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Società occulta e prestanome, società apparente, società di fatto

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Società occulta e prestanome, società apparente, società di fatto

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La dimostrazione della società apparente sarà di preferenza affidata a prove testimoniali, poichè si tratta di un soggetto che esiste più per i terzi che per i pretesi soci, ma potranno essere rilevanti anche documenti, i quali però non siano funzionali alla costituzione o al funzionamento di una società, perché in tal caso sarebbe una società di fatto e non una società apparente e, perciò, dovranno essere documenti da cui si evinca la situazione idonea a trarre in inganno i terzi circa la società, ad esempio un ordine per una fornitura, o una lettera, su carta intestata ad un socio e sottoscritta da un altro socio.

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La società occulta esiste, ma non è esteriorizzata, la società apparente risulta, al contrario, esteriorizzata senza esistere; pur tuttavia per i terzi conta ciò che essi percepiscono e pertanto il sistematico pagamento dei debiti dell’impresa altrui.

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La società apparente tecnicamente non esiste, perché i suoi componenti non hanno stipulato, neppure rebus ipsis ac factis, tra di loro alcun patto sociale, e quindi  manca il contratto sociale.Nonostante ciò, la giurisprudenza ne ritiene la fallibilità quale società di fatto, sulla base dell’affidamento che i soggetti hanno creato nei terzi di buona fede e incolpevoli, operando in modo da far ritenere ragionevolmente l’esistenza effettiva di una società, sempre che i terzi non fossero consapevoli dell’inesistenza del vincolo sociale.

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Si precisa, ulteriormente, che la sentenza che dichiara il fallimento del socio occulto, estendendogli quello già aperto nei confronti dell’imprenditore apparentemente individuale ed accertando l’esistenza della società di fatto, non importa la sostituzione di un altro soggetto, o di altri soggetti, all’imprenditore individuale fallito, ma individua un ulteriore soggetto, parimenti responsabile per le obbligazioni sociali, per cui rimane una dichiarazione di fallimento autonoma, connessa alla precedente, da cui l’applicabilità dell’art.148 l.f. in ordine alla nomina dello stesso G.D.

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Il rapporto di società di fatto si fonda su tre elementi, sui quali la giurisprudenza è concorde:

a)  il fondo comune;

b)  l’alea comune nei guadagni e nelle perdite;

c)   il sentimento di affezione alla società, il c.d. affectio societatis.

si osserva che il fondo comune consiste in un patrimonio in comune tra i soci e può trattarsi dei beni aziendali in comproprietà o in godimento comune, di immobili non aziendali, del solo conto corrente cointestato o anche intestato ad un socio, ma con facoltà dell’altro di compiervi operazioni; possono integrare il fondo comune anche i conferimenti di beni fatti dai soci; il conferimento di energie lavorative nell’impresa, può costituire sintomo della presenza dell’affectio societatis anche quale unico indizio del rapporto societario; possono costituire sintomo ambivalente, cioè come conferimento nel fondo comune e come evidenza di affectio societatis, i finanziamenti (per la rilevanza dei quali, v. infra).

Nel caso di fallimento della società di fatto può risultare vano cercare il fondo comune, quando i beni aziendali risultano intestati ad uno solo dei soci e non vi sono altri beni in comune, né l’impresa produce utili che possano confluire nel conto corrente; occorre, quindi, verificare l’intestazione del conto e i soggetti che vi possono operare, limitandosi a indagare l’esistenza degli altri due elementi, senza che ciò escluda a priori il vincolo sociale.

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Una società si definisce occulta quando due o più persone decidono di costituire un’iniziativa economica comune attraverso un patto non scritto o destinato a rimanere segreto, impegnandosi a non rivelare all’esterno, nei rapporti con i terzi, la sua esistenza. L’attività di impresa, dunque, si presenta all’esterno come ditta individuale, mentre a tutti gli effetti, nei rapporti interni, essa risulta operativa. Attraverso una società occulta, pertanto, i soci della stessa limitano la propria responsabilità al solo patrimonio del soggetto che agisce come imprenditore individuale e che pertanto si presenta all’esterno come tale. In sostanza, nella società occulta i soci partecipano all’attività economica comune al fine di produrre un profitto da ripartire secondo gli accordi risultanti da un patto non conoscibile a terzi, attraverso un capitale comune costituito tramite conferimenti individuali. Data la segretezza del patto che la contraddistingue, l’esistenza di una società occulta può essere provata attraverso vari strumenti di prova, quali ad esempio quelli testimoniali o tramite presunzioni.

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1. mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico;

2. illiceità dell'oggetto sociale;

3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;"

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La disciplina della nullità della Spa è rilevantissima perché mostra come il momento contrattuale che sta alla base della nascita della società lasci il campo al momento funzionale e organizzativo. Infatti una volta avvenuta la registrazione della società nel registro delle imprese, non valgono più le normali cause di nullitàdegli artt. 1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del 2332 c.c.: "Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità può essere pronunciata soltanto nei seguenti tre casi:

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Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sono essenzialmente quattro:

Un contratto associativo tra due o più persone o un atto unilaterale (nel caso della S.p.A. cosiddetta unipersonale, cioè con un unico socio).

La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per atto pubblico, ad substantiam, contenenti importanti informazioni sulla società (sede principale e secondarie, oggetto sociale, ammontare del capitale, ...) e le regole dell'agire comune che i soci stabiliscono.

L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore non deve essere inferiore ai 50.000 euro.

Il deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese e la conseguente iscrizione della società in tale registro: solo a seguito di questa operazione la società acquisirà personalità giuridica.

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Gli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cui sussistenza è essenziale per poter applicare la normativa relativa a questo istituto sono:

L'intento di limitare il rischio.

La presenza di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci alla società.

La corporazione normativa: il legislatore impone che i poteri siano rigidamente distribuiti tra diversi organi.

Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata la fattispecie, e quindi non è applicabile la disciplina della Spa.

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1. Leggi speciali (es. T.U. Finanza D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58)

2. Norme speciali per le quotate contenute nel Codice civile (es. 2441, 4° comma)

3. Norme che si riferiscono alle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (cfr. sopra)

4. Diritto societario comune

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S.p.A. modello chiuso: la disciplina è quella codicistica, salvo qualora il legislatore detti norme specifiche per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle quotate che non valgono per questo primo tipo.

S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) non quotata: si applicano anche le regole dettate per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.

S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) quotata: vi sono quattro piani successivi in cui cercare la soluzione ai quesiti normativi.

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A seguito della WTO del 2003 si possono individuare tre livelli di disciplina della S.p.A. a seconda del cosiddetto "modello socio-economico" sottostante. Il principio che anima questa tripartizione della regolamentazione (prima curata solo dall'interprete) è la considerazione delle profonde differenze che intercorrono tra una piccola impresa con pochi soci che decidono di utilizzare il modello organizzativo S.p.A. e invece una S.p.A. di grandi dimensioni con azionariato diffuso e frammentato e che faccia anche ricorso al mercato dei capitali di rischio. Si tratta proprio di una presa di coscienza di differenze reali. Si delineano quindi tre tipi:

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Gli strumenti finanziari partecipativi rappresentano, senza alcun dubbio, uno degli istituti giuridici più innovativi introdotti a seguito della Riforma del Diritto Societario e, al contempo, lo strumento in cui il Legislatore della Riforma ha dato maggior spazio all’autonomia statutaria, quantomeno nell’ambito del “tipo” delle s.p.a.

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Due sono i tipi di patti parasociali più conosciuti:

1. Patti di blocco = i partecipanti al patto, prima di vendere le proprie azioni a terzi, devono concedere la prelazione agli altri membri del patto.

2. Patti di sindacato = i partecipanti si accordano per votare tutti allo stesso modo in sede di assemblea. Sarà la maggioranza (per numero di azioni possedute) a scegliere cosa si voterà.

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patti parasociali così come tutti i contratti possono essere a contenuto atipico ma diventano nulli se sono idonei a modificare il tipo legale della società alla quale si affiancano (se un socio si impegna a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una S.p.a. di cui è socio si modifica sostanzialmente il tipo legale cioè si perde il requisito essenziale della limitatezza della responsabilità della S.p.a.)

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1. patti posti in essere nell'interesse proprio dei soci (obbligo di rimanere in società per TOT tempo ecc)

2. patti posti in essere anche nell'interesse della società (es. i soci si impegnano a conferire ulteriori mezzi finanziari negli anni a venire)

3. patti che pur non obbligando direttamente la società ne modificano sostanzialmente l'attività (es. dei soci si impegnano a non esercitare il diritto di voto in determinate situazioni al fine di fare decide altri soci in tutta libertà)

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I patti parasociali sono accordi stipulati fra i soci, ai quali rimane estranea la società. Come tutti i contratti essi sono vincolanti tra le parti e quindi la società non può mai essere obbligata a fare qualcosa in base ai patti messi a punto dai soci.e sono 3 tipi

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1. Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico;

2. Illiceità dell'oggetto sociale;

3. Mancanza nell'atto costitutivo (o nello Statuto) di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;"

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La disciplina della nullità della Spa è importante perché mostra come il momento contrattuale che sta alla base della nascita della società lasci il campo al momento funzionale e organizzativo. Infatti una volta avvenuta la registrazione della società nel registro delle imprese, non valgono più le normali cause di nullità degli artt. 1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del 2332 c.c.: "Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità può essere pronunciata soltanto nei seguenti tre casi:

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L'atto costitutivo deve contenere:

Generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi

Denominazione sociale, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

Oggetto sociale

Capitale sottoscritto e capitale versato

Numero delle azioni emesse, valore nominale delle azioni, modalità di emissione, modalità di circolazione delle azioni

Valore dei crediti e dei beni conferiti

Norme sulla ripartizione degli utili

Benefici dei soci promotori o dei soci fondatori

Sistema amministrativo adottato, numero, poteri, rappresentanza degli amministratori

Membri del collegio sindacale (3 oppure 5 + 2 sostituti)

Eventuale durata della società

Spese di costituzione a carico della società

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Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sono essenzialmente quattro:

Un contratto associativo tra due o più persone o un atto unilaterale (nel caso della S.p.A. cosiddetta unipersonale, cioè con un unico socio).

La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per atto pubblico, ad substantiam, contenenti importanti informazioni sulla società (sede principale e secondarie, oggetto sociale, ammontare del capitale, ...) e le regole dell'agire comune che i soci stabiliscono.

L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore non deve essere inferiore ai 120 mila euro, (una percentuale pari o superiore al 25% del capitale sociale dichiarato nell'atto costitutivo deve essere depositato presso un istituto di credito oppure una polizza assicurativa per una somma equivalente deve essere stipulata a fini di garantire il conferimento)

Il deposito dell'atto costitutivo presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale deve essere effettuato ad opera del notaio entro 20 giorni o in caso di inadempienza a cura degli stessi amministratori nominati nell'atto costitutivo; se questi non vi provvedono nel termine indicato, ciascun socio può provvedervi a spese della società. Solo a seguito di questa operazione la società acquisirà personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta.

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Gli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cui sussistenza è essenziale per poter applicare la normativa relativa a questo istituto sono:

1. L'intento di limitare il rischio.

2. La presenza di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci alla società.

3. L'ammontare minimo del capitale sociale non inferiore ad € 50.000 (art. 2327 c.c., come recentemente modificato dal d.l. 91/2014)

4. La corporazione normativa: il legislatore impone che i poteri siano rigidamente distribuiti tra diversi organi.

Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata la fattispecie, e quindi non è applicabile la disciplina della S.p.a.

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S.p.A. modello chiuso: la disciplina è quella codicistica, salvo il legislatore detti norme specifiche per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle quotate che non valgono per questo primo tipo.

S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio ma non tramite i mercati borsistici) non quotata: si applicano anche le regole dettate per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.

S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) quotata: vi sono quattro piani successivi in cui cercare la soluzione ai quesiti normativi.

Leggi speciali (es. T.U. Finanza D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58)

Norme speciali per le quotate contenute nel Codice civile (es. 2441, 4º comma)

Norme che si riferiscono alle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (cfr. sopra)

Diritto societario comune

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A seguito della riforma del diritto societario del 2003 si possono individuare tre livelli di disciplina della S.p.A. a seconda del cosiddetto modello socio-economico sottostante

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In pratica, per quanto dotato di ampi poteri, il consiglio di amministrazione non può, per la sua natura collegiale, assicurare la direzione quotidiana dell'azienda; questa è pertanto demandata al management, mentre il consiglio nomina e licenzia i manager, ne controlla l'operato, ne stabilisce la remunerazione e si occupa delle scelte strategiche e delle decisioni non delegabili. D'altra parte, i manager più importanti, tra cui il cosiddetto capo azienda (variamente denominato, secondo i paesi e le società: presidente,amministratore delegato, direttore generale ecc.), al quale fa capo il management, siedono nel consiglio di amministrazione.

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Quello ora descritto è il cosiddetto sistema monistico di governance; in certi ordinamenti, però, è adottato (come nei Paesi Bassi) o viene lasciata alle singole società la facoltà di adottare (come in Italia e Francia) il sistema dualistico, nel quale in luogo del consiglio di amministrazione vi sono due organi: il consiglio di sorveglianza, eletto dall'assemblea dei soci, e il consiglio di gestione, eletto dal consiglio di sorveglianza.

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Negli ordinamenti attuali la competenza dell'assemblea dei soci è limitata a specifici atti, per quanto importanti; per il resto, i più ampi poteri di gestione sono attribuiti agli amministratori, eletti dall'assemblea stessa che compongono un organo collegiale, ilconsiglio di amministrazione (in alcuni ordinamenti è consentita anche la nomina di un amministratore unico monocratico).

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Sono soci tutti gli azionisti ossia coloro che sono proprietari di una o più azioni. La qualità di socio può essere trasferita ad un altro soggetto semplicemente cedendogli le azioni; esistono, a tale proposito, mercati organizzati, le borse valori, nei quali possono essere acquistate e vendute le azioni in essi quotate, fermo restando che non tutte le società hanno le loro azioni quotate in borsa.

L'autonomia patrimoniale perfetta fa sì che il patrimonio della società sia completamente distinto da quello dei soci, i quali non sono, quindi, chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali: la loro responsabilità è limitata, in via di principio, alla sola quota di partecipazione.

Ai soci spetta una serie di diritti, tra i quali quello di partecipare alla ripartizione degli utili, sotto forma di dividendi, e quello di partecipare alla ripartizione del patrimonio residuo in caso di liquidazione del patrimonio della società.

Tra i diritti dei soci rientra anche quello di far parte dell'assemblea dei soci, l'organo della società al quale è attribuita lacompetenza per le decisioni più importanti (nomina e revoca degli amministratori, approvazione dei bilanci, modifiche allo statuto). Nell'assemblea i soci hanno, in via di principio, tanti voti quante sono le azioni possedute, sicché le decisioni non sono prese secondo il principio democratico "una testa, un voto" ma secondo il principio plutocratico.

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Nella società per azioni il capitale sociale è frazionato in un determinato numero di azioni, ciascuna delle quali incorpora una certa quota di partecipazione e di diritti sociali inerenti alla quota stessa. Possono esserci diversi tipi di azioni, differenziati per i diritti che incorporano.

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La s.p.a. è una società per le obbligazioni, che risponde con il suo patrimonio, indicata come autonomia patrimoniale perfetta.  Secondo quanto previsto dall'articolo 2328 la società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, prima deve registrarsi nel registro delle imprese così da acquistare la personalità giuridica, diventando un soggetto di diritto con un proprio patrimonio. Si costituisce per contratto: quando vi è una maggioranza di soci. Si costituisce per atto unilaterale: quando vi è un solo socio, perciò si ha una società unipersonale. Caratteristiche della s.p.a., : Dal momento che la responsabilità dei soci è limitata, così come in caso di crisi il loro patrimonio personale non è intaccato, il capitale sociale rappresenta l'unica garanzia patrimoniale per i creditori. Costituzione della s.p.a. : Costituzione simultanea :i soci o il socio fondatore, redige lo statuto e atto costitutivo cioè il contratto sociale di fronte a un notaio, sottoscrivendo interamente il capitale sociale.