criterios jurisprudenciales en la determinación del ajuste razonable

De acuerdo a lo anteriormente analizado, se puede inferir que la determinación del ajuste razonable en el caso concreto es compleja, poseyendo el límite de la carga excesiva establecido por la propia CPCD/ONU, la que dispone asimismo que la no realización del ajuste engendra una acto discriminatorio, por lo que su extensión deberá asegurar tanto el cumplimiento del principio de igualdad material hacia las PesD y no discriminación como evitar la producción de una carga excesiva para el sujeto activo del ajuste. Con el objetivo de poder establecer el límite entre el ajuste razonable y la carga indebida, es decir, el punto exacto donde el ajuste deja de ser razonable, se han ido desarrollando diversos criterios jurisprudenciales para su determinación, que se analizarán a continuación.

a) Determinación de acuerdo a la teoría de los costos y beneficios

Una segunda crítica se refiere a que, al momento de efectuar el ajuste, no se consideran aspectos como el beneficio social que puede significar su realización. Es así como el ajuste efectuado para uno o pocos individuos permite que éstos puedan participar y hacer parte de una colectividad, convirtiendo de esta manera a toda la sociedad en beneficiaria del mismo. Lo anterior tanto desde una medición de tipo económica (pues corresponden a una fuerza económica y social importante) como desde el punto de vista de una mirada de derechos humanos.

La puesta en práctica de esta teoría por parte de los jueces de los Estados Unidos se efectuó en materia laboral, a través de la aplicación del "Acta de los Estados Unidos sobre las Personas con Discapacidad" (en adelante ADA). Ésta mandata la realización de ajustes razonables en los ambientes de trabajo de las empresas a favor de trabajadores en situación de discapacidad, siendo las cortes de dicho país las que fueron creando criterios jurisprudenciales para su determinación . En el ADA, los ajustes razonables en el mundo del trabajo pueden comprender dos situaciones fundamentales: los ajustes en las condiciones del lugar de trabajo y la alteración de la forma en que el trabajo es desarrollado por el trabajador.

En lo que respecta al lugar del trabajo, el límite establecido por el ADA se encuentra dado cuando se le presenta una dificultad significativa al empleador en la realización del gasto económico requerido por el ajuste. Dicha ponderación debe efectuarse tomando en cuenta, en su conjunto: los recursos totales financieros, tamaño y número de personas empleadas, los efectos del gasto de recursos, locación, estructura y funciones de la fuerza de trabajo, como asimismo el impacto general de la realización de los ajustes.

Siguiendo los criterios antes indicados por el ADA, los jueces norteamericanos Richard Posner y Guido Calabresi, en diferentes casos donde emitieron sus pronunciamientos jurídicos, fueron sentando precedentes importantes en la configuración de esta teoría, disponiendo que para la determinación del ajuste debe efectuarse un análisis costo-beneficio , estimando las circunstancias financieras del empleador en el caso concreto .

De acuerdo con Posner, la dificultad residía en definir lo que se entiende por "razonable". En el caso "USA,1995, Vande Zande v. Wisconsin Dept of Admin.", para la parte demandante "razonable" correspondía al ajuste que era eficaz para el individuo, los costos no entraban en la definición de razonable, sino en la de carga indebida. Sin embargo, Posner disintió respecto de lo anterior, disponiendo que "razonable" debía ser interpretado como una adjetivación que debilita el ajuste, o sea, en el sentido en que la palabra se aplica en el Derecho Civil (por ejemplo, esfuerzo razonable, diligencia razonable), indicando un emprendimiento ordinario sin que signifique la realización del máximo posible o del máximo deseable.

La locución "carga indebida", que había sido interpretada por el juez de primera instancia como el gravamen indebido que recae sobre el empleador según su capacidad económica, en la lectura de Posner se debía interpretar como la suma de dos elementos: los beneficios para la persona en situación de discapacidad y los recursos del empleador.

Las críticas con respecto a la teoría de los costos y beneficios, aun cuando entregan lineamientos para la determinación del ajuste, radican, como ya se indicó, fundamentalmente en el hecho de que existen beneficios incuantifi-cables, como son los beneficios externos positivos que reviste para todos los trabajadores de una empresa o lugar de trabajo y de la sociedad en general que las PesD se incluyan en el mundo productivo en igualdad de condiciones que los demás. Si bien el ejemplo anterior se aplica al mundo del trabajo (donde existe la mayor cantidad de jurisprudencia), ésta es extensible a cualquier hecho y ámbito social en que se requiera la aplicación de la técnica para alcanzar una igualdad material.

b) Determinación de acuerdo a la jurisprudencia canadiense

En primer lugar, la limitación o carga excesiva para el empleador, denominada "límites funcionales", que puede existir al menos en tres tipos de situaciones:

a) Los límites de los recursos financieros, el costo real del ajuste, las fuentes de financiamiento del mismo, si son de la propia empresa o externa, el tipo de empresa o de institución, el presupuesto de la misma, la coyuntura económica, entre otros;

b) Las trabas en la explotación de la empresa, tomando en cuenta criterios como si se restringe excesivamente los fines de la institución (educativa, sanitaria de servicios públicos, etc.) o dificulta gravemente su funcionamiento porque suponga una desorganización funcional de los organismos, la no intercambia-bilidad de los empleados, la adaptación de los espacios o de las instalaciones y equipo de trabajo, los efectos sobre la productividad, los efectos benéficos sobre los otros empleados, la duración de la medida, entre otros;

c) Por otro lado, los derechos de los otros empleados o los otros usuarios, comprendiendo los riesgos para la salud o la seguridad de los empleados, de los colegas o del público, el convenio colectivo, los conflictos de derechos, entre otros.

En cuanto a los procedimientos para llegar a un ajuste razonable, las cortes han dispuesto que éste constituye un espacio dialógico en donde todos los implicados deben participar. De esta manera aquel que solicita el ajuste tiene el deber de explicar sus limitaciones y necesidades, y en lo posible señalar alternativas para su realización. Por su parte, el destinatario de la solicitud de ajuste debe ofrecer propuestas razonables, y, si realmente lo fueran, el demandante tiene el deber de facilitar y contribuir a su implementación . Por lo anterior, la búsqueda del ajuste razonable se traduce en un proceso de diálogo multilateral, participativo e inclusivo.

c) Determinación de acuerdo a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos

La Corte Europea de Derechos Humanos en materia de discapacidad ha venido aplicando la técnica de los ajustes razonables fundada en el concepto de discriminación indirecta, prohibiendo tratamientos diferenciados que resulten discriminatorios, lo anterior a través del conocido "test de proporcionalidad", que en casos de "discapacidad" ha incluido tanto límites sociales como funcionales de la persona, es decir, en concordancia con el enfoque social de derechos.

Ante estos hechos, el Tribunal resolvió, aplicando el test de proporcionalidad, que existió violación del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos dedicado a la prohibición por discriminación, señalando que dentro del concepto de "o cualquier otra situación" está incluida la discapacidad, y relacionándolo con el artículo 8 (respeto de la vida privada y familiar) de la misma Convención. Asimismo, la sentencia hizo referencia a la CPCD/ONU como marco jurídico de referencia.

Declaró además el Tribunal la restricción de la capacidad de los Estados para tratar de forma diferente a las personas en situación de discapacidad cuando, como es el caso, la realización de ajustes razonables puede eliminar dicha diferencia. El tribunal sugiere que a las personas en las circunstancias del señor Glor se les deberían ofrecer formas alternativas de realizar el servicio militar que requieran menor esfuerzo físico y compatibles con sus limitaciones, o la realización de la prestación social sustitutoria, aunque no sean objetores de conciencia.

Otros puntos destacables de la sentencia corresponden al tratamiento dado a la discriminación por motivo de discapacidad, donde el límite del grado no puede ser ya contemplado como un argumento básico, como también viene a señalar la CDPD, y la inclusión de la diabetes dentro del concepto de discapacidad.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aparte de instaurar un nuevo paradigma, el social de derechos humanos, codificó la obligatoriedad de realizar ajustes o modificaciones cuando una norma o una situación, sin ser en su origen discriminatoria o contraria al principio de igualdad, aplicada a un caso concreto en el cual el destinatario de la misma es una persona en situación de discapacidad, deviene injusta y discriminatoria y claramente representa una vulneración del principio de igualdad material o efectiva.

Ante esta situación nace la obligación para el sujeto que realiza o mantiene una acción u omisión vulneratoria de derechos de hacerla cesar, debiendo realizar una acción material hasta un límite que no le produzca un perjuicio para él, sea económico o de cualquier otra diversa índole, lo que se denomina como "carga excesiva". La determinación del ajuste es compleja, por el hecho de que ni las legislaciones internas de los países ni la propia CPCD/ONU entregan un concepto claro de lo que se entiende por ajustes razonables.

En relación a las características del ajuste se puede inferir que éste se aplica a un acto u omisión proveniente de una norma jurídica, una política o un procedimiento, aplicado a la generalidad de la población; acción u omisión que no es contrario al principio de igualdad y posee criterios de razonabilidad; el que se vuelve contrario al indicado principio al ser aplicado a una situación específica; luego debe existir un acto de autoridad que determina que la acción aplicada al caso concreto resulta discriminatoria; la realización de una conducta positiva de actuación de transformación del entorno dirigida a adaptar con el objeto de subsanar el acto discriminatorio, proporcionando una solución, y que el ajuste realizado debe servir para remover efectivamente la barrera que impide la plena inclusión de la PesD en la sociedad, sin producir una carga desproporcionada para el individuo que deba realizar la acción.

Las características antes identificadas del ajuste razonable y de la carga indebida provienen del análisis de sus conceptos jurídicos, como asimismo de las construcciones desarrolladas en las sentencias de los diversos tribunales en el derecho comparado.

Dentro de las construcciones jurisprudenciales cabe destacar la teoría de los costos y beneficios, en donde dos son los elementos esenciales que el juez toma en cuenta y debe ponderar al momento de determinar el ajuste, consistentes en los beneficios para las PesD luego de la realización del ajuste y los recursos económicos que posee el sujeto que debe efectuar el mismo. Dicha teoría es, sin embargo, objeto de críticas por el hecho de que los beneficios que se obtienen de la realización del ajuste van mucho más allá de aspectos económicos; criterios que sí son considerados, junto a otros, por la jurisprudencia de los tribunales canadienses. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza el test de proporcionalidad para su determinación, aplicando directamente como fuente jurídica la CPCD/ONU.

El derecho de las personas en situación de discapacidad, en plena evolución, plantea un cúmulo de interrogantes en relación a la técnica jurídica de los ajustes razonables y su aplicación al caso concreto, por lo que habrá que seguir de cerca su construcción a través de la evolución jurisprudencial como forma de determinar los criterios para saber si un ajuste es considerado como razonable o sobrepasa el límite de éste, transformándose en una carga excesiva.

Petitioner's (Orthodox Jewsh) v. City of Outremont and Mouvement LaYque Québécois, Province of Quebec, district of Montreal. Superior Court. Canada. N° 500-05- 060659-008, june 21(h, 2001.

Audiencia Nacional. Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sentencia de 2 de noviembre de 2009; Número de procedimiento 160/2007. Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Promovido D. Leoncio, representado por la Procuradora D a. Virginia Rosa Lobo Ruíz y asistido por la Letrada D a. Antonia Mateo Moreno, contra la Administración General del Estado (Ministerio de Educación y Ciencia), representada y asistida por el Abogado del Estado, sobre BECA.
BlBLIOGRAFÍA CITADA
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JURISPRUDENCIA CITADA

Audiencia Nacional de España, Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Sentencia de 2 de noviembre de 2009; Número de procedimiento 160/2007.

Corte de Apelaciones de Estados Unidos.

Vande Zande v. Wis Dept of Admin. (7 th Cir. 1995).

Borkowski v Valley Cent. Sch Dist., (2 nd Cir. 1995).

Corte Europea de Derechos Humanos

Glor v, Switzerland. Solicitud N° 13444/04, 2009.

Corte Superior de la Provincia de Quebec, Distrito de Montreal, Canadá

Petitioner's (Orthodox Jewsh) v. City of Outremont and Mouvement Laique Québécois, Court N° 500-05- 060659-008, june 21, 2001.

Corte Suprema de Canadá

Central Alberta Dairy Pool V. Alberta. 1990.

Okanagan School District N° 23 V Renaud. 1992.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sonia Chacón Navas v Eurest Colectividades SA2, 2006.

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Ring and Skouboe-Werge-Disability, 2013.

Trabajo recibido el 4 de junio y aprobado el 22 de noviembre de 2015

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La extensión de los ajustes razonables en el derecho de las personas en situación de discapacidad de acuerdo al enfoque social de derechos humanos

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La extensión de los ajustes razonables en el derecho de las personas en situación de discapacidad de acuerdo al enfoque social de derechos humanos THE EXTENSION OF REASONABLE ACCOMMODATIONS IN THE RIGHT OF PERSONS WITH DISABILITIES ACCORDING TO THE HUMAN RIGHTS SOCIAL APPROACH *Jefe Subdepto.

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