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Concepto 183221 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

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Concepto 183221 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

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*20216000183221*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000183221

Fecha: 26/05/2021 04:23:10 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO - NATURALEZA. Empresas de Servicios Públicos. Trabajadores oficiales. RADICACIÓN: 20212060201742 del 22 de abril de 2021.

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta lo siguiente:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Es obligación del trabajador y el empleado de la empresa de servicios públicos domiciliarios de economía mixta, informar de una inhabilidad, que no afectaba su contrato laboral, dadas las condiciones de la pena por un delito culposa, ajeno a la afectación al patrimonio de la empresa de economía mixta. Se puede conjugar y combinar una causal específica del código disciplinario aplicable a los servidores públicos, con una causal justa de terminación de contrato, contemplado en el Código Sustantivo de trabajo y el Reglamento Interno de la empresa. Con base en la premisa anterior, según el Código Disciplinario Único, la pena principal de 3 meses y la inhabilidad, no se constituye en una falta gravísima para dar por terminado el contrato laboral. "ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En el caso que un trabajador y empleado de la empresa de servicios público domiciliarios de economía mixta que tenga la categoría de SERVIDOR PÚBLICO, podrá ser sujeto de la terminación del contrato laboral como estipula la ley 734 de 2002 articulo 45 numeral1, literal c, cuando recibe una sentencia penal en la que hallado autor del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, a una la pena principal tres (3) meses ( 6) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, pero al compararlo con el Código Único Disciplinario. De tenerse la categoría SERVIDOR PÚBLICO, cual es el régimen disciplinario que le es aplicable, el contemplado por EL CÓDIGO DISCIPLINARIO UNICO o debe aplicarse las causales de despido previstas en el DECRETO 2127 DE 1945 y en el CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, o cualquiera de los dos Los trabajadores y empleados de las empresas de economía mixta que prestan servicios públicos domiciliarios constituidas por capital en su mayoría estatal en cuantía superior al 90%, y su vínculo este regulado por el código sustantivo de Trabajo, son catalogados cómo SERVIDORES PUBLICOS. Una persona que fue vinculada mediante contrato laboral para ejercer labores distintas a la de Representante legal o miembros de juntas directivas de una de empresa de servicios públicos domiciliarios de economía mixta, le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contempla el articulo 102 y 113 de la ley 489 de 1998. 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
Al respecto, es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016 ¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no funge como entre de control, no le corresponde la valoración de los casos particulares y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos, para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos o para decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad; estas últimas competencias están atribuidas a los jueces de la república.

Así la cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Ahora bien, debe indicarse que en su petición no se menciona cuál es la empresa de servicios públicos a analizar, tampoco se remitieron anexos sobre documentos relacionados con la estructura y el funcionamiento de la misma, por lo que esta Dirección Jurídica solo hará un análisis de la normativa general relacionada a las empresas de servicios públicos.

La Constitución Política sobre la prestación de servicios públicos, establece:
Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. (Subrayas fuera del texto)

Por su parte, la Ley 489 de 1998 ², señala:

Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

(...)

(...)

PARÁGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.
"ARTÍCULO 14. Definiciones.(...) "14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares." (...)" "ARTÍCULO 17. Naturaleza. PARÁGRAFO 1º. Mientras la ley a la que se refiere el Artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. (...) "ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS.Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones
"ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas.Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.
PARÁGRAFO 1°. De conformidad con el inciso segundo del Artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

(....) (Destacado fuera del texto)

De acuerdo a los Artículos anteriores, la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar entre sus objetivos y estructura orgánica, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico de la entidad. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la ley 489 de 1998, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

En igual sentido, ha dicho la Corte Constitucional que " de conformidad con lo prescrito por el Artículo 50 de la Ley 489 de 1998, en el acto de creación de cada entidad el legislador debe determinar su estructura orgánica, asunto que incluye la determinación de su régimen jurídico" ³.

Así las cosas, tanto en el acto de creación como en los estatutos de una entidad se reglamentarán el régimen interno de la misma. Lo anterior constituye un instrumento regulador para las relaciones entre sus socios así como también, podrá establecerse la naturaleza jurídica de sus trabajadores, el régimen aplicable a los mismos, el tipo societario, el objeto social, el capital, los órganos de administración, y entre otros elementos.

Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos, la Ley 142 de 1994, " por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", señala:

(...)"(Destacado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios, son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley, las mismas pueden ser: privadas, mixtas y oficiales.

Sólo cuando el capital de la empresa es 100 % estatal, la empresa de servicios públicos domiciliarios es Oficial y por tanto quienes se vinculen a ella tendrán el carácter de trabajador oficial y se rigen por normas de derecho público propio de las entidades estatales. Por otra parte, si se trata de recursos provenientes del sector privado o aportes públicos privados serán empresas privadas o mixtas respectivamente.

Así mismo dispone la ley que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Ahora bien para abordar sus interrogantes, es importante traer a colación la Sentencia C-736 de 2007 ³, proferida por la Corte Constitucional y cuyo Magistrado Ponente es el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se analizó el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, para determinar entre otros aspectos sí, las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de carácter mixto, más concretamente como sociedades de economía mixta. En la jurisprudencia se señaló:

5.2.1 Según se dijo ad supra, esta Corporación definió que el elemento determinante del concepto de sociedad de economía mixta es la participación económica tanto del Estado como de los particulares, en cualquier proporción, en la conformación del capital de una sociedad. En este sentido, como se recordó anteriormente, la Corte ha afirmado que "esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares".⁴ Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que "lo que le da esa categoría de "mixta" (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares".(Paréntesis fuera del original).

5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el Artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada "empresa de servicios públicos", resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones.

(...)

Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa.

5.2.4 Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994prescriben, respectivamente, que (i) "Empresa de servicios públicos mixta... "(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%" y (ii) que " Empresa de servicios públicos privada... (e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares", desconocen la Constitución.
6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos.
Al respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas "empresa de servicios públicos mixta", y "empresa de servicios públicos privada", sobre cuya naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar.
De otro lado, según las voces del Artículo 365 superior, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...)
Estas divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. ⁵

5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del Artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del Artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de "otras entidades del orden nacional", distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.

Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta "(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50", y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada "(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares", simplemente es tá definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública. (Destacado fuera del texto original)

Así mismo, mediante Concepto con radicación No: 2454 ⁶, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas

"En igual sentido, el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos señaló:

Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, v ienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial. 7

En conclusión, las empresas de servicios públicos mixtas, si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía mixta, son una tipología especial de entidades públicas, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los Artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994, como se indicó. Por tal razón, no deben confundirse con las sociedades de economía mixta. (Destacado fuera del texto original)

De acuerdo al anterior recuento jurisprudencial debe aclararse entonces que resulta contrario a la Constitución indicar que las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta. La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el Artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". Por lo dicho anteriormente, las empresas de servicios públicos son entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

Ahora bien, para determinar la calidad de las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos, debe indicarse que el Artículo 123 de la Constitución señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Destacado nuestro)

Por su parte, la mencionada Sentencia C-736 de 2007 sobre este mismo tema, dispuso:
RESPUESTAS A LOS INTERROGANTES: 1. Una persona que fue vinculada mediante contrato laboral para ejercer labores distintas a la de Representante legal o miembros de juntas directivas de una de empresa de servicios públicos domiciliarios de economía mixta, le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contempla el articulo 102 y 113 de la ley 489 de 1998 ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION.La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. . ARTICULO 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. ARTICULO 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.
(...)

De manera similar, el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el Artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el Artículo 125 ibídemestablece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de "servidor público" es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. ⁸Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos.La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del Artículo 150 de la Constitución Política. ⁹ Así pues, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su Artículo 124 indica que "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva." Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que están dados por los Artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores públicos. (...)" (Subrayas y negrilla fuera del texto)

Así las cosas, se tiene entonces que, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 123 superior, los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

Igualmente, el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"LEY 489 DE 1998 "ARTÍCULO 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen":
Sobre el particular, el Artículo 41 de la misma Ley 142 de 1994, señaló que:

"ARTÍCULO 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del Artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968. (Subrayas fuera del texto)

De acuerdo al Artículo anterior, a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tienenla calidad de trabajadores particulares, y se someterán a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Adicionalmente deberá indicarse que, estos servidores públicos, se vinculan a la Administración mediante un contrato de trabajo según las normas del Código Sustantivo de Trabajo, tienen la posibilidad de discutir las condiciones aplicables en materia salarial, prestacional, jornada laboral, entre otros aspectos. Los pactos y convenciones colectivas, el reglamento interno de trabajo, los laudos arbitrales, hacen parte del contrato de trabajo.

La Ley 489 de 1998 " P or la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones ", señala:

(...)

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.

En virtud de los anteriores Artículos, la ley 489 de 1998 es aplicable entre otros, a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos, o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Por su parte, de los Artículos 102 y 113 de la ley 489 de 1998 se concluye que los mismos son aplicables para:

- Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.
4. En el caso que un trabajador y empleado de la empresa de servicios público domiciliarios de economía mixta que tenga la categoría de SERVIDOR PÚBLICO, podrá ser sujeto de la terminación del contrato laboral como estipula la ley 734 de 2002 articulo 45 numeral1, literal c, cuando recibe una sentencia penal en la que hallado autor del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, a una la pena principal tres (3) meses ( 6) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, pero al compararlo con el Código Único Disciplinario.
- Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas (art. 113), los cuales estarán sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos.

En este punto es importante señalar que, las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

Ahora bien, la sentencia C-736 de 2007, que se ha analizado alrededor de este concepto, sobre la aplicación del Artículo 102 de la Ley 489 de 1998, indicó;

Como fácilmente puede verse, las normas transcritas dejan por fuera de la aplicación de las normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a losmiembros de las Juntas o Consejos Directivos de las sociedades de economía mixta y a los gerentes, directores o presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya aportes públicos superiores al 90%, y a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, es decir de aquellas empresas de servicios públicos que no son constituidas con capital cien por ciento público.
ARMANDO LÓPEZ CORTES Director Jurídico
Sin embargo, la Corte no estima que la anterior reglamentación contravenga la Constitución. Ciertamente, como se vio, el legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. (Destacado fuera del texto)

En virtud de la jurisprudencia anterior se tiene entonces que el legislador deja por fuera de la aplicación de las normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las sociedades de economía mixta y a los gerentes, directores o presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya aportes públicos superiores al 90%, y a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas.

En consecuencia, y para responder este interrogante de su consulta, como quiera que se trata de una persona vinculada mediante contrato laboral distinta a la de Representante legal o miembros de juntas directivas de una de empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, no serán aplicables los articulo 102 y 113 de la ley 489 de 1998, toda vez que el Artículo 102 está dirigido para los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de empresas oficiales (100 % capital la Nación) de servicios públicos domiciliarios, y en este caso, se trata de una Empresa de servicio Público mixta, y de servidores diferentes a los indicados en dicho Artículo.

En igual sentido, no será procedente aplicar el Artículo 113 de la mencionada ley, toda vez que su ámbito de aplicación está dirigido a los representantes legales de las entidades privadas. En el caso de consulta es una empresa de servicios públicos mixta (Público y privada)
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
En virtud de la jurisprudencia señalada en el presente concepto, se reitera que las empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%, no son sociedades de economía mixta, sino sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley. Señala la Corte que son entidades de tipología especial, por la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos.

Ahora bien, de acuerdo al Artículo 123 de la Constitución, los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos. Igualmente, el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. No obstante, aunque su vinculación se hace mediante un régimen de derecho privado no se opone a que sean servidores públicos.

En consecuencia, para responder este interrogante de su consulta, estos servidores se someterán a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es importante señalar que la Ley 734 de 2002" Por la cual se expide el Código Disciplinario Único", en su Artículo 25 dispuso como destinatarios de la ley disciplinaria a" los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el Artículo 53 del Libro Tercero de este código. (...) Para los efectos de esta ley y en concordancia con el Artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria".

La anterior norma prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción.

Sin embargo, como quiera que las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional, son entidades de carácter especial con una naturaleza jurídica específica, régimen jurídico especial contenido en la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o complementen, y como quiera que se estableció en la mencionada ley que sus trabajadores se someterán a lo contemplado en lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en materia de relaciones contractuales, en criterio de esta Dirección Jurídica, será necesario que la empresa a la que se refiere su consulta tenga en cuenta, además de las normas indicadas anteriormente (Código sustantivo y código disciplinario), el cumplimiento de los contratos vigentes con sus trabajadores, en los aspectos relacionados con el reglamento interno de trabajo y su contenido, así como en lo estipulado en su acto de creación y / o estatutos con lo que tenga que determinar cuál será el régimen de sanciones a aplicar a sus trabajadores.

Se debe recordar que, la resolución de los asuntos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho y por lo tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para resolver un caso particular.

Así las cosas, las respuestas de la sección de interrogantes 4, 5, 6 y 7 deben ser vistas con base en la reglamentación aplicable a la empresa en este caso, la Ley 142 de 1994, en el acto que dispone su creación, en los estatutos, en lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, en el reglamento interno y en los demás instrumentos especiales aplicables a sus trabajadores.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: José Fernando Ceballos

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

3. Sentencia C-736/07

4. Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados / Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los Artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el Artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. / Actores: David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros (Expediente D-6688)

6. Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N° 113 de marzo de 2006

7. Número Único: 11001-03-06-000-2020-00204-00 / Referencia: Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas. Entidades descentralizadas de servicios públicos mixtas, régimen aplicable. Reglas especiales de hermenéutica en materia de servicios públicos domiciliarios. Régimen de control interno en las empresas de servicios públicos mixtas. Régimen laboral del jefe de control interno en dichas empresas - potestad nominadora.

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20216000183221* Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 20216000183221 Fecha: 26/05/2021 04:23:10 p.m. Bogotá D.C. REF: EMPLEO - NATURALEZA. Empresas de Servicios Públicos. Trabajadores oficiales. RADICACIÓN: 20212060201742 del 22 de abril de 2021. Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta lo siguiente: 1. 2. 3. 4.

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Superintendencia de SSPPD

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Ideas Claves / Clase SSPP

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PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA -Falta de integración adecuada

-Prohibición de huelga SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES /SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Definición legal/SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Alcance

ESTADO SOCIAL DE DERECHO -Finalidad social

-Servicios públicos esenciales DERECHO DE HUELGA /DERECHO DE HUELGA-Carácter no absoluto
El carácter no absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su ejercicio puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y libertades fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto. No es posible concebir la huelga como una simple afirmación de la libertad sindical ni como una relación privada entre trabajadores y empleadores, porque normalmente sus objetivos, la magnitud del conflicto, y las condiciones y características de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de manera tal que se pueden ver vulnerados o amenazados los derechos e intereses de la comunidad y del propio Estado, como ocurre cuando se afecta el funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS -Carácter esencial

Referencia: expediente D-2698

Normas Acusadas:

Artículos 4 (P) Y 14 De La Ley 142 De 1994

Demandante: Neftalí Osorio Pabón

Magistrado Ponente:

Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

Santafé de Bogotá , D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Neftalí Osorio Pabón, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicita a la Corte declarar inexequibles algunos apartes normativos contenidos en los artículos 4 y 14 de la ley 142 de julio 11 de 1994, "por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas y se resalta con negrilla lo demandado.
LEY 142 DE 1994 (11 de julio) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones El Congreso de Colombia, DECRETA: TITULO PRELIMINAR Capitulo I Principios Generales "Art. 4º. Servicios públicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se considerarán servicios públicos esenciales." Capitulo II Definiciones especiales " Art. 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.2 Actividad complementaria de un servicio público. Son las actividades a las que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.
III. LA DEMANDA.
A juicio del actor, los segmentos normativos demandados, violan el preámbulo, los artículos 1, 2, 22, 25, 37, 38, 39, 40-2, 53, 55, 56, 93, y 94 de la Constitución. Los cargos en que basa su solicitud de inexequibilidad, se pueden resumir sintéticamente así:

Los apartes demandados, infringen los artículos 37, 38, 39, 55 y 56 de la Constitución, porque ampliaron en forma excesiva el ámbito de aplicación de la ley de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el legislador, hizo extensiva la restricción establecida en la parte final del inciso 1 del artículo 56, a las actividades complementarias. De esta manera, desconoció el carácter universal de la huelga y la intención del constituyente de generalizar su ejercicio.

Se infringe el preámbulo, en razón de que las disposiciones demandadas desconocieron que la huelga es un instrumento idóneo para solucionar en forma pacífica los conflictos entre el empleador y sus trabajadores. Por ello, dichas normas al impedir a los trabajadores que laboran en las actividades complementarias, consideradas como esenciales por la ley 142/92, puedan disfrutar de este derecho, desconocen la garantía que debe ofrecer el Estado de asegurar un orden político, económico y social justo.

Los artículos demandados violan el artículo 2, que estable que uno de los fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho es facilitar la participación de todos en las decisiones que nos afectan, porque impide que un número importante de colombianos tenga capacidad para incidir en las decisiones que toman los pocos empresarios estatales y los muchos empresarios privados que hoy día son dueños de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Los artículos que se cuestionan, se oponen a la filosofía del Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, porque conservan una "postura ideológica clasista proclive a colocar el interés particular de los empresarios por encima del interés general, en cuanto todos los servicios públicos domiciliarios, para efectos del ejercicio del derecho de huelga, son considerados como esenciales, al paso que para otros efectos se convierten en meros instrumentos especulativos dentro del mercado de la oferta y la demanda".

El artículo 22 constitucional, estableció la paz como un derecho fundamental de todos los colombianos. Sin embargo, el legislador no tuvo en cuenta que la huelga es un medio alternativo, pacífico y necesario para la solución de los conflictos sociales, porque a través de las normas acusadas se impide que el ejercicio del derecho a la huelga sea puesto al servicio de la paz.

Así mismo, las normas demandadas violan el artículo 40 en consideración de que no permiten que los trabajadores vinculados a las actividades complementarias consideradas como esenciales, puedan ejercer su derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y además, impiden que éstos puedan participar en las decisiones que los afectan, vulnerando de paso el derecho a la igualdad.

Los segmentos acusados, violan el artículo 53 Superior, porque el Congreso no ha cumplido con su obligación de expedir el Estatuto del Trabajo, en el cual tiene la obligación de regular de manera integral y dentro de los precisos parámetros constitucionales las excepciones al derecho de huelga.

En razón de lo anterior, el Congreso en vez de cumplir con el mandato constitucional de expedir un Estatuto Unico del Trabajo, ha utilizado el camino fácil de fraccionar a través de diferentes leyes y relativas a temas tan diversos como la banca central, servicios públicos domiciliarios y la seguridad social, la restricción contenida en el artículo 56 de la Constitución. De esta manera, el legislador no ha regulado de manera concreta y taxativa cuáles son los servicios públicos esenciales.

Finalmente, las normas que se censuran en esta demanda infringen el inciso 4 del artículo 53 y, el artículo 93 de la Constitución al desconocer las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano contenidas en el Convenio 87 de la O.I.T. debidamente ratificado por la ley 26 de 1976, el cual consagra la libertad sindical, en razón de que los servicios públicos esenciales, son aquellos sin cuya protección se pondría en peligro la vida, de manera que hacer extensiva esta figura a cualquier tipo de situaciones, tal y como sucede con las normas que son objeto de demanda, hace que nuestro país incumpla con las obligaciones que se derivan del convenio mencionado.
IV. INTERVENCION CIUDADANA.
Los ciudadanos Jorge Enrique Peña Neira y Hugo Sanabria Villar, en escritos separados, intervinieron para coadyuvar en las pretensiones de la demanda, con razones idénticas a las planteadas por el actor.

La ciudadana Johana Nariño Alvarez, intervino en este proceso para justificar la constitucionalidad de las normas demandadas de acuerdo con los siguientes argumentos:

El Constituyente dejó en manos del legislador la facultad de señalar qué servicios públicos domiciliarios tienen el carácter de esenciales. Para ello estableció unos claros parámetros en los que obliga al Estado a garantizar su prestación y suministro permanente, sin que exista alguna excepción, pues la provisión de éstos, constituye un derecho universal de todos los habitantes, según lo dispone el artículo 365.

Así mismo, al garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios esenciales, se están protegiendo derechos fundamentales de las personas, como la salud, educación, la vida, expresión y opinión, locomoción, entre otros.
V. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS. 1. Intervención del Ministerio de Desarrollo Económico.
El apoderado de esa entidad, solicita a la Corte declarar las normas acusadas ajustadas a la Constitución, con fundamento en las siguientes razones:

Si bien es cierto, que la huelga, a la luz de nuestra actual estructura constitucional es un derecho, también resulta evidente que el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés general sobre el particular, resultan ser valores y principios superiores prioritarios en la vida institucional colombiana. Por ello, la Constitución señala como finalidad social del Estado la prestación de los referidos servicios, y dejó en manos del legislador la facultad de regularlos.

El derecho de huelga no es una institución ajena a nuestro sistema jurídico, que se pueda ejercer sin ningún tipo de límites, sino, por el contrario, derecho constitucional y legal que se ejerce dentro de unos claros límites que le permiten al Estado y a la comunidad garantizar, proteger y disfrutar este derecho. Es así como aun cuando el artículo 56 garantiza el derecho de huelga, al mismo tiempo consagra una excepción relativa a los servicios públicos esenciales, que deben ser definidos por el legislador, y en los cuales se puede prohibir la huelga.

Las normas demandadas no hacen otra cosa que desarrollar el referido mandato constitucional con el fin de asegurar la prevalencia del interés general sobre el particular y la continuidad y regularidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios esenciales, toda vez que la interrupción implicaría la negación del derecho a su acceso, que se encuentra reconocido por la Constitución.

Finalmente, resulta ilógico desligar las actividades complementarias de la prestación del servicio público esencial, porque permitir la huelga en aquéllas equivale autorizar la afectación de ciertas labores que son de su esencia, y con ello se lo desnaturaliza y distorsiona.
2. Intervención del Ministerio de Comunicaciones.
Por intermedio de apoderado, esta entidad pide a la Corte declarar exequibles las normas acusadas y fundamenta su solicitud en los siguientes planteamientos:

Es cierto que la definición de servicio público esencial no se ajusta a la Constitución por el solo hecho de que el legislador así lo declare. La definición es válida en cuanto se adecue materialmente a ella, y esto es lo que el actor olvidó plantear en su demanda.

En efecto, el cargo según el cual el legislador exageró al declarar como servicios públicos esenciales todos aquellos a que se refiere la ley 142 de 1994, resulta vago e impreciso, porque no se indica en parte alguna de la demanda las razones concretas por las cuales dichos servicios no son esenciales.

Respecto del servicio de telecomunicaciones y los de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, la Corte tuvo oportunidad de pronunciase al declarar la exequibilidad del artículo 1 de la ley 142/94, en sentencia C-450/95. En consecuencia, sobre estos dos puntos ya existe cosa juzgada constitucional.

En cuanto al servicio público domiciliario de acueducto, resulta oportuno cuestionarse, si el servicio de agua potable no resulta ser lo mas precioso para la vida humana y uno de los indicadores indiscutibles de la calidad de vida de la comunidad.

3. Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios .

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, intervino en defensa de la constitucionalidad de las normas acusadas, y solicitó que sean declaradas exequibles de acuerdo con los siguientes argumentos:

La definición que adoptó el legislador en el artículo 4 de la ley 142 de 1994 no hace nada diferente que desarrollar los artículos 1, 2 y 365 constitucionales, según el cual los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. En consideración a lo anterior, el contenido esencial de los servicios públicos de que trata la ley 142 de 1994, busca que los habitantes de Colombia puedan tener acceso a unos servicios eficientes, de buena calidad y de aceptable cobertura. Pues de no ser así, estarían en peligro no sólo los derechos antes citados, sino la misma supervivencia del Estado. Por ello las normas atacadas en vez de lesionar la Constitución, persiguen que los habitantes puedan tener acceso a unos servicios eficientes, de buena calidad y de una aceptable cobertura.

Respecto del límite impuesto al derecho de huelga en los servicios públicos domiciliarios esenciales, ha de entenderse que en un Estado Social de Derecho, conforme se reconstituyó el colombiano, no existen derechos absolutos, porque sería imposible para el poder político y jurídico garantizar la convivencia ciudadana. Bajo esta perspectiva, a través del artículo 56 de la Constitución Política, se traza un límite al ejercicio de huelga en la prestación de los servicios públicos definidos como esenciales por el legislador.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General al rendir su concepto consideró que las normas se avienen a la Norma Constitucional y le solicito a la Corte declarar exequibles los artículos 4 y 14 de la ley 142 de 1994, en lo acusado. Para ello razonó de la siguiente forma:

"Para el Ministerio Público, como lo señala en el concepto de constitucionalidad No. 1102 del 25 de septiembre de 1997, 'La Corte Constitucional ha desarrollado una importante labor al fijar algunos parámetros de diferenciación de los servicios públicos esenciales y no esenciales, tarea asumida en virtud de las distintas interpretaciones de que ha sido objeto el art. 56 superior, ocasionadas por la inexistencia de una definición legal definitiva sobre el tema, a excepción de algunas actividades que ya han sido identificadas en ese sentido, por vía legal. De manera que un concepto, es el Legislador a quien corresponde definir sobre los servicios públicos esenciales dentro de los límites estatuidos por la Constitución y de conformidad con los criterios indicativos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 1995 y complementados en la sentencia T-423 de 1996'. Termina su intervención afirmando que el 'legislador puede redefinir la clasificación de servicios públicos esenciales, en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 56 de la Carta'".

De acuerdo al artículo 56 de la Constitución, se estableció la huelga como un derecho en cabeza de los trabajadores, pero a su vez, estableció una excepción, en relación con los servicios públicos esenciales.

De acuerdo con la jurisprudencia trazada por esa Corporación, corresponde al legislador en ejercicio del poder que se le ha otorgado regular lo relativo a los servicios públicos y, determinar cuáles son esenciales, teniendo en cuenta únicamente el interés general de la comunidad y la satisfacción de las necesidades básicas, pues los servicios públicos esenciales constituyen un bien público, al que el derecho de huelga debe sujetarse.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Alcance del fallo de la Corte.
1.1. Dada la unidad normativa que presenta el art. 4 de la ley 142/94, el pronunciamiento de la Corte se extenderá a la totalidad de esta disposición y no únicamente a la expresión que se acusa.

1.2. La Corte no se pronunciará en relación con los cargos formulados contra el artículo 14-2 de la ley 142 de 1994, porque el demandante no señaló concretamente qué normas reguladoras de las actividades complementarias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran en diferentes disposiciones, violan la Constitución. Omitió, por consiguiente, integrar en este caso la proposición jurídica completa, lo cual era necesario para realizar cabalmente el examen de constitucionalidad, pues la referida norma remite a un contenido normativo que se encuentra incorporado a otros preceptos.

Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible realizar el estudio de constitucionalidad de una norma cuando ella por sí sola no integra una proposición jurídica completa, sino que remite a otros contenidos normativos que la complementan.

La Sala observa que efectivamente la norma acusada no regula materialmente cuáles son las actividades complementarias de los servicios públicos domiciliarios; simplemente se limita a expresar que son aquellas actividades "a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace mas adelante al definir cada servicio público" y que cuando en la ley se mencionan los servicios públicos, sin hacer precisión especial se entienden incluidas tales actividades.

Es asi como la ley alude, en posteriores disposiciones, a las actividades complementarias de acueducto (14.22), alcantarillado (14.23), aseo (14.24), energía eléctrica (14.25), telefonía pública básica conmutada (14.26), larga distancia nacional e internacional (14.27), gas combustible (14.28), las cuales no fueron objeto de censura por parte del actor. Esta omisión, por consiguiente, impide a la Corte hacer el examen material de cada una de las tareas o labores que configuran las actividades complementarias de los correspondientes servicios.

Por lo anterior, la Corte se declarara inhibida para fallar en relación con el artículo 14.2. de la ley 142/94.
2. El problema jurídico planteado.
Según los términos de la demanda, las intervenciones registradas en el curso del proceso y el concepto emitido por el Procurador General de la Nación, habrá la Corte de establecer, si la norma acusada, en cuanto dispone que, para los efectos de la correcta aplicación del art. 56 de la Constitución, "todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se consideran servicios públicos esenciales", infringe o no la Constitución habida consideración de que, según la opinión del actor, dicha disposición amplió indebidamente el ámbito de la concepción de dichos servicios, al incluir actividades que materialmente no corresponden a ella.

3.1. La Corte, en diferentes oportunidades se ha ocupado de analizar la naturaleza, alcance y restricciones constitucionales y legales de la huelga. En cuanto este último aspecto, ha expresado que en aquellos casos en que se presenta una colisión entre los derechos de los trabajadores que han acudido a la huelga con el fin de presionar unas mejores condiciones laborales y los beneficiarios de los servicios públicos, debe prevalecer el interés general de los últimos, sin perjuicio que los trabajadores puedan acudir a otros medios legales para obtener mejores logros salariales.

La Corte, en las sentencias C-473/94 y C-450/95 ha trazado ciertos criterios que sirven para delimitar la restricción establecida por el artículo 56 de la Constitución.

En efecto, la Corte ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el derecho de huelga: " En primer término es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella".

3.2. La Corte en la sentencia C-450/95 reiteró las ideas expuestas, en el sentido de que aun cuando el legislador goza de cierta libertad para hacer la definición de los servicios públicos esenciales, ella encuentra su limite en la necesidad de que se evalúe materialmente, con arreglo a los criterios de utilidad, racionabilidad, razonabilidad y finalidad y frente a los valores, principios, derechos y deberes constitucionales, la esencialidad o no del servicio y consecuentemente, la justificación de la restricción de la huelga. Dijo la Corte en la aludida sentencia:
".... la definición de los servicios públicos esenciales, atendiendo a su materialidad, debe consultar, entre otros, los siguientes criterios, no taxativos o exhaustivos, sino meramente indicativos: " La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o prestacional en la economía global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para ésta representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquélla puede radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio público. " El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. "El concepto de servicios públicos esenciales necesariamente comporta una ponderación de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la huelga y los sacrificios válidos que se pueden imponer a los usuarios de los servicios. "El derecho de los trabajadores a hacer la huelga con el fin de mejorar sus condiciones de trabajo y sociales, si bien representa un derecho constitucional protegido, en el sentido de que contribuye a la realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento constitucional. Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos fundamentales a los usuarios, cuando aquéllos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de trabajo. Es obvio, que la balanza de los intereses y derechos en conflicto debe inclinarse en favor de los derechos fundamentales". "De lo dicho se infiere, que al valorar los intereses en conflicto, a efectos de hacer la definición de los servicios públicos esenciales, el Legislador debe partir de bases serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva regulación guarde proporcionalidad entre el respeto a los derechos fundamentales de los usuarios y el derecho de los trabajadores a la huelga."
3.3. Hechas las precisiones anteriores, procede la Sala a contestar los cargos del demandante de la siguiente manera:

a) La Corte, en sentencia C-636/2000 se pronunció en los siguientes términos:
"Es de la esencia de la filosofía política que inspira al Estado Social de Derecho la de asegurar, como cometido básico de éste, inherente a su finalidad social, la atención y satisfacción de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, y otras, que aseguren el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, con el fin de hacer efectiva la igualdad material entre todos los integrantes de la comunidad. De este modo, la realización y la eficacia sustantiva del Estado Social de Derecho se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de los servicios públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas. "La prestación del servicio, que debe cubrir las necesidades de "todos los habitantes del territorio nacional, a quienes se les debe asegurar su prestación eficiente", tiene como destinatario a los usuarios, esto es, a quienes son titulares de dichas necesidades y demandan por consiguiente su satisfacción".
b) El carácter no absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su ejercicio puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y libertades fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto. De esta manera, no es posible concebir la huelga como una simple afirmación de la libertad sindical ni como una relación privada entre trabajadores y empleadores, porque normalmente sus objetivos, la magnitud del conflicto, y las condiciones y características de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de manera tal que se pueden ver vulnerados o amenazados los derechos e intereses de la comunidad y del propio Estado, como ocurre cuando se afecta el funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

Las circunstancias anotadas explican las razones por las cuales el art. 56 superior defiere al legislador la reglamentación del ejercicio del derecho de huelga y la definición de los servicios públicos esenciales en los cuales la huelga no se garantiza.

La determinación de dichos servicios comporta la necesidad de sopesar el derecho de los trabajadores a interrumpir el trabajo y los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales en que se mantenga la continuidad de la prestación de los mismos, conforme lo observó la Corte en la aludida sentencia C-473/94.

c) Conforme con lo anterior, el art. 4 de la ley 142/94 objeto de impugnación se ajusta a la Constitución, porque el legislador no hizo cosa diferente que desarrollar, tanto el mandato del art. 56 en cuanto lo habilita para definir los servicios públicos esenciales en los cuales la huelga no esta garantizada, como los arts. 365 y 366, según los cuales, los servicios públicos domiciliarios constituyen instrumentos adecuados para asegurar las finalidades sociales del Estado, en lo que atañe con el bienestar general y el mejoramiento de las condiciones de vida de los integrantes de la comunidad. En tales circunstancias, es evidente que los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, larga distancia nacional e internacional, gas combustible, contribuyen al logro de los mencionados cometidos sociales, y a la realización efectiva de ciertos derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, ningún reparo constitucional encuentra la Corte a la decisión del legislador de calificarlos como esenciales.

d) No es cierto, como lo asevera el demandante, de que la determinación de los servicios públicos esenciales es una competencia que sólo puede ejercitar el legislador mediante la expedición del Estatuto del Trabajo, previsto en el art. 53 de la Constitución, porque éste goza de la facultad que le otorga específicamente el art. 56 para hacer la definición de tales servicios. Además, entre las materias que deben integrar dicho estatuto no se encuentra incluida la relativa a la regulación del derecho de huelga.

e) Por lo demás, a juicio de la Corte no resulta irrazonable ni desproporcionada la norma jurídica mencionada, en cuanto consideró que dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales.

Acorde con los anteriores razonamientos la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4 de la ley 142 de 1994.
VII. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo acerca del artículo 14.2 de la ley 142 de 1994.

Segundo.Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 de la ley 142 de 1994.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA -Falta de integración adecuada -Prohibición de huelga SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES /SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Definición legal/SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Alcance ESTADO SOCIAL DE DERECHO -Finalidad social -Servicios públicos esenciales DERECHO DE HUELGA /DERECHO DE HUELGA-Carácter no absoluto El carácter no absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su ejercicio puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y libertades fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto.

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Agua no potable - Poder de policía

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ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL SUMINISTRO DE AGUA NO POTABLE- Caso en el que comunidad indígena solicita el suministro de agua no potable con fines agrícolas para destinarla al consumo humano

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA- Reglas
Frente a la legitimación por activa para la presentación de acciones de tutela por parte de comunidades indígenas, y sus miembros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tres reglas, según, (i) se trate de la defensa de derechos fundamentales que puedan predicarse de la comunidad, (ii) cuando se trate de la defensa de derechos subjetivos de sus miembros y (iii) cuando esté de por medio la defensa de los derechos de los niños. En el primer caso, es decir, cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles , o la acción verse sobre aquellos derechos que solo pueden ser entendidos en función del grupo, tales como los derechos a la consulta previa, a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural , el derecho al territorio colectivo, a la propiedad colectiva sobre sus territorios , entre otros, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier miembro de la comunidad, por sus autoridades, las personerías municipales, o las entidades creadas para la defensa de los pueblos indígenas. En el segundo evento, la acción puede ser interpuesta por los interesados, o por las autoridades indígenas, siempre que exista aquiescencia de los primeros; en este caso, el juez de tutela tiene el deber de corroborar si existe o no ratificación. Finalmente, ante la defensa de los derechos de los niños indígenas, cualquier persona puede interponerla
DERECHO AL AGUA POTABLE- No se satisface mediante la garantía de acceso a fuentes de agua no potables

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL SUMINISTRO DE AGUA NO POTABLE- Improcedencia por cuanto el suministro de agua no potable no es un derecho fundamental

Referencia: Expediente T-6938193

Acción de tutela presentada por José Albeiro Mejía Arias, en nombre de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, contra el Comité de Cafeteros del Quindío.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela de segunda instancia, proferido el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Calarcá, Quindío, mediante el cual se confirmó la providencia del 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá, Quindío, que negó por improcedente la acción de tutela promovida por José Albeiro Mejía Arias, obrando como Gobernador de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, Asentamiento del Municipio de Calarcá, Quindío, en contra del Comité de Cafeteros del Quindío.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante auto del 17 de septiembre de 2018, proferido por la Sala de Selección Número Nueve (9) .
I. ANTECEDENTES
1. La comunidad Embera Chamí Daidrua (en la adelante La Comunidad) recibió de la Agencia Nacional de Tierras el predio denominado "Tesoro 1, 2, 3 y 4", (en adelante El Tesoro, o La Finca), ubicado en la Vereda Potosí, municipio de Calarcá, departamento de Quindío, con el fin de que se instalaran allí como comunidad. La Comunidad se ubicó en dicho lugar a partir del 25 de abril de 2017.

2. El Tesoro cuenta con " once hectáreas seis mil ochocientos noventa y dos metros". En dicha Finca, La Comunidad vive en "cinco viviendas, de las cuales 2 están ubicadas en la parte superior del predio y las tres restantes en la parte más céntrica del mismo". Las viviendas "están construidas con sistemas estructurales convencionales de acuerdo a las normas de sismo resistencia y en materiales convencionales (estructura metálica, ladrillos aporticados y prefabricados), cada vivienda cuenta con una distribución básica para su habitabilidad". Según indica el accionante, La Comunidad se integra por 20 familias, que en total corresponden a 72 personas, de las cuales 24 son niños.

3. Para el momento en que la Comunidad recibió La Finca poseía "un área significativa cultivada en plátano y unos 50 frutales y aguacates, que garantizan los alimentos básicos para la comunidad y generarían los empleos necesarios para los ingresos económicos". Además, dichos cultivos se han transformado por parte de La Comunidad, con el fin de "garantizar su soberanía alimentaria", integrándose cultivos de pancoger, cítricos, café, yuca, fríjoles y maíz.

4. La Finca cuenta con 3 fuentes de agua para suplir, en general, sus necesidades hídricas: "un cuerpo de agua de aproximadamente un metro de ancho, el cual aparentemente no es apto para el consumo humano, [...] [un] afloramiento de agua [que] se encuentra ubicado a un (1) kilómetro de distancia de la vivienda de la comunidad hacia la parte de arriba, y [...] en la parte más baja del predio pasa un cuerpo de agua que está ubicado a unos doscientos (200) metros aproximadamente de las viviendas".

5. Además de aquellas fuentes, desde antes de 1999, es decir, antes de la entrega de La Finca a La Comunidad, los propietarios de aquella época tenían contratado el suministro de "agua para uso agrícola" que suministraba el Comité Nacional de Cafeteros. Se trataba de "un servicio de Suministro de AGUA CRUDA en el sector rural, para uso agrícola dado que la misma NO ES TRATADA, NO ES APTA PARA EL CONSUMO HUMANO NI ANIMAL". Este era dependiente de la concesión de aguas superficiales y subterráneas que le había otorgado la Corporación Autónoma Regional del Quindío al Comité, y cuya última prórroga se autorizó por medio de la Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017, para captación directa de agua cruda, sin que correspondiera a un sistema de tratamiento o potabilización. Dada la caracterización del suministro, según se indica en la parte motiva de la resolución citada:

[...] "Toda solicitud de agua para uso agrícola de este Comité, , debe contener el formato con código IV-SAA-11 (Solicitud de conexión al servicio de suministro de agua para uso agrícola) y la carta de aceptación características del agua. [...] en cuanto a la carta de aceptación debe precisar el solicitante que acepta tener conocimiento que el agua suministrada por el Comité no es tratada y que por lo tanto no es apta para el consumo humano ni animal. Es preciso anotar que el Comité de Cafeteros del Quindío, sólo continúa el proceso de aprobación para aquellas personas que solicitan el agua para uso agrícola y aceptan que no le darán otro uso".

7. En atención a la falta de pago, al consumo excesivo y a la falta de arreglos para solucionar fugas internas el Comité de Cafeteros del Quindío suspendió el suministro de agua no potable para fines agrícolas en el mes de abril de 2018. Esta fue el resultado de un procedimiento que constó de visitas al lugar, como la efectuada el 28 de julio de 2017 y 10 de abril de 2018, momento para el cual ya se había interrumpido el servicio. En la primera, se reportó la existencia de "fuga visible de 1 litro en 48 segundos", además se encontró "4 sanitarios con sobrellenado" y se recomendó "cambiar árboles de entrada y tuberías eléctricas por pre [sic] y como prioridad instalar la válvula reguladora de presión"; y en la segunda, se informó que no se evidenciaba la realización de las reparaciones sugeridas.

10. El 27 , con la pretensión de que se amparara el derecho fundamental al agua de la referida Comunidad, dada su calidad de sujeto de especial protección constitucional, en conexidad con el derecho a la vida.

15. En el auto admisorio de la acción de tutela, del 30 de abril de 2018, se ordenó notificar de la solicitud de amparo al Comité de Cafeteros del Quindío.

18. El Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá, Quindío, en sentencia del 11 de mayo de 2018, decidió "DECLARAR Improcedente la acción de tutela impetrada por José Albeiro Mejía Arias, en nombre de la comunidad Indígena Embera Chamí Daidrua contra el Comité de Cafeteros del Quindío ". Fundamentó su decisión en el siguiente razonamiento:

21. Mediante auto del 25 de octubre de 2018, el Magistrado Ponente ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se oficiara al Gobernador de la comunidad indígena accionante y

22. Como resultado del referido auto, el Personero Municipal realizó la visita requerida el día 1 de noviembre de 2018, en compañía de
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
28. Frente a la legitimación por activa para la presentación de acciones de tutela por parte de comunidades indígenas, y sus miembros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tres reglas, según,(i) se trate de la defensa de derechos fundamentales que puedan predicarse de la comunidad,(ii) cuando se trate de la defensa de derechos subjetivos de sus miembros y(iii) cuando esté de por medio la defensa de los derechos de los niños. En el primer caso, es decir, cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, o la acción verse sobre aquellos derechos que solo pueden ser entendidos en función del grupo,tales como los derechos a la consulta previa, a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, el derecho al territorio colectivo, a la propiedad colectiva sobre sus territorios, entre otros, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier miembro de la comunidad, por sus autoridades, las personerías municipales, o las entidades creadas para la defensa de los pueblos indígenas. En el segundo evento, la acción puede ser interpuesta por los interesados, o por las autoridades indígenas, siempre que exista aquiescencia de los primeros; en este caso, el juez de tutela tiene el deber de corroborar si existe o no ratificación. Finalmente, ante la defensa de los derechos de los niños indígenas, cualquier persona puede interponerla.

29. En el presente asunto, la acción de tutela fue interpuesta por el Gobernador de la Comunidad Indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de Calarcá, Quindío, en nombre de esta comunidad. Para la Sala, confluyen las reglas (i) y (iii); por lo que se considera acreditada la legitimación en la causa por activa. El acceso al agua puede considerarse como una garantía asociada al establecimiento del resguardo, y, por tanto, a la supervivencia de la comunidad, pues su ausencia puede suponer la necesidad de su desplazamiento a otras áreas en las que esta se pueda satisfacer. Esta circunstancia no solo afecta a los 24 niños que integran La Comunidad, sino a la totalidad de esta.

30. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, lo primero que se constata es que la acción se dirige contra un particular, ya que el Comité Departamental de Cafeteros del Quindío es una asociación privada que hace parte de la Federación Nacional de Cafeteros, entidad de carácter gremial. La jurisprudencia ha reiterado el carácter privado de la Federación, entre otras, en el Auto A-230 de 2007, que resolvió un conflicto de competencias, y en las sentencias T-497 de 2000 y C-353 de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, la legitimación por pasiva debe evaluarse conforme a las reglas previstas para la presentación de tutelas contra particulares.

31. Según el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y las sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010, la acción de tutela contra particulares resulta procedente si se interpone (i) contra un particular que presta un servicio público, cualquiera que sea dicho servicio, y si con sus actuaciones en torno a la prestación de este amenaza o vulnera un derecho fundamental; o(ii) si se evidencia que el accionante se encuentra en una situación de subordinación o indefensión respecto del accionado, y con sus actuaciones amenaza o lesiona derechos fundamentales. En ambos casos es no solo necesario evidenciar si la actuación del accionado es capaz de lesionar derechos fundamentales, sino, además, si aquella se presenta en el contexto de la prestación de un servicio público o en un supuesto de indefensión o subordinación.

32. En este caso, la Sala encuentra que uno de los elementos centrales del litigio corresponde a uno de los aspectos que prima facie define la procedibilidad o no de la acción, esto es, si el suministro de agua no potable para fines agrícolas es idóneo para satisfacer el derecho fundamental social de acceso al agua para consumo humano y, por ende, si su suspensión por la entidad accionada es una acción capaz de vulnerar un derecho fundamental. En efecto, en el expediente no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir a la Sala que el uso dado por la comunidad al agua suministrada por el Comité sea privativamente humano. En lugar de ello, el nivel de consumo ( supra fundamento jurídico 6) permite inferir razonablemente que el uso dado era mixto, en la medida en que dicho predio tiene una importante actividad agrícola ( supra fundamento jurídico 3) y, a su vez, un número considerable de personas asentadas. En razón de esto, para efectos de la legitimación por pasiva, la Sala toma como suficiente para proceder al estudio de fondo, el hecho de que el Comité de Cafeteros del Quindío sea el que suministre el servicio del cual se discute su aptitud para satisfacer o no el derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano. Esta tesis se refuerza si se considera que, con independencia de que el suministro se dé o no en una relación de servicio público, entre el Comité y La Comunidad se presenta una relación de indefensión. En efecto, entre ambos existe una situación de asimetría manifiesta en torno a las decisiones que se refieren a la continuidad del suministro de agua no potable, que corresponden, de manera unilateral, a la entidad accionada.

33. La Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez en la presentación de la acción, toda vez que fue interpuesta dentro del el mes siguiente a la suspensión del suministro de agua por parte del Comité de Cafeteros del Quindío. Asimismo, encuentra acreditada que la presunta vulneración a los derechos alegados por la parte accionante es actual, en la medida en que el suministro está suspendido.

34. Si el servicio de agua para uso agrícola suministrado a la Finca el Tesoro, era prestado al predio denominado el Tesoro 1, 2, 3 o 4, o si todos ellos correspondían a una sola propiedad para efectos de la prestación del servicio" , respondió que, "El servicio de agua para uso agrícola suministrado a la Finca El Tesoro cuenta con dos matrículas, 10241200210 y 10241200235, pero no se tiene certeza a qué predios corresponden" .

36. En primer lugar, para la Sala no resulta correcta la afirmación de los jueces de instancia, según la cual, la acción popular sería un medio procedente para reclamar el

37. su conexidad con la realización de una determinada finalidad social del Estado, ( (ii) su calificación legislativa o publicatio, y(iii) el deber del Legislador de regular el régimen jurídico de prestación. Es la segunda de estas condiciones la que dota de certeza la calificación de una cierta actividad como servicio público, que, a su vez, permite derivar deberes específicos del Estado y de los prestadores, así como su exigibilidad judicial en el caso de la acción de tutela.

40. De conformidad con el ordenamiento procesal, el medio de defensa que resultaría procedente en este caso sería el proceso verbal sumario, conforme a los artículos 390 y siguientes del Código General del Proceso, puesto que el objeto del litigio correspondería a una pretensión de mínima cuantía, entre particulares, dirigida a declarar la existencia del derecho al suministro de una cantidad mínima de agua no potable, no sujeta a pago, y a cargo de otro particular. El hecho de que la pretensión que deba plantearse implique la posible inaplicación de reglas civiles con el fin de dar aplicación directa a los derechos fundamentales no es un argumento válido para descalificar la idoneidad de la jurisdicción ordinaria, pues, contrario a ello, todos los jueces tienen el deber de garantizar la supremacía constitucional en sus respectivas jurisdicciones. Así, el proceso verbal sumario tambiénsería un medio adecuado, y en el que potencialmente se podría hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución y de la eficacia directa de los derechos fundamentales, en los términos de su artículo 85.

41. Ahora bien, dada la existencia formal de un medio de defensa judicial disponible para garantizar la pretensión propuesta, es necesario determinar su eficaciaen concreto. Esta, en los términos del apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se debe determinar "atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante". Para tales efectos, es necesario realizar una ponderación entre la posible situación de vulnerabilidad de la parte accionante y sus condiciones de resiliencia, de tal forma que pueda determinarse, en concreto, si le es exigible o no el deber de acudir al trámite ordinario antes referido.

43. En forma correlativa a tales circunstancias de vulnerabilidad, no se evidencia la existencia de condiciones positivas, que permitan concluir que La Comunidad tenga la capacidad de agotar el medio ordinario de defensa. En este caso especial, el elemento que releva del deber de acudir al procedimiento ordinario es la necesidad de decidir, en forma pronta, si el acceso al suministro que presta el Comité Nacional de Cafeteros resulta una forma de satisfacer su derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano. Por lo anterior, la Sala concluye que en esta oportunidad el medio ordinario no resulta eficaz, y por tal razón se supera el requisito de subsidiariedad de la acción.

44. Superados todos los elementos de procedibilidad de la acción, la Sala debe resolver si a la comunidad accionante le asiste el derecho fundamental de acceder al suministro de agua no potable, que le presta el Comité de Cafeteros del Quindío, con el fin de destinarlo al consumo humano. Para lo anterior, debe evaluar siel acceso a agua no potable para fines agrícolas, que le suministra el Comité, es una forma de satisfacer el derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano.

45. Ante la inexistencia de una fuente formal expresa, de carácter constitucional, que reconozca el derecho al agua como una garantía fundamental, la jurisprudencia ha derivado este carácter, primordialmente, por dos vías: la primera, a partir de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución y según la interpretación que de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (relativos a los derechos "a un nivel de vida adecuado" y al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental") realizó el Comité del Pacto en la Observación General 15 de 2002. La segunda, a partir de lo dispuesto por el artículo 94 constitucional, según el cual el catálogo de garantías no puede ser interpretado en detrimento de derechos "inherentes a la persona humana"; es decir, en la medida en que el agua es una "necesidad inherente a la vida", la jurisprudencia constitucional ha derivado su carácter de derecho innominado, como consecuencia de su conexión con la dignidad humana.

46. "el agua disponible no debe contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas" Esta contradicción se maximiza por la forma en la que este derecho ha sido reconocido como fundamental en la jurisprudencia constitucional.

48. De otra parte, si bien es cierto, en algunos contextos la Corte Constitucional ha tutelado el acceso a fuentes de agua cruda, como ríos, quebradas o aljibes que pudieran utilizarse, luego de su tratamiento, para consumo humano, dichos eventos han supuesto contextos especiales de escasez del líquido. Ello justifica que en tales contextos la Corte Constitucional hubiere emitido órdenes tendientes a la preservación del cauce de las fuentes hídricas, el acceso a las mismas, o que se evitara su contaminación o menoscabo para dar prioridad al consumo humano, pues en tales casos el acceso al agua sin potabilizar resultaba indispensable, ya que, al fin y al cabo, esta podía ser tratada, in situ, por los propios destinatarios, posteriormente, para satisfacer sus necesidades.

50. La Sala resalta que ello no quiere decir que La Comunidad carezca de acciones para buscar el acceso al agua potable, solo que estas deben dirigirse frente a las autoridades públicas con la obligación constitucional de salvaguardar tal derecho fundamental, y no frente al particular demandado, pues, en general, los particulares no tienen el deber constitucional de soportar las obligaciones económicas que implica satisfacer, en concreto,los derechos fundamentales sociales de los demás. En cambio, quien sí tiene ese deber es el Estado, representado, en concreto y de manera concurrente y subsidiaria, por los municipios, departamentos y Nación, en los términos de los artículos 288, 311 y 298 de la Constitución, 3 de la Ley 1176 de 2007, 189 de la Ley 1753 de 2015, y 5.1, 6, 7.2, 8.4 y 8.6 de la Ley 142 de 1994.

51. Respecto de lo anterior, la Sala estima que en este caso particular la intervención de la Personería del municipio de Calarcá, Quindío, resulta fundamental para orientar a la respectiva comunidad sobre (i) el diálogo institucional que debe entablar con las autoridades públicas, con la finalidad de perseguir el acceso a agua potable, ponderando las alternativas que resulten técnica y financieramente posibles, y los deberes de la respectiva comunidad como actores diligentes en la satisfacción de sus propias necesidades, en atención a sus circunstancias; así como en(ii) las acciones disponibles para dicho fin.

52. Lo anterior, en la medida en que dicho diálogo institucional puede suponer múltiples alternativas de abastecimiento de agua potable. Asimismo, implica que se deban evaluar las posibilidades presupuestales del Municipio, como actor principal; o del Departamento y la Nación como actores concurrentes; al igual que el papel activo que debe jugar la comunidad en la satisfacción de sus propias necesidades. Lo anterior, en la medida en que el deber del Estado de ofrecer auxilio a las personas en la satisfacción de sus necesidades ocurre cuando aquella es incapaz de ayudarse a sí misma o no cuenta con la ayuda de su entorno.

53. Se resalta que lo anterior no implica una actuación extraordinaria de la Personería del municipio de Calarcá, sino que se traduce en el cumplimiento de una de sus funciones, conforme lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012, que sustituyó el numeral 15 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, según el cual el Personero debe " orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio de sus derechos ante las autoridades públicas o privadas competentes"; al tiempo que el artículo 178 de la Ley 136, le atribuye la labor de " 2. Defender los intereses de la sociedad " y " 3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales " ; en especial, cuando la comunidad resulta ser un sujeto de especial protección constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

la sentencia del Juzgado Civil Laboral del Circuito de Calarcá, Quindío, proferida el 14 de junio de 2018, que confirmó la del Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá, Quindío, del 11 de mayo de 2018, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por José Albeiro Mejía Arias, obrando como Gobernador del Cabildo y en nombre de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de Calarcá, Quindío, en contra del Comité Departamental de Cafeteros del Quindío. En su lugar, Primero. REVOCAR DENEGAR el amparo solicitado por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo. EXHORTAR a la Personería del municipio de Calarcá, Quindío, para que ejerza sus competencias de orientación cualificada a la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de Calarcá, Quindío, con el fin de que se inicie un diálogo institucional con las entidades territoriales responsables de garantizar el acceso al agua potable, y que considere las posibilidades técnicas y financieras de ellas, conforme lo dicho en la parte motiva. Lo anterior, en la medida en que la Comunidad Indígena lo solicite, o el Personero estime necesaria una actuación oficiosa.

Por Secretaría General, EXPEDIR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-064/19
ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL VALOR DE LA ACCION DE TUTELA (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA- S e desconoció el carácter informal de la acción de tutela y su finalidad (Salvamento de voto)
El juez constitucional cuenta con los elementos para entender el carácter iusfundamental de la petición y, en consecuencia, dotar de sentido las pretensiones de los accionantes. Y, por otro lado, en cualquier caso el objetivo de la acción de tutela es brindar "la protección inmediata" de los derechos fundamentales vulnerados, garantizar su goce efectivo. Se debió haber formulado un problema jurídico en torno a la vulneración del derecho al agua apta para consumo humano y le correspondía a la Sala estudiar si éste estaba siendo desconocido.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA- Desprotección a un grupo de población muy vulnerable, al no resolver el problema jurídico que se derivaba de los derechos invocados (Salvamento de voto)
Si se hubiera planteado el problema jurídico correcto, este hubiera girado en torno a la vulneración del derecho fundamental al agua apta para consumo humano. En este escenario, se habría llegado a las siguientes conclusiones: (i) era procedente conceder el amparo invocado, teniendo en cuenta la información expuesta en el considerando; (ii) era un deber de la Sala de Revisión vincular a los entes territoriales involucrados, en cumplimiento de la obligación que tiene el juez de tutela de configurar debidamente el contradictorio; (iii) era viable determinar un remedio judicial tendiente a cesar la situación de vulneración del derecho invocado, para lo que se hubiera podido tener en cuenta, por ejemplo, la Sentencia T-790 de 2014
Referencia: Expediente T-6.938.193

Acción de tutela presentada por José Albeiro Mejía Arias, en nombre de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, contra el Comité de Cafeteros del Quindío.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO
"El juez de tutela, guardián de derechos, no de formalismos: castigados por no saber pedir"
2. Discrepo de la Sentencia por dos razones principales. Primero, porque el problema jurídico abordado por la Sala Primera de Revisión desconoce el rol del juez constitucional en un Estado Social de Derecho, como el adoptado por nuestra Constitución. Como explicaré en seguida, ello pone en riesgo el valor de la acción de tutela como mecanismo de protección y, en consecuencia, los derechos de los ciudadanos, en especial, de las comunidades indígenas en tanto sujetos de especial protección. Y, segundo, porque omitió aplicar precedentes relevantes que hubieran llevado a una decisión opuesta, teniendo en cuenta que los accionantes invocaron la protección del derecho al agua en conexidad con la vida digna, por lo que le correspondía a la Sala analizar el caso a la luz de ese derecho invocado. Y, el deber oficioso que tiene el juez de tutela de vincular a las entidades territoriales competentes para garantizar el derecho fundamental vulnerado. En seguida, desarrollo cada una de estas ideas.
El rol del juez constitucional en un Estado Social de Derecho y el valor de la acción de tutela
3. Desde mi punto de vista, el problema jurídico analizado por la Sala Primera de Revisión desconoció el rol del juez constitucional en un Estado Social de Derecho, al que se "le confía la guarda de la integridad y supremacía" de la misma al momento de revisar las acciones de tutela proferidas por los jueces de instancia (Art. 241-9 C.P.). Ello se evidencia desde su formulación para la que únicamente se tuvo en cuenta la segunda pretensión de los accionantes, desantendiendo que ellos solicitaron "tutelar el [d] erecho fundamental al agua, en conexidad al [d] erecho a la vida en condiciones dignas, con prelación, por ser comunidad de especial protección constitucional.". No desconozco que también pidieron la reconexión al servicio que les abastecía de agua no potable; no obstante, disiento del análisis que llevó a afirmar que la petición era contradictoria. Al respecto se dijo:

" prima facie , es contradictorio solicitar el acceso al suministro de agua no potable, como una forma de satisfacer el derecho fundamental de acceso al agua apta para consumo humano. Esta contradicción se maximiza por la forma en la que este derecho ha sido reconocido como fundamental en la jurisprudencia constitucional."

4. Desde mi perspectiva, lo contradictorio es que un juez constitucional haya formulado un problema jurídico que llevó a realizar un estudio parcial de un caso complejo, en el que están en juego los derechos de una comunidad que es en sí sujeto colectivo de especial protección constitucional. Estimo que el análisis propuesto es equivocado, porque se realizó con base en un derecho que no fue invocado por los accionantes, esto es el "derecho al agua no potable". Se solicitó la protección del derecho fundamental al agua en conexidad con la vida digna; es decir, la protección del derecho fundamental al agua apta para consumo humano. Adoptar una postura como la expuesta en la Sentencia, desdibuja lo que la jurisprudencia, a lo largo de estos años, ha definido sobre el rol que tiene el juez constitucional en el Estado colombiano; y, en consecuencia, desconoce el carácter informal de la acción de tutela e impone a los ciudadanos cargas que no fueron establecidas en la Constitución de 1991.

5. Es cruel decirle a una comunidad que no se les garantiza el derecho al agua potable porque pedían "agua no potable". La jurisprudencia ha restringido el derecho al agua potable, para asegurar el consumo humano de agua, y no, por ejemplo, para proteger el trabajo agrícola industrial. Este tipo de actividad debe ser protegido, pero no por el juez de tutela. En todo caso, en el presente asunto es claro que la comunidad requería agua para el consumo humano. Que pidieran agua no potable, era por creer que merecían menos de lo que constitucionalmente se les debe garantizar, no porque no fuera para asegurar el goce efectivo de su derecho al agua, a la salud y a la dignidad. En otras palabras, el juez, en lugar de asegurar el derecho constitucional ante la evidencia de su violación, lo desprotegió porque supuso que el ámbito protegido era menor y no se reclamó como se debía. En un proceso informal como la tutela, la sustancia y la materia de los derechos, no se puede dejar por tecnicismos y cuestiones de forma procesal, propios de otros mecanismos judiciales.

6. Aún si, en gracia de discusión, se aceptara la existencia de la supuesta contradicción en la solicitud presentada por la comunidad, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el juez de tutela tiene el deber de considerar la petición real que se busca y cuenta con la posibilidad de "fallar un asunto de manera diferente a lo pedido." Así, por ejemplo, la Sentencia T-310 de 1995 dijo:

"(...) la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra . Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho."

Esta posición fue reiterada en la Sentencia SU-195 de 2012, en la que se revisó un fallo en el que el juez de tutela de segunda instancia profirió un fallo "ultra petita". Al respecto, sostuvo que:

"[E]sta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales."

7. Es entonces evidente que la Sala contaba con los elementos necesarios para plantear un enfoque de análisis más acorde con los mandatos del Estado Social de Derecho y con el rol que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, debe cumplir el juez constitucional. Como la manifesté desde un primer momento, se desantendió la demanda sustancial de amparo promovida por la comunidad indígena. Lo relevante no es que haya pedido la continuación en la prestación del servicio de agua no potable o que la entidad accionada no pueda ser obligada a proporcionar el servicio del mismo, sino que un grupo étnicamente diferenciado, compuesto por 72 personas de las cuales 24 son niños, no dispone de la provisión mínima del líquido apta para su consumo, por lo cual se ha visto obligado a consumir el agua no potable suministrada por el Comité de Cafeteros. Esa es la razón que la llevó a interponer la acción contra esta entidad. Para que, al menos, les dieran agua no potable.

8. Se insiste, se desconoció el carácter informal de la acción de tutela y su finalidad. Por un lado, el juez constitucional cuenta con los elementos para entender el carácter iusfundamental de la petición y, en consecuencia, dotar de sentido las pretensiones de los accionantes. Y, por otro lado, en cualquier caso el objetivo de la acción de tutela es brindar "la protección inmediata" de los derechos fundamentales vulnerados, garantizar su goce efectivo. Se debió haber formulado un problema jurídico en torno a la vulneración del derecho al agua apta para consumo humano y le correspondía a la Sala estudiar si éste estaba siendo desconocido. En caso afirmativo, establecer el remedio para que dicha situación cesara. Contrario a este espíritu, como acabo de demostrarlo, la Sentencia T-064 de 2019 supuso que la comunidad indígena accionante debía plantear una pretensión en la que determinara "correctamente" la solución a la violación de los derechos invocados.
Un análisis alternativo para un juez constitucional sensible a los derechos
9. Como lo reconoce la Sentencia, el agua para consumo humano es una garantía fundamental, autónoma y tiene sustento en normas constitucionales. Es ese el derecho que invocaron los accionantes y que les estaba siendo desconocido, aún cuando en una de sus pretensiones hayan pedido la reconexión de un servicio que les preveía agua no potable. Así, una lectura integral del escrito de tutela con las pruebas obrantes en el expediente, llevaba a concluir que era ese el derecho que debía protegerse. Lo anterior teniendo en cuenta que:

ii. La comunidad indígena carece del suministro de agua apta para consumo humano. Esta situación, fue descrita en el escrito de tutela en los siguientes términos: "actualmente se encuentran personas enfermas en nuestra comunidad por el consumo de aguas sin tratamiento adecuado y sin poder brindarles asistencia en materia de higiene personal adecuada, debido a la falta de agua".

v. El 22 de enero de 2018, elevaron peticiones a la Gobernación del Quindío y a la Alcaldía de Calarcá, "sin obtener una solución satisfactoria a nuestra necesidad".

vi. Además, con base en las pruebas decretadas, la Personería de Calarcá informó que "la comunidad ha presentado problemas de salud tales como vómito, brotes en el cuerpo, dolores de estómago, fiebre y aparentemente a una de las mujeres de la comunidad el hecho de bañarse con agua de la quebrada le produjo la pérdida de un bebe que se desarrollaba en su viente, tuvo un pa[r] to prematuro y nació muerto el bebé, todo esto a raíz del consumo del agua de la quebrada de la cual se abastece la comunidad."

Con base en la información anterior, resulta inexplicable que la Sala de Revisión haya analizado la vulneración del derecho al "agua no potable", a pesar de saber que se reclamaba para el consumo humano y, por tanto, era en realidad agua potable la que pedían los accionantes.

10. Es cierto que una de las pretensiones planteadas fue darle una orden al Comité de Cafeteros del Quindío, parte accionada en el proceso de la referencia. Evidentemente, éste no tiene la obligación de garantizar el derecho al agua apta para consumo humano. Sin embargo, la Sala de Revisión sí estaba en capacidad de identificar la autoridad responsable de garantizar el derecho fundamental vulnerado. Debió cumplir con el deber oficioso que tiene, en tanto juez de tutela, de vincular a este trámite a los entes territoriales involucrados; es decir, conformar debidamente el contradictorio. Esta obligación fue reiterada, recientemente, por la Sala Plena, en la Sentencia SU-116 de 2018, en la que afirmó, con base en el Auto 065 de 2010, que:

"(...) el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico."

Considero que en este caso se cumplen las condiciones establecidas para haber cumplido con este deber, teniendo en cuenta que (i) además de invocarse, era evidente la vulneración del derecho de la comunidad indígena al agua para consumo humano y su estrecha relación con el derecho a la dignidad humana; y(ii) se trata de una comunidad indígena sujeto de especial protección constitucional de la que forma parte una población considerable de niños, en relación con los cuales, a su vez, existe una segunda protección reforzada, pues el Constitución prevé que sus derechos prevalecen sobre los de los demás.

11. Así, al vincular a las entidades territoriales correspondientes, la Sala de Revisión tenía la posibilidad de determinar las órdenes más adecuadas para garantizar progresivamente el derecho al agua apta para consumo humano y, de manera inmediata, el acceso al mínimo de este líquido, con el fin de evitar que se siguiera prolongando en el tiempo la vulneración de dicha garantía fundamental a la comunidad indígena. Por ejemplo, en la Sentencia T-790 de 2014, la Corte conoció el caso de una familia en una vereda del municipio de San Martín que se abastecía de agua en un aljibe, pero que, al no ser tratada, no era apta para el consumo humano y les estaba causando brotes e infecciones diarreicas, especialmente a los niños. Si bien la Sala de Revisión reconoció que dadas las circunstancias no era viable la prestación del servicio, indicó que existía una solución técnica para suministrar agua potable a la vivienda, consistente en construir una estación de bombeo. Teniendo en cuenta que en ese momento el Municipio no contaba con la disposición presupuestal para hacerlo, la Corte le ordenó ejecutar la orden dada, en un término no superior a seis (6) meses. Esto, con la finalidad de que se pudiera prestar de manera efectiva el servicio público de agua potable a la vivienda del demandante y al resto de la comunidad de dicho sector rural.

12. No estoy sugiriendo que en el caso concreto la Sala de Revisión debía ordenar a la entidad territorial la realización inmediata de un gasto presupuestal para financiar la potabilización del agua o para construir un acueducto. En todo caso, sí se debió disponer un remedio constitucional para conjurar la situación de los accionantes. Primero, si la Corte había tomado una decisión similar en la Sentencia T-790 de 2014, con mucha mayor razón, en este caso debía concluirse que la comunidad se encontraba en una posición jurídica fundamental que la habilitaba para hacer justiciable el derecho invocado y que, correlativamente, existe una obligación para el Estado de actuar. En otras palabras, debido a que se trata de indígenas y niños, en condiciones de vulnerabilidad, era indudable que la violación de los derechos sociales implicaba la obligación estatal de detener, frenar o hacer cesar la violación. Segundo, la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de medidas que comienzan por garantizar lo mínimo a los afectados para detener la causación de perjuicios irremediables y que, luego, imponen deberes progresivos a las entidades públicas, con la finalidad de que el derecho se vea finalmente reestablecido de manera plena y efectiva. Esto, me parece, es lo que debió decidirse en el presente asunto.

14. Por dejar desprotegido a un grupo de población muy vulnerable al no resolver el problema jurídico que se derivaba de los derechos invocados y de la situación descrita por la comunidad, así como por haberlo evadido artificiosamente, a pesar de haber podido solucionarlo o dar órdenes de protección en ese sentido es que me aparto de la Sentencia T-064 de 2019.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera

Magistrada

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