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Para alguns, o principio da eficiência significa o dever de boa administração, o qual por sua vez, faria parte da natureza da própria noção de interesse público e de estado.

Para outros o principio trouxe uma novidade ao regime jurídico de direito administrativo: não basta ao poder público agir conforme a lei, sua atuação tem que produzir efeitos, ter bons resultados, isto é, tem que ter eficácia.

Peter Drucker

O pai da Administração moderna, define os termos da seguinte forma:

"A eficiência consiste em fazer certo as coisas: geralmente está ligada ao nivel operacional, como realizar as operações com menos recursos-menos tempo, menor orçamento, menos pessoas, menos matéria-prima, etc..."

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A publicidade configura uma dimensão da cidadania, pois permite o controle social do Poder Público pelos cidadãos. Apesar da possibilidade de extrair da Constituição uma conformação ambiciosa do principio da publicidade, a prática brasileira está longe de preencher as suas exigências, com ofensa cotidiana também aos demais principios constitucionais. Uma verdadeira República, informada pelo interesse publico e com agentes públicos que mereçam tal denominação, deve ser absolutamente transparente e controlável; ademais, sem controle e sem participação não há democracia, outro principio constitucional estruturante. Duas derivações específicas do principio da publicidade merecem atenção: o direito de acesso à informação e sua potencialidade transformadora e o (mau) uso da publicidade institucional.

Exemplo de publicidade

Propagandas comerciais, anúncios em revistas, panfletos, outdoors e até mesmo aquele anúncio no meio de um vídeo do YouTube são exemplos de publicidade

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O princípio da moralidade administrativa, está ligado ao exercício do administrador na sua função, sobretudo, no dever de identificar o honesto do desonesto e não desprezar o elemento da conduta.

Ele determina que os padrões éticos e legais sejam respeitados, não apenas da moral comum, mas da jurídica, que aborda um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração.

Nesse contexto, vale ressaltar que ela possui diferenças da moral comum, pois uma não obriga o dever de atendimento e prática da outra, desde que respeite todos os padrões éticos de atuação.

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O Direito Administrativo é uma questão cotidiana na vida dos servidores públicos e de quem estuda para conquistar uma vaga como servidor. Essa área que, como o nome já diz, apresenta normas a serem aplicadas em uma administração pública. Tem como principal função regulamentar o exercício da função administrativa exercida pelos agentes e órgãos públicos.

Assim como as demais áreas do Direito, ele possui valores de atuação e entre eles está o princípio da moralidade, ligado à atividade dos agentes públicos de acordo com virtudes de honestidade e a necessidade de agir na lei. Como sabemos, ele faz parte da Constituição, sendo a honestidade administrativa, um novo princípio da administração pública.

Esse é um dos assuntos exigidos em grandes concursos públicos, como, por exemplo, o da Receita Federal. Então, se você deseja saber mais sobre ele, acompanhe a leitura do artigo!

O que é o princípio da moralidade?

O princípio da moralidade administrativa, presente no Art.37 da Constituição Federal, está ligado ao exercício do administrador na sua função, sobretudo, no dever de identificar o honesto do desonesto e não desprezar o elemento da conduta. Ele determina que os padrões éticos e legais sejam respeitados, não apenas da moral comum, mas da jurídica, que aborda um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração.

Nesse contexto, vale ressaltar que ela possui diferenças da moral comum, pois uma não obriga o dever de atendimento e prática da outra, desde que respeite todos os padrões éticos de atuação.

Moralidade administrativa

Para todo atuante da máquina administrativa pública, há princípios a serem cumpridos, entre eles, o da moralidade administrativa, conceito ético voltado para a função pública. Desta forma, qualquer ato de má conduta implicará uma transgressão do próprio Direito, caracterizando um ato ilícito de modo a gerar uma conduta invalidada.

Nesse contexto, a moral entra como fator determinante de conduta dos servidores da administração pública e de qualquer desvio que interfira no direito do outro. Esse desvio produz efeitos jurídicos que podem acarretar anulação do ato, proferido pela administração ou pelo poder judiciário.

Moralidade na administração pública

O princípio da moralidade corresponde à proibição da atuação administrativa de distanciar-se da moral, lealdade e boa fé, de modo que atenda às necessidades da administração pública sem qualquer desvio por interesse próprio.

A Lei de Improbidade Administrativa, n.º 8.429/92, foi um avanço, pois aborda as devidas sanções aplicáveis aos agentes públicos, servindo como base sólida para as exigências advindas do princípio moral.

Além desta lei, foram criados instrumentos que visam proteger a moralidade, como consta na legislação brasileira, a exemplo da Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), a qual foi bastante vista durante o ano de 2022, com as investigações da compra de vacinas, a fim de identificar se houve improbidade.

Em resumo, a transgressão à honestidade administrativa ocorre quando o ato viola juridicamente valores consagrados pelo nosso ordenamento. O controle desse descumprimento moral pode ser feito de duas formas: interno (pelos agentes públicos), ou externo, pela lei de desonestidade, anticorrupção, ação popular, etc.

Os agentes devem atuar conforme os preceitos éticos e tal violação implicará uma infração do próprio Direito e quebra de conduta.

Viu como os princípios da moralidade são de extrema necessidade para manterem a harmonia entre os poderes, agentes públicos, a sociedade e o cumprimento da lei? Confira mais assuntos como este no nosso blog!

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Princípio da moralidade administrativa: o que é e como funciona este princípio do Direito Administrativo. Confira todos os detalhes, aqui!

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O princípio da impessoalidade é um dos princípios da

Administração Pública e tem como objetivo manter a

igualdade no tratamento de todos os indivíduos que

compõem a sociedade. Ou seja, é estabelecido que

toda pessoa tem o dever de manter imparcialidade

na decisão e na defesa dos interesses públicos.

Para os administradores, isso significa servir a todos

os brasileiros indiscriminadamente, sem aversão

pessoal ou partidária, não demonstrar preferências

nem interferir no andamento de procedimentos padrões realizados perante o Estado.

Exemplo de impessoalidade

A vedação de exibição de nome, símbolos e imagens para promoção pessoal de autoridades

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Entenda neste artigo o que significa o princípio de impessoalidade na Administração Pública e saiba a importância disso para maior segurança nas licitações.

O que é princípio da impessoalidade?

O princípio da impessoalidade é um dos princípios da Administração Pública e tem como objetivo manter a igualdade no tratamento de todos os indivíduos que compõem a sociedade. Ou seja, é estabelecido que toda pessoa tem o dever de manter imparcialidade na decisão e na defesa dos interesses públicos.

Para os administradores, isso significa servir a todos os brasileiros indiscriminadamente, sem aversão pessoal ou partidária, não demonstrar preferências nem interferir no andamento de procedimentos padrões realizados perante o Estado.

Tudo isso é assegurado na Constituição Federal Brasileira, que determina que não pode existir promoção ou vantagem sob o papel desempenhado de forma pública, seja no quesito administrativo ou não.

O artigo 37 da Constituição determina: "a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".

O que é a impessoalidade?

A impessoalidade se refere à ação de se abster de sua pessoa diante de situação coletiva. É como "agir de maneira invisível", levando em consideração o que é melhor para o Estado e para o povo brasileiro ao invés de opiniões próprias.

Isso também significa que o servidor público deve evitar a autopromoção ou o uso de sua imagem como indivíduo importante no processo de administração para não influenciar ou se promover por conta do cargo que ocupa às custas do Estado brasileiro.

Ainda de acordo com o Artigo 37 da Constituição Federal, é estabelecido que o servidor público tem todo o Estado de Direito baseado na impessoalidade. Na prática, há sempre o interesse pessoal e coletivo, mas ambos devem estar estabelecidos e pautados na lei.

Indo para além da impessoalidade, o Brasil enquanto Estado democrático por direito deve ter também a impessoalidade como forma de manter a democracia em seu estado pleno, separando e respeitando direitos individuais e coletivos.

Como o princípio da impessoalidade é aplicado na Administração Pública?

Esse conceito é aplicado na prática a todo momento, quando os administradores assumem papéis de contato, em especial com entidades privadas.

O princípio da impessoalidade na Administração Pública também é aplicado no jurídico com a plena decisão de manter os interesses públicos gerais garantidos em pé de igualdade, estabelecendo que os servidores não agirão com irregularidades para fins políticos, partidários e nem desrespeitando seres humanos por suas particularidades.

Ou seja, está em uso para impedir não apenas o privilégio indevido pela posição nos cargos públicos como também discriminações e atos particulares no pleno exercício de suas atividades.

Parte desse desse resumo acima se fundamenta no artigo 2º, parágrafo único, III, da lei 9784/99.

Exemplo de impessoalidade na Administração Pública

A seguir, daremos alguns exemplos como a impessoalidade deve ser aplicada, considerando cenários mais diretos e claros para melhor destacar este conceito que, a princípio, pode soar tão abstrato.

Um administrador de determinada religião não pode vetar a expressão religiosa distinta prevista na Constituição;

Um administrador, na execução de uma licitação, não pode facilitar a contratação de uma empresa parceira ou por quem nutria afinidade;

Um administrador público não pode, sob razões pessoais, agir a favor de pessoas físicas ou jurídicas favorecendo-as no exercício de suas atividades.

É o princípio da impessoalidade, junto das regras regendo as licitações, que impede o favorecimento de pessoas relacionadas ao administrador público durante a seleção da melhor proposta.

Outras situações irregulares em licitações

Podemos elencar ainda, dentro do ambiente das licitações, outras situações irregulares. Entre elas, uma que falamos recentemente em nosso blog: o fracionamento de despesas. Esse ato consiste em dividir o valor de determinada execução de serviço dentro do exercício fiscal de um ano para simplificar o processo licitatório.

Por exemplo, uma licitação de obra pública custando 500 mil reais dividida em 5 processos licitatórios abaixo de 108 mil reais para se enquadrar em dispensa está sob a irregularidade do fracionamento.

Outras irregularidades são: serviços fantasmas, fraude na elaboração de ato convocatório e modificações para garantir dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação.

Já do lado dos licitantes, temos diversas ilegalidades, como: conluio com as autoridades, vínculo entre participantes, participação de empresas coligadas, superfaturamento, entre outros.

Conheça outros princípios da Administração Pública

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O princípio da impessoalidade na Administração Pública

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Entenda o que é o princípio da impessoalidade e como ele é aplicado na administração pública e licitações. Tire aqui suas dúvidas!

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O principio da legalidade e um principio

constitucional e uma garantia fundamental por media

da qual se estabelecem os limites de punir no estado

democrático. Em resumo, o principio da legalidade

pressupõe que o estado não pode tomar nenhuma

ação punitiva, administrativa ou restritiva contra o

individuo se não houver, para tal, previsão em lei.

Exemplo de legalidade

Em outras palavras, para pessoas de direito privado, permanece aquilo que foi acordado entre

elas, desde que não venha a ferir a lei. Isto é, o indivíduo pode agir e fazer ou deixar de fazer

conforme sua vontade, desde que não se oponha expressamente às disposições legais.

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Princípios são norteadores, que pairam sobre toda a prática do Direito, guiando os agentes na elaboração, interpretação e aplicação da lei. Por isso, é fundamental entender um dos princípios mais importantes e abrangentes da Constituição Federal: o princípio da legalidade.

Com repercussões em diversos âmbitos, o princípio da legalidade é um balizador do Estado Democrático de Direito - um limitador chave para evitar desmandos, autoritarismo e abusos por parte do poder constituído.

Neste artigo, você entenderá o que é o princípio da legalidade, verá diferentes tipos de de entendimento acerca desse tema e ainda conhecerá como o princípio se aplica a distintas áreas do Direito. Vamos lá? Boa leitura!

O que é o princípio da legalidade?

O princípio da legalidade é um princípio constitucional e uma garantia fundamental por meia da qual se estabelecem os limites de punir no estado democrático. Em resumo, o princípio da legalidade pressupõe que o estado não pode tomar nenhuma ação punitiva, administrativa ou restritiva contra o indivíduo se não houver, para tal, previsão em lei.

Assim, de modo prático, o princípio da legalidade serve para proteger o cidadão do abuso de poder, de ações arbitrárias, dentre outros riscos advindos de um Estado autoritário. Na mesma medida, ele contribui para estabelecer os direitos e obrigações aos quais estão submetidas os indivíduos.

Como escreveu a professora Mariângela Gama de Magalhães Gomes, na obra Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade as sumulas vinculantes (Atlas, 2008), o princípio da legalidade cumpriu um importante papel, desde os primeiros momentos:

"Em sua origem iluminista, o princípio da legalidade representou o rompimento com as políticas penais arbitrarias próprias da sociedade medieval, assim como o claro reconhecimento de que a atividade punitiva do Estado precisa sofrer limitações, posto incidir sabre um dos mais importantes valores do ser humano, qual seja, a liberdade."

Por sua importância, esse princípio aparece nas diferentes constituições brasileiras ao longo da história, tendo sido registrado desde a Constituição Imperial de 1984, ao menos.

- Como o princípio da legalidade aparece na CF (Constituição Federal/1988)?

O princípio da legalidade está explícito, especificamente, no art. 5º da Constituição Federal (CF/88), onde se lê:

Art. 5º
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Neste trecho do texto legal, o termo "lei" é entendido num sentido amplo. Assim, estabelece-se um limite para a atuação do estado sobre os seus administrados. Como comenta a jurista Flávia Bahia, em sua obra Direito Constitucional (Editora Armador, 2017), o princípio da legalidade, portanto, serve para expressar a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos ou entidades às prescrições emanadas do Legislativo, Executivo e Judiciário.

Contudo, como veremos ao longo deste texto, a maneira como o princípio da legalidade incide sobre indivíduos de direito privado e de direito público é bastante distinta. Continue conosco, para adentrar nessa questão!

Tipos de legalidade: diferença entre ampla e restrita

Nas discussões acerca do princípio da legalidade, é comum encontrar juristas e doutrinadores que tratam de diferenciar a legalidade no sentido amplo e estrito. Vejamos no que consiste a distinção entre esses dois conceitos.

- Legalidade ampla

O princípio da legalidade no sentido amplo se aplica às pessoas de direito privado e às relações e negócios jurídicos por elas constituídos. Assim, pelo viés da legalidade ampla, entende-se que o que predomina é o princípio da autonomia da vontade.

Em outras palavras, para pessoas de direito privado, permanece aquilo que foi acordado entre elas, desde que não venha a ferir a lei. Isto é, o indivíduo pode agir e fazer ou deixar de fazer conforme sua vontade, desde que não se oponha expressamente às disposições legais.

- Legalidade estrita

O princípio da legalidade estrita é aplicado especificamente às pessoas de direito público. Por este viés, ficam os entes da administração pública sujeitos especificamente ao que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado.

Como exemplificou o professor Caio Tácito, a ideia pode ser assim resumida:

"Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente." Revista de Direito Administrativo, nº 206, 1996.

Ou ainda, nas palavras do jurista Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro (Malheiros, 2016):

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

Princípio da legalidade e reserva legal: qual a diferença?

Para entender a diferença entre o princípio da legalidade e a reserva legal, antes, é necessário compreender como se dá a aplicação das leis em sentido amplo e em sentido formal.

No ordenamento jurídico brasileiro, existem matérias que só podem ser reguladas por meio de leis em sentido formal. Isto é, aquelas leis que passaram pelos processos constitucionais previstos para sua elaboração e aprovação pelo Poder Legislativo. Essas leis são a base do arcabouço normativo no Brasil, seguem uma hierarquia e regulam grande parte do Direito.

Assim, as leis no sentido formal são aquelas discutidas e aprovadas nas casas legislativas, como Câmara e Senado.

Já as leis em sentido amplo compreendem todas as normas e regulamentos, incluindo regramentos que não passaram pelo Poder Legislativo. Nesse grupo estão contidas, por exemplo, normas consuetudinárias, atos normativos da Administração Pública Federal e dos órgãos reguladores, medidas provisórias (MPs), entre outros instrumentos.

O que é reserva legal?

Feita essa diferenciação entre leis no sentido formal e amplo, é hora de entender, afinal, o que é reserva legal?

A reserva legal é um delimitador que serve para estabelecer que a legislação sobre certas matérias é de responsabilidade exclusiva do Poder Legislativo federal. Em outras palavras, está reservado ao Poder Legislativo Federal a competência de legislar sobre determinados temas.

Assim, a principal diferença está no fato de que, enquanto o princípio da legalidade é amplo e abarca todo tipo de normativa, a reserva legal se debruça sobre as particularidades da lei em sentido formal.

Repercussões do princípio da legalidade em diferentes áreas do Direito

A aplicação do princípio da legalidade se estende há uma quantidade bastante ampla de áreas do Direito, incluindo desde matérias penais até tributárias.

Além destas, há também a legalidade administrativa, que não apenas é alvo de questão em dezenas de concursos públicos, como também movimenta o debate em outras esferas. Assim, a seguir, falaremos sobre essas três repercussões da legalidades, quais sejam:

Princípio da legalidade administrativa;

Princípio da legalidade penal;

Princípio da legalidade tributária.

Vamos lá?

- Princípio da legalidade na Administração Pública

Nesta seara, devemos interpretar o princípio da legalidade pelo viés do Direito Administrativo. Em tal contexto, ele atua de maneira estrita. Isto é, limita a atuação dos entes da administração pública àquilo que está previsto em lei - nada mais!

Este princípio é tão caro à administração pública, que aparece explicitamente no texto da Constituição Federal (CF/88). In verbis:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

Em comentário ao art. 37, cabe relembrar o que escreveu o jurista e professor Hely Lopes Meirelles:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Direito Administrativo Brasileiro(Editora Malheiros, 2016)

Na prática, portanto, o princípio da legalidade administrativa serve para subordinar os agentes e órgãos dessa esfera à lei.

- Princípio da legalidade penal

No âmbito do Direito Penal, o pressuposto expresso pela legalidade é tratado com máximo rigor, uma vez que o bem violado quando não se cumpre o princípio é nada menos que a liberdade do indivíduo.

Além do que, o princípio da legalidade penal está intimamente associado à ideia popularmente difundida de que "a lei deve ser igual para todos". Neste sentido, mais uma vez, cabe ressaltar os escritos da professora Mariângela Gama de Magalhães Gomes:

"[...] além de garantir a certeza jurídica e evitar a anarquia legislativa, a absoluta subordinação do juiz à lei impessoal (geral e abstrata) diminuiu o temor de que, através da atividade interpretativa e da busca pelo "espirito da lei", fossem reabertas as portas à incerteza jurídica, à desigualdade, às arbitrárias limitações da liberdade. Nesse contexto, o princípio da legalidade diz respeito à exigência de que a lei seja igual para todos, devendo ser aplicada segundo um critério de igualdade." Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade as sumúlas vinculantes(Atlas, 2008)

No nível prático, portanto, a legalidade penal se manifesta no entendimento dos tipos penais e de suas penas - que devem, necessariamente, estar previstas no ordenamento jurídico.

- Princípio da legalidade tributária

No Direito Tributário, o princípio da legalidade ocupa um papel central, sendo base para aplicação de qualquer tributo. Também nesta área do Direito prevalece o entendimento central manifesto pelo princípio da legalidade - isto é, o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, se não em virtude da lei.

Logo, temos que a aplicação de tributos só poderá ser exigida quando houver previsão legal para tal. O art. 150 da Constituição Federal assim expressa:

. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Sobre esse artigo da Carta Magna, no entanto, é possível entender que ele versa sobre a instituição de tributo (em forma de lei) ou, em linha alternativa, sobre sua cobrança. Diante dessa controvérsia, o professor de Direito Tributário, Ricardo Alexandre, explicou:

Caso se opte por seguir a lição dos constitucionalistas, segundo a qual a submissão de matéria específica à regulação por lei é manifestação do princípio da reserva legal, enquanto a submissão da criação de quaisquer obrigações ao domínio da lei (CF, art. 5.º, II) seria decorrência do princípio da legalidade, seria mais adequado denominar o princípio tributário esculpido no art. 150, I, da CF/1988 de reserva legal. Não obstante, há de se ressaltar que as provas de concurso público têm geralmente denominado o princípio como legalidade tributária. Direito Tributário Esquematizado (Editora Método, 2016)

Jurisprudência acerca do princípio da legalidade: exemplo prático

O princípio da legalidade aparece em inúmeros julgados. É farta a jurisprudência sobre o tema, uma vez que ele é acionado, por exemplo, para defender direitos adquiridos, coibir o abuso de poder, entre outras motivações.

É o que vemos no exemplo abaixo, no qual o princípio da legalidade foi usado na fundamentação realizada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de garantir a nomeação de um candidato para o serviço público federal. Como segue:

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

O cerne da controvérsia cinge-se à interpretação e aplicação dos princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37, caput, da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso público para os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista administrativo do TC estadual, mas teve sua nomeação recusada em virtude de anterior demissão dos quadros da PRF por ato de improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administração Pública, a discussão ganha relevância na hipótese em que o administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da moralidade, mas sem previsão legal específica. A Turma entendeu que, por força do disposto nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou no edital de regência do certame. RMS 30.518-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2012.

Perguntas frequentes

O que diz o princípio da legalidade?
O princípio da legalidade diz que ninguém poderá ser obrigado a agir, fazer ou não fazer, sem que seja em virtude da lei. Ele está expresso na Constituição Federal, Art. 5º, II.

Quais são as características do princípio da legalidade?
O princípio da legalidade é caracterizado por ser um princípio constitucional baseado na impessoalidade, na supremacia do interesse público e no combate ao autoritarismo e ao abuso de poder, dentre outras características.

Como você viu, o princípio da legalidade é uma premissa fundante do Estado Democrático de Direito. Ele ajuda a prevenir abusos, arbitrariedades e o autoritarismo dos poderes constituídos. Conhecê-lo, portanto, é fundamental não apenas para os advogados que atuam na seara constitucional, mas também para qualquer profissional do Direito que deseje defender plenamente seus clientes.
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Princípios são norteadores, que pairam sobre toda a prática do Direito, guiando os agentes na elaboração, interpretação e aplicação da lei. Por isso, é fundamental entender um dos princípios mais importantes e abrangentes da Constituição Federal: o princípio da legalidade.

Com repercussões em diversos âmbitos, o princípio da legalidade é um balizador do Estado Democrático de Direito - um limitador chave para evitar desmandos, autoritarismo e abusos por parte do poder constituído.

Neste artigo, você entenderá o que é o princípio da legalidade, verá diferentes tipos de de entendimento acerca desse tema e ainda conhecerá como o princípio se aplica a distintas áreas do Direito. Vamos lá? Boa leitura!

O que é o princípio da legalidade?

O princípio da legalidade é um princípio constitucional e uma garantia fundamental por meia da qual se estabelecem os limites de punir no estado democrático. Em resumo, o princípio da legalidade pressupõe que o estado não pode tomar nenhuma ação punitiva, administrativa ou restritiva contra o indivíduo se não houver, para tal, previsão em lei.

Assim, de modo prático, o princípio da legalidade serve para proteger o cidadão do abuso de poder, de ações arbitrárias, dentre outros riscos advindos de um Estado autoritário. Na mesma medida, ele contribui para estabelecer os direitos e obrigações aos quais estão submetidas os indivíduos.

Como escreveu a professora Mariângela Gama de Magalhães Gomes, na obra Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade as sumulas vinculantes (Atlas, 2008), o princípio da legalidade cumpriu um importante papel, desde os primeiros momentos:

"Em sua origem iluminista, o princípio da legalidade representou o rompimento com as políticas penais arbitrarias próprias da sociedade medieval, assim como o claro reconhecimento de que a atividade punitiva do Estado precisa sofrer limitações, posto incidir sabre um dos mais importantes valores do ser humano, qual seja, a liberdade."

Por sua importância, esse princípio aparece nas diferentes constituições brasileiras ao longo da história, tendo sido registrado desde a Constituição Imperial de 1984, ao menos.

- Como o princípio da legalidade aparece na CF (Constituição Federal/1988)?

O princípio da legalidade está explícito, especificamente, no art. 5º da Constituição Federal (CF/88), onde se lê:

Art. 5º
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Neste trecho do texto legal, o termo "lei" é entendido num sentido amplo. Assim, estabelece-se um limite para a atuação do estado sobre os seus administrados. Como comenta a jurista Flávia Bahia, em sua obra Direito Constitucional (Editora Armador, 2017), o princípio da legalidade, portanto, serve para expressar a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos ou entidades às prescrições emanadas do Legislativo, Executivo e Judiciário.

Contudo, como veremos ao longo deste texto, a maneira como o princípio da legalidade incide sobre indivíduos de direito privado e de direito público é bastante distinta. Continue conosco, para adentrar nessa questão!

Tipos de legalidade: diferença entre ampla e restrita

Nas discussões acerca do princípio da legalidade, é comum encontrar juristas e doutrinadores que tratam de diferenciar a legalidade no sentido amplo e estrito. Vejamos no que consiste a distinção entre esses dois conceitos.

- Legalidade ampla

O princípio da legalidade no sentido amplo se aplica às pessoas de direito privado e às relações e negócios jurídicos por elas constituídos. Assim, pelo viés da legalidade ampla, entende-se que o que predomina é o princípio da autonomia da vontade.

Em outras palavras, para pessoas de direito privado, permanece aquilo que foi acordado entre elas, desde que não venha a ferir a lei. Isto é, o indivíduo pode agir e fazer ou deixar de fazer conforme sua vontade, desde que não se oponha expressamente às disposições legais.

- Legalidade estrita

O princípio da legalidade estrita é aplicado especificamente às pessoas de direito público. Por este viés, ficam os entes da administração pública sujeitos especificamente ao que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado.

Como exemplificou o professor Caio Tácito, a ideia pode ser assim resumida:

"Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente." Revista de Direito Administrativo, nº 206, 1996.

Ou ainda, nas palavras do jurista Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro (Malheiros, 2016):

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

Princípio da legalidade e reserva legal: qual a diferença?

Para entender a diferença entre o princípio da legalidade e a reserva legal, antes, é necessário compreender como se dá a aplicação das leis em sentido amplo e em sentido formal.

No ordenamento jurídico brasileiro, existem matérias que só podem ser reguladas por meio de leis em sentido formal. Isto é, aquelas leis que passaram pelos processos constitucionais previstos para sua elaboração e aprovação pelo Poder Legislativo. Essas leis são a base do arcabouço normativo no Brasil, seguem uma hierarquia e regulam grande parte do Direito.

Assim, as leis no sentido formal são aquelas discutidas e aprovadas nas casas legislativas, como Câmara e Senado.

Já as leis em sentido amplo compreendem todas as normas e regulamentos, incluindo regramentos que não passaram pelo Poder Legislativo. Nesse grupo estão contidas, por exemplo, normas consuetudinárias, atos normativos da Administração Pública Federal e dos órgãos reguladores, medidas provisórias (MPs), entre outros instrumentos.

O que é reserva legal?

Feita essa diferenciação entre leis no sentido formal e amplo, é hora de entender, afinal, o que é reserva legal?

A reserva legal é um delimitador que serve para estabelecer que a legislação sobre certas matérias é de responsabilidade exclusiva do Poder Legislativo federal. Em outras palavras, está reservado ao Poder Legislativo Federal a competência de legislar sobre determinados temas.

Assim, a principal diferença está no fato de que, enquanto o princípio da legalidade é amplo e abarca todo tipo de normativa, a reserva legal se debruça sobre as particularidades da lei em sentido formal.

Repercussões do princípio da legalidade em diferentes áreas do Direito

A aplicação do princípio da legalidade se estende há uma quantidade bastante ampla de áreas do Direito, incluindo desde matérias penais até tributárias.

Além destas, há também a legalidade administrativa, que não apenas é alvo de questão em dezenas de concursos públicos, como também movimenta o debate em outras esferas. Assim, a seguir, falaremos sobre essas três repercussões da legalidades, quais sejam:

Princípio da legalidade administrativa;

Princípio da legalidade penal;

Princípio da legalidade tributária.

Vamos lá?

- Princípio da legalidade na Administração Pública

Nesta seara, devemos interpretar o princípio da legalidade pelo viés do Direito Administrativo. Em tal contexto, ele atua de maneira estrita. Isto é, limita a atuação dos entes da administração pública àquilo que está previsto em lei - nada mais!

Este princípio é tão caro à administração pública, que aparece explicitamente no texto da Constituição Federal (CF/88). In verbis:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

Em comentário ao art. 37, cabe relembrar o que escreveu o jurista e professor Hely Lopes Meirelles:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Direito Administrativo Brasileiro(Editora Malheiros, 2016)

Na prática, portanto, o princípio da legalidade administrativa serve para subordinar os agentes e órgãos dessa esfera à lei.

- Princípio da legalidade penal

No âmbito do Direito Penal, o pressuposto expresso pela legalidade é tratado com máximo rigor, uma vez que o bem violado quando não se cumpre o princípio é nada menos que a liberdade do indivíduo.

Além do que, o princípio da legalidade penal está intimamente associado à ideia popularmente difundida de que "a lei deve ser igual para todos". Neste sentido, mais uma vez, cabe ressaltar os escritos da professora Mariângela Gama de Magalhães Gomes:

"[...] além de garantir a certeza jurídica e evitar a anarquia legislativa, a absoluta subordinação do juiz à lei impessoal (geral e abstrata) diminuiu o temor de que, através da atividade interpretativa e da busca pelo "espirito da lei", fossem reabertas as portas à incerteza jurídica, à desigualdade, às arbitrárias limitações da liberdade. Nesse contexto, o princípio da legalidade diz respeito à exigência de que a lei seja igual para todos, devendo ser aplicada segundo um critério de igualdade." Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade as sumúlas vinculantes(Atlas, 2008)

No nível prático, portanto, a legalidade penal se manifesta no entendimento dos tipos penais e de suas penas - que devem, necessariamente, estar previstas no ordenamento jurídico.

- Princípio da legalidade tributária

No Direito Tributário, o princípio da legalidade ocupa um papel central, sendo base para aplicação de qualquer tributo. Também nesta área do Direito prevalece o entendimento central manifesto pelo princípio da legalidade - isto é, o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, se não em virtude da lei.

Logo, temos que a aplicação de tributos só poderá ser exigida quando houver previsão legal para tal. O art. 150 da Constituição Federal assim expressa:

. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Sobre esse artigo da Carta Magna, no entanto, é possível entender que ele versa sobre a instituição de tributo (em forma de lei) ou, em linha alternativa, sobre sua cobrança. Diante dessa controvérsia, o professor de Direito Tributário, Ricardo Alexandre, explicou:

Caso se opte por seguir a lição dos constitucionalistas, segundo a qual a submissão de matéria específica à regulação por lei é manifestação do princípio da reserva legal, enquanto a submissão da criação de quaisquer obrigações ao domínio da lei (CF, art. 5.º, II) seria decorrência do princípio da legalidade, seria mais adequado denominar o princípio tributário esculpido no art. 150, I, da CF/1988 de reserva legal. Não obstante, há de se ressaltar que as provas de concurso público têm geralmente denominado o princípio como legalidade tributária. Direito Tributário Esquematizado (Editora Método, 2016)

Jurisprudência acerca do princípio da legalidade: exemplo prático

O princípio da legalidade aparece em inúmeros julgados. É farta a jurisprudência sobre o tema, uma vez que ele é acionado, por exemplo, para defender direitos adquiridos, coibir o abuso de poder, entre outras motivações.

É o que vemos no exemplo abaixo, no qual o princípio da legalidade foi usado na fundamentação realizada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de garantir a nomeação de um candidato para o serviço público federal. Como segue:

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

O cerne da controvérsia cinge-se à interpretação e aplicação dos princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37, caput, da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso público para os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista administrativo do TC estadual, mas teve sua nomeação recusada em virtude de anterior demissão dos quadros da PRF por ato de improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administração Pública, a discussão ganha relevância na hipótese em que o administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da moralidade, mas sem previsão legal específica. A Turma entendeu que, por força do disposto nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou no edital de regência do certame. RMS 30.518-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2012.

Perguntas frequentes

O que diz o princípio da legalidade?
O princípio da legalidade diz que ninguém poderá ser obrigado a agir, fazer ou não fazer, sem que seja em virtude da lei. Ele está expresso na Constituição Federal, Art. 5º, II.

Quais são as características do princípio da legalidade?
O princípio da legalidade é caracterizado por ser um princípio constitucional baseado na impessoalidade, na supremacia do interesse público e no combate ao autoritarismo e ao abuso de poder, dentre outras características.

Como você viu, o princípio da legalidade é uma premissa fundante do Estado Democrático de Direito. Ele ajuda a prevenir abusos, arbitrariedades e o autoritarismo dos poderes constituídos. Conhecê-lo, portanto, é fundamental não apenas para os advogados que atuam na seara constitucional, mas também para qualquer profissional do Direito que deseje defender plenamente seus clientes.
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