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Los derechos laborales surgen con el propósito de regular las relaciones entre los trabajadores y los empleadores(patrones) para proteger la dignidad humana de los trabajadores y trabajadoras, regulando esas relaciones entre trabajadores y empleadores para que sean justas de ambas partes.
A continuación les dejamos cada uno de los principios del derecho del trabajo para leer, e ir respondiendo algunas consignas que encontrarán en cada uno de los textos.

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Bienvenidos al padlet en el que trabajaremos los Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo.
Los invitamos a leer cada uno de los Principios fundamentales del derecho del trabajo, luego elijan uno y realicen una participación, ya sea una reflexión, un ejemplo, una imagen que consideren acorde.

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Se trata de accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales.

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Se basa en el Artículo 63: ”Es un acuerdo en el cual las dos partes, tanto el empleado cómo el empleador se encuentran obligados a obrar de buena fe, actuando apropiadamente como empleador y como trabajador, tanto al celebrar, ejecutar y extinguir el contrato de trabajo."

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Por José María Miquel

La primera parte aquí

Abuso del derecho y ejercicio contrario a la buena fe

Las diferencias entre ambas figuras no son claras. Los intentos doctrinales de delimitación no parecen haber conseguido su objetivo. Tampoco puede decirse que la jurisprudencia lo haya logrado satisfactoriamente. La distinción se basa, a menudo, en la idea de que la doctrina del abuso de derecho ha nacido vinculada a problemas de responsabilidad extracontractual mientras que la buena fe objetiva aparece con un relieve especial en el artículo 1258 CC para integrar el contenido contractual y en el art. 82 LCU para controlar la validez de las cláusulas predispuestas. Pero tal caracterización es demasiado estrecha aunque, antes de la reforma de 1974 se ajustara más al texto del Código Civil. Es claro, por ejemplo, que supuestos de hecho de protección de la confianza suscitada por los propios actos se desenvuelven en el marco de la buena fe, sin que sea necesaria su relación con la conclusión de un negocio jurídico o con una función de integración del mismo. Tampoco la vinculación del abuso de derecho a la responsabilidad extracontractual da cuenta de todos los problemas que se resuelven bajo esta figura. Como ha señalado Diez-Picazo, el acto de ejercicio del derecho puede ser abusivo sin daño efectivo. Al decir el art. 7.2 CC que la Ley no ampara el abuso del derecho establece ya una consecuencia ciertamente indeterminada pero diversa de la mencionada en el caso de que el abuso cause un daño a un tercero. Por lo demás, es claro que el abuso del derecho impone la delimitación de derechos y esta función excede de su aplicación a la responsabilidad extracontractual.

En los diferentes ordenamientos, su delimitación está condicionada por las formulaciones legales de cada cláusula general y así, en el Derecho alemán, por sus peculiaridades (una concepción legal del abuso inicialmente muy estrecha) la inadmisibilidad del abuso del derecho se refugia bajo el principio de la buena fe, considerándose un corolario de éste. En el Derecho español, el abuso estuvo condicionado en gran parte por una óptica que lo situaba en la responsabilidad extracontractual que no explica, sin embargo, todas las decisiones de los jueces. En la sentencias del Tribunal supremo no se delimitan tampoco de forma clara los conceptos del ejercicio del derecho contrario a la buena y del abuso del derecho. Así, en las STS 13-VI-1987, 26-XI-1987 y 17-VI-1988 se utilizan ambas ideas para fundamenta.

De modo aproximado podemos decir que el ejercicio del derecho contra la buena fe ataca la confianza suscitada en la otra parte; o bien, una regla de coherencia de la propia conducta por imperativos éticos; la buena fe también condena el ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal... En definitiva, se desenvuelve en el marco de una relación especial entre las partes, en la que impone un deber de mutua consideración o lealtad recíproca. En el abuso de derecho hay una violación, dentro de los límites formales de un derecho o de una norma, de los valores contenidos en ellos o de la idea axiológica ínsita en el derecho subjetivo o en la norma. en el abuso del derecho, el problema se aborda, al menos inicialmente, desde la óptica de los derechos absolutos, por ejemplo, la propiedad. Es decir, como un problema del ámbito de libertad reconocido al titular del derecho por la norma. Y, en este marco, la cuestión ha sido la de determinar hasta qué punto un acto que cae formalmente dentro del ámbito del derecho puede ser antijurídico y desencadenar responsabilidad extracontractual o una acción negatoria, especialmente en las relaciones de vecindad pero también, modernamente, en el ámbito de la competencia desleal. En estos casos, en principio, no hay una relación previa entre las partes. El abuso del derecho como institución parece haberse originado, pues, del conflicto entre derechos absolutos definidos de modo individualista y criterios finalistas moralizadores y socializadores. Por el contrario, la buena se desarrolla como principio para resolver conflictos entre los valores de la honestidad, fidelidad, confianza legítima y las reglas legales de ius strictum.

En realidad, la inadmisibilidad del abuso de derecho es una de las consecuencias del principio general de la buena fe.

Desde otra óptica se distingue entre abuso individual, como una contradicción en el ámbito de la interacción subjetiva y un abuso institucional en el ámbito de la organización de la Sociedad y del mercado. Y, en fin, un abuso del derecho como conflicto que se produce en un plano social más elevado donde chocan diversos sistemas sociales de carácter parcial y sus respectivos valores (derechos fundamentales, libertad de expresión, derecho a la huelga, libertad de conciencia). El primero se adscribe, en parte, a la contradicción a la buena fe y el segundo, al abuso de derecho. El tercero se trata como una colisión de derecho subjetivos.

Funciones del principio general de la buena fe

Wieacker ha precisado estas funciones desde un triple punto de vista:

1) Complementar el ordenamiento en una función de creación de reglas cuyo contenido es concorde con el de las reglas legales ( secundum legem). Estamos en el ámbito, por ejemplo, de creación de obligaciones accesorias especialmente en el art. 1258 CC)

2) Limitar los derechos subjetivos desarrollando criterios en ausencia de previsioness legales precisas ( praeter legem). Por ejemplo, la exceptio doli.

3) Corregir el ordenamiento permitiendo nuevas formulaciones de reglas y aún de instituciones jurídicas enteras por parte de los jueces (incluso, contra legem)

Esta clasificación ha recibido diversas críticas. Una de ellas afirma que, en realidad, las obligaciones accesorias que serían consecuencia de una aplicación de de valores secundum legem constituye uno de los instrumentos más importantes para la ruptura judicial del reparto de riesgos que las partes hayan establecido en el contrato. Estas y otras críticas no deben impedir concluir que la sistematización de las soluciones obtenidas a partir del principio general de buena fe es imprescindible para disminuir la incerteza que la cláusula general provoca y contribuir al progreso del Ordenamiento en cuanto incorpore las nuevas soluciones de modo coherente.

Las clasificaciones, por lo demás, son de contornos poco precisos, porque se trata de criterios que están íntimamente relacionados.

El art. 7.1 CC alude a la buena fe en su función de limitación del ejercicio del derecho subjetivo

pero no puede entenderse que la función de la buena fe en este ámbito se ciña exclusivamente a la de límite del ejercicio de los derechos. No sólo se ve afectado el ejercicio del derecho sino que la misma existencia del derecho puede verse comprometida por las reglas derivadas del principio general de la buena fe. Afecta también a facultades y poderes y, en general, a las situaciones jurídicas. Por ejemplo, al cumplimiento de deberes y obligaciones. Si donde hay un derecho subjetivo debe entenderse que hay limitaciones en su ejercicio derivadas de la buena fe, donde hay un deber jurídico, del mismo modo, debemos pensar que se halla templado por la buena fe. Del art. 1258 CC puede extraerse, en efecto, como ha hecho la doctrina alemana, una regla general de cumplimiento de los deberes y obligaciones conforme a las exigencias de la buena fe. El origen de la idea de "ejercicio inadmisible" de un derecho que está recogido en el art. 7.1 CC procede seguramente de la exceptio doli que, como tal, hace un planteamiento romanístico en el que la acción se sitúa en el centro de las categorías jurídicas por lo que los conflictos se resuelven desde la óptica de la acción y la excepción. Es dudoso que este planteamiento deba seguir influyendo en la cuestión del ejercicio del derecho contrario a las exigencias de la buena fe.

Es posible que la consecuencia del ejercicio contrario a la buena fe sea paralizar simplemente el ejercicio del derecho; esto puede admitirse cuando todavía quepa ejercitar el derecho conforme a la buena fe. Pero cuando ya no quepa un ejercicio del derecho según las exigencias de la buena fe, entonces hay que reconocer que, estando determinado directamente el contenido del derecho por las posibilidades de ejercicio del mismo, el derecho se ha extinguido. Pero, además, si la situación de poder que el derecho significa se extingue, la parte sujeta por dicho poder queda liberada. En algunos casos de abuso de la nulidad por motivos formales, puede llegar a admitir se que la buena fe (objetiva) engendre no sólo una justa causa para retener, sino también un derecho a la prestación todavía no cumplida (v., STS 23-V-1987). Por lo demás, debe sostenerse que la buena fe objetiva impide que adquiera un derecho quien, cumpliendo con los presupuestos de su adquisición (título, modo y propiedad del tradente), sin embargo, se ve privado del derecho por adquirirlo maliciosamente, esto es, con conocimiento de una compraventa anterior no consumada por la tradición (art. 1473 CC). Del mismo modo, las exigencias de la buena fe objetiva pueden convalidar la adquisición de un derecho a pesar de que no se hayan dado todos los presupuestos ordinariamente necesarios, especialmente que el transmitente sea propietario, cuando al propietario le es imputable la creación de la situación aparente en que el tercero ha confiado legítimamente.

Es necesario distinguir el principio de la buena fe (objetiva) del que se extraen normas, entre las que puede estar la protección de la confianza legítima mediante la consagración de adquisiciones a non domino, como límite ético-jurídico del derecho del titular, de un principio de protección de la apariencia según el cual los terceros son protegidos por su mera buena fe subjetiva con independencia de otras consideraciones accidentales tales como la imputación de la creación de la confianza del tercero al titular, intervención de medios de publicidad como el Registro, protección del tráfico mercantil etc.

El retraso desleal (Verwirkung)

La buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puedan ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará (Díez-Picazo). La Verwirkung es una subespecie de la inadmisibilidad del ejercicio del derecho por conducta contradictoria de su titular y se apoya también en la idea de la protección a la confianza. Se aplica a todos los derechos, facultades y situaciones jurídicas en general, tanto en el Derecho privado como en el administrativo.

Los presupuestos de aplicación son:

a) Transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso concreto. Se consideran factores relevantes la clase de derecho, la intensidad de la confianza suscitada y el alcance de las medidas tomadas a consecuencia de la misma.

b) Omisión del ejercicio del derecho. Es precisa la inactividad del titular del derecho en cuanto al ejercicio y defensa del mismo, porque en caso contrario no puede decirse que haya retraso deslel, pero no son de aplicación las reglas sobre la interrupción de la prescripción. La inactividad del titular, a diferencia de lo que sucede en la prescripción o en la caducidad, le debiera ser imputable, es decir, que no existan obstáculos que impidan esperar que se ejercite el derecho. Si el titular del derecho, por ejemplo, no tiene noticia de su existencia, la inactividad no le será imputable, por regla general.

c) Confianza legítima de la otra parte en que el titular del derecho no lo ejercitará. Es preciso qsue la otra parte haya podido confiar y haya confiado efectivamente en que el derecho ya no sería ejercitado.

d) Se señala también la necesidad de que no sea exigible a la otra parte que soporte tan tardíamente el ejercicio del derecho. El ejercicio debe aparecer como intolerable desde los criterios de la buena fe, lo que sucederá normalmente cuando la otra parte, en virtud de la confianza suscitada, haya procedido en alguna manera irreversible.

En la jurisprudencia se encuentran algunos casos, aunque no bien perfilados dogmáticamente y casi siempre para rechazar que concurran los requisitos de la figura (v., por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010).

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, se pretendía compensar los honorarios médicos, no exigidos durante mucho tiempo, con el precio de la construcción de una vivienda, pretensión que es rechazada por contraria a la buena fe por el Tribunal Supremo. Actúa contra la buena fe
"el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal -, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo del art. 7.1 CC"
Así, la sentencia de 19 de junio de 1985 rechaza la pretensión del arrendador de cobrar los aumentos derivados de la revisión de la renta después de muchos años sin exigirlos. La no revisión de la renta es una renuncia o abandono
"pues entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica contractual y, en otro aspecto, autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, colocando al deudor arrendaticio ante la realidad de una deuda o prestación excesiva, impensada o no esperad y sumamente gravosa, frustrando así la confianza de la otra parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar"
Se recogen en esta sentencia algunos de los presupuestos de aplicación del retraso desleal, pero se juega, a la vez, con la idea de renuncia o abandono, que explicarían la decisión de modo diverso. Es decir, el Supremo confunde retraso desleal como supuesto no formal de generación de confianza legítima con figuras que tienen carácter negocial como son el abandono o la renuncia y, por tanto, que requieren imputar una voluntad al que ahora ejercita la pretensión.

Casos en los que el Tribunal Supremo alude al largo período transcurrido, junto a otras consideraciones, son los de las Sentencia de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988, que reenvían al abuso del derecho, entre cuyas notas se encontraría, según estas sentencias, la contradicción con la buena fe. En la primera, el Supremo considera que la viuda separada de hecho que reclama
"sus derechos legales después de más de cuarenta años de mantenimiento de la situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en absoluto"
incurre en conducta contraria a la buena fe que conforma uno de los requisitos del abuso del derecho. En el mismo sentido se pronuncian las otras dos sentencias citadas. El transcurso del tiempo en estos casos no tiene valor de retraso desleal respecto del ejercicio de la pretensión de entrega de unos bienes, porque tal pretensión no ha nacido. Mas el transcurso del tiempo tan prolongado, sin ninguna relación con la otra parte, evidencia en cambio, lo infundado de una comunidad de bienes sin correlación alguna con una comunidad de vida y suscita también en la otra parte la confianza en que la citada pretensión no se ejercitará el día en que nazca formalmente.

El abuso de la nulidad por motivos formales

La buena fe puede imponer el respeto a un negocio jurídico ineficaz por defectos de forma, cuando ha sido voluntariamente cumplido. De modo particular, se produce una imposibilidad de atar los testamentos cuya ejecución ha aceptado el demandante, aunque la doctrina no se refiere solamente a defectos de forma.

La alegación de defectos formales puede ser contraria a la buena fe también si carecen de relevancia, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1985 en el que el librador de una letra de cambio, apoderado de otras personas, no lo expresa en la antefirma cuando los librados conocen perfectamente la existencia de representación. Mayores dificultades presenta justificar con la doctrina de los actos propios una pretensión de cumplimiento derivada de un negocio jurídico nulo por defecto de forma. Esto es, si la doctrina de los actos propios puede proporcionar una excepción para rehusar la devolución de lo cumplido voluntariamente, es mucho más difícil que proporcione una acción para obtener la prestación correspondiente al negocio nulo por defecto de forma. Sin embargo, la protección de la confianza legítima puede dar lugar a resolver en ese sentido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1987 conduce a admitir la pretensión de cumplimiento de una renta vitalicia a título gratuito que no cumplía con las formalidades de la aceptación. En este caso, los actos propios de los herederos del constituyente y los de la beneficiaria de la renta, al ejecutar y consumar el acto de liberalidad cuestionado, dice el TS, les impiden volver contra ellos. La beneficiaria de la renta y su heredero consiguen que se declare su derecho a seguir cobrando de los herederos del constituyente hasta el fallecimiento de la beneficiaria. Los actos a los que se da relevancia parecen más bien adquirir sentidos de actos concluyentes que sustituyen una aceptación formal de la beneficiaria. En efecto, la sentencia habla de los actos propios concluyentes de las obligadas y de los de la beneficiaria. De los actos de ésta no habría que hablar si no es para darles el valor negocial de la aceptación.

La regla conocida con las palabras tu quoque está emparentada con el aforismo nemo audiatur sua turpitudinem allegans. El tu quoque significa que no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció. Existe una contradicción, como en la prohibición del actuar en contra de los propios actos pero no consiste ésta tanto en la conducta, como en los (distintos) criterios valorativos de la misma que utiliza el sujeto que actúa para juzgarse a sí mismo y para juzgar a los demás. Un caso significativo de nuestra jurisprudencia es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987, en el que un socio nombra un representante para la junta de accionistas que no reúne la condición exigida por los estatutos de ser socio; posteriormente, ese accionista invoca la norma estatutaria para demandar la nulidad de los acuerdos adoptados con la participación de un representante que tampoco reunía el requisito de ser socio. También parece un caso semejante el de quien niega a su socio legitimación para participar en las decisiones sociales alegando que éste le había transmitido fiduciariamente a él todas sus acciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987).

También es aplicable esta regla en el caso de la letra de favor y permitirá al tercero paralizar la excepción del favorecedor apoyada en la ilicitud del pacto.

A esta misma idea responden los artículos 798 II y 1119 CC que entienden cumplida la condición si el interesado en que no se cumpla impide su cumplimiento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1978 dice que el artículo 1119 CC aplica la regla dolus pro impleta condicione basándose en el principio de la buena fe.

Adquisición de mala fe

Estrechamente ligada a la regla anterior se encuentra la inadmisibilidad de ejercitar posiciones jurídicas maliciosamente obtenidas. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988. El presidente del consejo de administración de una sociedad anónima ejecuta una letra de cambio contra la misma sociedad y señala bienes para el embargo que sabía estaban ya embargados por los terceristas. Su oposición a la tercería es inadmisible por contraria a la buena fe. En un sentido parecido puede citarse la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de octubre de 1983, en la que una editorial oponía a la autora de un libro que sus derechos habían pasado al dominio público por lo que no podía demandarle por la tirada de 20.000 ejemplares más de los pactados. La idea del artículos 1473 CC, en cuanto impide la adquisición del comprador de mala fe a pesar de que haya cumplido los requisitos del artículo 609 CC, puede reconducirse a este grupo de casos. En efecto, elcomprador al que se le entrega la cosa reúne los requisitos del artículos 609 CC, aunque el vendedor haya vendido antes a otro comprador al que no haya entregado la cosa. El conocimiento del segundo comprador de esta compraventa anterior determina que adquiera su derechos maliciosamente, por lo que se excluye su adquisición a pesar de cumplir formalmente con el art. 609 CC. La exigencia de buena fe en el art. 1473 CC es explícita en alguno de sus párrafos, mientras que en el segundo de ellos no se la menciona pero es exigida por una jurisprudencia constante. Esta exigencia puede explicarse como una aplicación de esta regla, derivada de la buena fe objetiva que excluye la adquisición maliciosa de derechos.

Frustración de los derechos de la otra parte

Otros casos de dolo pretérito son aquellos en las que se frustran los derechos de la otra parte de modo contrario a la buena fe. En ellos, la consecuencia jurídica debe ser el nacimiento del derecho o su mantenimiento frente a quien lo frustró. La Sentencia de 16 de junio de 1987 puede ofrecer un ejemplo, aunque se recondujo a la doctrina de los propios actos y al levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Una cooperativa que controla una caja rural de crédito acuerda que se suspenda la restitución del depósito que el actor tenía en la caja. Al ser demandada excepciona falta de legitimación pasiva, por no ser la deudora (la deudora era la caja, aunque la que había ordenado la suspensión de la restitución era la cooperativa). El Tribunal Supremo rechaza la excepción apoyándose en las citadas doctrinas.

El cumplimiento parcial y la moderación de plazos contractuales

La buena fe puede imponer que un leve incumplimiento no provoque las consecuencias del incumplimiento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1987 afirma que el leve incumplimiento del vendedor que entrega la cosa con pequeñas deficiencias no le constituye en incumplidor y menos con voluntad rebelde al incumplimiento, pudiendo por tanto resolver cuando es la otra parte la que incumple gravemente. Las deficiencias de la construcción representaban una cantidad menor en valor - mil euros - frente a los 60.000 del precio de la construcción). La buena fe puede, igualmente, permitir una ligera transgresión del plazo, incluso aunque sea esencial si de ello no deriva perjuicio relevante para el acreedor. La Sentencia de 2 de febrero de 1964 tampoco da lugar a la resolución, entre otras razones por la escasa cuantía del incumplimiento del comprador

Dolo facit qui petit quod statim redditurus est

Es contrario a la buena fe reclamar lo que inmediatamente ha de ser restituido. Por ejemplo, en el supuesto del art. 1160 CC, al deudor que carecía de capacidad cuando hizo el pago, pero no cuando contrajo la obligación, si su representante legal o él mismo, una vez recuperada la capacidad, reclama la devolución de lo pagado, le puede ser opuesta esta excepción.

Extractado de la voz Buena fe de la Enciclopedia Jurídica Básica

foto: JJBose

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La buena fe (II): el principio de buena fe y los principales grupos de casos - Almacén de Derecho

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Por José María Miquel La primera parte aquí Abuso del derecho y ejercicio contrario a la buena fe Las diferencias entre ambas figuras no son claras. Los intentos doctrinales de delimitación no parecen haber conseguido su objetivo. Tampoco puede decirse que la jurisprudencia lo haya logrado satisfactoriamente.

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Refiere a que se le da la correcta denominación a cierto aspecto de una situación de trabajo por mas de que ésta aparente ser de otra forma por como lo presentan una o ambas partes del contrato.

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principio de la primacía de la realidad sobre las formas

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Principio del irrenunciabilidad de los derechos.
Este principio prohíbe al trabajador renunciar a los derechos que le son establecidos, tanto en la LCT, las constituciones, decretos y reglamentos.

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PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL : También se apoya en el artículo 11. Dar a cada uno lo que le corresponde a fin de lograr el bien  común.- Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y en el plano colectivo , con la libertad sindical 

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PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL : También se apoya en el artículo 11. Dar a cada uno lo que le corresponde a fin de lograr el bien  común.- Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y en el plano colectivo , con la libertad sindical 

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Parado sobre un estrado e iluminado por los flashes, Barack Obama expresó: "Quiero anunciar mi decisión para la próxima autoridad de la Reserva Federal. Ella es una de las economistas más destacadas de LA NACION y es la actual vicepresidenta de la Fed, Janet Yellen". La escena ocurrió en octubre del año pasado y sobre el final de su frase, el presidente de los Estados Unidos señaló a la mujer que sonreía a su derecha. Después de casi cuatro meses, el 2 de febrero último, Yellen se convirtió en la primera mujer en dirigir el banco central estadounidense en sus 100 años de historia.

Así, la economista de 67 años se sumó al grupo de las poderosas, como Angela Merkel, la canciller de Alemania con influencia en las directrices de la Unión Europea; Christine Lagarde, directora gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), cuyas decisiones tienen un gran impacto en la economía mundial, y Dilma Rousseff, presidenta de Brasil, el mercado más grande de América latina. Hay ejemplos aún más cercanos: la presidenta Cristina Kirchner es la primera mujer elegida para ese cargo en nuestro país, y Michelle Bachelet asumirá en marzo por segunda vez como jefa de Estado.

Los ejemplos muestran que en el siglo XXI las mujeres no sólo han avanzado en el reconocimiento de sus derechos laborales y sociales, sino que varias pudieron alcanzar puestos o trabajar en áreas que antes eran patrimonio de los hombres. Sin embargo, según encuestas privadas y relevamientos de organismos oficiales, todavía persisten desigualdades, tanto en los salarios como en el acceso a cargos ejecutivos. Está comprobado que, aun en los mismos puestos y con similar formación académica, ellas ganan menos que los hombres, incluso en posiciones directivas. Además, una vez que la mujer finalmente accede a un mando alto, suele ser víctima de la presuposición de que una eventual maternidad podría impedirle estar disponible o cumplir con sus tareas.

Según datos de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) del Indec, correspondientes al segundo trimestre de 2013 (últimos disponibles), las mujeres ganan en promedio $ 3501 por mes, mientras que los hombres reciben $ 4699. Ellas trabajan un promedio de 31,45 horas semanales y ellos, 42,29. La brecha salarial es de un 34%, aunque hay que aclarar que esas cifras se refieren a todo el universo de trabajadores, por lo cual, dada la heterogeneidad de puestos, no se están comparando ingresos con tareas equivalentes y con iguales jornadas de trabajo.

La brecha, de todas formas, aún persiste cuando se ajustan los cálculos. Nuria Susmel, economista de la Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), advierte que si se compara a personas con los mismos atributos, entre ellos la edad, el nivel educativo, la región del país donde trabajan, el tipo de ocupación, y si el empleo es público o privado, la diferencia en los ingresos es de 13% en detrimento de las mujeres. "Con el resultado que arroja esta técnica econométrica, entonces sí se podría atribuir a una cuestión de discriminación", dice Susmel.

El boletín de temas de género del Ministerio de Trabajo, que incluye datos al segundo trimestre de 2013 del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), revela que entre los asalariados registrados del sector privado, las mujeres tienen un sueldo promedio de 7458 pesos, contra 9918 de los hombres. En este caso, la brecha es de 24,8 por ciento. En igual período de 2003, esa diferencia había sido de 25,6%, algo que muestra que en la década hubo una reducción que no fue significativa.

Una de las explicaciones de esta desigualdad salarial puede ser encontrada en el terreno cultural. Patricia Debeljuh, doctora en Filosofía y directora del Centro Conciliación Familia y Empresa del IAE Business School, comenta que históricamente el varón fue visto como el "proveedor" de la familia. "Lo que ganaba la mujer servía como un complemento que, si era menor, no tenía importancia porque no era imprescindible. Esa dinámica todavía se arrastra a nuestra idiosincrasia", señala Debeljuh.

Aunque el concepto antiguo de que las mujeres "pertenecen al hogar" se ha desterrado en la cultura occidental, los datos prueban que, a pesar de que ellas pueden salir y realizarse profesionalmente, son todavía más permeables a las de-sigualdades del mercado. Los datos del Indec del tercer trimestre de 2013 correspondientes a la población de 14 años o más, indican que la tasa de actividad en 31 aglomerados urbanos es del 58,9 por ciento. De allí se desprende que los hombres que trabajan o buscan trabajo (tal es la definición de tasa de actividad) son el 71,9%, mientras que entre las mujeres, está en actividad el 47,1 por ciento.

La tasa general de empleo -medida sobre la población total de 14 años o más- es de 54,8 por ciento. Entre los varones llega a 67,8% y en la población femenina es de 43,1 por ciento. El desempleo las afecta con más fuerza: el índice, de 6,8% en toda la población, es de 5,6% entre los varones y trepa a 8,5% entre ellas.

En cuanto a los índices de informalidad, el Observatorio de la Deuda Social Argentina de la Universidad Católica Argentina (UCA) estimó, sobre la base de la población económicamente activa de 18 años o más, el nivel de empleo precario según sexo, grupos de edad y nivel de educación. Así, en 2012, el 31,4% de los hombres estaba en negro, porcentaje que trepaba al 40,6 en el caso de las mujeres.

A pesar de que hoy es común ver mujeres ejecutivas, el progreso en este tipo de puestos es lento. La última encuesta mensual de SEL Consultores, de la que participan 153 empresas líderes en el país, tanto de origen extranjero como local, estimó que sólo dos de cada diez posiciones gerenciales son ocupadas por mujeres. "La participación en los niveles gerenciales no creció significativamente. Desde 2008 hasta 2013 el aumento fue de sólo tres puntos, ya que se pasó de 16 a 19%", dice María Laura Calí, directora ejecutiva de SEL.

En el nivel mundial, la tendencia es similar. La investigación anual del International Business Report (IBR) de Grant Thornton de marzo del año pasado concluye que el 24% de los puestos directivos están ocupados por mujeres. Se advierte que el progreso fue más lento en el grupo de países desarrollados del G-7, debido a que su desempeño económico ha sido "regular". En cambio, creció en los países emergentes de Asia y el Extremo Oriente. Por ejemplo, los puestos ejecutivos ocupados por mujeres en China, pasaron de ser un 25% del total en 2012 a un 51% en 2013.

En cuanto a América latina, el promedio está en 23 por ciento. La lista de países latinoamericanos con mayor participación femenina en puestos gerenciales está liderada por Perú (27%); le siguen Brasil y México (ambos con 23%), Chile (22%) y la Argentina (18 por ciento). "La región todavía muestra signos de factores culturales que inciden en la cantidad de puestos de alta dirección ocupados por mujeres. Tanto en la Argentina como en el resto de los países, la tendencia es a mantenerse en torno al 20%", explica Julia Adano, socia de Impuestos de Grant Thornton Argentina.

Un camino por recorrer

Los datos relevados muestran que, si bien la flexibilidad para trabajar es algo bien recibido, no es suficiente. "Las políticas de retención de talento influyen en que las mujeres alcancen mandos altos. También ayudaría que las empresas implementaran programas y políticas que les ofrecieran más oportunidades, tales como pasantías para estudiantes, prácticas profesionales y planes de carrera adecuados", dice Adano.

En este sentido falta mucho por hacer. Según SEL Consultores, el 75% de las empresas relevadas no cuenta con un plan específico de diversidad y promoción del talento femenino. El corolario de esa falta de incentivo queda reflejado en la estabilidad de su participación. En 2008, ellas representaban un 25% de la dotación total de una compañía; en 2013, ese número aumentó sólo al 27%, estima el informe.

"Las empresas no desconfían de la preparación de las mujeres sino de su disponibilidad, porque la consolidación de la profesión suele coincidir con el crecimiento familiar", explica Debeljuh. Es decir: está la suposición de que, a medida que la mujer va ascendiendo y logra posicionarse en su carrera, querrá comenzar un proyecto de familia, lo que incluye o supone tener hijos.

El sondeo "Mujer y trabajo" elaborado por Grupo RHUO, una firma de servicios de recursos humanos, estableció que casi el 68% de las argentinas consultadas considera que las probabilidades de obtener un puesto o un ascenso laboral se reducen al tener un hijo menor de cinco años. Para el estudio fueron consultadas 318 mujeres de entre 18 y 60 años en centros urbanos de más de 10.000 habitantes, entre enero y febrero del año pasado.

Así, más de la mitad de las consultadas (57%) cree más apropiado postergar la maternidad hasta tener una posición consolidada para poder dar a sus hijos todo lo que necesitan. Esta opinión prevalece con más firmeza entre las generaciones de 18 a 25 años, con un 87% de las consultadas, y disminuye a medida que aumenta su edad.

Mariela Aliandri, gerenta de Capital Humano de Grupo RHUO y encargada del sondeo, aporta su visión en base a su tarea diaria: "Observamos que entre los 20 y los 30 años las personas están comenzando su carrera laboral y, al combinarla con tener hijos, algunas ven que se afecta al avance de la profesión".

Melisa Girard, economista e integrante del grupo de estudios de Economía y Género de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, opina: "Se asigna el prejuicio que indica que como la mujer va a tener hijos, el trabajo ya no será su principal prioridad. Prefieren a los hombres porque suponen que ellos no tendrán que ocuparse si surge un imprevisto con los chicos".

Manpower es una de las empresas que tienen un programa definido para la promoción femenina. "Las compañías deberían ofrecer una mejor conciliación entre vida profesional y familiar para hombres y mujeres", señala María Amelia Videla, directora de Sustentabilidad y AAPP de Manpower. Entre las políticas están la licencia optativa paga posterior a la de maternidad, el teletrabajo y la licencia por paternidad extendida. "Al convertirse en madre, la mujer vuelve con otras competencias, ya que ahora atiende diferentes demandas y se siente más motivada si la empresa la acompaña", explica Videla.

El último censo nacional indica que se gradúan de la universidad más mujeres que hombres. Las fuentes consultadas coinciden en que las mujeres son metódicas, menos confrontativas y detallistas. También trasladan al trabajo sus habilidades de multitasking (hacer varias tareas a la vez). Dice Videla: "Hay mucho que hacer y vale la pena el esfuerzo, porque la mujer puede entender a otras mujeres y hacer negocios. La riqueza está en la complementariedad y la diversidad".

Ellas en el mercado laboral argentino

Puestos directivos ocupados por mujeres

Experiencias
Isela Costantini Cargo:
presidenta y directora ejecutiva
Empresa:
General Motors de la Argentina, Uruguay y Paraguay

Quizás el hecho de ser la hermana mayor de tres varones le dio el don de liderazgo. Costantini fue incluida en la lista de la revista Fortune de las 50 mujeres más poderosas del mundo de los negocios. Para ella, ser mujer en una industria como la automotriz no fue un motivo de estrés. "Uno puede ser mejor por los resultados que consigue en la empresa, no por el género", dice la ejecutiva, que está casada y es madre de dos hijos. Cree que el "gran desafío" de ellas es el modelo de liderazgo y gestión. "Tenemos como ejemplo modelos masculinos porque siempre hemos visto líderes hombres. Si la mujer se espeja en un rol masculino deja de lado sus características, como la de escuchar y observar", dice.
Fabricia Degiovanni Cargo:
directora general
Empresa:
Microsoft de la Argentina y Uruguay

Su experiencia profesional de más de 18 años en la tecnología informática la llevó a ocupar su puesto hace poco más de un año. "La tecnología es en sí misma una forma de contribuir al desarrollo de las mujeres", afirma Degiovanni. La posibilidad de teletrabajar es para ella "una de las herramientas que facilitan el equilibrio entre la vida personal y laboral". En una industria dominada principalmente por hombres, expresa: "Nunca sentí el prejuicio por el hecho de ser mujer. Creo que con la actitud adecuada, pasión y equilibrio podemos lograr nuestros objetivos". "Si bien la industria tecnológica, por basarse en profesionales de carreras técnicas tiende a ser más masculina, está cambiando. Son más las mujeres que se acercan a estas profesiones", señala.

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Mujeres en el mundo del trabajo: logros y debilidades

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Parado sobre un estrado e iluminado por los flashes, Barack Obama expresó: "Quiero anunciar mi decisión para la próxima autoridad de la Reserva Federal. Ella es una de las economistas más destacadas de LA NACION y es la actual vicepresidenta de la Fed, Janet Yellen".

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Principio de continuidad de la relación 

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Principio de continuidad de la relación 

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El Artículo 10 dispone que en caso de duda, las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato. El 90 informa como principio general que los contratos son por tiempo indeterminado y las demás formas de contratación resultan una excepción al principio general. Hay vocación de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, y se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo.

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Partes: Pracanica Verónica Yamile c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. EDESUR S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 25-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89112-AR | MJJ89112 | MJJ89112

Existió continuidad de prestación de servicios con posterioridad al acuerdo de extinción, pues inmediatamente después de suscripto, las partes mantuvieron la relación de trabajo con otra denominación pero con las mismas notas de ajenidad, dependencia y onerosidad de los servicios prestados.
Sumario:
1.-Corresponde admitir que existió continuidad de prestación de servicios con posterioridad al acuerdo de extinción por mutuo acuerdo, pues inmediatamente después de suscripto mantuvieron la relación de trabajo -aunque formalmente a través de una modalidad diferente-, lo que torna operativa la presunción establecida en el art. 23 de la LCT, que determina la existencia de una relación laboral de carácter dependiente entre las partes.

2.-Cabe admitir que con posterioridad al acuerdo extintivo la actora continuó desempeñándose para la demandada en forma subordinada, tal como lo había hecho hasta ese momento, sin que el mencionado acuerdo celebrado por escritura pública alcance a modificar dicha conclusión toda vez que fue una exigencia formal que pretendió soslayar la aplicación de normas laborales que resultan irrenunciables (conf. art. 12 , LCT.).

3.-No habiéndose acreditado una vinculación independiente ni una organización propia de la accionante con medios materiales o recursos humanos de su propio manejo y, con fundamento en el art. 23, LCT, corresponde admitir la continuidad de la prestación de servicios de la actora de manera dependiente desde la firma del acuerdo extintivo en adelante (cfr. art. 21 LCT.); máxime teniendo en cuenta que continuaron las notas de ajenidad, dependencia, onerosidad de los servicios de la actora y el carácter personal y no fungible de estos últimos para la configuración del contrato y la relación de trabajo en los términos de los arts. 21 y 22 de la LCT.

4.-El desconocimiento expreso formulado por la demandada ante la intimación cursada por la actora para que la registraran debidamente constituyó injuria suficiente -en los términos del art. 242 LCT.- que legitimaron la decisión de la demandante de considerarse despedida, por lo que corresponde viabilizar la acción respecto a las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 LCT., 2º de la Ley 25.323 y multas arts. 8 y 15 LNE.

5.-Si bien la accionante era abogada de la empresa demandada, no se encontraba comprendida dentro de la excepción del art. 3 inc. a) de la Ley 11.544 (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 26.597 ) ya que no revestía un cargo jerárquico dentro de la empresa, ni tenía personal a su cargo, por lo que las horas extras son procedentes.

6.-La doctrina fijada por el más Alto Tribunal en el caso Vizzoti resulta aplicable al presente caso, puesto que no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245 LCT pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º.
Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de septiembre de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I.Contra la sentencia de fs. 635/652, que rechazó la demanda, interponen recurso de apelación ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 653/674 (actora) y 680/vta. (demandada), que mereciera réplica de la contraria a fs. 684/685 y 689/694 vta.

A fs. 682, la perito contadora apela los honorarios regulados a su favor por considerarlos bajos.

II.En el caso, arriba cuestionada la decisión de grado que consideró que la relación laboral se extinguió de mutuo acuerdo el 30/6/08, cuando la accionante suscribió su desvinculación por escritura pública en los términos del art. 241, L.C.T., sin perjuicio que continuara prestando idénticas funciones para Edesur -aunque bajo una figura diferente a la que venía manteniendo- y que la jueza calificara como ".un reconocimiento de la empresa a la excelente labor que hasta la culminación de la relación laboral, obligada, desempeñaran los integrantes del área legal, entre ellos la actora.".

Disconforme con tal conclusión apela la parte actora quien sostiene que la sentenciante de grado no tuvo en cuenta el hecho probado de la continuidad de la relación de trabajo después de la suscripción del acuerdo extintivo en los términos del art. 241, L.C.T. Entiende la apelante que resulta indispensable dilucidar la naturaleza de la actividad de la accionante desde el 30/6/08 al 16/6/10 en cuanto a su carácter dependiente, en los términos de la L.C.T., con respecto a Edesur S.A.

Adelanto que el planteo recursivo de la parte actora, en mi opinión, debe tener favorable recepción. Me explicaré.

La jueza de grado señaló que:".el examen de los relatos supra aludidos evidencian claridad y concordancia, en lo relativo a que la actora, y un grupo de abogados que se desempeñaban bajo relación de dependencia de la demandada en la sede sita en San José 140 fueron desvinculados a través de la exigencia por parte de la demandada de la suscripción de un retiro voluntario con fundamento en que la empresa debía cumplir con ciertos "ratios", en materia de cantidad de personal que le fijaba su controlante Endesa de España . También está eficazmente demostrado que la totalidad del personal así desvinculado continuó prestando idénticas tareas, con mobiliario y muebles de propiedad de Edesur en las oficinas sitas en la calle Paraná, desempeñando tareas en forma exclusiva para la misma, bajo su dirección y vigilancia, novándose la forma de abonar la retribución que pasó de depósito bancario a emisión de cheques a favor de la doctora Ciancio quien a su vez participaba a los abogados, entre ellos la actora. No se discute que la actora se desempeñó para la demandada realizando tareas como abogada en el área laboral; probado está que detentó la calidad de gerenta; esto le permitía, entre otros actos, absolver posiciones, conciliar juicios hasta un millón de pesos sin previa autorización, contestar demanda en representación de la empresa. En tal orden de ideas el ofrecimiento que se formulara a tal área de continuar desempeñando las mismas tareas, con exclusividad en vez de contratar los servicios de un estudio jurídico, estimo, un reconocimiento de la empresa a la excelente labor que hasta la culminación de la relación laboral, obligada, desempeñaran los integrantes del área legal, entre ellos la actora, y fue por esa razón que se propuso permitirles continuar con las mismas tareas bajo una figura diferente a la que venían manteniendo hasta la desvinculación."(fs.649/650).

Sentado ello, no comparto la conclusión arribada en grado pues considero que ha sido acreditado con suficientes argumentos fácticos y jurídicos el hecho de la continuidad de prestación de servicios de la demandante para la demandada con posterioridad al acuerdo suscripto el 24/6/08 (v. fs. 43/45), que torna operativa en el caso la presunción establecida en el art. 23 de la L.C.T., que determina la existencia de una relación laboral de carácter dependiente entre las partes.

En efecto, encuentro demostrado que inmediatamente después de suscripto el mencionado acuerdo extintivo, ambas partes mantuvieron la relación de trabajo, aunque formalmente a través de una modalidad diferente a la anterior (v. fs. 55/84).

Ello también resulta ratificado por los testimonios brindados en autos quienes fueron contestes en manifestar que, si bien en julio de 2008 la sede de la gerencia de legales se trasladó a la calle Paraná 257, de hecho no cambió nada y los profesionales siguieron haciendo las mismas tareas, con los mismos jefes, las mismas herramientas de trabajo y los mismos poderes, aunque previo a la mudanza los intimaron a presentarse en la oficina de recursos humanos para firmar una gratificación o, en caso contrario, tenían que irse (v. testimonios de Gil a fs. 577/579, Pandiani a fs. 581/582, Fudim a fs. 583/586, Garone a fs. 587/589, González a fs. 592/593 y Guala a fs. 594/595)

Por otra parte, surge de la presentación de la tercera citada Cristina Carmen Ciancio (v. fs. 210/221) que Edesur S.A. le impuso la nómina de empleados a transferirse externamente, que era la totalidad del departamento contencioso de dicha empresa y que la misma empresa organizó la mudanza a las oficinas de Paraná 257 y continuó controlando la actividad realizada en dicho estudio (v. fs. 212, párrafos tercero y cuarto).

El análisis precedentemente efectuado genera, a mi criterio, la convicción de que la Dra.Pracanica, con posterioridad al 30/6/08, continuó desempeñándose para la demandada en forma subordinada, tal como lo había hecho hasta ese momento, sin que el mencionado acuerdo celebrado por escritura pública alcance a modificar dicha conclusión toda vez que fue una exigencia formal que pretendió soslayar la aplicación de normas laborales que resultan irrenunciables (conf. art. 12, L.C.T.).

En esas condiciones, y no habiéndose acreditado una vinculación independiente ni una organización propia de la accionante con medios materiales o recursos humanos de su propio manejo y, con fundamento en el art. 23, L.C.T., encuentro probada la continuidad de la prestación de servicios de la actora de manera dependiente desde julio de 2008 en adelante (cfr. art. 21 L.C.T.).

Debe tenerse presente también que continuaron las notas de ajenidad, dependencia, onerosidad de los servicios de la actora y el carácter personal e infungible de estos últimos para la configuración del contrato y la relación de trabajo en los términos de los arts. 21 y 22 de la L.C.T.

Por tal motivo, arribo a la conclusión de que desde julio de 2008 la accionante continuó desempeñándose subordinadamente para Edesur S.A. aunque prestando tareas en otro lugar físico hasta junio de 2010 cuando, ante la negativa injustificada de la demandada a regularizar el vínculo, se consideró en situación de despido.

En ese contexto, no coincido con el criterio adoptado por la sentenciante de grado respecto a las circunstancias ocurridas con posterioridad a junio de 2008, por lo que propiciaré revocar la decisión de grado y admitir la queja de la parte actora.

Por dicha razón, el desconocimiento expreso formulado por la accionada ante la intimación cursada por la actora (v. intercambio telegráfico transcripto a fs. 7/11) constituyó injuria suficiente -en los términos del art. 242 L.C.T.- que legitimaron la decisión de la demandante de considerarse despedida, por lo que corresponde viabilizar la acción respecto a las indemnizaciones previstas en los arts.232, 233 y 245 L.C.T., 2º de la ley 25.323 y multas arts. 8 y 15 L.N.E., como así también los salarios de mayo y junio de 2010 cuyo pago en legal forma no surge acreditado.

III) En el presente caso, la demandante reclama, entre otros rubros: "SAC período no prescripto", "Bono Anual período", "vacaciones período", "horas extras impagas" que calcula por 24 meses, "matrículas profesionales CALZ (08- 09- 10)", "aportes caja de abogados Pcia. Bs.As." y diferencias salariales por categoría laboral que revestía (v. fs. 17 vta./18 vta.). Por otra parte, la accionada interpuso excepción de prescripción -a todo evento- por entender que la demandante no indicó, en ningún caso, a qué períodos concretos correspondía lo reclamado (v. fs. 113).

En virtud de ello, la interpelación emitida por la accionante el 4/6/10 (ver transcripción a fs. 7vta./8, reconocida a fs. 92 vta.) produjo en el sub lite la suspensión de la prescripción por un año (conf. arts. 3986, párr. 2º, C. Civ.) por lo que el plazo de suspensión comenzó el 4/6/10. En ese contexto, teniendo en cuenta que la demanda que dio origen a este litigio fue iniciada el 29/12/10 (v. cargo mecánico inserto a fs. 21 vta.) considero que, en virtud de la mencionada interpelación telegráfica del 4/6/10, se encuentran prescriptos los créditos salariales anteriores al 4/6/08 toda vez que transcurrió el plazo de dos años establecido en el art. 256, L.C.T. (t.o.).

IV.De acuerdo a las tareas profesionales desarrolladas por la accionante y los importes que surgen de fs. 359/379 (v. informe del Banco Galicia a fs. 331/380), encuentro atendible la remuneración denunciada al inicio ($ 11.500, v. fs. 17 vta., conf. arts. 55 y 56, L.C.T. -t.o.- y 56, L.O.).

En cuanto al reclamo por horas extras, la accionante explicó haber trabajado de lunes a viernes de 8 a 19 (v. fs.4 vta. y 12 vta.) y que, de esa forma, realizaba tres horas extras diarias. La accionada sostuvo que la actora, por su condición de abogada, se encontraba excluida de la normativa sobre jornada de trabajo (v. fs. 103 vta.)

Del análisis de las constancias de la causa, considero que resulta procedente el reclamo por horas extras. Me explico.

La testigo Gil (fs. 577/579) afirmó que era compañera de trabajo de la actora, la veía todos los dí as, y que tenían una jornada laboral desde las 8 hasta que terminaba, podía ser 19, 20 ó 21. Fudim (fs. 583/586) señaló que el horario de trabajo de la actora era el mismo en ambas sedes, desde la apertura de Tribunales a las 7.30, donde la veía, hasta habitualmente 19.30 ó 20 cuando salían todos juntos de la oficina. Por su parte, Garone (fs. 587/589) declaró al respecto que el horario de trabajo durante toda la relación laboral fue de 8 a 19.30 ó 20 y le constaba porque la veía en Tribunales y hacía las mismas tareas que la accionante. González (fs. 492/493) dijo que tanto en las oficinas de la calle San José como en las de Paraná trabajaban de 9 a 19. A su vez, el testigo Guala (fs. 594/595) señaló respecto al horario que comenzaban la actividad tribunalicia en las primeras horas de la mañana y luego continuaban en horarios que variaban entre las 19 y las 21.

Por otro lado, la accionante no se encontraba comprendida dentro de la excepción del art. 3 inc. a) de la ley 11.544 (en su redacción anterior a la modificación introducida por la ley 26.597), como sostuvo la demandada (v. fs.103 vta.) ya que no revestía un cargo jerárquico dentro de la empresa, ni tenía personal a su cargo.

Las declaraciones reseñadas precedentemente son coherentes y convincentes, porque basan sus dichos en un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y permiten demostrar el horario de trabajo denunciado en el inicio (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

Por otra parte, aunque la demandada negó el horario de trabajo invocado al demandar (ver negativas a fs. 90 vta.), no dijo cuál era, según su postura, el efectivamente desempeñado por la accionante y esa omisión -ante la existencia de un reclamo con dicho sustento- verifica un incumplimiento de la parte a la carga que impone el art. 356 inc. 2º del código procesal en cuanto exige que en la contestación de demanda se expliciten claramente los presupuestos fácticos de la defensa.

Consecuentemente, haciendo un análisis integral y conjunto de los elementos de prueba existentes en la causa y de las posturas asumidas en juicio por los litigantes, considero que se ha evidenciado que la jornada de la actora coincide esencialmente con la denunciada en el escrito de inicio (de 8 a 19, v. fs. 4 vta.).

De acuerdo a lo expuesto, encuentro demostrado que el actor cumplía 2 horas extras diarias, a razón de 44 horas extras mensuales al 50% por lo que, de prosperar mi voto, será admitido el reclamo por la suma de $ 91.080 ($ 11.500 / 200 = $ 57,50 + 50% valor hora extra = $ 86,25 x 44 horas mensuales = $ 3.795 x 24 meses).

También considero atendible el reclamo por el bono anual que, de acuerdo a lo informado por la perito contadora (v. fs. 437/438), también era abonado a la actora. En consecuencia, propiciaré admitir el bono anual 2009 y 2010 de acuerdo al cálculo efectuado a fs. 451 ($ 16.215).

En cuanto al reclamo de la multa dispuesta por el art.80, LCT encuentro admisible el mismo por las razones que seguidamente expondré. De acuerdo al requerimiento efectuado -a tal efecto- por la actora el 18/6/10 (v. transcripción a fs. 9/vta.), a fin que le entreguen los certificados previstos por el art. 80, L.C.T., el reclamo debe admitirse porque no encuentro que la accionada haya puesto a disposición de la trabajadora tales certificados ni que los consignara judicialmente (conf. art. 756, C. Civil) y los acompañados al responder la acción (v. fs. 85/88) no reflejan las verdaderas circunstancias de la relación laboral. Por tal motivo, y conforme a las razones expuestas, propicio declarar la procedencia de la multa dispuesta por el art. 80 L.C.T.

Por el contrario, no encuentro admisible el reclamo por diferencias salariales respecto al cargo de gerente. Ello así, por cuanto la parte actora no formula cuestionamiento alguno respecto a las consideraciones de la magistrada de grado relativas al cumplimiento de funciones como Abogada del área laboral y que la condición de gerente fue otorgada para absolver posiciones y conciliar juicios hasta un millón de pesos, sin autorización previa. Tampoco admitiré el reclamo por los importes correspondientes a la matrícula profesional y los aportes a la caja de abogados de la prov. de Buenos Aires toda vez que advierto que la pretensión de la demandante, en este aspecto, no encuentra sustento normativo y la sola mención que la empleadora se encargaba de abonarlo no alcanza para viabilizar el mismo.

V.De acuerdo a lo dicho, el importe de la remuneración mensual, normal y habitual de la actora -incluyendo horas extras- alcanza a $ 15.295 ($ 11.500 + 3.795).

A su vez, a los fines previstos por el art. 245, L.C.T. corresponde expedirse respecto del planteo de inconstitucionalidad del tope previsto en la referida norma, formulado por la parte actora a fs.14/15 de su escrito de demanda, expresando que sin perjuicio de la aplicación al sub lite de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el fallo "Vizzoti" se debería estimar el total de la mejor remuneración normal y habitual de la actora, pretensión que fue replicada por la accionada en los términos que lucen a fs. 110/111 vta. de su escrito de responde.

Considero viable el planteo de inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 LCT que formula la parte actora en la demanda. Me explico.

El tope de la base remuneratoria para el cálculo de la indemnización por antigüedad asciende a $ 9.502,86 (conf. res. ST 947/08 y C.C.T. 725/05 "E", aplicable al sub lite, invocado por la actora a fs. 25 y por la accionada, v. fs. 110 vta.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado: ".Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos."

".es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo (.) gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador (.) protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art.28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que ".los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, `no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".".

".Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, lo que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último."

".Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula."

"Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones (.) equitativas de labor" (itálica agregada) enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto."

".Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art.14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 CN). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).".

".En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art. 245 LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas e n el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210:310, 320, consid. 6, entre muchos otros)."

"Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor.Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 CN."

".La razonable proporción que, según el tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario, para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo."

".Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional `cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad." (cfr. C.S.J.N., 14/09/2004, Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A.).

Por tales consideraciones, estimo que la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal en el caso "Vizzoti" resulta aplicable al presente caso. Conforme las pautas de este fallo corresponde aplicar una limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º de la norma citada pero sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable.

De ahí que la remuneración que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por antigüedad asciende a $ 10.247,65 ($ 15.295 x 67%), por lo que el capital de condena será de $ 834.221,82 (indemnización por antigüedad ($ 10.247,65 x 16) $ 163.962,40 + indemnización sust. preaviso $ 30.590 + sac s/ preaviso $ 2.549,16 + integración mes de despido $ 6.118 + sac s/ integración $ 509,83 + salarios mayo 2010 $ 15.295 + salarios junio 2010 $ 9.177 + SAC 2º 2008 $ 7.647,50 + SAC 2009 $ 15.295 + SAC prop.1º 2010 $ 7.039,89 + bono anual 2009 $16.215 + bono anual 2010 $ 16.215 + vacaciones prop. 2010 $ 8.565,20 + sac s/ vacaciones $ 713,76 + horas extras $ 91.080 + multa art. 8, LNE $ 91.770 + multa art. 15, LNE $ 203.729,39 + multa art. 2 ley 25.323 $ 101.864,69 + multa art. 80, LCT $ 45.885), el que devengará intereses a la tasa establecida mediante el Acta 2601 CNAT del 21/5/14, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

VI.Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

En virtud de que en materia laboral no debe seguirse un criterio meramente aritmético sino jurídico, y conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, sugiero imponer las costas en ambas instancias a cargo de la demandada (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes (arts. 38 de la ley 18.345, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y art. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57) propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia a la representación y patrocinio de la parte actora, de la demandada, de la tercero citada y de la perito contadora en el 16%, 11%, 9% y 5%, respectivamente, a calcular sobre el capital de condena más intereses.

VI. Sugiero regular los honorarios a los profesionales actuantes en la alzada por la parte actora y demandada en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir a cada una de las representaciones letradas por su actuación en la anterior instancia (conf. art.14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT dijo:

Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Dr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1) Revocar la sentencia de primera instancia y condenar a la demandada EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A. (EDESUR S.A.) a abonar a VERÓNICA YAMILE PRACANICA la suma de PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 834.221,82.-) con más los intereses dispuestos en el primer voto. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. 3) Imponer las costas y regular los honorarios de los letrados intervinientes conforme lo propuesto en los puntos V y VI del primer voto. 4) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109, RJN).

Oscar Zas

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

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Indemnizan a trabajador que logró probar la continuidad de la relación laboral a pesar de suscribir un convenio de extinción | Microjuris Argentina al Día

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Partes: Pracanica Verónica Yamile c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. EDESUR S.A. s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: V Fecha: 25-sep-2014 Cita: MJ-JU-M-89112-AR | MJJ89112 | MJJ89112 Existió continuidad de prestación de servicios con posterioridad al acuerdo de extinción, pues inmediatamente después de suscripto, las partes mantuvieron la relación de trabajo con...

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PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE HACER DISCRIMINACIÓN
Tiene como objetivo garantizar la igualdad del trato entre individuos,todas las personas tienen iguales derechos e igual dignidad que no debe ser discriminada ni por sexo, origen RACIAL, religión, discapacidad, salud , edad, etc. ( La discriminación impide el desarrollo pleno del potencial de la persona, la confianza en las virtudes de sociedades democráticas y provoca exclusión social)

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Esta mañana, a través del decreto 721/2020, el presidente de la Nación, Alberto Fernández, estableció el Cupo Laboral Travesti Trans en el sector público, que garantiza un mínimo del 1% de la totalidad de cargos y contratos para personas travestis, transexuales y transgénero, en un hecho histórico que busca reparar una desigualdad estructural que existe en la sociedad respecto a la población travesti trans. Asimismo, con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de la resolución, conduciremos la Unidad de Coordinación Interministerial que estará integrada, además, por la Secretaría de Gestión y Empleo Público de la Nación de la Jefatura de Gabinete, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y el Ministerio de Educación de la Nación.

"Existe en nuestra sociedad un patrón sistemático de desigualdad que somete particularmente a las personas travestis, transexuales y transgénero a una cadena de exclusiones y discriminación que muchas veces se inicia en la niñez. Desde el Estado tenemos la obligación de generar las condiciones para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y la igualdad de oportunidades. El Cupo Laboral Trans es un paso importante en ese camino", sostuvo la ministra Elizabeth Gómez Alcorta.

En ese contexto, señaló que esta población fue históricamente criminalizada por códigos contravencionales y de faltas, y en muchos casos siguen siendo víctimas de violencia institucional, por lo que la responsabilidad del Estado es ineludible. "A esto hay que sumar la expulsión histórica en los ámbitos educativos, la dificultad en la obtención de trabajos formales y estables. Por eso, esta normativa además de garantizar un piso mínimo de empleos para la población travesti trans, atiende particularmente esta cadena de exclusiones", explicó.

La subsecretaria de Políticas de Diversidad del Ministerio, Alba Rueda, afirmó que "las trayectorias de vida de las personas travestis, transexuales y transgéneros están atravesadas por la estigmatización, la criminalización y la patologización sistemática, tanto de la sociedad como en las instituciones, para nosotras es central transformar el patrón estructural de desigualdad que perpetúa la exclusión. Esta es una medida fundamental que implementa nuestro gobierno, y es acorde a la demanda social de las personas travestis y trans, puesto que es uno de los sectores más postergados de nuestra sociedad debido a sistemáticas prácticas discriminatorias".

El Decreto estipula que, para asegurar el cumplimiento del Cupo Laboral Travesti Trans, se hará una reserva de puestos de trabajo, en cualquiera de las modalidades de contratación, que podrán ser alcanzados por travestis y trans, sin ser requisito que hayan realizado o no la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen en su DNI.

Por otra parte, para garantizar la igualdad real de oportunidades, la normativa establece mecanismos para garantizar que las personas aspirantes a los puestos de trabajo puedan completar sus estudios, en los casos que los tengan incompletos, de modo de cumplir con la normativa vigente en el empleo público en materia de formación educativa obligatoria.

Por último, el Decreto también establece que capacitemos en forma conjunta con el Instituto Nacional de la Administración Pública a las autoridades y el personal del Poder Ejecutivo Nacional, para asegurar que la inclusión en los puestos de trabajo del sector público se realice en condiciones de respeto a la identidad y expresión de género de las personas.

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El presidente de la Nación decretó el Cupo Laboral Travesti Trans en el Sector Público Nacional

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Esta mañana, a través del decreto 721/2020, el presidente de la Nación, Alberto Fernández, estableció el Cupo Laboral Travesti Trans en el sector público, que garantiza un mínimo del 1% de la totalidad de cargos y contratos para personas travestis, transexuales y transgénero, en un hecho histórico que busca reparar una desigualdad estructural que existe en la sociedad respecto a la población travesti trans.

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PRINCIPIO PROTECTORIO:
Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana y está dirigido a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador, por el diferente poder de negociación. La norma más favorable (Artículo 9° LCT) al trabajador y la condición más favorable (Artículo 7° LCT).