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A reparação de lucros cessantes se refere aos danos materiais efetivos sofridos por alguém, em função de culpa, omissão, negligência, dolo, imperícia de outrem.

A perícia contábil judicial deve ser acionada para a resolução das ações cíveis que envolvem os lucros cessantes, assegurando o pagamento de indenização correspondente à diferença entre o valor pago e o efetivamente devido.

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No Dano Emergente é aparentemente mais fácil a mensuração de valores as quais a vítima teve seu patrimônio atingido, pois está visível, palpável e de fácil constatação.

Lucros Cessantes estaremos tutelandos bens que não integraram o patrimônio, bens que ainda não foram adquiridos, sendo quase que uma mera expectativa de direito.

Por Exemplo: um taxista sofre uma colisão, na qual o outro motorista é o culpado pelo acidente. O dano emergente é o prejuízo direto, ou seja o valor do conserto do carro e eventuais despesas de hospital. Já os lucros cessantes representam os valores que o taxista deixou de receber enquanto seu carro, que é seu instrumento de trabalho, estava sendo reparado.

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Código Civil - Lei nº  10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Das Perdas e Danos

O Código Civil, no tópico em que aborda as perdas e danos, explica o conceito do dano emergente e dos lucros cessantes.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

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Para o doutrinador WILSON ALBERTO ZAPPA HOOG em seu livro Perdas, Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais, sobre o conceito de lucro cessante o autor leciona:

[...] é muito complexo definir o conceito preciso de lucro cessante. Evidentemente este dano é futuro e corresponde a utilidade, ou proveito benefício econômico que uma pessoa deixa de ter obter como o resultado de um ilícito. O lucro cessante é uma projeção no tempo dos efeitos do ilícito e do dano sofrido. A certeza e realidade do lucro cessante se deduzem a partir de uma sucessão de causa normal e previsível, aplicando os padrões habitualmente aceitos no meio respectivo ou em questão. (HOOG, 2012, p.152)

É o lucro líquido remanescente, depois de deduzidos os custos, as despesas, os tributos, as contribuições sociais e as participações, que deixou de ser realizado por ato alheio à vontade da administração de uma célula social e passou a fluir em outra direção. ( HOOG , 2012, p. 2)

LINK artigo completo: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57908/a-percia-nos-lucros-cessantes

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Resumo: A Perícia sempre teve um papel importante no direito, pois um terceiro com especialização aplica seu conhecimento de maneira a dirimir as dúvidas as quais serão objetos da lide. Os danos materiais são classificados em Emergentes e Lucros Cessantes, sendo que este artigo tem por objetivo conceituar os institutos de maneira a diferenciá-los e tratar da importância da pericia em determinar a extensão dos lucros cessantes.

Palavras-chaves: Lucros Cessantes. Pericia. Responsabilidade Civil.

INTRODUÇÃO

O presente artigo busca conceituar o instituto dos Lucros Cessantes de maneira a diferenciá-lo do dano material identificando ainda qual a melhor forma de quantifica-lo.

Tais informações poderão subsidiar futuras ações com pedido de indenização por dano material e lucro cessante culminando em procedimento mais célere e preciso, evitando maiores divergências em relação ao quantum indenizatório proporcionando maior debate nas teses de direito.

O tema é novo e caracterizado pela interdisciplinaridade, pois diversas disciplinas podem ser de grande importância ao assunto em tela no momento de calcular sua extensão. Desta forma, inicialmente diferenciaremos os institutos do Lucro cessante e do dano material para facilitar a compreensão do assunto.

1.  DANO MATERIAL

O Dano Material é a definição genérica do prejuízo ou perda que atinge diretamente o patrimônio da vítima causado por um ato ilícito, sendo dividido por duas espécies: o dano emergente e o lucro cessante.

Para a caracterização do dever de indenizar a vítima do dano é necessário identificar alguns elementos, sendo eles: a prática de um ato ilícito e um nexo causal entre a conduta do agente e o dano efetivo ao bem tutelado.

O artigo 186 do CC traz que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Tal dispositivo traz a definição do que seria o ato ilícito, definindo que não é necessário que seja praticado um ato criminoso para configurar o dever de indenizar, mas que é ato ilícito qualquer ato que cause o dano.

Ao observar a prática do ato ilícito causando um dano a terceiro e havendo nexo entre a conduta do autor e este respectivo dano estão presentes todos os requisitos para a responsabilidade civil que se materializa no dever de indenizar a vítima.

2.   DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil poderá ser objetiva, em casos específicos em que há dispensa do elemento culpa do autor na conduta para configuração do dano.

Estas são situações especiais que devido o risco de uma atividade ou ação, uma imposição da lei visando proteger a parte mais vulnerável, mesmo não havendo a negligência, a imprudência ou imperícia por parte do autor trazida pelo artigo 186 do código civil, este ainda terá o dever de indenizar a vítima, por possuir uma relação jurídica com a atividade ou objeto, podendo propor ação de regresso contra terceiro se observada a culpa por conduta praticada por outra pessoa.

Vale salientar que esta responsabilidade objetiva não é absoluta, devendo haver nexo da conduta ainda que não seja ilícita do autor da ação e o resultado, podendo ser excluída no caso de culpa exclusiva da vítima ou inexistindo o nexo entre o dano e a ação do autor.

A culpa exclusiva da vítima vem descrita no artigo 945 do código civil que traz a ponderação das culpa do autor da ação e da vítima que concorreu para o resultado.

A responsabilidade civil subjetiva é o dever de indenizar que exige que o autor tenha incorrido na pratica de ato ilícito descrita no artigo 186 do código civil, em se provando não ter concorrido com culpa para o resultado o autor da ação fica isento de responsabilidade.

Existem outros tipos de responsabilidade civil, a responsabilidade solidária, por exemplo, na qual dois autores poderão figurar no polo passivo. É o caso da subempreitada e da formação de grupo econômico conforme observa- se a jurisprudência sobre o tema:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.-SUBEMPREITADA. Na subempreitada, quem se compromete em executar determinada obra (empreiteiro principal) e a repassa a outrem (subempreiteiro), ainda que de forma parcial, responde pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao empregado, de forma solidária, nos termos do art. 455 da CLT.CertIFICO e dou fé que em sessão ordinária hoje realizada, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador ELVECIO MOURA DOS SANTOS, com a presença dos Excelentíssimos Desembargador PAULO PIMENTA e Juíza convocada WANDA LÚCIA RAMOS DA SILVA, presente também o Excelentíssimo Procurador do Trabalho Dr. LUIZ EDUARDO GUIMARÃES BOJART, DECIDIU a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos, nos termos do voto do relator. Certidão publicada em substituição ao (TRT-18 2917200912118006 GO 02917-2009-121-18-00-6, Relator: ELVECIO MOURA DOS SANTOS, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano III, Nº 227 de 15.12.2009, pág.17.)

FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Restando evidenciado que as empresas ocupam o mesmo local, têm a mesma finalidade econômica, com interesse social integrado e são administradas por uma única sócia, cabe reconhecer a existência de um único empregador, para fim de impor a cada uma dessas empresas componentes do grupo a responsabilização solidária pelo pagamento dos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT." (RO - 0110700-03.2009.5.18.0131, Relator JUIZ GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, data do julgamento: 01 de junho de 2010).(TRT-18 520201013118000 GO 00520-2010-131-18-00-0, Relator: ELZA CÂNDIDA DA SILVEIRA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 194 de 28.10.2010, pág. 8.)

Além da responsabilidade solidária, ainda podemos identificar a responsabilidade subsidiaria em que não sendo satisfeito a vítima pelo autor primário chama- se terceiro a assumir a obrigação. Vejamos exemplo na jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Tribunal Regional dirimiu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços em sintonia com o item IV da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". Agravo de instrumento conhecido e não provido.(TST - AIRR: 111564920165090001, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 27/08/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2019)

Entretanto, a responsabilidade objetiva e subjetiva são as principais formas de dever de indenizar, sendo habitualmente as mais discutidas no âmbito dos Lucros Cessantes.

O Lucro Cessante e o Dano Emergente são espécies do dano material, onde o Lucro Cessante será o dano sofrido pelo que a vítima deixará de ganhar em decorrência da prática do ato ilícito e o dano emergente aquele dano já produzido e suportado.

3. DOS LUCROS CESSANTES

Para o doutrinador WILSON ALBERTO ZAPPA HOOG em seu livro Perdas, Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais, sobre o conceito de lucro cessante o autor leciona:

[...] é muito complexo definir o conceito preciso de lucro cessante. Evidentemente este dano é futuro e corresponde a utilidade, ou proveito benefício econômico que uma pessoa deixa de ter obter como o resultado de um ilícito. O lucro cessante é uma projeção no tempo dos efeitos do ilícito e do dano sofrido. A certeza e realidade do lucro cessante se deduzem a partir de uma sucessão de causa normal e previsível, aplicando os padrões habitualmente aceitos no meio respectivo ou em questão.(HOOG, 2012, p.152)

Como vimos, a outra espécie do gênero dano material é o dano emergente, aquele imediato e os lucros cessantes, conforme  HOOG traz mais uma vez:

[...] é o lucro líquido remanescente, depois de deduzidos os custos, as despesas, os tributos, as contribuições sociais e as participações, que deixou de ser realizado por ato alheio à vontade da administração de uma célula social e passou a fluir em outra direção. ( HOOG , 2012, p. 2)

Por ser um dano futuro, abstrato, algo que deixa de integrar o patrimônio da vítima é que se discute muito sobre a fixação do valor deste dano, sendo que existe vários formas de resolver este conflito, os mais frequentes são a definição do valor pela vítima que com provas testemunhais se aventura no processo em busca do convencimento do juiz que por vezes irá minorar por considerá-lo exorbitante.

Nesta modalidade de mensurar a extensão do dano será realizado por pessoas muitas vezes sem o conhecimento especifico da atividade exercida onde frustrou- se o lucro.

A confissão é outra forma de solução que conta com a boa vontade do autor do ato ilícito para quantificar o quantum indenizatório, de qualquer forma, são maneiras imprecisas que geram muita polêmica e prolongam o processo além do desejado.

O artigo 464 e seguintes do código de processo civil prevê como prova a perícia, sendo o meio de prova mais adequado a pacificar a lide no caso de controvérsias em razão de valores.

A prova pericial é dotada de conhecimento técnico na área a ser mensurada e traz uma aceitação maior pelas partes, pois o perito pode ser nomeado pelo juiz ou conforme estipula o Art. 471 do CPC, “As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento[...]”.

O artigo 468 do código de processo civil traz ainda a possibilidade das partes requerem a destituição do perito por parcialidade ou falta de conhecimento técnico sobre o assunto.

Desta forma a prova pericial é o instituto mais indicado para quantificar o lucro cessante, exigindo a interdisciplinaridade, pois o perito a ser nomeado deverá ser alguém com conhecimentos técnicos sobre o tema.

Tal é a importância que em sendo arguido o pedido de produção de prova pericial na contestação o juiz não poderá negar constituindo tal ação cerceamento de defesa e consequente cassação da sentença, vejamos:

PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO SEM REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA NA CONTESTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. I - Se o réu, em contestação, pugna pela produção de prova pericial, capaz de afastar a existência do fato constitutivo do direito do autor, não pode o magistrado a quo proceder ao julgamento, sob pena de cerceamento do direito de defesaII - Preliminar acolhida, para anular a sentença.

(TJ-MA - AC: 247352001 MA, Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/04/2002, BALSAS).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RESCISÃO DE CONTRATO C/C REITEGRAÇÃO DE POSSE - COMPRA E VENDA IMÓVEL - INADIMPLÊNCIA - AGRAVO RETIDO - NOVOS ESCLARECIMENTOS - DESNECESSIDADE - INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS REALIZADAS - DIREITO - PEDIDO EM CONTESTAÇÃO - POSSIBILIDADE - PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO E AVALIAÇÃO DAS BENFEITORIAS - NECESSIDADE - SENTENÇA CASSADA. É desnecessário o deferimento de pedido de novos esclarecimentos do Perito, quando os fatos já restarem satisfatoriamente elucidados nos autos. Conforme entendimento pacífico no STJ é possível formular pedido de indenização por benfeitorias em contestação, não sendo imperativo o aviamento de reconvenção para tanto. Para que haja a indenização necessária a comprovação da realização das benfeitorias através de perícia. Assim, indeferida pelo Julgador a realização da perícia, deve-se cassar a sentença para que a mesma se realize apurando-se as benfeitorias bem como as avaliando. Sentença cassada.

(TJ-MG - AC: 10024062674114002 MG, Relator: Paulo Mendes Álvares, Data de Julgamento: 28/11/2013, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/12/2013)

Devemos lembrar que mesmo a perícia não é uma prova absoluta podendo ser contestada, esta é a previsão legal do artigo 477 no § 1º do código de processo civil que dispõe:

As partes serão intimadas para, querendo, manifestar- se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer. (BRASIL, 2015, p. 328)

Este entendimento vem expresso na jurisprudência, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0045757-46.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.045757-7/SP

RELATOR : Desembargador Federal PAULO DOMINGUES

APELANTE : TERESINHA DE FATIMA LIMA OLIVEIRA

ADVOGADO : SP073062 MARCO ANTONIO DE MORAIS TURELLI

APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

PROCURADOR : SP270356 ANDRESSA GURGEL DE OLIVEIRA GONZALEZ

ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

No. ORIG. : 15.00. 00047-2 1 Vr ANGATUBA/SP

DECISÃO

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez. A r. sentença julgou improcedente o pedido, por ausência de incapacidade. A autora apelou. Preliminarmente, requer a anulação da sentença, por cerceamento de defesa. No mérito, pede a concessão de aposentadoria por invalidez. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Decido.

O art. 557, "caput", do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, estabelece que o relator "negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". Da mesma forma, o § 1º-A do referido artigo prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Tendo em conta a jurisprudência dominante, tornam-se desnecessárias maiores digressões a respeito, configurando-se, pois, hipótese de apreciação do recurso com base no aludido artigo. Preliminarmente, reconheço o cerceamento de defesa. A petição inicial relata que a autora é portadora de problemas ortopédicos, úlceras, dor abdominal e pélvica e depressão (fls. 3). Os documentos médicos juntados comprovam as doenças alegadas (fls. 21/32). No entanto, a autora foi submetida apenas à perícia psiquiátrica (fls. 49), que concluiu pela existência de depressão não incapacitante. Nada foi dito sobre as demais doenças. A autora requereu a complementação da diligência (fls. 61), objeção que não foi apreciada pelo Juízo a quo. Portanto, tendo em vista a inconclusividade da perícia em relação à capacidade laborativa geral da autora, entendo que houve prejuízo para a dilação probatória. Assim, a fim de evitar o cerceamento de defesa, faz-se necessária a realização de nova perícia para, dentro das possibilidades razoáveis do Juízo, verificar as demais patologias da autora. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LEI 8742/93. CERCEAMENTO DE DIREITO. NULIDADE. - O MM. Juiz a quo não acolheu o pedido, ao fundamento de que o "atestado de composição do grupo e renda familiar para portador de deficiência", demonstra que a renda per capita é superior a ¼ do salário mínimo, o que afasta por si só a concessão do benefício. Tal documento não tem caráter de prova absoluta, que mereça uma grande consideração na formação do convencimento, não obstante assinada por uma assistente social. Primeiro, porque reflete apenas aquilo que foi declarado pelo interessado ou seu representante legal. Ademais, se limita a citar nomes, sem qualquer qualificação, e se possui ou não renda e qual seu valor. Assim, que sua juntada não exclui a produção de outras provas, tais como o estudo social ou a oitiva de testemunhas. - O atestado médico acostado é meramente declaratório e inconclusivo, ao qual restrito valor se pode atribuir na formação do convencimento. Necessidade de elaboração de perícia. - O julgamento antecipado causou nítido prejuízo aos litigantes, a quem não foi dada mínima possibilidade de demonstrar as alegações da inicial e da contestação, bem como a adequação da situação fática aos requisitos legais. Desse modo, é inegável o cerceamento do direito de postulação e defesa das partes, em afronta ao princípio constitucional do devido processo. - Sentença anulada, para reabrir a instrução processual. Prejudicada a apelação.(AC 00142468919994039999, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, TRF3 - QUINTA TURMA, DJU DATA:25/02/2003 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Portanto, é caso de anulação da sentença, para a realização de nova perícia, em que se verifiquem as demais patologias da autora. Ante o exposto, declaro o cerceamento de defesa, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem para reabertura da instrução, nos termos da fundamentação. Respeitadas as cautelas legais, tornem os autos à origem. P.I. São Paulo, 07 de janeiro de 2016. PAULO DOMINGUES. Desembargador Federal(TRF-3 - AC: 00457574620154039999 0045757-46.2015.4.03.9999, Data de Publicação: 26/01/2016)

Pelas razões já arguidas e pela jurisprudência dos tribunais superiores é nítida a importância de ser realizada a prova pericial de maneira técnica, transparente e a mais precisa possível com intuito de propiciar seja uma contestação a excluir o quantum indenizatório, minora-lo ou nos casos exigível a execução que esta ocorra de forma célere a promover o acesso jurisdicional.

4.    PERICIA NOS LUCROS CESSANTES

A definição do dano por Lucros Cessantes já foi definida e assim conseguimos diferenciá-la dos danos emergentes. Tal diferenciação é importante para a produção da prova que vai mensurar o “quantum indenizatório” o qual o autor do dano deverá indenizar a vítima.

No dano emergente é aparentemente mais fácil a mensuração de valores as quais a vítima teve seu patrimônio atingido, pois esta visível, palpável e de fácil constatação.

Por sua vez, ao discutirmos os Lucros Cessantes estaremos tutelandos bens que não integraram o patrimônio, bens que ainda não foram adquiridos, sendo quase que uma mera expectativa de direito.

Nesse ponto é que será discutida a lide, pois a controvérsia terá por objeto se trata- se de uma mera expectativa de direito ou um lucro futuro perdido, uma vez que a vítima deverá provar que realmente este dano ocorreu e que seu patrimônio não era uma mera expectativa e sim algo esperado que deixara de lucrar.

APELAÇÃO CÍVEL - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 APLICÁVEL AO FEITO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA E PERDAS E DANOS - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO ARTÍSTICA - RESCISÃO POR CULPA DO RÉU - DEVER DE INDENIZAR - VALORES ADIANTADOS PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO INTEGRAL - LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA EXPECTATIVA DE GANHOS - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DISSABOR EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -RECURSO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÃO CÍVEL - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 APLICÁVEL AO FEITO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA E PERDAS E DANOS - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO ARTÍSTICA - RESCISÃO POR CULPA DO RÉU - DEVER DE INDENIZAR - VALORES ADIANTADOS PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO INTEGRAL - LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA EXPECTATIVA DE GANHOS - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DISSABOR EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -RECURSO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÃO CÍVEL - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 APLICÁVEL AO FEITO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA E PERDAS E DANOS - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO ARTÍSTICA - RESCISÃO POR CULPA DO RÉU - DEVER DE INDENIZAR - VALORES ADIANTADOS PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO INTEGRAL - LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA EXPECTATIVA DE GANHOS - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DISSABOR EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -RECURSO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÃO CÍVEL - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 APLICÁVEL AO FEITO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA E PERDAS E DANOS - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO ARTÍSTICA - RESCISÃO POR CULPA DO RÉU -- DEVER DE INDENIZAR - VALORES ADIANTADOS PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO INTEGRAL - LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA EXPECTATIVA DE GANHOS - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DISSABOR EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -RECURSO PROVIDO EM PARTE. Apelação Cível nº 1.607.167-1 (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 1607167-1 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Desembargador Prestes Mattar - Unânime - J. 11.07.2017)(TJ-PR - APL: 16071671 PR 1607167-1 (Acórdão), Relator: Desembargador Prestes Mattar, Data de Julgamento: 11/07/2017, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2073 20/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO –ENTREGA DAS CHAVESQUATRO ANOS APÓS O PRAZO FINAL PREVISTO NO CONTRATO–FRUTRAÇÃO E LOGRO CAUSADORES CONSTRAGIMENTOS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO – DANO MORAL CARACTERIZADO –VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATENDIMENTO A FINALIDADE RESSARCITÓRIA E PUNITIVA – LUCROS CESSANTES – PRETENSÃO FUNDADA NA POSSÍVEL PERDA DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO ATRASO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – MERA EXPECTATIVA DE GANHOS FUTUROS – INEXISTÊNCIA DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A sensação de ansiedade, logro, frustração e impotência que se abate sobre o consumidor que paga o preço integral do imóvel mas não o recebe na data aprazada, só o recebendo quatro anos depois da data contratual de entrega, constitui constrangimento que ultrapassa o plano do mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável. 2. A condenação à reparação de lucros cessantes exige dano já efetivamente ocorrido, e não dano de ocorrência meramente possível no futuro, e sendo assim descabe, durante o período de atraso na estrega do imóvel negociado, o ressarcimento de lucros cessantes pretendidos com base na alegação de futura e eventual exploração locatícia do imóvel.(TJ-MT - AC: 00541607820148110041 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 06/10/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/10/2020)

Por esses motivos o perito deve ser pessoa idônea com capacidade técnica para realizar tal pericia e ao fim elaborar laudo pericial. Desta forma poderá ser identificada através da ciência qual a extensão do prejuízo que a vítima aferiu em razão do dano praticado pelo autor.

Para GIANLUCA CHIARA VIEYRA

Ao perito responsável, tem-se a necessidade de extrema atenção as peculiaridades de cada objeto de estudo da questão. Seu labor pericial está relacionado a mensurar os danos causados ou os lucros deixados de serem realizados por conta de algum dano patrimonial, e caso haja um equívoco poderá ocasionar em danos as partes relacionadas.(VIEYRA, 2017 p.14)

O autor defende a pericia contábil para mensuração dos lucros cessantes, sendo bem razoável nos casos que se tratar de empresas que possuem um controle contábil. Entretanto nem sempre trata- se de uma empresa, por vezes pode envolver outras atividades e por isso é essencial a interdisciplinaridade para realização da pericia.

Neste diapasão podemos afirmar que a a perícia deve ser elaborada em diversas áreas, sendo que o perito deve ser especialista com relação ao objeto a ser periciado. Assim a prova será fundamental para subsidiar a tomada de decisão pelo magistrado.

O artigo 477 do código de processo civil traz que o prazo para o perito será fixado pelo juiz considerando a dificuldade e sempre pautando- se na celeridade processual. O perito deverá ainda apresentar o laudo no prazo fixado pelo juiz em pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

5.   PERICIA EM LUCROS CESSANTES “IN CASES”

Observa-se que a Pericia deve ser pautada a rigor pelas orientações específicas da decisão e obedecendo a regras técnicas, no AGRAVO DE INSTRUMENTO 0704339-57.2021.8.07.0000, restou parcialmente provido o recurso, uma vez que o laudo pericial cumpriu os requisitos técnicos, utilizando edifício equivalente e a média dos alugueis pagos para apurar o “quantum debeatur”, entretanto não se atentou a data dos fatos que a parte sofreu o lucro cessante, fato este que reduziu consideravelmente o valor mensurado. Senão vejamos:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APURAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. PERÍCIA EM DESACORDO COM A COISA JULGADA. REFAZIMENTO. I - Os lucros cessantes, nos termos da coisa julgada, devem corresponder aos valores prováveis dos alugueres que o comprador deixou de auferir em agosto e dezembro/2015, cujas importâncias devem ser atualizadas monetariamente a partir da data em que cada parcela deixou de ser recebida, e acrescida de juros, a contar da citação, até o efetivo pagamento, e não o valor do aluguel quando instaurado o cumprimento de sentença, apurado com base em amostras colhidas em 2020, conforme foi efetivado pelo perito. II - Deu-se parcial provimento ao recurso.(TJ-DF 07043395720218070000 DF 0704339-57.2021.8.07.0000, Relator: JOSÉ DIVINO, Data de Julgamento: 14/04/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Vejamos ainda o recurso de apelação nº 199700110567/TJ-RJ:

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APURAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. JULGAMENTO, ULTRA PETITA. REDUÇÃO DO DEREATUR Sentença de liquidação para fixação do quantum debeatur das diárias deixadas de receber pelo taxista autônomo credor de indenização por ato ilícito, durante a Imobilização do veículo. Sentença fixando o valor como base no laudo da perícia e acima do que expressamente foi Podido na inicial. julgamento ultra petita. Provimento do recurso para redução do. quantum debeatur. (TJ-RJ - APL: 199700110567, Relator: MURILO ANDRADE DE CARVALHO, Data de Julgamento: 19/02/1998, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/1998)

O referido recurso provém da a ação por lucros cessantes no qual o laudo pericial apurou valores maiores dos que foram pleiteados na inicial, demonstrando a importância deste instituto na mensuração dos lucros cessantes, sendo que os desembargadores consideraram julgamento extra petita.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que é fundamental diferenciar os tipos de danos materiais no momento de ajuizar a ação por indenização de danos, pois poderá ocorrer de haver lucros cessantes que no momento da propositura ainda não foram verificados.

A perícia é de extrema importância para mensurar o quantum indenizatório nos lucros cessantes uma vez que ainda não foi concretizado o referido dano no momento da ação necessitando estabelecer o nexo que aquela conduta e os prejuízos futuros são conexos.

A perícia por ser realizada por terceiro com especialização na área tem uma aceitabilidade maior no conjunto probatório e proporciona celeridade ao processo e uma maior precisão em seus resultados o tornando mais justo.

REFERENCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 2015.

BRASIL. Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/Leis/2002/L10406compilada.

TJ-DF 07043395720218070000 DF 0704339-57.2021.8.07.0000, Relator: JOSÉ DIVINO, Data de Julgamento: 14/04/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2021

TJ-RJ - APL: 199700110567, LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APURAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. JULGAMENTO, ULTRA PETITA . Relator: MURILO ANDRADE DE CARVALHO, Data de Julgamento: 19/02/1998, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/1998)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA -MA - AC: 247352001 MA, PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO SEM REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA NA CONTESTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA .Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/04/2002, BALSAS.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA -MG - AC: 10024062674114002 MG, APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RESCISÃO DE CONTRATO C/C REITEGRAÇÃO DE POSSE - COMPRA E VENDA IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA. Relator: Paulo Mendes Álvares, Data de Julgamento: 28/11/2013, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/12/2013.

TRIBUNAL JUSTIÇA- MT - AC: 00541607820148110041 MT. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO –ENTREGA DAS CHAVESQUATRO ANOS APÓS O PRAZO FINAL PREVISTO NO CONTRATO–FRUTRAÇÃO E LOGRO CAUSADORES CONSTRAGIMENTOS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO – DANO MORAL CARACTERIZADO –VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATENDIMENTO A FINALIDADE RESSARCITÓRIA E PUNITIVA – LUCROS CESSANTES – PRETENSÃO FUNDADA NA POSSÍVEL PERDA DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO ATRASO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – MERA EXPECTATIVA DE GANHOS FUTUROS – INEXISTÊNCIA DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS. Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 06/10/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/10/2020)

TRIBUNAL JUSTIÇA -PR - APL: 16071671 PR 1607167-1 (Acórdão). APELAÇÃO CÍVEL - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 APLICÁVEL AO FEITO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA E PERDAS E DANOS - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO ARTÍSTICA - RESCISÃO POR CULPA DO RÉU - DEVER DE INDENIZAR - VALORES ADIANTADOS PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO INTEGRAL - LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM MERA EXPECTATIVA DE GANHOS - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DISSABOR EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL Relator: Desembargador Prestes Mattar, Data de Julgamento: 11/07/2017, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2073 20/07/2017)

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO- processo nº 18 2917200912118006 GO.  SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Relator: ELVECIO MOURA DOS SANTOS, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano III, Nº 227 de 15.12.2009, pág.17.

TRIBUNAL REGIONAL TRABALHO Nº 18 520201013118000 GO 00520-2010-131-18-00-0, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Relator: ELZA CÂNDIDA DA SILVEIRA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 194 de 28.10.2010, pág. 8.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - AIRR: 111564920165090001, AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 27/08/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2019)

VIEYRA, Gianluca Chiara. PERÍCIA CONTÁBIL NA MENSURAÇÃO DE LUCROS CESSANTES: UM ESTUDO DE CASO APLICADO EM UM LITÍGIO JUDICIAL. Disponível em http://repositorio.unesc.net/ Acesso em 03.09.2021.

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CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL

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CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL

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LUCROS CESSANTES – PRETENSÃO FUNDADA NA POSSÍVEL PERDA DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO ATRASO.

1.A sensação de ansiedade, logro, frustração e impotência que se abate sobre o consumidor que paga o preço integral do imóvel mas não o recebe na data aprazada, só o recebendo quatro anos depois da data contratual de entrega, constitui constrangimento que ultrapassa o plano do mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável.

2. A condenação à reparação de lucros cessantes exige dano já efetivamente ocorrido, e não dano de ocorrência meramente possível no futuro, e sendo assim descabe, durante o período de atraso na estrega do imóvel negociado, o ressarcimento de lucros cessantes pretendidos com base na alegação de futura e eventual exploração locatícia do imóvel.

https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102247636/apelacao-civel-ac-541607820148110041-mt/inteiro-teor-1102247641

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ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único: 0054160-78.2014.8.11.0041
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto: [Indenização por Dano Moral]
Relator: Des (a). JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora: [DES (A). JOAO FERREIRA FILHO, DES (A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES (A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte (s):
[CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME - CNPJ: 01.383.389/0001-64 (APELANTE), THIAGO EULLER BARROS ROCHA - CPF: 926.268.741-91 (ADVOGADO), GICELLE GOMES - CPF: 651.026.811-68 (APELADO), RAPHAEL NAVES DIAS - CPF: 964.064.371-87 (ADVOGADO), RAFAEL RIBEIRO DA GUIA - CPF: 011.791.931-48 (ADVOGADO), MATHEUS LOURENCO RODRIGUES DA CUNHA - CPF: 010.023.581-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des (a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO –ENTREGA DAS CHAVESQUATRO ANOS APÓS O PRAZO FINAL PREVISTO NO CONTRATO–FRUTRAÇÃO E LOGRO CAUSADORES CONSTRAGIMENTOS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO – DANO MORAL CARACTERIZADO –VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATENDIMENTO A FINALIDADE RESSARCITÓRIA E PUNITIVA – LUCROS CESSANTES – PRETENSÃO FUNDADA NA POSSÍVEL PERDA DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO ATRASO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – MERA EXPECTATIVA DE GANHOS FUTUROS – INEXISTÊNCIA DE DANOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS – LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1.A sensação de ansiedade, logro, frustração e impotência que se abate sobre o consumidor que paga o preço integral do imóvel mas não o recebe na data aprazada, só o recebendo quatro anos depois da data contratual de entrega, constitui constrangimento que ultrapassa o plano do mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável. 2. A condenação à reparação de lucros cessantes exige dano já efetivamente ocorrido, e não dano de ocorrência meramente possível no futuro, e sendo assim descabe, durante o período de atraso na estrega do imóvel negociado, o ressarcimento de lucros cessantes pretendidos com base na alegação de futura e eventual exploração locatícia do imóvel.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0054160-78.2014.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela CARAJÁS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. – ME, contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Indenização por Danos Morais e Materiais” (Proc. nº 0054160- 78.2014.8.11.0041), ajuizada contra a apelante por GICELLE GOMES, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para condenar a requerida ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como ao pagamento de lucros cessantes a partir de dezembro/2013 até a data da efetiva entrega do imóvel, no valor correspondente a locação mensal do imóvel em cada época. A r. sentença condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% do valor da condenação (cf. Id. nº 53813092 - Pág. 1/8).

A apelante argui nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois, segundo diz, a MMª. Juíza julgou antecipadamente a lide sem realizar a audiência de instrução e julgamento, apesar constar requerimento expresso da ré/apelante neste sentido.

No mérito, diz que não houve descumprimento contratual, já que o empreendimento imobiliário foi realizado “durante o período de Copa do Mundo 2014, sendo esta capital (...) uma das sedes, assim houve uma explosão de empreendimentos imobiliários”, o que afetou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil, além de ter causado a escassez de material e mão de obra, fatos completamente imprevisíveis e alheios à vontade da construtora/apelante, ou seja, caso fortuito e força maior.

Combate a condenação ao pagamento de lucros cessantes, dizendo que a autora não demonstrou o fato constitutivo desse direito, já que apenas indicou o valor absurdo de R$ 2.500,00 como sendo o da locação mensal do imóvel negociado, “quando na verdade o aluguel de unidade de 03 quartos naquele mesmo empreendimento, não passa de R$ 1.200,00” (cf. Id. nº 53813095 - Pág. 8).

Quanto ao dano moral, sustenta que o mero descumprimento contratual não dá ensejo, automaticamente, à indenização por danos morais, sendo “imprescindível que se demonstre, de plano, nos autos, verdadeira agressão ou atentado à dignidade da pessoa humana” e, no caso, não há qualquer demonstração probatória nesse sentido.

Requer, ainda, seja aplicada a sucumbência recíproca, já que os pedidos da autora não foram acolhidos em sua totalidade; por outro lado, critica a verba honorária arbitrada dizendo que “afronta o disposto no art. 85, § 2º, do CPC”, devendo ser fixada no percentual máximo de 10% sobre o valor da condenação.

Pede, assim, o provimento do recurso, para que, acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, os autos retornem à comarca de origem para realização da audiência de instrução e julgamento; alternativamente, pode o provimento do apelo para que, reformada a sentença, o pedido seja julgado improcedente (cf. Id. nº 53813095 - pág. 17).

Nas contrarrazões vinculadas ao Id. 45204541, a apelada combate os argumentos recursais, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 15 de setembro de 2020.

Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O (Preliminar de Cerceamento de Defesa)

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Quanto ao alegado cerceamento de defesa, é cediço que o julgador tem liberdade para apreciar as provas e formar sua convicção baseado no livre convencimento, conforme regra do art. 371 do CPC, só cabendo a nulificação da sentença quando, para além do campo de livre análise probatória do julgador, o direito da parte à demonstração de aspectos relevantes de sua veleidade resta tolhido pelo julgamento indiscutivelmente açodado.

Sobre o tema em discussão:

“Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização. Nesse sentido RT 305/121”. (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 39ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007,p. 264).

A lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A produção de provas de alegações de fatos impertinentes, ou seja, que não se relacionam à causa posta à apreciação do juiz, é medida inútil, e por isso dever ser evitada em prol do princípio da economia processual. O mesmo ocorre com os fatos irrelevantes, que, mesmo dizendo respeito à causa, em nada influenciam o convencimento do juiz. (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Civil, Ed. Método, 5ªed.Pág.416).

No caso, ainda que abstraído o problema da livre apreciação da prova pelo julgador, o direito pleiteado pela apelante está precluso, isto porque, conforme mostra o Id. nº 53813084 - Pág. 1,a MMª. Juíza realizou sem sucesso a audiência de conciliação, e na ocasião determinou “a conclusão do processo para julgamento no estado em que (encontrava),nos moldes do art. 330do CPC, vez que a matéria debatida nos autos é puramente de direito”, decisão contra a qual não houve qualquer manifestação das partes, sobretudo da apelante, de modo que, como as partes permaneceram inertes, sobreveio a prolação da sentença apelada.

Ademais, ainda que solicitada a realização de audiência de instrução e julgamento na contestação, a apelante deveria ter ratificado o interesse na realização do ato quando da intimação para especificar as provas que pretendia produzir, sob pena de preclusão, o que igualmente não foi feito (cf. Id. nº 53813082 - Pág. 2).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em dizer que, uma vez decorrido o prazo de produção de provas, sem que haja manifestação das partes, precluso está o direito, ainda que o pedido esteja contido na petição inicial ou na contestação, porquanto necessário a ratificação do interesse na produção probatória quando da especificação.

A propósito:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INTIMAÇÃO. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV. Não há cerceamento de defesa, quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão. Com efeito, o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (art. 282, VI, do CPC/73); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (art. 324 do CPC/73). Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.376.551/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/06/2013; STJ, AgRgnos EDcl no REsp 1.176.094/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2012; STJ, AgRg no Ag 1.014.951/SP , Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe de 04/08/2008; STJ, EDcl no REsp 614.847/RS , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02/06/2008. Dessa forma, a harmonia entre o acórdão impugnado e a jurisprudência do STJ atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ. (...) (AgInt no AREsp 840.817/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016).

Desta forma, como a apelante desatendeu à determinação judicial para que especificasse justificadamente as provas que julgasse necessárias, não pode agora se queixar do previamente anunciado julgamento conforme o estado do processo, ou seja, descabe completamente, sob qualquer enfoque, a alegação de cerceamento de defesa.

Assim, rejeito a preliminar.

É como voto.

V O T O (Mérito)

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A autora ajuizou a ação indenizatória em razão do atraso de mais de quatro anos na entrega de uma unidade imobiliária negociada com a apelante, localizada no empreendimento denominado “Edifício Verdes Matas”, adquirida pelo valor de R$ 143.000,00 (cento e quarenta e três mil reais), que tinha data de entrega prevista para o mês de junho de 2013, aí já incluso o prazo de tolerânciade180 (cento e oitenta) dias adicionais; diante da mora injustificável da Construtora, a consumidora pediu a condenação desta ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, estes referentes aos valores despendidos com aluguel.

Conforme já relatado, o pleito autoral foi julgado parcialmente procedente, com a condenação da ré/apelante ao pagamento de R$8.000,00 a título de indenização pelos danos morais, e também ao pagamento do valor pago pela autora a título de aluguéis durante o período de atraso, que perdurou por mais de quatro anos, ou seja, entre junho/2013 a dezembro/2017.

O contrato entre as partes (cf. Id. nº 53810099 - pág. 5),prevê que o prazo para a conclusão da construção do imóvel se findaria junho/2013 “salvo por motivos de força maior, assim considerados: chuvas prolongadas, escassez de materiais na praça, greves (transporte que ocasiona dificuldade de acesso aos materiais o que importa prorrogação pelo mesmo prazo do impedimento) ”, mas sem especificar em nenhuma cláusula qual seria o prazo de prorrogação.

A ré/apelante procura se justificar dizendo que, com o advento da Copa do Mundo de 2014, nesta capital, a contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil foi drasticamente afetada, além da escassez de material; no entanto, tais alegações não justificam o atraso e nem isentam a apelante, já que o anúncio de que Cuiabá seria sub-sede da Copa do Mundo foi dado em 31/05/2009, sendo totalmente previsível que durante o período de 2009 até a realização do evento inúmeras obras seriam realizadas, tanto pela administração pública como também pela iniciativa privada e, consequentemente, ocorreriam elevação do consumo e a escassez de materiais de construção e de mão de obra, o que de fato houve, mas mesmo assim a ré/apelante assumiu o risco do negócio ao lançar o empreendimento no ano de 2010 (cf. doc. Id. nº 53810099 - pág. 1).

Ademais, a Copa do Mundo findou em julho de 2014, e o imóvel só foi entregue à apelada em 11/12/2017, quando então a mão de obra e os materiais utilizados na construção civil já eram fartos no mercado.

O atraso na entrega da obra em razão da falta de cimento e de outros materiais de construção, ou por escassez de mão de obra ou por excesso de burocracia para o registro do empreendimento e emissão da certidão de "habite-se", não configura hipótese que se possa ser classificada como decorrente de caso fortuito ou de força maior, porquanto decorrente de fatos e situações perfeitamente previsíveis, sobretudo para alguém do ramo da construção civil.

Apesar de ter recebido as chaves do imóvel em agosto de 2017, ou seja, 04 (quatro) anos após o termo final do prazo contratual de conclusão do empreendimento (06/2013), ainda assim a autora ficou impossibilitada de utilizar o imóvel até o final daquele mesmo ano, eis que, entregue com inúmeras avarias e sem o acabamento necessário (cf. doc. Id. nº 53813088 - pág. 1/7), precisou continuar habitando em outro local, privada, portanto, da realização do sonho de morar em imóvel próprio, fato que por si só ultrapassa a esfera do mero aborrecimento.

A condenação indenizatória deve ser imposta através de quota financeira compensatória da dor moral sofrida e cuja expressão seja dotada de força pedagógica e do atributo da efetividade; no caso, a quantia indenizatória fixada em R$8.000,00 (oito mil reais) revela-se razoável e ajustada às particularidades do episódio em análise, atendendo satisfatoriamente ao caráter disciplinar e ressarcitório da condenação, sendo congruente com os valores normalmente arbitrados para casos semelhantes por este Tribunal de Justiça, até porque o recurso não declina qualquer fundamento relevante capaz de convencer quanto à dita desproporcionalidade do quantum fixado, tecendo apenas argumentos genéricos que nada elucidam sobre os fatos efetivamente ocorridos com a autora/apelada, discutidos no processo e tomados como parâmetros para apuração da justa condenação.

Com relação ao ressarcimento de possíveis alugueres (lucros cessantes), pois, segundo a autora/apelada, o imóvel adquirido poderia ter rendido frutos civis se tivesse sido entregue no prazo contratado, tese acolhida pela sentença para “condenar a parte ré ao pagamento de indenização a partir de dezembro/2013 até a data da efetiva entrega do imóvel (Id. 26891802, 11/12/2017), no valor correspondente a locação mensal do imóvel em cada época” (cf. Id. nº 53813092 - Pág. 8), admito, porém, que, neste particular, a sentença comporta reparos.

Os lucros cessantes se referem à perda de ganho esperável, não meramente especulativo, sonhado e imaginado, ou seja, a indenização deve cobrir o que a parte efetivamente deixou de ganhar em valor certo por conta do ilícito. Cuida-se de pretensão calcada na ocorrência de fato passado, ou seja, fato consumado, e não em fato de ocorrência futura e possível.

Sérgio Cavalieri ensina o seguinte:

“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado. ” (in Programa de responsabilidade civil, 4ª ed., rev., e atualizada de acordo com o novo Código Civil. SP: Malheiros Editores, 2003, p. 91).

Embora respeitando o trabalho analítico realizado pela douta juíza sentenciante, não identifico, todavia, prova de que a autora/apelante sequer planejava extrair renda mensal com a exploração locatícia do imóvel. A pretensão autoral, quanto a isso, está fundada em mera estimativa feita sob prisma meramente prospectivo, e não sob fulcro retrospectivo, ou seja, não está fulcrada em fato efetivamente já ocorrido, conforme exige a lei e a natureza dos lucros cessantes.

Não merece acolhida, portanto, a alegação de que os lucros cessantes devem ser pagos para ressarcir possíveis, futuros e imaginários alugueres que o imóvel poderia ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada; isso é mera especulação, que não se amolda à categoria de prejuízo “certo” ou “previsível”, de modo que, não havendo demonstração de que o atraso na entrega da obra acarretou efetiva perda de lucros certos e previsíveis e, considerando a ausência de prova das despesas com aluguel ou similares, descabe completamente qualquer reparação nesse sentido.

O valor dos honorários advocatícios deve ser atingido a partir do concurso de algumas variáveis em atenção à regra do art. 85, § 2º, do CPC, quais sejam, o grau de zelo profissional, o tempo exigido para o serviço, a singularidade da matéria e o trabalho realizado, sendo certo que, em regra, havendo a condenação da parte vencida, o valor dos honorários deve ser fixado entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor fixado pelo Juízo e, apenas excepcionalmente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz (§ 8º).

A propósito:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VERBA HONORÁRIA (...). RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Firmou-se a orientação, nesta Corte Superior, de que a revisão dos honorários advocatícios fixados pelas instâncias ordinárias somente é admissível em situações excepcionais, quando o valor se revelar manifestamente irrisório ou excessivo.2. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em conta, sobretudo, a razoabilidade do seu valor, em face do trabalho profissional advocatício efetivamente prestado, não devendo altear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto apenas e somente o valor da causa; a remuneração do Advogado há de refletir, também, o nível de sua responsabilidade, não devendo se orientar, somente, pelo número ou pela extensão das peças processuais que elaborar ou apresentar. Manutenção da decisão recorrida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo Regimental desprovido” (STJ – 1ª Turma – AgRg no REsp 1420149/RS – Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – j. 28/04/2015, DJe 12/05/2015) (destaquei).

No caso, não obstante a baixa complexidade da lide, e o escritório do advogado da empresa/apelada estar localizado na mesma comarca em que tramitaram os autos (Cuiabá/MT), a redução do percentual implicaria desvalorização e desmerecimento do trabalho por ele desenvolvido, pelo que deve ser mantido o percentual fixado pela r. sentença.

À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação imposta à ré/apelante ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes; considerando o resultado do apelo fixo o ônus sucumbencial na proporção de 50% para cada litigante, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença.

Custas pro rata.

É como voto.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 06/10/2020

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Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: AC 0054160-78.2014.8.11.0041 MT

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Decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso sobre: Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: AC 0054160-78.2014.8.11.0041 MT

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Basicamente Média Bruta da Receita no período que se estendeu o dano, menos as Despesas Operacionais. Com esse cálculo, os valores apresentados não correm o risco de ser supervalorizados nem especulados, protegendo o direito de todos os envolvidos.