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1. A herança como Direito Fundamental

A Constituição Federal de 1988 adota o princípio da dignidade humana como um dos pilares da República Federativa do Brasil, abrindo caminho para a repersonalização do ordenamento jurídico e, nessa esteira, do Direito Civil (CF, art. 1º, III). A Constituição Federal incluiu, pela primeira vez, no rol dos direitos fundamentais o direito de propriedade, que deve cumprir a sua função social e o direito de herança, uma das formas de transmissão do domínio (CF, art. 5º, XXII, XXIII e XXX).

No momento da morte, inaugura-se o direito sucessório, transmitindo-se, ipso iure, a propriedade e a posse dos bens do falecido aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato (CC, art. 1.784; art. 1.207). Com a abertura da sucessão, ter-se-á a delação dos bens aos herdeiros, para que o acervo hereditário não fique à mercê do primeiro ocupante (princípio da saisine, Alvará de 1.754). O fundamento do direito das sucessões é, portanto, a propriedade, conjugada ou não com o direito de família, uma vez que a transmissão dos bens em razão da morte é um dos corolários do direito de propriedade, que, caso contrário, ficaria despida de um de suas características, que é a perpetuidade. ¹

Na tradição do direito brasileiro, predomina a sucessão legítima em razão da influência do elemento familiar, definido pelo parentesco, na formação do direito sucessório, sendo a sucessão testamentária, a exceção, tendo o indivíduo garantida a autonomia privada na liberdade de testar, limitada à proteção da legítima dos herdeiros necessários.

Com o falecimento de uma pessoa, abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens da pessoa falecida aos seus sucessores (CC, art. 1.784). Com a abertura da sucessão, ocorre a delação e os herdeiros recebem, por efeito direto da lei e independentemente de quaisquer formalidades, os direitos e obrigações do de cujus, se transmissíveis (pois os direitos personalíssimos e as obrigações intiutu personae não integram o acervo hereditário). ²

O Código Civil adota o droit de saisine, incorporado ao direito brasileiro pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, expresso no brocardo le mort saisit le vif.

Portanto, em nenhum momento o patrimônio fica acéfalo: até a morte, o sujeito das relações jurídicas era o morto; após a morte, os herdeiros assumem a titularidade, havendo uma sub-rogação pessoal pleno iure, fixando o último domicílio do de cujus como o lugar da abertura da sucessão (CC, art. 1.785). ³ Em sendo esse incerto, traz o Código de Processo Civil regras para a fixação do foro competente para o inventário, partilha, arrecadação, cumprimento das disposições de última vontade, impugnação ou anulação da partilha extrajudicial, bem como para as ações em que o espólio for réu. (CPC, art. 48)

A herança é, assim, o patrimônio do falecido, representado no conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus. Até que se faça a partilha, a herança permanece indivisível (por ser uma universalidade juris), estabelecendo um regime de condomínio forçado entre os herdeiros.

A legitimação para suceder é, por conseguinte, a do tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1.787) e diz respeito à qualidade para herdar do sucessível. A incapacidade sucessória, por sua vez, é impedimento legal para adir à herança.

O objetivo do Direito das Sucessões é, portanto, o de destinar os bens do falecido aos seus herdeiros, como assevera José de Oliveira Ascensão, sendo idôneos para suceder, antes de mais nada, os familiares - antes do próprio Estado -, em razão da proteção que se atribui à família e à relação que se verifica entre a entidade familiar e o fenômeno sucessório. "O Estado só intervém, em última análise, quando os vínculos familiares perdem significado". ⁴

A pessoa jurídica em geral, com exceção dos Municípios, do Distrito Federal e da União (CC, art. 1.844), como ver-se-á a seguir, tem capacidade para suceder por testamento, mas não na sucessão legítima ou ab intestato (CC, art. 1.799, II). A lei permite que o testador transmita bens à pessoa jurídica sob a condição de se constituir regularmente ou, até mesmo, à sociedade de fato, aguardando-se a sua constituição para poder receber a herança.

Por conseguinte, a aceitação da herança, tem efeito retrooperante ⁵, apenas confirma o direito que a morte do autor da herança atribui ao herdeiro (efeito ex tunc). A decisão pela aceitação ou pela renúncia da herança é um direito potestativo do herdeiro, que não está obrigado a receber a herança. O herdeiro renunciante é tratado pela lei como se nunca tivesse sido chamado a suceder (art. 1.804), sendo um ato jurídico de extrema importância dada a sua repercussão quanto aos seus efeitos (CC, art. 1.804, art. 1.810, art. 1.811, arts. 1.947, 1.943 e 1.808, parágrafo primeiro). A renúncia é irretratável e não poderá ser revogada (CC, art. 1.812)

O direito de herança é encarado por alguns juristas como um poderoso estímulo para o aumento da riqueza pública e um vínculo para a consolidação da família, uma vez que a lei garante ao proprietário o gozo do seu patrimônio e, quando de seu falecimento, a transmissão aos seus herdeiros ou àqueles designados em ato de última vontade. A Constituição Federal, ao reconhecer o direito sucessório como direito fundamental, tendo em vista a manutenção da família, teve ainda a finalidade de garantir que os bens do autor da herança possam, com a sua morte, ser transmitidos aos seus familiares, na ideia de preservar os vínculos de afeto.

A lei indica o Estado para recolher a herança vacante, evitando-se que o patrimônio caia no vazio, "o que certamente geraria infinitas dúvidas e acirradas disputas. ⁶

1.1. O poder público como destinatário dos bens da herança

1.1.1. Breve histórico

Fustel de Coulanges adverte que, para que tenhamos uma verdadeira ideia da hereditariedade entre os antigos, não podemos nos limitar a imaginar uma fortuna passando de uma mão para outra. O direito de propriedade, estabelecido para o cumprimento do culto doméstico, não se extinguia após a efêmera existência da pessoa. O culto e a propriedade da família estavam estreitamente ligados, tanto que o culto e os bens de cada família eram inseparáveis, e que "o cuidado dos sacrifícios seja sempre transmitido àquele a quem reverte a herança". ⁷

A continuidade da religião doméstica implicava na continuidade da propriedade. "O homem morre, o culto permanece: o fogo doméstico não devia apagar-se e nem o túmulo ser abandonado". ⁸ O filho herdava de pleno direito, por ser o continuador natural e necessário do culto, sendo para ele, heres necessarius, tanto um direito como uma obrigação. A hereditariedade emana das crenças, da religião, "daquilo que é mais poderoso sobre suas almas".

A evolução da sucessão no direito romano se dá com o surgimento da sucessão legal ou sucessão legítima, em que os membros da família ( sui heredes) passam a exercer os poderes que o chefe de família exercia sozinho. Com a morte deste, o poder outrora por ele exercido, sobre alguns ou sobre todos, dividiu-se entre os seus descendentes, que assim se fizeram chefes de outras famílias, transmitindo-se direitos e deveres, inclusive de culto.

A sucessão, mais tarde, faz-se patrimonial e surgem os chamados heredes extranei, a começar pelos parentes agnados colaterais. De modo que na falta de descendentes, a herança era atribuída aos agnados mais próximos e, na falta deles, aos gentiles. Extinto o poder doméstico, a casa desfazia-se e o herdeiro iniciava outro culto.

A herança, para os herdeiros suus heres, era adquirida de forma automática.

Entretanto, os heredes extranei precisavam adir a herança: estavam separadas a aquisição da herança e a delação, que era a chamada para os herdeiros que precisavam adir para adquirir a herança. ¹⁰ Enquanto isso não ocorria (o adire hereditatem), os bens eram considerados res nullius, não pertenciam a ninguém. A herança jazia ( hereditas iacens) e os bens ficavam à mercê de qualquer um que poderia tomar posse da herança ( usucapio pro herede). ¹¹

Compreende-se, assim, que só os sui heredes tinham a herança automaticamente, sem que se lhes retirasse o beneficium abistinendi, situação que atribuía ao juiz o poder de fixar prazo para os demais aceitarem ou renunciarem à herança. Portanto, na ausência do sui heres, a herança ficava sem dono, até que ocorresse a adição: nesse intervalo, a hereditas iacens. ¹²

Caso não se encontrassem herdeiros, o Edictum cui heres non extabit permitia ao magistrado dar posse dos bens vacantes ( bona vacantia) aos credores, para assim satisfazer seus créditos.

No ano XVIII A.C, o Estado passa a ser sucessor universal, com as responsabilidades pelas dívidas do morto, sendo os bens vacantes entregues ao Tesouro republicano. Situação que se altera por ato pretoriano que determina, no caso do passivo ser superior ao ativo, a entrega da herança aos credores. O Tesouro público, portanto, só recebia as heranças com ativo excedente.

Luigi Ferri lembra que no direito romano conviviam dois sistemas de transmissão de herança: o primeiro, quando os herdeiros eram sui et necessarii, que faziam parte da família do defunto e o segundo, operava quando o testador chamava a suceder heredes extranei. No primeiro, o patrimônio hereditário era adquirido ipso iure, independente de qualquer manifestação de vontade do herdeiro; no segundo, a herança somente era adquirida em virtude de um ato de vontade do interessado: l'aditio. Assim, apenas neste segundo sistema se colocava, no direito romano, a herança jacente. ¹³

Ao Estado, como sucessor irregular, sendo investido no poder material sobre os bens do falecido, que assegura o controle exclusivo dos bens, uma vez que não há herdeiros sucessíveis, não se aplica o princípio da saisine. O Estado não está autorizado a suceder de plano, sendo-lhe imposta a formalidade de verificação do título sucessório, implicando a imissão na posse ( l'envoir em possession) sob o controle do Poder Judiciário. L'envoir en possession, quando pronunciada judicialmente, produz os mesmos efeitos da saisine. ¹⁴ Em suma, uma vez investido na posse, o Estado se encontra na situação de um sucessor saisi, donde, como quer Grimaldi, l'envoi en possession confere uma saisine judiciaire. ¹⁵

O Estado, enfim, não tem opção de aceitar ou não a herança, pois recolhe os bens na qualidade de soberano, ou de sucessor irregular e não de herdeiro. A sua atribuição guarda similitude a do liquidador de uma massa de bens.

A natureza do direito do Estado tem origem, portanto, no direito de soberania e no domínio proeminente dos bens situados em seu território, negando-lhe, a doutrina estrangeira majoritária, o caráter de herdeiro ou de sucessor universal. ¹⁶

A natureza do direito do Estado, assim, não é de um verdadeiro herdeiro, pois adquire a herança como consequência de um droit de déshérence, um direito na "falta de herdeiros", que ele exercerá em razão de sua soberania territorial. Alain Sériaux encara o direito do Estado, de se apossar das heranças vacantes, como análogo ao direito dos senhores medievais em propriedades localizadas em seus feudos. ¹⁷

Entre a morte ( delatio) e o recolhimento pelo herdeiro ( aditio), para que a herança não ficasse à mercê da ocupação por qualquer pessoa, Justiniano criou uma ficção jurídica, outorgando personalidade à heredita jacens (herança que ainda não foi aceita, mas cuja aceitação se esperava), claro que não com os contornos de hoje, ¹⁸ pois tinha caráter transitório. Pessoa jurídica essa em condições de aumentar o ativo, com os frutos e rendimentos e podendo agir judicialmente, ativa e passivamente. ¹⁹

A herança que não fosse reclamada no tempo, dava lugar a usucapio pro hedere.

A então União Soviética (URSS), praticamente aboliu o direito sucessório com a edição do Decreto, de 27 de abril de 1918, sendo os bens do indivíduo falecido, devolvidos ao Estado, que só é restaurada e ainda que de forma limitada, a 10.000 rublos (moeda de então) pelo Código Civil em 1922. ²⁰

Silvio de Salvo Venosa lembra que a doutrina muito discutiu sobre a natureza jurídica desse direito, entendendo ser uma questão meramente acadêmica, sem efeitos práticos. ²¹

Para alguns, o direito do Estado seria derivado do direito de ocupação, iure occupationis, o que é criticado por parte da doutrina, pois o de cujus não abandona os bens da herança. Se abandono houvesse, os bens pertenceriam a quem primeiro deles se apoderasse.

Outra corrente doutrinária, firma a opinião de que o Estado recebe a herança em razão de seu ius imperii (decorrente da soberania), quando, de fato, o direito do Estado em nada difere dos direitos dos demais herdeiros, lembra Silvio de Salvo Venosa, a não ser pelo fato da entrega da herança ser compulsória e não admitir renúncia.

Na França, é preciso recorrer ao poder estatal para se fazer imitir na posse, não tendo o direito de saisine. A natureza desse direito estaria fundado no direito de soberania, no poder de polícia para evitar a desordem e no direito sucessório do Estado, mas como sucessor irregular.

O Código de Napoleão atribuía a saisine aos herdeiros legítimos, recusando-a ao cônjuge supérstite, aos herdeiros naturais e ao Estado que precisam fazer a investidura: l'envoi en possession.

Carlos Alberto Violante acompanha o entendimento da doutrina moderna que não qualifica o Estado como herdeiro, mas o considera sucessor a título universal do autor da herança. ²² O Estado não é herdeiro porque: (i) não está no rol dos herdeiros legítimos, justamente porque não mantém com o de cujus laços afetivos; (ii) não há regra especial disciplinando a sua sucessão (CC, art. 1.822); (iii) não se lhe aplica saisine (CC, art. 1.784); (iv) não se lhe é permitido renunciar à herança e (v) não pode ser declarado indigno ou ser deserdado. O fundamento do direito do Poder Público está, por conseguinte, no direito sucessório, de caráter privado, como sucessor irregular. ²³

A título informativo, cabe recordar que o Código Civil de 1916, colocava o Poder Público em quinto lugar na ordem de vocação sucessória (CC/16, art. 1.603, V) e dispunha que a herança lhe seria "devolvida" na falta de parentes sucessíveis.

Como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira, as relações jurídicas devem ter sujeito, que será então o Estado, "como personificação da comunidade em que o de cujus viveu e à qual esteve ligado", onde o falecido desenvolveu seus negócios, constituiu família, e que, de algum modo, "contribuiu para o seu bem-estar e para a formação e preservação de seu patrimônio." ²⁴

O Estado é sucessor irregular, recebendo o Município ou o Distrito Federal, os bens da herança, quando localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, se não houver parentes sucessíveis até quarto grau do de cujus, cônjuge, companheiro (a) ou parente sobrevivente, ou se eles renunciarem à herança, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio, cinco anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança por meio de ação própria (ação de petição de herança). Recolhendo a herança, o poder público deverá aplicá-la em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário. ²⁵

A destinação dos bens arrecadados está em compasso com a determinação da lei, tendo sido entregues aos programas sociais de promoção à família (Decreto-lei 1.764/1939 c/c Decreto-lei 1.907/1939) e ao desenvolvimento do ensino universitário (Decreto-lei 8.207, de 22 de novembro de 1945, art. 3º).

No Estado de São Paulo, antes da promulgação da Lei 8.049/1990, que alterou a vocação hereditária do Código Civil Brasileiro, passando os Municípios, o Distrito Federal e a União a receberem na qualidade de sucessores irregulares as heranças vacantes, eram os estados membros da federação que figuravam como eventuais destinatários dessas heranças. Assim, foi editada a Lei 27.219-A de 09 de janeiro de 1957, destinando-se à Universidade de São Paulo as heranças declaradas vacantes, mediante a adjudicação de seus acervos apurados em processos judiciais de arrecadação de heranças jacentes. O Decreto Estadual 23.296/1985 incluiu ao lado da Universidade de São Paulo (USP), as Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) e Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho" (UNESP).

O Projeto de Lei 1.849 de 2019, de iniciativa da Deputada Carmen Zanotto, propõe a alteração dos arts. 1.822 e 1.844 do Código Civil de 2002 para que os bens arrecadados, nas hipóteses de declaração de vacância, em que não se habilitarem os herdeiros no prazo de cinco anos da abertura da sucessão, passem ao domínio de entidades não-governamentais que desenvolvam programas de institucionalização de longa permanência e que tenham assistido o autor da herança como pessoa idosa nos últimos dois anos de vida, ou, na ausência dessa condição, quando estiverem localizados em Município ou no Distrito Federal, ao domínio dessa unidade da Federação - Município ou Distrito Federal - ou ao domínio da União quando situados em território federal. Os frutos, benfeitorias ou o produto da venda ou alienação de tais bens ou benfeitorias, deverão ser empregados unicamente com o fim de se assistir outras pessoas idosas. ²⁶

2. Princípio da saisine

Não há dúvida de que o nosso ordenamento jurídico se afastou do modelo romano e adotou a teoria germânica da saisine, segundo a qual à morte corresponde a transmissão automática da herança, sem vácuo. Cuida-se de princípio cardeal do sistema jurídico e sua ratio é dar segurança jurídica e respeitar a ordem pública, diante da complexidade social, evitando que o patrimônio fique, por intervalo mínimo que seja, para que não se deteriorem por falta de administração.

Ao Estado, entretanto, não se aplica o princípio da saisine quando chamado a arrecadar as heranças em que não se apresentam herdeiros conhecidos, pois recolhe o acervo como sucessor irregular, sendo investido no poder material sobre os bens do de cujus, que assegura o controle exclusivo dos bens, uma vez que não há herdeiros sucessíveis.

A discussão acerca do reconhecimento ou não do direito de saisine aos entes públicos ganhou contornos práticos e as decisões dos tribunais com a publicação da Lei 8.049 de 1990, que alterou o art. 1693 do Código Civil de 1916.

O marco temporal para a legitimação do Município como arrecadador das heranças vacantes foi definido como sendo a declaração judicial da vacância e não a abertura da sucessão. Portanto, a declaração de vacância é o momento em que o domínio dos bens arrecadados no processo de jacência se transfere ao patrimônio público. Ocorrida a declaração de vacância, após a vigência da Lei 8.049/1990, cabe ao município, e não mais ao estado, recolher os bens jacentes.

O poder público não está autorizado a suceder de plano, sendo-lhe imposta a formalidade de verificação do título sucessório, implicando a imissão na posse sob o controle do Poder Judiciário e que produz os mesmos efeitos da saisine. ²⁷ Ademais, quando se cuida de herança jacente e vacante, o ente estatal não tem opção de aceitar ou não a herança; uma vez investido na posse, o Estado se encontra na situação de um sucessor saisi, donde, como quer Grimaldi, l'envoi en possession confere uma saisine judiciaire. ²⁸

3. Herança jacente

3.1. Conceito

Maria Helena Diniz assegura que herança jacente "é aquela quando não houver herdeiro legítimo ou testamentário notoriamente conhecido, ou quando for repudiada pelos herdeiros sucessíveis". ²⁹ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona conceituam a herança jacente como "aquela em que o falecido não deixou testamento ou herdeiros notoriamente conhecidos." ³⁰ Herança jacente é aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos ou, então, expressam sua renúncia. ³¹

O art. 1.819 do Código Civil dispõe que, falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

Bem se vê que jacência e vacância são conceitos que não se confundem, pois aquela é apenas uma fase no processo que objetiva a declaração de vacância. O Estado arrecada a herança à falta de herdeiros que se apresentem para dela se apropriar como de direito, para preservá-la e evitar o desaparecimento (ou perdimento) do acervo hereditário, para entregar os bens aos herdeiros legítimos ou testamentários, se eles se apresentarem e comprovarem essa condição, quer para declará-los vacantes.

O Código Civil de 1916 era prolixo e confuso, trazendo no art. 1.591 as situações de jacência. Por sua vez, o art. 1.819 do Código Civil de 2002 sintetiza a ideia de que a herança é jacente quando não há quem dela possa legitimamente cuidar.

"Algumas vezes, porém, acontece que, morte de alguém, não se sabe quem seja o seu herdeiro ou, que o herdeiro conhecido renuncie à herança. Convidam-se, então, os que a esta se julgarem com direito a que venham habilitar-se sob pena de ser a herança declarada vacante e devolvida à fazenda pública. No intervalo que ocorre entre a morte do de cujus e a habilitação do herdeiro ou a declaração de vacância da herança, esta se considera jacente. Por conseguinte, herança jacente é aquela cujos herdeiros são desconhecidos, ou cujos bens se conservam em depósito, até que se habilitem os herdeiros, a quem eles serão entregues, ou até que, na falta de herdeiros, estes sejam declarados vacantes". ³²

O herdeiro notoriamente conhecido é o sucessor presente no lugar em que se abre a sucessão, "decorrendo essa notoriedade do conhecimento difuso devido à fama ou à referência pública que independe de prova". ³³

Pode acontecer, ainda, de todos os herdeiros legítimos e testamentários serem chamados e renunciarem; situação em que a herança será declarada vacante desde logo (CC, Art 1.823).

Outro caso de jacência seria enquanto se aguarda o nascimento do único herdeiro do de cujos. O mesmo ocorre no caso dos arts. 1.597, III, IV e V, do Código Civil. Há ainda a hipótese de jacência enquanto se regulariza a constituição da pessoa jurídica agraciada em testamento.

Ana Luiza Maia Nevares lembra que a questão relativa aos sucessores ganha novos contornos e cresce em complexidade quando se consideram as técnicas de reprodução assistida, em especial se existem embriões excedentários gerados com material genético do autor da herança. ³⁴

Delimitado, assim, o conceito de herança jacente, necessário se faz perquirir a sua natureza jurídica.

3.2. Natureza jurídica

No intuito de explicar a natureza jurídica da herança jacente, surgiram algumas teorias aqui destacadas: (i) umas, partindo da ideia da continuação da personalidade do de cujus (tal como para os antigos romanos, o que parece não condizer com a realidade atual); (ii) outras, sustentando ser pessoa jurídica (o que seria inexato frente ao caráter transitório da jacência); (iii) outras ainda, entendendo que se está diante de direitos sem sujeitos e, por fim (iv) uma massa de bens, uma universalidade jurídica de bens ou patrimônio autônomo.

Marcos Bernardes de Mello pontua ser inadmissível dizer que se trata de situação de direitos sem sujeito, pois enquanto perdura o estado de jacência ou vacância da herança, ter-se-ia

"uma indeterminação temporária quanto à titularidade dos bens do espólio, mas não sua inexistência, pois, confirmando-se que não há herdeiros ou havendo renúncia por todos que houver, o patrimônio pertencerá ao Município, ao Distrito Federal ou à União, conforme a situação geográfica dos bens". ³⁵

O período de jacência se destina à apuração e determinação de quem seja o titular da propriedade sobre os bens do espólio. A sentença que defere a herança ao herdeiro que se habilitar, ou que reconhece a vacância, deferindo a propriedade dos bens ao Município, Distrito Federal ou União, por ser declaratória, retrotrai ao momento da abertura da sucessão, tendo, assim, eficácia ex tunc. Por isso, em última análise, os bens da herança nunca foram adéspotas.

No passado, conforme anota Pontes de Miranda, a herança jacente era tida como pessoa. ³⁶ Claro está, como dito anteriormente, sem os contornos jurídicos atuais.

A natureza jurídica da herança jacente comporta construção dogmática distinta, sendo para uns (i) pessoa jurídica e, para outros, (ii) patrimônio autônomo (ou acervo de bens).

Euclides de Oliveira assevera que a primeira teoria conflita com o nosso direito positivo, uma vez que o Código Civil de 2002 não reconhece personalidade jurídica à herança (CC, art. 41 a 44). Maria Helena Diniz afirma que a herança jacente não goza de personalidade jurídica por ser uma massa de bens, um núcleo unitário, não se personificando, ausentes os pressupostos necessários à subjetivação, como objetivo social, caráter permanente, reconhecimento pelo Estado etc. ³⁷

Enquanto jacente, a herança é "um patrimônio especial, ou seja, o acervo dos bens arrecadados, sob fiscalização de um curador nomeado pela autoridade judiciária, até que se habilitem os interessados com direito à participação na herança. ³⁸

É, portanto, uma massa patrimonial, ³⁹ um ente despersonalizado, a qual, juntamente com a herança vacante, a lei processual brasileira reconhece legitimação ativa e passiva para demandar e ser demandada em juízo. (CPC/15, art 75, VI). ⁴⁰

O que distingue a herança jacente do espólio, onde ambos são entes despersonalizados, é que no espólio, os herdeiros legítimos ou testamentários são conhecidos. ⁴¹

A herança jacente, portanto, não representa a pessoa do autor successionis e muito menos os herdeiros, nem tampouco é pessoa jurídica. "Constitui apenas um acervo de bens arrecadado por morte do de cujus sujeito à administração e representação do curador, a quem incumbem os atos conservatórios, sob fiscalização judicial durante período transitório".

3.2. Hipóteses de jacência

Historicamente, a sucessão do Estado sempre foi uma constante. As Ordenações Filipinas de 1.603, até a entrada em vigor do Código Civil de 1916, incluíam o poder público, aqui caracterizado como Fisco, no rol dos sucessores do morto. Nas Ordenações Filipinas, o parentesco era mais importante que o casamento para a construção de vínculos familiares, classificando os herdeiros em: descentendes até infinito; ascendentes até infinito; colaterais até 10o grau; cônjuge sobrevivente e, por último nesse rol, o Fisco.

À época, o direito português conservava-se fiel aos princípios romanos, sendo que para a transmissão da herança era necessária a aceitação: aditio. Foi com o Alvará de 1.754 que a saisine foi introduzida no ordenamento jurídico.

No Império, por ser o regime de governo unitário, quem recolhia as heranças era a Coroa. Com a independência do Brasil de Portugal foi que os bens deixaram de lhe ser destinados, retornando à Fazenda Nacional, por força do Regulamento 160 de 9 de maio de 1842. Instaurada a República, introduziu-se a forma federativa, por meio da Constituição Federal de 1891, vindo os estados membros a substituir as unidades territoriais das antigas províncias.

A Lei 221, de 20 de novembro de 1894, completando a organização da Justiça Federal da República, fixa a competência das justiças locais para a arrecadação das heranças jacentes, requererendo que sejam imediatamente recolhidos aos cofres nacionais ouro, prata, pedras preciosas, títulos da divida nacional e qualquer dinheiro que se arrecadar ou for apurado, bem como promover o processo de vacância e devolução, desde que houver decorrido um ano contado do auto de arrecadação, se dentro dele não aparecerem interessados habilitando-se como legítimos donos ou sucessores. ⁴³

Em 31 de dezembro de 1907, o Decreto Decreto 1.839, conhecido como Lei Feliciano Penna, regula o deferimento da herança no caso da sucessão legítima, estabelecendo que na falta de descendentes e ascendentes, defere-se a successão ab intestato ao cônjugue sobrevivo, se ao tempo da morte do outro não estavam desquitados; na falta deste, aos colaterais até ao sexto grau por direito civil e, na falta destes, aos Estados, ao Distrito Federal, se o de cujus for domiciliado nas respectivas circunscrições, ou à União, se tiver o domicílio em território não incorporado a qualquer delas.

O Código Civil de 1916, por sua vez, conceituou a herança jacente na sucessão ab intestato em duas hipóteses e, em caso de testamento, colocando a União, os Estados e o Distrito Federal em quinto lugar na ordem de vocação sucessória. ⁴⁴ Outrossim, o prazo para incorporação dos bens arrecadados ao patrimônio público era, então, de trinta anos (CC/1916, art. 1.594). A lei civil determinava que os Estados-membros e o Distrito Federal, onde o falecido fosse domiciliado, recebiam as heranças vacantes. Caso o falecido fosse domiciliado em Território não constituído em Estado-membro, a herança ficaria a cargo da União. ⁴⁵

Em 26 de dezembro de 1939, é promulgado o Decreto-lei 1.907 disciplinando que, além dos casos previstos no Código Civil, considera-se jacente a herança se o falecido, nacional ou estrangeiro, tiver sido solteiro ou viúvo e não houver deixado testamento nem ascendente, descendente ou irmãos herdeiros e sobreviventes, notoriamente conhecidos. Decorridos seis meses da morte do de cujus, sem que os herdeiros se tenham habilitado à sucessão, considerar-se-ão vacantes os bens da herança jacente. No mesmo prazo prescreve qualquer ação contra a herança, e, após o seu decurso, não mais se admitirá habilitação de herdeiros, legítimos ou testamentários. A suspensão ou interrupção do curso da prescrição somente se verificará por sentença definitiva proferida antes de decorrido esse prazo. O referido decreto estabelece, ainda, que sobre a herança jacente não recairá ônus algum, federal, estadual ou municipal, salvo o de custas e despesas judiciais, devidas a funcionários ou serventuários que não percebam vencimentos dos cofres públicos. Declarada a vacância, a herança defere-se à União, onde quer que tenha sido domiciliado o defunto ou aberta a sua sucessão, arrecadando-se como renda eventual. O produto da arrecadação de bens vacantes destinar-se-á a ocorrer às despesas com a proteção à família, na forma prevista no Decreto-lei 1.764, de 10 de novembro de 1939.

Em suma, o Decreto-lei 1907 de 1.939 restringiu o conceito de colateral, reduzindo do 6º grau para o 2º (irmãos). De modo que sobrinhos só herdavam pelo direito de representação (se o pai fosse irmão do falecido) desde que concorressem com irmãos do falecido. Além disso, o prazo para a declaração de vacância doi abruptamente reduzido para 6 (seis) meses, passando, ainda, a ter efeito retroativo a fim de alcançar processos em curso para atingir a sucessão de Paul Deleuse, aberta meses antes da sua promulgação. Isso porque esse cidadão estrangeiro teria adquirido seu valioso patrimônio por meios tortuosos. O decreto objetivou, assim, impedir que a fortuna, amealhada em detrimento do Estado, fosse entregue aos familiares de Deleuse no exterior. ⁴⁶

O Decreto-lei 8.207 de 22 de novembro de 1945, altera a redação dos arts. 1.594 e 1.612 do Código Civil de 1916, revogando expressamente os Decretos-leis 1.907, de 26 de dezembro de 1939; 2.254, de 30 de maio de 1940; 6.609, de 21 de junho de 1944, e o art. 4º do Decreto-lei 2.590, de 17 de setembro de 1940, dispondo que caso não houver cônjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o terceiro grau. Disciplinou que dando-se a aquisição do domínio dos bens arrecadados pela União, o Estado e/ou Distrito Federal, esses entes estão obrigados a aplicá-los em fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário, velando o Ministério Público por essa aplicação.

Um ano depois, foi promulgado o Decreto-lei 9.461 de 15 de julho de 1.946, alargando a capacidade sucessória dos colaterias até 4º grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos). Esse decreto também visou a herança de Hildebrando Cantinho Cintra, falecido em São Paulo.

A Lei 8.049 de 20 de junho de 1990, altera os arts. 1.594, 1.603 e 1.619 da Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil Brasileiro, que dispõem sobre herança jacente e a sucessão legítima, retirando dos estados-membros os bens arrecadados e passando ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Na ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do Código Civil de 2002, não mais aparecem os entes públicos, em virtude do entendimento consolidado de que não são herdeiros e nem estão sob a égide do direito de saisine (CC, art. 1.784), recolhendo a herança por inexistir testamento ou por serem ignorados os herdeiros legítimos, arrecadando-se e administrando-se os bens do acervo hereditário, após um procedimento judicial tendente à definição de sua titularidade (CC, art. 1.819; art. 1.820; art. 1.822; art. 1.823 e 1.844).

De modo que necessário se faz, para que isso ocorra, seja instaurado o processo judicial de arrecadação de bens da herança jacente e a declaração de vacância.

4. Processo de arrecadação de herança jacente

No momento da morte da pessoa, abre-se a sua sucessão. Caso ela faleça sem deixar herdeiros notoriamente conhecidos ou, na hipótese de renúncia de todos à herança, o Estado, como sucessor irregular, é chamado a arrecadar o acervo hereditário. O processo de arrecadação é, assim, o conjunto de providências determinadas em lei, ordenadas pelo juiz que tem a finalidade de proteger o direito de herdeiro, ou herdeiros, cuja existência é desconhecida, embora provável, ou possível ou que de plano dele abdicaram.

Cássio Scarpinela Bueno entende a arrecadação de herança jacente como um procedimento especial de jurisdição voluntária cuja finalidade é a arrecadação dos bens do falecido cujos herdeiros não se apresentaram para recolher a herança. ⁴⁷ O procedimento de arrecadação está disciplinado no art. 738 e seguintes do CPC/2015, iníciando com a imediata arrecadação dos bens, a fim de assegurar a integridade dos bens do autor da herança enquanto se aguarda a vinda dos possíveis herdeiros.

O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (CPC/2015, Art. 48). Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: o foro de situação dos bens imóveis; havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. (CPC/2015, art. 48, parágrafo único, inc. I, II e III).

O juízo competente para a arrecadação dos bens da herança jacente será, portanto, o da comarca em que o falecido era domiciliado (CPC/2015, art. 738), sendo que o procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial pleiteada. (CPC/2015, art. 720). O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias, não estando obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

O juiz está ainda autorizado à iniciativa do processo e a impulsionar o feito para promover a arrecadação dos bens. Nessa circunstância, ao tomar conhecimento do falecimento de alguém que deixou bens sem herdeiros notoriamente conhecidos, o juiz procede de ofício à arrecadação do acervo caso não provocado.

Após a arrecadação da herança, o juiz nomeará um curador judicial que terá a incumbência de representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público e de guardar, conservar e administrar os bens até que surjam os herdeiros ou que seja decretada a vacância (CPC/2015, art. 739).

A atuação do curador na arrecadação e administração dos bens do falecido compreende ainda a execução de medidas conservatórias dos direitos da herança; apresentação mensal ao juiz balancete da receita e da despesa e a prestação de contas, sob pena de responsabilidade civil.

O curador, na execução do munus publico, deve seguir as disposições legais minunciosamente, fazendo tudo o que for necessário para a boa administração dos bens deixados a sua guarda, tendo o dever de preservar os bens depositados, bem como responder pelos prejuízos que causou com culpa ou dolo. Cabível a prestação de contas a herdeiros das despesas, receitas e bens alienados, proposta contra o curador por estar na administração dos bens de terceiro, até a abertura do inventário.

É obrigação do curador prestar contas ao juízo sobre sua administração. O curador especial de herança jacente, assim como o gestor de negócios, tem o dever de zelar e de administrar os bens arrecadados como se fossem seus até que algum sucessor apareça, ou ocorra a declaração de vacância

Por ser o curador, nomeado pelo juiz, um auxiliar da justiça, a esse serão aplicadas as regras dos arts. 159 a 161 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre o depositário e o administrador. Dessa forma, ao curador será devida remuneração pela administração dos bens (art. 149), bem como, responderá pelos prejuízos que der causa, independente se por culpa ou dolo, respondendo civil e penalmente, sem prejuízo da sanção administrativa.

A arrecadação é efetivada por oficial de justiça, acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, ordenando o juiz que o oficial arrole os bens e descreva-os em auto circunstanciado. Durante a arrecadação, serão inquiridos os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do de cujus, a eventual localização de seus sucessores e a existência de outros bens, que, se situados em outra comarca, serão arrecadados por carta precatória.

O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas e os livros domésticos do falecido, mandando-os empacotar e lacrá-los se não for de interesse no momento, para serem entregues aos herdeiros ou incinerados quando da vacância.

O curador poderá vender bens da herança com prévia autorização do juiz, nas seguintes situações: bens móveis, se forem de conservação difícil ou dispendiosa; semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria; títulos e papéis de crédito, havendo fundado receio de depreciação; ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento; bens imóveis: a) se ameaçarem ruína, não convindo a reparação; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento (art. 742).

Não se procederá, entretanto, à venda se a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas. Os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, só serão alienados depois de declarada a vacância da herança.

Assim, são atribuições do curador a de representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público; ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes; executar as medidas conservatórias dos direitos da herança; apresentar mensalmente ao juiz balancete da receita e da despesa; prestar contas ao final de sua gestão. (CPC, art.739, § 1º).

Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na

plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira publicação.

O art. 741 do Código de Processo Civil traz a preocupação de ser dada a mais ampla ciência aos herdeiros e credores do falecido, que a sucessão está aberta, com a indispensável publicação de editais na plataforma do CNJ e, se houver, na página da internet do próprio Tribunal onde se instaurou o procedimento ou, ainda, no órgão oficial e na imprensa da comarca.

O procedimento de jacência se caracteriza, portanto, por quatro fases bem delimitadas: (i) a de arrecadação de bens; (ii) a de nomeação do curador; (iii) a de diligências que abrangem a publicação na internet, no sítio do tribunal e na plataforma do CNJ ou na imprensa local de editais e (iv) a de entrega de bens. Em sendo julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação converter-se-á em inventário.

A publicidade do processo de jacência implica na possibilidade habilitação dos credores da herança, podendo, inclusive, propor a ação de cobrança de seus créditos.

De sorte que a fase de jacência precede a vacância, exceto se todos os herdeiros renunciarem. (CPC, arts. 738 a 743)

A herança será considerada vacante, passados um ano da primeira publicação do edital, sem que não tenha havido nenhuma habilitação, o juiz poderá declará-la por sentença. Caso haja alguma habilitação a ser apreciada, a vacância será reconhecida na sentença que julgar improcedente a habilitação (art. 743, par. 1º, Código de Processo Civil 2015). Depois da decretação da vacância, os herdeiros só podem reclamar a herança por ação direta.

5. Habilitação do herdeiro para receber a herança

Não se fará a arrecadação ou, então, essa será suspensa quando, iniciada, se apresentar para reclamar os bens do acervo hereditário, o cônjuge supérstite, o (a) companheiro (a) ou herdeiro (descendentes, ascendentes ou colaterais até 4º grau) ou testamenteiro notoriamente reconhecido (CPC, art. 740, § 6º).

O curador, os interessados, o representante da Fazenda Pública e o Ministério Público serão ouvidos e poderão apresentar oposição devidamente justificada.

Caso isso não ocorra, converte-se a arrecadação em inventário.

Pode acontecer que, arrecadados os bens, acorram à chamada do edital eventuais sucessores do finado. A habilitação se processa nos termos dos arts. 687 a 692 do Código de Processo Civil e será instruída com documentos que comprovem a qualidade de herdeiro do requerente.

Em sendo julgada procedente a habilitação, reconhecida a qualidade de testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge supérstite, do (a) companheiro (a), ou de outro herdeiro, a arrecadação converter-se-á em inventário (CPC, art. 741, § 3º).

6. Herança vacante

6.1. Conceito

A herança vacante é a designação à herança jacente se, ao cabo de todas as diligências legais, não aparecerem herdeiros sucessíveis do morto. Será declarada como tal apenas um ano depois da primeira publicação do edital convocatório (que são três), desde que não haja herdeiro habilitado e habilitação pendente. ⁴⁹ Cabe ressaltar, porém que com a declaração de vacância, "não tem o poder de incorporar a herança definitivamente e ipso facto ao patrimônio público, o que só ocorre após cinco anos da abertura da sucessão". ⁵⁰

Há ainda que frisar, caso todos os herdeiros renunciem à herança, será possível a declaração da vacância, sem o tempo de espera de eventuais habilitações.

A sentença declaratória de vacância transfere ao poder público a propriedade resolúvel dos bens da herança porque, mesmo vacante, permanecerá aguardando por algum tempo, a oportunidade da ação de petição de algum herdeiro sucessível. A decretação de vacância não prejudica, portanto, eventuais herdeiros que propuserem ação própria nos cinco anos da abertura da sucessão. Os colaterais, entretanto, terão que promover a habilitação até a declaração de vacância sob pena de não mais ter o direito a pleitear a propriedade dos bens arrecadados. (CC, art 1.822, parágrafo único)

Após esses cinco anos contados da sucessão, proferida a sentença de vacância, os bens arrecadados incorporam-se definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica de direito público.

7. Natureza jurídica

A sentença de vacância é declaratória de que a herança não tem herdeiro, legítimo ou testamenteiro, como destinatários dos bens do falecido e aptos legalmente a assumir a titularidade do patrimônio transmitido com a morte.

8. Declaração da vacância

A declaração de vacância significa que as diligências foram esgotadas sem que se produzissem resultados e que os bens, não tendo titular certo, aguardam o momento de serem incorporados definitivamente ao patrimônio público. ⁵¹

A sentença que defere a herança ao herdeiro que se habilitar, ou que reconhece o estado de vacância, deferindo a propriedade dos bens ao Município, Distrito Federal ou União, por ser declaratória, retrotrai ao momento da abertura da sucessão, tendo, assim, eficácia ex tunc. Por isso, em última análise, os bens da herança nunca foram adéspotas. ⁵²

Parece ser impróprio mesmo falar em herança jacente, considerando que por efeito da saisine a propriedade dos bens da herança se transmite, necessária e simultaneamente, aos herdeiros, legítimos ou testamentários, desde a abertura da sucessão. Em face disso, não se pode considerar que tenha havido jacência, propriamente dita, em algum momento, mas simples indeterminação relativamente ao sucessor na propriedade dos bens.

9. Efeitos da vacância

A sentença declaratória de vacância é, portanto, imprescindível para que o poder público adjudique os bens da herança a que ninguém acorreu, produzindo os seguintes efeitos: (i) a cessação dos deveres do curador de guarda conservação e administração; (ii) a devolução da herança ao Município onde era domiciliado o de cujus; (iii) os herdeiros têm cinco anos, a contar da abertura da sucessão, para reclamar a os bens em face da Fazenda Pública, propondo ação direta; (iv) os colaterais são excluídos, faltando-lhes interesse jurídico processual para tal ação direta e, por fim, (v) o poder público tem o dever de aplicar os bens em fundações destinadas ao ensino.

10. Momento da adjudicação dos bens da herança ao patrimônio público

A aquisição dos bens arrecadados pelo Município nas heranças declaradas vacantes, se opera, didaticamente, em duas etapas.

Pode-se dizer que na primeira etapa, que se instaura da delação até cinco anos depois da abertura da sucessão, a propriedade do poder público é resolúvel. Ao passo que, em uma segunda etapa, passados cinco anos da morte do autor da herança jacente, já proferida a sentença de vacância, a herança incorpora-se definitivamente ao patrimônio público. Se todos os herdeiros renunciaram, declara-se a vacância de imediato, observando-se os prazos já mencionados acima para a aquisição definitiva.

Depois da vacância, qualquer habilitação ou impugnação à herança, é feita na Vara da Fazenda Pública.

11. Síntese conclusiva

Com a morte, abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens da pessoa falecida aos seus sucessores. Até então, o sujeito das relações jurídicas era o morto; após a morte, os herdeiros assumem a titularidade, havendo uma sub-rogação pessoal pleno iure, fixando a lei o último domicílio do de cujus como o lugar da abertura da sucessão.

A herança é, assim, o patrimônio do falecido, representado no conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa falecida. A legitimação para suceder é, por conseguinte, a do tempo da abertura da sucessão e diz respeito à qualidade para herdar do sucessível.

Entretanto, pode ocorrer a situação em que os herdeiros (legítimos ou testamentários) sejam desconhecidos ou, em que houve renúncia por todas as pessoas sucessíveis ao acervo de bens deixado pelo de cujus. Nessa circunstância, diz-se que a herança é jacente, devendo proceder-se incontinenti à arrecadação judicial dos bens do morto, nomeando-se um curador, que terá a função de, nessa qualidade, administrar os bens da herança para entregá-los aos legítimos sucessores, que são convocados por edital à habilitação. Comprovada a sua qualidade de herdeiro, a habilitação é julgada procedente, convertendo-se a arrecadação em inventário.

Caso isso não ocorra, ultimadas as providências judiciais de localização de herdeiros sucessíveis, o juiz poderá, desde que um ano após a expedição do primeiro edital, declarar a herança vacante.

A sentença declaratória de vacância transfere ao poder público a propriedade resolúvel dos bens da herança porque, mesmo vacante, permanecerá aguardando por algum tempo, a oportunidade da ação de petição de um possível herdeiro. A decretação de vacância não prejudica, portanto, eventuais herdeiros que propuserem ação própria nos cinco anos da abertura da sucessão. Os colaterais, entretanto, terão que promover a habilitação até a declaração de vacância sob pena de não mais ter o direito a pleitear a propriedade dos bens arrecadados.

Após esses cinco anos contados da sucessão, proferida a sentença de vacância, os bens arrecadados incorporam-se definitivamente ao patrimônio da pessoa juriíica de direito público.

Conclui-se, assim, que o Estado é sucessor irregular, recebendo o Município ou o Distrito Federal, os bens da herança, quando localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, se não houver parentes sucessíveis até quarto grau do de cujus, cônjuge, companheiro (a) ou parente sobrevivente, ou se eles renunciarem à herança, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio, cinco anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança por meio de ação própria (ação de petição de herança). Recolhendo a herança, o poder público deverá aplicá-la em fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário.

¹DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das sucessões, pp. 20-21

² Cabe lembrar que o legatário, por ser sucessor a título singular, tem uma situação diversa da do herdeiro legítimo ou testamentário, entrando na posse dos bens após a partilha (exceto quanto aos bens infungíveis)

³DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das sucessões, pp. 39-40.

⁴ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil. Sucessões, p. 341.

⁵ DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 84

⁶LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões, p.96.

⁷FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma, p. 63.

⁸FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma, p. 63.

¹⁰PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado. Parte especial, p. 92.

¹¹ Idem, pp. 90-91.

¹³FERRI, Luigi. Disposizioni generali sulle successioni. Successioni in generale, p. 528.

¹⁴SÉRIAUX, Alain. Les successions. Les libéralités, pp. 268-269.

¹⁵GRIMALDI, Michel. Droit civil. Successions, p. 404.

¹⁶ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones, p. 442.

¹⁷SÉRIAUX, Alain. Les successions. Les libéralités, p. 33.

¹⁸VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões, p. 67

¹⁹SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado, p. 194.

²⁰CAPELO DE SOUSA, Rabindranath. Lições de direito das sucessões, p. 127.

²¹ VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 76.

²² VIOLANTE, Carlos Alberto. Herança jacente e herança vacante: de acordo com o código civil de 2002 (Lei n. 10.406 de 10.01.2002), p. 1.

²⁴ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 80.

²⁵ DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 832.

²⁶ Substitutivo adotado ao projeto de lei 1.849/2019:

"Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que 'Institui o Código Civil', e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências, para dispor sobre herança vacante, sua destinação e a ordem da vocação hereditária.

Art. 2º Os artigos 1.822 e 1.844 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passam a vigorar com as seguintes alterações:

'Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, arrecadados passarão ao domínio de entidade não-governamental que desenvolva programa de institucionalização de longa permanência e houver assistido o autor da herança como pessoa idosa nos últimos dois anos de vida ou, na ausência desta condição, quando estiverem localizados em Município ou no Distrito Federal, ao domínio dessa unidade da Federação - Município ou Distrito Federal - ou ao domínio da União quando situados em território federal.

......................................................... (NR)'

'Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, os bens deixados pelo falecido passarão ao domínio de entidade não-governamental que desenvolva programa de institucionalização de longa permanência e houver assistido o autor da herança como pessoa idosa nos últimos dois anos de vida ou, na ausência desta condição, quando estiverem localizados em Município ou no Distrito Federal, ao domínio dessa unidade da Federação - Município ou Distrito Federal - ou ao domínio da União quando situados em território federal. (NR)'

Art. 3º Os bens de herança vacante que passarem ao domínio de entidade não- governamental que desenvolva programa de institucionalização de longa permanência e houver assistido o autor da herança como pessoa idosa nos últimos dois anos de vida, assim como os frutos, benfeitorias ou o produto da venda ou alienação de tais bens ou benfeitorias, deverão ser aplicados, utilizados ou empregados unicamente para o fim de se assistir outras pessoas idosas.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Sala da Comissão, em 11 de dezembro de 2019.

Deputada LÍDICE DA MATA Presidente".

²⁷SÉRIAUX, Alain. Les successions. Les libéralité, pp. 268-269.

²⁸GRIMALDI, Michel. Droit civil. Successions, p. 404.

²⁹DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico p. 832.

³⁰GAGLIANO, Pablo Stolze Manual de direito civil, p. 1.521.

³¹VIOLANTE, Carlos Alberto. H erança jacente e herança vacante: de acordo com o código civil de 2002 (Lei n. 10.406 de 10.01.2002), p. 9

³² Hermenegildo de Barros citado por SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado, p. 195.

³³ NEVARES, Ana Luiza Maia. Direito das sucessões, p. 53.

³⁴ NEVARES, Ana Luiza Maia. Direito das sucessões, p. 54.

³⁵ MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia, p. 11.

³⁶PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial, p. 76.

³⁷DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das sucessões, p. 112.

³⁸OLIVEIRA, Euclides. Inventários e partilhas. teoria e prática, p. 99.

³⁹GAGLIANO, Pablo Stolze Manual de direito civil, p. 152.

⁴⁰ "Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(...)

VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador".

⁴¹GAGLIANO, Pablo Stolze Manual de direito civil, p. 1522.

⁴²DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 832.

⁴³ Lei 221/1894:

"Art. 32. Perante as justiças locaes compete-lhes:

l. Officiar e assistir nas arrecadações de bens vagos, de defuntos e ausentes,vassim como em todas a acções, justificações e reclamações que a respeito desses bens se levantarem em juizo, requerer que sejam immediatamente recolhidos aos cofres nacionaes o ouro, prata, pedras preciosas, titulos da divida nacional e qualquer dinheiro que se arrecadar ou for apurado; e promover o processo de vacancia e devolução, desde que houver decorrido um anno contado do auto de arrecadação, si dentro delle não apparecerem interessados a habilitar-se como legitimos donos ou successores.

II. Officiar nas reducções de testamento, nas contas de testamentarias e de capellas, em que for interessaria a Fazenda Nacional, promover a arrecadação dos impostos que lhe forem devidos, e o que for a bem de seus direitos aos residuos e aos vinculos que vagarem".

⁴⁴ "Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

(...)

V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.

(...)

⁴⁵ "Capítulo IV - Da Herança Jacente Art. 1.591. Não havendo testamento, a herança é jacente, e ficará sob a guarda, conservação e administração de um curador: I - se o falecido não deixar cônjuge, nem herdeiro descendente ou ascendente, nem colateral sucessível, notoriamente conhecido; II - se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem à herança, e não houver cônjuge, ou colateral sucessível, notoriamente conhecido. Art. 1.592. Havendo testamento, observar-se-á o disposto no artigo antecedente: I - se o falecido não deixar cônjuge, ou herdeiros descendentes ou ascendentes; II - se o herdeiro nomeado não existir, ou não aceitar a herança; III - se, em qualquer dos casos previstos nos dois números antecedentes, não houver colateral sucessível, notoriamente conhecido; IV - se, verificada alguma das hipóteses dos três números anteriores, não houver testamenteiro nomeado, o nomeado não existir, ou não aceitar a testamentaria".

⁴⁶ Decreto-Lei 1.907/1939:

"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição,

DECRETA:

Art. 1º Além dos casos previstos no Código Civil, considera-se jacente a herança se o falecido. nacional ou estrangeiro, tiver sido solteiro ou viuvo e não houver deixado testamento nem ascendente, descendente ou irmãos herdeiros e sobreviventes, notoriamente conhecidos.

Art. 2º Decorridos seis meses da morte do de cujus, sem que herdeiros referidos no artigo anterior se tenham habilitado à sucessão, considerar-seão vacantes os bens da herança jacente.

§ 1º No mesmo prazo prescreve qualquer ação contra a herança, e, após o seu decurso, não mais se admitirá habilitação de herdeiros, legítimos ou testamentários.

§ 2 º A suspensão ou interrupção do curso da prescrição somente se verificará por sentença definitiva proferida antes de decorrido esse prazo.

Art. 3º Sobre a herança jacente não recairá onus algum, federal, estadual ou municipal, salvo o de custas e despesas judiciais, devidas a funcionários ou serventuários que não percebam vencimentos dos cofres públicos. Declarada a vacância, a herança defere-se á União, onde quer que tenha sido domiciliado o defunto ou aberta a sua sucessão, arrecadando-se como renda eventual.

Art. 4º O produto da arrecadação de bens vacantes destinar-se-á a ocorrer às despesas com a proteção à família, na forma prevista no Decreto-lei n. 1.764, de 10 de novembro de 1939.

Art. 5º O Ministério Público Federal. por seus orgão, velará, especialmente, pela execução do que prescreve esta lei.

Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação e aplica-se aos processos em curso.

Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário (...)".

⁴⁷ BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil, p. 594.

⁴⁸ BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil, p. 594.

⁴⁹ DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 833.

⁵¹ FERREIRA DA ROCHA, Silvio Luis. Direito civil 5, p. 32.

⁵² MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia.

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1. A herança como Direito Fundamental A Constituição Federal de 1988 adota o princípio da dignidade humana como um dos pilares da República Federativa do Brasil, abrindo caminho para a repersonalização do ordenamento jurídico e, nessa esteira, do Direito Civil (CF, art. 1º, III).

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AGENDA
Panorama geral
Histórico
Conceito
Fundamento jurídico
Natureza Jurídica
Hipóteses
Processo de arrecadação
Problemática
Destinação
Renúncia
Herança Vacante

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PRINCÍPIO DA TITULARIDADE PÚBLICA DAS COISAS DE NINGUÉM
RICARDO MARCONDES MARTINS

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RICARDO MARCONDES MARTINS COISAS DE NINGUÉM

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ConJur - Reprodução assistida post mortem e o rompimento do testamento

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Como se sabe, não existe, no Brasil, limitação temporal ao uso das técnicas ou métodos de reprodução humana medicamente assistida, uma vez que a utilização de gametas ou de embriões crio preservados poderá ocorrer post mortem, ou seja, após o falecimento do marido/esposa, companheiro(a) ou doador(a).

A questão sobre a qual nos propomos a refletir na coluna de hoje é, se do advento de filho originado a partir da fertilização ou implantação de embriões excedentários após a morte do testador, poderia resultar, em tese e como consequência natural, o rompimento do testamento feito anteriormente ao início do processo de RA?

Rompimento, ruptura ou rupção é a revogação presumida do testamento, por fato superveniente e que decorre de previsão legal. A teor do artigo 1.973 do Código Civil atual, " sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador".

Rompe-se o ato de última vontade, ensina Carlos Maximiliano, "em havendo descendente sucessível, se o disponente no momento de testar ignorava que ele existisse, ou o julgava morto. Nada prevalece: nem a instituição de herdeiros nem os legados, ainda mesmo que as liberalidades caibam na metade disponível do espólio. A lei estabelece a presunção juris et de jure de que o falecido não contemplaria com sua herança a terceiros, se soubesse da existência, atual ou em futuro próximo, de pessoa ligada a ele pelos mais estreitos vínculos de sangue" [1].

Como o Código Civil contém a expressão genérica - descendente, prossegue o ilustre hermeneuta, "aplica-se a regra, tanto a favor dos filhos, como dos netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc., existentes pelo menos em embrião quando falece o testador" [2].

Nas lições sempre clássicas de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, a revogação é presumida:

"I - Quando há superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia - Neste caso, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. Além do póstumo, cuja agnação rompe o testamento, compreende este caso as seguintes hipóteses: o filho legitimado por matrimônio de seus progenitores, realizado depois da testamentificação paterna;o filho adotado, depois da facção do testamento; o filho ilegítimo reconhecido legalmente depois do testamento; o filho legítimo, não póstumo ao testador, mas nascido depois do testamento. Nestes casos é necessário, para que a rutura do testamento se opere: A) Que os indicados descendentes sobrevivam ao testador; B) Que a sua existência seja ignorada ao tempo da testamentificação; C) Que os atos jurídicos, que lhes conferem direitos sucessórios, ocorram depois do testamento, e o testador não tenha feito referência ao reconhecimento e à adoção que, depois, se verificaram" [3].

O rompimento é uma consequência natural e necessária do aparecimento de descendente, que o testador ignorava no momento da facção do testamento, pouco importando a origem da filiação, se biológica (natural ou por RA), adotiva ou socioafetiva. O que importa é que a concepção, o reconhecimento voluntário ou judicial, ou a adoção, sejam posteriores à lavratura do ato causa mortis. Do magistério atemporal de Carlos Maximiliano, destaco, ainda:

"Embora, ainda em vida do testador seja julgada a investigação de paternidade, venha à luz a prole legítima, ou se verifique estar vivo o pretenso falecido; nem por isso deixa de ficar sem efeito o ato causa mortis; a condição precípua é serem a ação do filho natural e a certeza de que existe ou vai nascer o legítimo, posteriores à feitura do testamento. Posteriores também hão de ser: a) o matrimônio que produz a legitimação; b) a adoção; c) o reconhecimento, espontâneo ou forçado, da prole natural (2); assim como o saber que o herdeiro necessário existe (3); porquanto a lei fala em descendente sucessível; abrange, pois, a paternidade espúria (no caso particular de legitimação por subsequente matrimônio), a natural (reconhecível no termo de nascimento, mediante escritura pública ou testamento) e a civil (originada pela adoção)" [4].

Especificamente no que toca à reprodução assistida rompimento, nesses casos, tem o fito de proteger herdeiros necessários que não existiam ou eram completamente desconhecidos do testador no momento da feitura da disposição de última vontade. Presume-se que, se o testador tivesse realmente conhecimento da existência de outros descendentes, atuais ou futuros, ainda que na condição de embriões viáveis, com possibilidade de implantação por sua esposa ou companheira, post mortem, o testamento não será rompido se demonstrado que o testador já sabia - ou que deveria saber - da existência do filho, ainda que na condição de embrião "certamente disporia de modo diverso do que foi consignado na cédula testamentária, teria revogado a disposição de última vontade ou, por fim, simplesmente não teria testado" [5]. in vitro.

A mera coleta do material genético para fins de reprodução assistida, sem que o testador tenha a certeza da existência futura do filho, até porque a RA pode não ser exitosa, também não provoca o rompimento do testamento feito em momento pretérito.

Por outro lado, se o ato de última vontade é posterior à coleta dos gametas ou à finalização do procedimento de fertilização, como ocorre com o testamento genético, em que o testador dispõe sobre o destino dos seus gametas ou autoriza a implantação dos embriões formados a partir deles, com muito mais razão, não há que se falar em rompimento do testamento [6].

Por fim, não se pode esquecer que a superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento quando o testador não tinha qualquer outro descendente, como bem explica Zeno Veloso:

"Se o indivíduo já tem descendente e testa, a superveniência de outro descendente não determina a rupção do testamento (RTJ, 45/469). Seria o caso do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou nasce-lhe outro, depois. Pontes de Miranda leciona: 'Se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários ('descendentes sucessíveis'), e algum ou alguns mais sobrevieram, não há ruptura" ( Tratado de direito privado, 3ª ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946, p. 445). Mas há a opinião contrária, praticamente isolada na doutrina, de Orlando Gomes: "Não se exige a inexistência anterior de descendente. Rompe-se o testamento, do mesmo modo, se aparece mais um descendente. Superveniência de outro filho determina a caducidade tal como se nenhum houvesse. A razão é que, se já o tivesse, testaria diferentemente, não deixando, presumivelmente, de o contemplar" ( Sucessão, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, nº 194, p. 225). Antônio Elias de Queiroga ( Curso de direito civil - Direito das sucessões, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 183) entende (como Pontes de Miranda e o autor destes comentários) que "se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários, e algum ou alguns sobrevierem, não há ruptura" .

Logo, se o testador sabia que tinha filhos e herdeiros necessários e testa, e depois surge outro filho (fruto de RA post mortem), não se rompe o testamento. Só se rompe se o testador ignorava a existência de qualquer herdeiro necessário e testou.

Mário Luiz Delgado é doutor em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, professor dos cursos de especialização em Direito Privado da Escola Paulista de Direito (EPD), da Escola da Advocacia (ESA), da Escola da Magistratura do TJ-RJ, membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), diretor de Assuntos Institucionais do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), advogado e parecerista.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2022, 8h00

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A reprodução assistida post mortem e o rompimento do testamento

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Como se sabe, não existe, no Brasil, limitação temporal ao uso das técnicas ou métodos de reprodução humana medicamente assistida, uma vez que a utilização de gametas ou de embriões crio preservados poderá ocorrer post mortem, ou seja, após o falecimento do marido/esposa,...

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Assistir ao documentário e refletir sobre

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Assistir ao documentário e refletir sobre

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A herança vacante atende a função social da propriedade? Qual seria a melhor destinação dos bens arrecadados daquele que faleceu sem herdeiros? Seria justo que o Estado (Município) fosse o destinatário dos bens do falecido?

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Alienação parental como causa de exclusão sucessória

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ConJur - Conrado Paulino: Alienação parental e exclusão sucessória

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Alienação parental como causa de exclusão sucessória

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A possibilidade de um herdeiro ser excluído da sucessão, seja por indignidade ou deserdação, decorre de uma dupla função: a primeira é a de que nenhum indivíduo possa ter ideias maliciosas voltadas ao seu benefício patrimonial, entre elas, a de ceifar a vida de seus ascendentes, por...

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Os direitos fundamentais e seu reflexo sobre o direito das sucessões testamentárias

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AP - Os direitos sobre as obras do falecido Jorge Luis Borges, considerado o autor argentino de maior relevância internacional do século 20, caíram no limbo porque sua viúva morreu no mês passado sem deixar um testamento.

A revelação feita nesta semana surpreendeu os círculos literários do país, porque a esposa de Borges, Maria Kodama, dedicou grande parte de sua vida a proteger ferozmente seu legado. Ela montou uma fundação com o nome do escritor, mas não detalhou os planos do que deveria acontecer depois que ela morresse, mesmo lutando contra um câncer de mama.

Foto do dia 10 de maio de 2018 mostra a autora e tradutora Maria Kodama, viúva de Jorge Luis Borges Foto: Carlos Díaz / EFE

"Se realmente não há um testamento, é surpreendente", disse Santiago Llach, escritor especialista na obra de Borges. Segundo ele, o anúncio do advogado de Kodama, Fernando Soto, de que não havia testamento "gerou burburinho nas redes sociais e em outros lugares".

Borges morreu em 1986 aos 86 anos e deixou Kodama, uma tradutora e escritora com quem se casou no início daquele ano, como sua única herdeira. Eles nunca tiveram filhos. Kodama morreu em 26 de março, também com 86 anos.

Um dia depois de Soto fazer seu anúncio, cinco sobrinhos de Kodama foram ao tribunal na terça-feira, 4, para se declararem seus herdeiros, buscando obter a propriedade de todas as suas posses, incluindo os direitos das obras de Borges e o que se acredita serem vários manuscritos valiosos.

Soto disse desconhecer que Kodama não havia providenciado a redação de um testamento. "É incrível", disse ele. "Ela não gostava de falar sobre essas questões, não falava sobre sua morte."

Reprodução de original de Jorge Luis Borges, que consta no livro A Magia do Manuscrito, de Pedro Corrêa do Lago Foto: Acervo Pedro Corrêa do Lago

Soto disse ainda que certa vez perguntou a Kodama sobre o que aconteceria com os direitos de Borges após sua morte e "ela me disse que tinha tudo arranjado e que seria 'alguém mais rigoroso do que eu'".

Ele lembrou que Kodama disse que chamaria universidades no Japão e nos Estados Unidos para "cuidar das obras", mas não disse quais escolas ela tinha em mente. Soto observou que ela costumava dar palestras na Universidade de Harvard e na Universidade do Texas.

A viúva de Borges levava uma vida distante da família. "Ela sempre negou a existência de familiares", disse Llach. "Tenho amigos escritores que conheciam seus sobrinhos e perguntaram sobre eles e ela negou a existência deles. Foi bem marcante."

Soto disse que ficou "surpreso ao descobrir que ela tinha sobrinhos", acrescentando que "foi um grande alívio porque não queria que o Estado ficasse com tudo".

Segundo a lei argentina, se não houver testamento nem herdeiros naturais, o patrimônio de uma pessoa é assumido pelo Estado.

Algumas pessoas levantaram a possibilidade de que um testamento de Kodama possa ser encontrado assim que um inventário de todos os seus bens for realizado, mas Soto considera isso "absolutamente impossível".

"Ela nunca teria feito isso, jamais teria escrito um testamento por conta própria", disse Llach para quem, se de fato não há testamento, a questão é se "foi apenas um simples descuido, um gesto punk de 'eu não dou a mínima para tudo isso', ou talvez também uma forma de ressaltar a falta de relacionamento com seus sobrinhos e família".

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Jorge Luis Borges: futuro dos direitos da obra é incerto

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AP - Os direitos sobre as obras do falecido Jorge Luis Borges , considerado o autor argentino de maior relevância internacional do século 20, caíram no limbo porque sua viúva morreu no mês passado sem deixar um testamento.

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" LE MORT SAISIT LE VIF "

GENÈSE MÉDIÉVALE DU PRINCIPE D'INSTANTANÉITÉ DE LA SUCCESSION ROYALE FRANÇAISE

" Le mort saisit le vif " est une maxime fort répandue à l'époque féodale. On la rencontre en matière de dévolution successorale pour signifier que " la saisine des biens et des droits du défunt est acquise au jour même de la mort à son héritier " 1. L'application de cette règle coutumière en droit privé a retenu l'attention des juristes, mais son intégration dans la sphère du droit public de la monarchie française n'a guère suscité d'études particulières. Pourtant, les publicistes de l'Ancien Régime en ont tiré le plus grand parti.

Pierre Dupuy commence ainsi son célèbre Traité de la majorité de nos rois et des régences du royaume 2 : " On tient en France pour loy certaine et indubitable, que jamais le royaume n'est vacant, qu'il y a continuation de Roy à Roy, que le mort saisit le vif, et que nous avons un Roy si tost que l'autre est mort, sans attendre couronnement, onction, ny sacre, et sans aucune solennité ". Plus loin : " ... il est périlleux d'attacher la Royauté à une cérémonie, qui est au pouvoir de ceux qui la doivent faire, de ne la vouloir pas faire, de l'attacher à quelque mystère, et à quelque lieu précis. Le plus seur est (...) de tenir pour loy fondamentale, que le mort saisit le vif... " 3.

<~>

ue " le mort saisit le vif " <?oit invoqué par un des pins fameux jurisconsultes du xvne siècle (sans pour autant cesser de régir le droit privé des successions) comme " loy certaine et indubitable " du royaume, voire même comme une loi fondamentale, ne doit pas surprendre. Pierre Dupuy, ici comme dans ses autres traités, fait comme la somme des réflexions de ses prédécesseurs, juristes et constitutionalistes du xvie siècle qui, R. E. Giesey l'a indi-

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"Le mort saisit le vif". Genèse médiévale du principe d'instantanéité de la succession royale française - Persée

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" LE MORT SAISIT LE VIF " GENÈSE MÉDIÉVALE DU PRINCIPE D'INSTANTANÉITÉ DE LA SUCCESSION ROYALE FRANÇAISE " Le mort saisit le vif " est une maxime fort répandue à l'époque féodale. On la rencontre en matière de dévolution successorale pour signifier que " la saisine des biens et des droits du défunt est acquise au jour même de la mort à son héritier " 1.

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O verdadeiro mistério do mundo
é o visível, não o invisível
Oscar Wilde

Um mistério ronda o Direito Civil há pelo menos uma década: podem os mortos herdarem dos vivos? A dúvida foi lançada em artigo publicado em 2012 e recentemente republicado em livro . Diz respeito ao princípio de saisine. Consagrado em francês na fórmula le mort saisit le vif (os mortos se apoderam dos vivos), em alemão o princípio é conhecido como der Tote erbt den Lebenden (os mortos herdam dos vivos).

Reza dito princípio que os herdeiros têm direitos sucessórios imediatos após a morte do autor da herança, para que esta não permaneça sem titular por algum hiato burocrático. Consta no ordenamento brasileiro atual por disposição expressa do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.784.

Antes de avançar, é dever registrar: dizer que sou civilista é tão absurdo quanto dizer que sou especialista em direito medieval. Tampouco meu alemão vai muito além do das Buch ist an den Tisch. Nem sou propriamente religioso, menos ainda teólogo ou hermeneuta bíblico. Mas, mesmo com tantas limitações cognitivas, dada a persistência da dúvida por mais de uma década, talvez possa contribuir um pouco para sua superação .

Conforme o referido artigo, a tradução direta do princípio poderia levar a equívocos interpretativos, devendo quem pretende exercer uma análise comparatista do Direito tomar cuidados com o manejo de conceitos estrangeiros. De fato, não há como discordar do alerta. Mas parece que a ideia não é bem representada pelo exemplo.

O conceito espantoso da herança dos vivos pelos mortos tem origem bíblica. Mais precisamente, em Números 26:55: "Cada um herdará sua parte de acordo com o nome da tribo de seus antepassados". A parte final explicaria, talvez de melhor forma no original hebraico, a ideia de que os mortos herdam dos vivos.

A construção conceitual seria a seguinte: ao entrar na Terra Prometida, os judeus receberiam terras conforme legado por seus antepassados ao deixarem o Egito. Porém, para fins de equidade e justiça, não se contaria a terra a ser dividida pelo número de antepassados (herdeiros das promessas) que deixaram o Egito, mas pelos seus descendentes contemporâneos (herdeiros dos herdeiros) que entrariam em Canaã. Caso contrário, cada um dos dez filhos de um pai falecido teria muito menos terras que cada um dos três filhos de um outro pai também falecido .

A ficção teológico-normativa operaria precisamente para instituir a herança e não tornar coletiva a posse: os herdeiros receberiam igualmente os lotes ao entrarem na Terra Prometida, independentemente da divisão a que seus antepassados fariam jus ao deixarem o Egito; mas receberiam essas terras em nome de seus antepassados, sem solução de continuidade nos direitos (divinos) hereditários .

Seriam, então, os vivos que legariam (quantitativamente) as terras aos mortos, para deles próprios imediatamente as herdarem (qualitativamente), em uma relação de retrocausalidade capaz de garantir, simultaneamente, a propriedade privada dos lotes, a legitimidade da posse pelo povo eleito e a distribuição igualitária da Terra Prometida.

Não há, assim, nenhuma questão de tradução ou linguística, menos ainda jurídica, envolvida no espanto causado pela expressão "os mortos herdam dos vivos". A questão é cultural e religiosa.

Falando de cultura, em perspectiva diversa, e bem menos positiva, Marcel Proust também aponta para a mesma ideia de inversão da herança. Ao tratar de como o luto pela morte da genitora transformava sua mãe na própria avó falecida, ele indica como a morte de um soberano - um fato de terceiro, estranho ao sujeito - transforma o sucessor de duque em rei: "[...] devido a um acontecimento de outra ordem e de mais profunda origem, o morto se apodera do vivo, que se torna seu sucessor análogo, o continuador de sua vida interrompida" .

Para o francês, não é o herdeiro que dá seguimento à obra do falecido, mas o falecido que se perpetua, dominando a vida do sucessor - le mort saisit le vif. Talvez haja também no francês uma origem bíblica, ou outro elo distante a sinalizar para um mesmo conceito. De plano, como se vê, há razões para também se espantar com a tradução literal e descontextualizada da expressão que retrata a saisine ("o morto se apodera do vivo") .

Todavia, o conceito bíblico alemão parece mais explicativo do fenômeno jurídico: garante-se a propriedade por uma ligação direta (e fictícia) entre o bem legado e o herdeiro, a despeito da morte do titular do direito e independentemente de disposições testamentárias ou que tais.

Pode-se traçar um paralelo entre essa ideia e o manejo de precedentes, ao menos em sua acepção mais tradicional e menos brasileira: são os juízes contemporâneos que atribuem sentido aos julgados passados, para dar-lhes a natureza de precedente controlador do caso presente. É dizer: são os julgados "mortos" que herdam essa natureza de precedente dos julgamentos "vivos".

E, aqui, retoma-se, para dela se aproximar, a crítica do autor espantado. De fato, a adoção de termos estrangeiros para demonstração de erudição jurídica é problemática, seja por advogados, seja por doutrinadores, seja por julgadores. Também problemática é a confiança demasiada em dicionários para explicar expressões idiomáticas ou ideias comuns disseminadas em uma sociedade, que não são capturadas puramente pela língua. Mas mais problemática ainda é a incorporação acrítica e isolada de conceitos alienígenas, sem articulação profunda com o direito vivente da origem ou o ordenamento de destino, e neste ponto concorda-se com a crítica articulada.

Dela, o Código de Processo Civil de 2015 é exemplo. Vivenciamos ainda uma fase de transição entre um direito processual de "precedentes", com efeitos jurídicos especificamente positivados, e a teoria (filosofia ou cultura) do direito de precedentes, uma certa autovinculação orgânica ao já decidido. A mudança legal pode ter sido necessária, engenhosa e até útil, mas não se pode jamais esquecer que os "precedentes" e os precedentes são coisas bastante diferentes, e que a mudança somente estará completa quando o ordenamento incorporar como seu o segundo conceito.

Falando em "precedentes" e precedentes, convém apontar que também dentro do mesmo ordenamento podem ocorrer "perdas na tradução". Exemplo gritante parece ser o da "reclamação", conforme prevista no CPC. A Comissão de Juristas, a despeito de todos os méritos, perdeu a oportunidade, talvez por não antever a criatividade defensiva dos tribunais, de introduzir um instituto novo, isento de influências normativas pretéritas, para o exercício do controle da aplicação do "precedente".

O artigo 988 do CPC bem poderia ter criado um "incidente de controle da aplicação de teses vinculantes", mas optou por usar o termo "reclamação" para esse instituto. Não que fosse novidade; quantos tribunais não têm uma "reclamação" regimental, que em nada se confunde com a reclamação constitucional?

Porém, a reclamação infraconstitucional, legal ou processual acabou por receber indevidas influências da reclamação constitucional, ainda apegada à concepção individualista do processo e alheia aos influxos doutrinários que nortearam toda a reforma de 2015. E toda a disciplina infraconstitucional dessa via de impugnação do mal manejo das teses vinculantes pelos tribunais locais acabou esvaziada por força de seu atrelamento meramente terminológico ao instituto constitucional clássico.

Mas isso é tema para outra oportunidade, da qual só cabe antecipar a torcida para que a lei regulamentadora da relevância da questão federal seja mais expressa sobre o cabimento do controle da interpretação das teses vinculantes pelos tribunais que as firmaram.

Murilo Pinto é mestre em Direitos e Políticas Públicas no UniCeub e especialista em comunicação pública.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2023, 6h06

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Der Tote erbt den Lebenden e os mortos herdeiros dos vivos

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O verdadeiro mistério do mundo é o visível, não o invisível Oscar Wilde Um mistério ronda o Direito Civil há pelo menos uma década: podem os mortos herdarem dos vivos? A dúvida foi lançada em artigo publicado em 2012 [1] e recentemente republicado em livro [2]. Diz respeito ao...

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Nas últimas semanas, surgiram nesta ConJurinteressantes comentários tecidos em torno do direito de saisina e, mais especificamente, do exato sentido da máxima alemã Der Tote erbt den Lebendigen. Retomou-se um artigo publicado em 2012 por Pablo Stolze a respeito do brocardo . Na ocasião, o autor ilustrara o relato relembrando sua perplexidade ao se deparar com a expressão alemã mencionada: qual o sentido jurídico de dizer - na tradução que propunha - que "o morto herda do vivo"? O sentido jurídico não seria o oposto?

Consultado sobre a questão, mesmo Arruda Alvim não teria encontrado uma tradução adequada do verbo erben (herdar) que permitisse, de um lado, ser fiel à língua alemã e, de outro, ser coerente com o significado jurídico da parêmia.

Mais recentemente, Thiago Aguiar de Pádua publicou um artigo em que buscou justificar a expressão com base no instituto germânico da Gewere e das investiduras feudais. Com efeito, lembrou o autor que o brocardo está diretamente ligado à transmissão automática da Gewere e dos direitos a ela associados aos herdeiros. Por fim, Murilo Pinto adicionou sua contribuição ao tema. Supondo inexistir questão linguística ou jurídica mal resolvida, aceita o autor a tradução "os mortos herdam dos vivos", justificando-a do ponto de vista cultural e religioso.

Conquanto esses três textos levantem hipóteses e argumentos diversos, a questão não ficou resolvida, uma vez que não houve um cotejo detido das interpretações dadas à parêmia com a análise dos termos jurídicos empregados. Se uma argumentação criativa permite a formulação de hipóteses sedutoras, ela não fornece ao leitor, contudo, elementos suficientes para julgar qual interpretação é a correta.

A conveniência de tecer uma breve nota à questão reside em demonstrar quão importante se revela a perspectiva filológica em tal espécie de debates. Como expus alhures , a perspectiva filológica cria no pesquisador uma noção inicial de impotência intelectual, pois o obriga a reconhecer a existência de uma assimetria entre o conhecimento de que o sujeito efetivamente dispõe hic et nunc e o conhecimento necessário à apreensão absoluta do objeto estudado. Para isso, é necessário que o intérprete tente fazer reviver, na medida do possível, o ambiente cultural em que o objeto de estudo foi gestado.

Na tradução da parêmia alemã
Der Tote erbt den Lebendigen não há nenhuma perplexidade: ela não significa o morto herda do vivo, mas sim: o morto constitui o vivo [como] herdeiro. O ponto nevrálgico está na tradução do verbo erben.

De fato, consta haver um sentido já arcaico de seguinte teor: erben tem um sentido que não foi considerado até agora. No "significava outrora instituir como herdeiro, prover com herança, gratificar, agraciar alguém com herança". Noutros dicionários especializados, tal sentido também aparece . Deutsches Wörterbuch - ingente projeto concebido pelos irmãos Grimm no início do século 19 e que se tornou o mais amplo registro da língua alemã -

Na Anegenge, poema composto por volta de 1060, diz um verso: der vater [...] sîn chint geerbet hât / mit liuten und mit lande ("o pai deixou ao seu filho [como herança] homens e terras"). O poeta Heinrich von Morungen, do século 13, diz: Mîme kinde wil ich erben dise nôt ("eu quero deixar aos meus filhos [como herdeiros] esse sofrimento"). No Willehalm, obra do século 13 do poeta Wolfram von Eschenbach, aparecem os versos der alte hete gerbet / sîne süne mit sölhen urborn ("o velho agraciara [por herança] seus filhos com tais rendimentos"). No século 14, há o seguinte registro: und hat sie geerbit mit zehen morgen wingarten ("e a instituiu herdeira de um terreno de dez jeiras").

A situação da versão francesa do brocardo -- apresenta o mesmo problema linguístico de sua contraparte alemã. Considerando que o verbo saisir tem por significado moderno principal o sentido de tomar, pegar, segurar, como se poderia entender o brocardo francês? O morto se apodera do vivo, como já se sugeriu? É preciso averiguar o sentido desse termo filologicamente.

O verbo Nos Dos exemplos dados, não sobra dúvida de que tanto o verbo saisir, em francês, deriva do termo germânico hipotético Miracles de Notre-Dame, do século 13, diz-se: " erben como saisir podem ter, como sujeito, o autor da herança e, como objeto, o herdeiro, além de um complemento preposicional que especifica o conteúdo da herança, de modo a significar que o autor da herança institui, concede ou transmite algo ao herdeiro. Et si saisiray là Amille / De la conté et de la ville" (e eu darei à Amille a saisine da cidade e do condado). "sazjan" cujo significado original, na língua francesa, não era o de "tomar posse", mas sobretudo o de "imitir na posse" ou "transferir a posse" . Tal sentido é atestado desde muito cedo . No Livre des Rois, do século 12, diz-se: "Lores li liverad li reis sun serjant, et cumandad que de tut l'en saisisist" (então lhe deu o rei um servo, e ordenou-lhe que lhe entregasse a saisine de tudo).

Do ponto de vista linguístico, o que ocorre com ambos os verbos ( erben e saisir) é a convivência de um sentido não-causativo (herdar, pegar) com um sentido causativo (fazer herdar, i.e., instituir como herdeiro; fazer pegar, i.e., transmitir a saisina). Também em ambas as línguas, o sentido não-causativo prevaleceu, ao passo que o causativo se tornou arcaico e, por isso, impõe alguma dificuldade de compreensão.

Como uma forma aberta, os brocardos jurídicos conhecem diversas manifestações linguísticas sem que a variação da forma implique diferença de significado. Assim, um julgado do Parlamento de Paris datado de 1259 afirmava que
per consuetudinem terrae mortuus vivum debebat saisire ("por costume da terra, o morto devia transmitir a saisina ao vivo"). Numa escritura datada de 1322, consta que se esse saisitum per consuetudinem patriae notoriam, quod mortuus saisit vivum ("tem já a saisina por notório costume pátrio, segundo o qual o morto transmite a saisina ao vivo"). Em língua alemã, encontra-se o brocardo, em sua forma arcaica, numa coletânea datada de 1448: de dode ervet den Levenden.

Algumas de suas manifestações tornam ainda mais claro o seu sentido. Em diversas Coutumes francesas, consta a seguinte forma, usando predicativo do objeto: le mort saisit le vif son plus prochain héritier habile à lui succéder ("o morto transmite a posse ao vivo, seu herdeiro mais próximo apto a lhe suceder"). Algo muito semelhante se encontra também na legislação da cidade de Bruxelas, com notável riqueza de detalhes e com emprego de ambos os verbos: der Doode erft ende saiseert den lebenden, synen naesten hoir ende erfgenaem, bequem wesende em te succederen, ende wort de Possessie by de doodt of denselben ghecontinwert ("o morto institui como herdeiro e transmite a Gewere ao vivo, seu herdeiro mais próximo, hábil a sucedê-lo, e a Gewere [exercida] pelo morto é continuada por aquele").

André Tiraqueau, que dedicou toda uma obra ao direito de saisina , teria dado ao brocardo a seguinte tradução latina: mortuus facit possessorem vivum sine ulla apprehensione ("o morto faz do vivo possuidor sem apreensão alguma"). Na mesma época, Charles Du Moulin afirmou que virtus et effectus illius consuetudinis nihil aliud est quam continuatio possessionis a moriente in heredem ("a força e o efeito daquele costume não é senão a continuação da posse do morto em favor do herdeiro").

Diante desses antigos registros de emprego do brocardo em diversas formas - algumas, inclusive, muito desenvolvidas -, não há mais dúvida razoável a respeito de seu significado. Em todas as suas formulações, o brocardo contém uma regra sucessória segundo a qual, uma vez morto o autor da herança, transmite-se imediatamente ao seu herdeiro mais próximo a Gewere ou saisina do bem hereditário. Todavia, para que se compreenda precisamente o significado do preceito, é preciso esclarecer alguns pontos jurídicos.

A compreensão do brocardo analisado só é possível dentro do contexto do direito germânico em que foi gestado. A dificuldade em compreender o direito germânico modernamente está sobretudo na incompatibilidade de suas categorias com o direito romano, que funciona há muito como repertório básico de comparação e conceituação para os juristas. Novamente, volta à baila o problema da noção filológica: a apreensão da
Gewere passa necessariamente por uma revisão da pré-compreensão do jurista, usualmente calcada no direito romano. É preciso, a cada passo, que se cotejem as noções prévias da posse com aquilo que as fontes jurídicas manifestam a respeito da Gewere, refazendo, a cada ciclo do círculo hermenêutico, uma adaptação do conceito inicial.

Observada dentro do contexto do direito germânico, a tal como no caso do contrato de enfeudamento, em que há e Gewere era classificada de diversos modos, ora realçando a relação fática entre pessoa e coisa, ora realçando seu caráter jurídico. Podendo ter por objeto uma coisa, um direito ou um cargo, a Ober - Untergewere, à semelhança da moderna divisão entre posse direta e indireta. Gewere estava ligada ao efetivo exercício do direito que produzia uma aparência jurídica de titularidade: presumia-se que aquele que exerce o direito era seu titular. Essa abrangência leva a certa versatilidade do conceito: admitia-se que mais de uma pessoa exercesse a Gewere -

Para entendê-la, é melhor compreender os poderes que o titular da Gewere adquiria. Quando o herdeiro recebia a Gewere jurídica da coisa, ele podia, sem precisar recorrer ao judiciário, imitir-se na Gewere fática da coisa herdada. Caso um terceiro se tivesse apoderado da coisa no ínterim, era este que se tornava responsável por ter quebrado a continuidade da Gewere e, dessa maneira, nasciam ao herdeiro ações para recuperar o bem. O Coutume de Reims deixa claro que a proteção é en tout droit possessoire et pétitoire, isto é, abrangia tanto defesas possessórias como petitórias. Além dessa função defensiva, a Gewere também era exigida para a transmissão da coisa imóvel a outrem, funcionando, assim, como um indicador de legitimidade para disposição da coisa.

Na parte do Sachsenspiegel (III.83.1) dedicada aos bens em geral ( Landrecht), faz-se uma distinção: [s]vat mane enem manne oder wive gift, dat solen sie besitten dre dage ("quando se entrega [algo] a um homem ou a uma mulher, devem eles possui-la por três dias"). Isto é, a transmissão da coisa, para produzir efeitos jurídicos, tinha de ser seguida por três dias de posse. Porém, [s]vat si mit klage irvorderet, oder uppe sie geervet wert, des ne dorven sie nicht besitten ("caso ela seja exigida por ação, ou obtida por herança, não há necessidade de possui-la"). Veja-se aqui o primeiro efeito da saisina: dispensar a posse trídua exigida para as transmissões inter vivos.

Já no que diz respeito ao direito feudal, o primeiro significado do brocardo é o da transmissibilidade da posição de vassalo no contrato de enfeudamento. Diferentemente do contrato de enfiteuse, o contrato de enfeudamento tinha por centrais certas obrigações de natureza pessoal, baseadas na confiança. Assim, na parte do Sachsenspiegel (IV.6) dedicada ao direito feudal, afirma-se: de vader erft op den sone de were des gudes mit sament deme gude ("o pai transmite ao filho a Gewere do bem junto com o bem").

O segundo sentido, por sua vez, estava ligado à eficácia dessa transmissão: era ipso jure ou dependia de algum ato do concedente? A previsão seguinte responde a questão: dar umme ne bedarf de sone nicht, dat men eme des vader gut bewise ("para isso não é necessário ao filho que se lhe faça a investidura no bem do seu pai"). É preciso lembrar, ainda, que o direito germânico não dispunha de uma noção de sucessão universal, de modo que os bens eram distribuídos aos homens e às mulheres herdeiros de acordo com sua finalidade principal. Com essa previsão, evitava-se que o bem enfeudado voltasse automaticamente, com a sucessão, ao suserano. Aqui nasce a ideia central do chamado direito de saisina: a transmissão automática da Gewere que, como se viu, foi paulatinamente associada à posse.

Com isso, não se deve ver uma oposição absoluta entre o direito romano e o direito germânico: também o direito romano conhecia uma sucessão ipso jure para os sui heredes, isto é, aqueles que estavam sob a patria potestas do autor da herança. Todavia, para os extranei heredes, era necessária a additio hereditatis: até a aceitação da herança, o patrimônio permanecia sem titular. Originalmente, no direito germânico, até mesmo para esses herdeiros a sucessão era automática. Na ausência de uma ordem absoluta de sucessão, imitia-se licitamente na Gewere fática da herança algum herdeiro do autor da herança; caso surgisse herdeiro de grau mais próximo, ficava aquele obrigado a transmitir a Gewere a este.

Esclarecido o sentido linguístico e jurídico do brocardo, fica dissipado o mistério criado ao redor da expressão. Fica a lição de método: é imperioso cotejar os termos jurídicos com as fontes primárias dentro de uma compreensão sistemática. Tolhem-se os voos altos e duvidosos da imaginação, fincam-se os pés em terra firme e frutífera.

João Carlos Mettlach Pinter é doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e procurador do Estado de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2023, 17h20

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Nota jurídico-filológica ao Direito de Saisina

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Nas últimas semanas, surgiram nesta ConJur interessantes comentários tecidos em torno do direito de saisina e, mais especificamente, do exato sentido da máxima alemã Der Tote erbt den Lebendigen. Retomou-se um artigo publicado em 2012 por Pablo Stolze a respeito do brocardo [1]. Na...

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You shall apportion the Land among these as an inheritance, in accordance with the number of names. To the large [tribe] you shall give a larger inheritance and to a smaller tribe you shall give a smaller inheritance, each person shall be given an inheritance according to his number. Only through a lot shall the Land be apportioned; they shall inherit it according to the names of their fathers' tribes.

Einstein once said that he only went to his office at the Institute for Advanced Studies in Princeton to have an opportunity to chat on the way home with his friend, Viennese mathematician, Kurt Gödel. Once, the story goes, Gödel came to Einstein's birthday party with a present - a new cosmological solution of Einstein's gravitational field equations of General Relativity that contained closed time loops. That meant that in Einstein Universe, under certain, luckily very rare conditions, one could travel back in time... sort of. Einstein didn't appreciate the gift that not only ruined his birthday and many days after that as the aging genius pondered the logical impossibility of traveling back in time that his theory seemed to allow. (This leads to the Grandfather Paradox - if someone travels back in time and kills his own grandfather...)In Parshat (the weekly Torah portion of) Pinchas we travel back in time... sort of.

"... They shall inherit it according to the names of their fathers' tribes," says verse 55 of this Torah portion. Astonishingly, the Torah commentator par excellence, Rashi - Rabbi Shlomo Yitzhaki (1040-1105) - comments on this as follows:

This refers to those who came out of Egypt. Scripture treats this inheritance differently from all other inheritances [mentioned] in the Torah. For in the case of all other inheritances, the living inherit the dead, whereas here, the dead inherit the living. How is this? Two brothers who came out of Egypt who had sons that entered the Land - one had one [son] and the other had three. The one received one portion, and the three received three, as it says, "You shall apportion the Land among these" (verse 53). The inheritance [of these four] reverts to their grandfather [who left Egypt] and they divided everything equally. This is the meaning of what is stated, "they shall inherit it according to the names of their fathers' tribes." For after the sons received it, it was divided up according to the fathers who had left Egypt, whereas had they apportioned it originally according to the number who came out of Egypt, these four would not have received four but only two portions. Now, however, they received four portions. - [Based on Tr. Bava Batra 117a]

Let's just think about it for a moment... Usually, "the living inherit the dead," says Rashi, "whereas here, the dead inherit the living." This is a curious example of retrocausality in the Torah.

The word "retrocausality" is used differently in different contexts. It may mean future events affecting the present, or the present affecting the past. Or it can be loosely used to denote travel back in time, which is not necessarily retrocausality in the strict sense of the word. Retrocausality - when a later event influences an earlier event, particularly when the latter are the causes for the former - is a problem discussed in physics and philosophy.

Physics does not forbid retrocausality. While causality per se is not a subject of inquiry in physics and has no place in physics equations, the related notion of the direction of time is a subject of hot debate.

On the one hand, Newton's laws of mechanics are time-symmetric and allow time to go forward or backward just as well. Furthermore, in Einstein's Special Relativity, time and space are unified into a four-dimensional spacetime continuum where past, present, and future all exist "at the same time" - the so called "block universe" is agnostic to the direction of time.

Thermodynamics, on the other hand, is not symmetric in time, as entropy increases with time and

thermodynamical processes are irreversible. While Schrödinger's equation of quantum mechanics is, itself, symmetric in time, the collapse of the wavefunction is not - it is irreversible.

Traveling back in time has been profitably exploited by Richard Feynman who famously said that the positron is an electron traveling back in time. Feynman and his teacher, John Archibald Wheeler, developed a theory called Wheeler-Feynman absorber theory (a.k.a. the Wheeler-Feynman time-symmetric theory) where all antiparticles are viewed as particles (or waves) traveling back in time.

Retrocausality may be classified into two temporal categories:

1. The future affecting the present and

2. The present affecting the past

(We need to remember, of course, that past, present, and future are relative concepts that are only meaningful in the same frame of reference. As the Special Theory of Relativity proved, there is no absolute time and no universal present separating past from future for all observers.)

Let's give some examples.

A premonition falls into the first category, namely when future events affect our present state of knowledge. Cornell psychologist Dr. Daryl Bem published the controversial 2011 paper "Feeling the 'Future'," describing nine experiments showing backward time effects in brain functions. Other authors (Libet, 1979; Stapp, 1996; Radin, 2004; Bierman, 2008) have described similar phenomena of sensing the future by human consciousness. Another example from physics was

proposed by Yakir Aharonov (1998) in his back-from-the-future version of quantum theory, in which random events in quantum mechanics are caused by events in the future. The origins of this theory, called Two-state Vector Formalism (TSVF), goes back to time-symmetric interpretations of quantum mechanics first proposed by Arthur Eddington(1928) and later developed by Erwin Schrödinger(1932).

The TSVF itself was first formulated by Satosi Watanabe (1955) and later rediscovered by Yakir Aharonov, Peter Bergmann and Joel Lebowitz in 1964. In TSVF, past and future measurements, taken together, provide complete information about a quantum system. TSVF combines causality both from the past (forward causation) and the future (backwards causation, a.k.a. retrocausation).

In TSVF, in addition to a history state vector (in Dirac bra-ket notation this is a "bra" vector - á history|) evolving from the past into the future, there is a future state vector (in bra-ket notation this is a "ket" vector - |futureñ) propagating back-from-the-future. The inner product of these two vectors áhistory|futureñ represents the probability amplitude of the future state |futureñ collapsing into the past state áhistory|, which collapse, of course, happens in the present moment. This is precisely what it says in Kabbalah - the past impregnates the future and gives birth to the present moment! This | future ñ state vector causes the final selection conditions that affect the present state - retrocausation.

Aharonov and his colleagues claim that "quantum mechanics lets one impose... a putative final state of the universe." Judaism calls this final state of the universe Olam Haba - the World-to-Come.

An example of the second category is teshuvah - repentance. The result of sincere repentance is not only that the sinner is forgiven henceforth, but that the sin itself is wiped out retroactively, as it is stated:

"I have wiped out your transgressions like a thick cloud and your sins like a heavy mist.

And it is said with respect to Yom Kippur - the Day of Atonement -

"For on this day, atonement shall be made for you to cleanse you of all your sins..."

While these psukim (verses), on the first blush, do not suggest any retrocausality per se, let us remember that the past sins are wiped out in the present moment in response to the teshuvah. Atonement today - Yom Kippur - cleans the penitent from the sins of the past, which are erased or even converted to merits (if the repentance was done out of love - teshuvah b'ahavah). Thus, Teshuvah done in the present affects sins committed in the past. The penitent is able to reach into his past and change sins into merits (or, at least, wipe them out)

An example from physics is a delayed choice experiment proposed by John Archibald Wheeler in 1978. This involves a modified double-slit experiment. The classic double-slit experiment shows that photons (or any quantum particles) behave like particles or like waves depending on what we wish to detect - particles or waves. In quantum mechanics we see what we choose to see. If we send a bunch of photons through a double slit and focus on a screen behind, we will see alternating light and dark bands - an interference pattern characteristic of two waves interfering with each other. If, on the other hand, we focus on the two slits detecting which slit each photon went through, we will not see any interference pattern - photons will behave like particles.

In 1986, Carroll Alley from the University of Maryland, proved this idea using an interferometer which let a photon take either one path or two after passing through a beam splitter. He demonstrated that the photon's path depended on a choice made after the photon had to "decide" which way to go. Some argue that this doesn't prove retrocausality as the path of a photon is indeterminate before the experiment that causes the collapse of the photon's wavefunction.

In the Transactional Interpretation of Quantum Mechanics (TIQM) proposed by John Cramer, particles interact with each other by sending waves that go forward and backward in time. In the new experiment proposed by Cramer, we would use two double-slit setups and entangled pairs of photons. As was previously shown by Anton Zeilinger and Birgit Dopfer in Austria in the late 90s, if we focus on wave properties of one of the entangled photons, the other photon would act as a wave as well. And, conversely, if we measured corpuscular properties of one photon in a pair, the other entangled photon would act as a particle too. Cramer proposed to send pairs of entangled photons through two double-slit screens but in one of them the second screen, on which the interference pattern could be observed, would be removed by several kilometers and connected by fiber optics. In this setup, a choice to see the photon as a particle or a wave can be delayed by a few microseconds. However, due to the instantaneous "communication" between entangled particles the other photon would get a signal to act as a wave or a particle immediately after passing through a double-slit, i.e., a few microseconds before the choice was made. Observing the second photon in this entangled pair can give us information about the future choice made by the experimenter with respect to the first photon.

This gedanken experiment is not only an illustration of retrocausality but it is a great illustration of the paradox of free choice and the omniscience of G‑d. If the omniscient G‑d knows everything and for Him there is no difference between past, present, and future, then he knows about our future choices before we make them. However, if His knowledge is also absolute (i.e., can never be wrong), how can we make a choice that is different from the one heretofore known by G‑d? Hence it would appear that there is no free choice. The explanation of this paradox in Chasidut is that the knowledge of G‑d ( da'at elyon) does not affect our knowledge ( da'at tachton). Cramer's gedanken experiment illustrates that even a mortal physicist conducting a double-slit experiment can know of his (or his colleague's) choice before it was made without destroying the free choice.

The above-mentioned comment of Rashi provided yet another example of the second category of retrocausality - when the dead inherit from the living in parshat Pinchas. The number of members of any given family retroactively affect the portion that the dead forefathers were entitled to. The present affecting the past.

It seems to me that, perhaps, it is not by chance that this unique (as Rashi stresses) example of retrocausality in Torah comes in the context of dividing the land of Israel between Jews standing on the threshold of entering the Promised Land, which completes the process of geulat Mitzrayim - the exodus from Egypt. This "history state vector" propagating from the present to the past complements the "future state vector" retrograding from the future - Olam Haba (the World-to-Come) - to the present guiding the world to the ultimate geulah, as the midrash states, G‑d created the world for the sake of Mashiach - the Messiah (Bereishit Rabba 1; 4).

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cramer\'s modified double slit experiment

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you shall apportion the land among these

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A curious Case of Retrocausality-Dead Inherit the Living

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Pinchas You shall apportion the Land among these as an inheritance, in accordance with the number of names. To the large you shall give a larger inheritance and to a smaller tribe you shall give a smaller inheritance, each person shall be given an inheritance according

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A Volkswagen lançou no último mês de julho uma campanha publicitária em comemoração aos seus 70 anos no Brasil , na qual a cantora Maria Rita aparece ao lado de sua mãe, Elis Regina, morta em 1982 e recriada por ferramentas de inteligência artificial (IA). Elas cantam juntas a música Como nossos pais, do compositor Belchior.

A publicidade causou grande emoção e comoção. Tendo em vista que o tema permite várias camadas de discussão e muitas derivações, vamos comentar algumas perspectivas de debate suscitadas, para então focar o aspecto que realmente nos interessa aqui, relativo ao Processo Legislativo.

Antes de tudo, cumpre mencionar que, na peça publicitária, foi utilizada deepfake, uma técnica de síntese de imagens ou sons humanos baseada em IA. Geralmente ela é usada para combinar a fala a um vídeo já existente, para fazer o rosto de uma pessoa ser colocada no rosto de outra, ou mesmo manipular o rosto de alguém para ter uma expressão que essa pessoa originalmente não teve. Apesar da tecnologia existir há bastante tempo, com os recentes avanços em IA tem ficado cada vez mais difícil identificar quando tal tecnologia foi utilizada.

Especialista apontam empregos benéficos da tecnologia de Ou mesmo Elvis Presley sendo "ressuscitado" no programa deepfake, e.g., uso em reuniões internacionais virtuais, em que, apesar do intérprete fazer a tradução das falas, a voz seria da pessoa que fez o discurso, até mesmo com a adaptação dos movimentos labiais; no setor de saúde/hospitalar, quando o paciente precisasse ter contato com um rosto familiar; no metaverso, a tecnologia permitiria um avatar mais realista; isso sem falar em fins recreativos: quem não se lembra das imagens do "papa fashion" que viralizaram na Internet? . America's Got Talent 17? .

Entretanto, há situações de deepfake que são deveras preocupantes, e.g., alteração de sons e imagens para prática de estelionato; manipulações de fotos de crianças para fins pornográficos . Por incrível que pareça, esses seriam os easy cases, para os quais a ação implicaria em alguma tipificação penal já existente para o mundo "analógico" que poderia ser aplicada ao mundo "digital". Os hard cases são aqueles que todavia não foram enfrentados, sobretudo quando encontram interface com limites éticos, i.e., situados na zona cinzenta entre o permitido e o proibido.

Agora voltando ao pano de fundo trazido pela propaganda da VW... Se por um lado muitos se emocionaram com as diversas simbologias presentes: duas mulheres fortes, mãe e filha, ícones de suas épocas, dirigindo lado a lado, num dueto, cada uma no seu tempo, mas com sonhos parecidos. Por outro lado, foram suscitados debates polêmicos como a provável contradição de se usar a imagem de Elis Regina e a música de Belchior, que abertamente se posicionaram contra a ditadura militar no país, numa publicidade da VW, empresa que teria apoiado o regime.

Fato é que três dias depois, em 10/7/2023, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária abriu a Representação nº 134/23 contra a campanha da VW suscitada por queixas de consumidores. Segundo o Conar, três pontos seriam avaliados à luz do código que regulamenta a propaganda no país: 1) o uso ético da IA para reproduzir a imagem de pessoa falecida; 2) se herdeiros podem autorizar o uso da imagem de pessoa falecida para utilização em peça publicitária criada por meio de IA, com a geração de cenas ficcionais das quais jamais participou em vida; 3) o fato da peça publicitária não alertar os espectadores do uso da IA para criação da cena, com o potencial de causar confusão em parte do público sobre o que é virtual e o que é real, em especial àqueles que não conhecem a cantora Elis Regina e podem ter sido levados a acreditar tratar-se de pessoa real, que ainda está viva.

O caso teve um desfecho na terça-feira passada, 22/8/2023, quando a 7ª Câmara do Conar considerou, q uanto aos itens 1 e 2 acima postos, por unanimidade, "improcedente o questionamento de desrespeito à figura da artista, uma vez que o uso da sua imagem foi feito mediante consentimento dos herdeiros e observando que Elis aparece fazendo algo que fazia em vida".

Quanto ao item 3, os conselheiros teriam levado em consideração as recomendações de boas práticas sobre a matéria, mas também a falta de regulamentação específica em vigor para concluir, por maioria de votos (13 a 7), pelo arquivamento da denúncia, registrando que "a transparência é princípio ético fundamental e que, no caso específico, foi respeitada, reputando que o uso da ferramenta estava evidente na peça publicitária".

A íntegra da decisão ainda será divulgada, mas diante dos impactos do uso da IA na criação de conteúdos publicitários, a 7ª Câmara também aprovou moção à direção do Conar com vistas ao acompanhamento e discussão de casos e recomendações .

Outro aspecto: a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) estabelece, em seu artigo 6º, que "[a] existência da pessoa natural termina com a morte", como corolário deste fato, cessa a personalidade civil, deixando a pessoa de ser sujeito de direitos e obrigações. Não obstante, a imagem, a identidade, a palavra, as publicações, a memória, a honra, a boa fama, a dignidade e a respeitabilidade da pessoa podem permanecer no universo das relações jurídicas, fazendo jus a proteção jurídica.

É o que nos dizem os artigo 12 e 20 do CC (em especial seus parágrafos únicos) que admitem a tutela jurídica de direitos de personalidade do falecido pelos familiares mais próximos; bem como o artigo 943 do CC que determina que "[o] direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança", que trata da transmissão do direito de ação capaz de proteger os bens da personalidade.

Mas o tema não é pacífico, havendo doutrinadores de peso que defendem posicionamentos distintos para a tutela post mortem: 1) que a personalidade não se extinguiria (totalmente) com a morte; 2) que a personalidade cessaria com a morte, mas a proteção se daria em função da memória do morto, um bem jurídico autônomo; 3) que a tutela seria das pessoas vivas, legitimadas pelo CC, afetadas pelas ofensas à memória do morto (exigindo-se reste demonstrada a lesão à memória do falecido, não à personalidade do familiar).

Mais do que isso, muitas dúvidas pairam sobre o assunto: como definir esse ativo intangível, esse bem imaterial, que subsiste após a morte, sobretudo no caso de celebridades, que muitas vezes têm persona associada a sua figura pública, distinta da pessoa privada? Quem teria direitos a sua exploração? Poderia ser cedida a terceiros que não familiares? Como utilizar a imagem do indivíduo após a morte? Qual a destinação dos rendimentos contabilizados com essa exploração? Há mais perguntas do que respostas.

Mas este artigo não trata especificamente sobre isso. Das derivações possíveis do tema, a que nos interessa aqui, nesta coluna Fábrica de Leis, é o debate acerca do aspecto legiferante, em especial sobre o papel do Congresso como caixa de ressonância da sociedade.

Em consonância com o pensamento habermasiano, a sociedade civil é composta por organizações que, afinadas com a ressonância dos problemas sociais nos domínios da vida privada, condensam e transmitem tais reações de forma amplificada para a esfera pública política.

Nesse diapasão, em 19/7/2023, duas semanas após o lançamento da propaganda da VW, foi apresentado, no Senado, o Projeto de Lei (PL) n° 3.592/2023, que "estabelece diretrizes para o uso de imagens e áudios de pessoas falecidas por meio de inteligência artificial (IA), com o intuito de preservar a dignidade, a privacidade e os direitos dos indivíduos mesmo após sua morte". O PL pretende determinar que: 1) o uso de imagem de pessoas falecidas com IA só poderia ser feito com consentimento expresso da pessoa em vida ou de familiares próximos; 2) o consentimento deve ser claro e documentado, com objetivos especificados; 3) se o falecido optou por não usar sua imagem após a morte, essa vontade dever ser soberana; 4) publicidades com imagens geradas por IA devem informar o uso dessa tecnologia ao consumidor.

Internacionalmente, em termos práticos, o tema tem tido algum destaque. Recentemente, a cantora Madonna esteve internada em UTI devido a uma infecção bacteriana, após receber alta, ela teria estabelecido regras estritas de como o legado e a fortuna deveriam ser administrados após a sua morte. Em especial, ela teria sido enfática com algumas exigências, dentre elas, a proibição do uso de hologramas com sua imagem em shows póstumos . Já o testamento do ator e comediante Robin Williams, falecido em 2014, teria limitado o uso de sua imagem até 2039, de maneira que ele não pode ser digitalmente inserido em shows, filmes ou propagandas até a data determinada .

Não se pode negar que a discussão do PL n° 3.592/2023 está inserida em um contexto maior, de regulação da IA, que conta com iniciativas como: 1) a criação, no âmbito do Senado, da Comissão de Juristas responsável por subsidiar a elaboração de substitutivo para instruir a apreciação dos Projetos de Lei que têm como objetivo estabelecer princípios, regras, diretrizes e fundamentos para regular o desenvolvimento e a aplicação da IA no Brasil (Cjusbia); 2) a apresentação do PL nº 2.338/2023, que institui o marco legal da Inteligência Artificial, apresentado pelo presidente do senado, Rodrigo Pacheco, cujo anteprojeto foi resultado dos trabalhos da Cjusbia; 3) bem como a instalação, há menos de duas semanas, em 16/8/2023, também no Senado, da Comissão Temporária Interna sobre Inteligência Artificial no Brasil (CTIA) . Teremos oportunidade de discutir estas iniciativas em momentos futuros desta Coluna.

Por originar-se da necessidade social, a norma jurídica sobrevém aos fatos que pretende regular, tem "os olhos dirigidos ao passado enquanto é levado inevitavelmente ao futuro". De fato, discutir a regulamentação da IA é uma necessidade estratégica.

Nesse aspecto, a União Europeia (UE), embora não seja o único ator global em busca de respostas para as questões de regulação da IA, tem mostrado protagonismo em experiências normativo-regulatórias, fixando critérios e padrões globais em mercados e segmentos legais que operam de forma transnacional, no chamado "efeito Bruxelas" . Neste sentido, a Proposta do Artificial Intelligence Act (AIA) da UE, que vem sendo discutida há mais de seis anos (desde, pelo menos, 2017), tem o potencial de conferir à Europa um papel de liderança na definição do padrão-ouro global no que diz respeito à regulação da IA.

No AIA, sistemas que geram ou manipulam conteúdo de imagem, áudio ou vídeo (i.e., deepfakes) têm sido considerados sistemas de risco limitado, segundo o qual estariam sujeitos a um conjunto limitado de obrigações de transparência. Sem embargo, uma das críticas que se tem apresentado quanto ao AIA, é a necessidade de um procedimento que permitisse à Comissão Europeia ampliar a lista de sistemas de IA proibidos e, desde logo, já proibir sistemas de IA que representem um risco inaceitável para os direitos fundamentais, dentre eles têm sido apontados os deepfakes (mas também a identificação biométrica remota; o reconhecimento de emoções; a categorização biométrica; o score social; a predição criminal; todos inicialmente classificados em outras categorias de risco).

No Brasil, os primeiros PLs a respeito da regulação da IA surgiram em 2019 (e.g., PL nº 5.051/2019 e PL nº 5.691/2019), mas foi somente há dois anos, a partir de setembro de 2021, com a remessa do PL nº 21/2020, de iniciativa da Câmara dos Deputados ao Senado, que a discussão começou a tomar fôlego. Ou seja, o debate do tema é ainda muito recente no país.

Levando em conta o nosso horizonte cultural, é normal, e até mesmo esperado, que os PLs sejam apresentados de forma incipiente e que, por meio da discussão nas diferentes instâncias se alcance um amadurecimento da matéria, inclusive é comum encontrar-se nas justificações dos PLs expressões do tipo "esperançosos de que surjam contribuições para o aperfeiçoamento da matéria".

Essa pressa existe, entre outros motivos, porque ser o primeiro a apresentar uma matéria pode significar que, a depender da tramitação, as demais propostas correlatas serão a ela apensadas e o autor contará não só com o protagonismo (a "paternidade") da iniciativa, mas com a possibilidade de capitalizá-la politicamente (prerrogativa também compartilhada pelo relator).

Essa prematuridade quanto à maturação da matéria quando da apresentação dos PLs, em princípio, não é um problema, o transtorno surge quando não se tem um aperfeiçoamento durante a fase deliberativa (principalmente por restrição do debate nas comissões).

Ainda quanto ao amadurecimento da proposta, compete ressaltar que é decisivo imprimir maior racionalidade ao processo legiferante, premissa fundamental da atividade de produzir boas leis. A esse respeito, a Análise de Impacto Legislativo (AIL), entendida como a abordagem sistemática para avaliar criticamente os efeitos positivos e negativos de atos legislativos, bem como alternativas não-normativas, reconhecidamente contribui para ganhos informacionais no debate público e na eficiência do devido processo legislativo. O Brasil dá seus primeiros passos neste sentido, ainda se ressentindo de uma institucionalização efetiva .

O mais importante de toda a polêmica que veio com a peça publicitária da VW, é a discussão que ela levantou e a possibilidade de debate de um tema que como outros que permeiam a IA estarão cada vez mais presentes e para os quais é importante uma discussão que leve à utilização informada, legítima, segura e equilibrada da IA .

Shana Schlottfeldt é analista legislativo da Câmara dos Deputados, professora colaboradora do mestrado profissional em Poder Legislativo do Cefor-CD (Centro de Formação, Treinamento e Aperfeiçoamento da Câmara dos Deputados), doutora pela UnB (Universidade de Brasília), visiting PhD student at University of York, mestre pela Universidad Carlos 3º de Madri, especialista em Direito Parlamentar e Poder Legislativo pelo ILB (Instituto Legislativo Brasileiro) do Senado, bacharela em Direito pela UnB, LLB exchange student at Australian National University, pesquisadora do Observatório da LGPD-UnB, pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações (Getel/UnB/CNPq), autora do livro "All Eyes on Me: riscos e desafios da Tecnologia de Reconhecimento Facial à luz da Lei Geral de Proteção de Dados".

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2023, 8h00

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O que Elis Regina, Maria Rita e Belchior têm a ver com a regulação da IA?

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A Volkswagen lançou no último mês de julho uma campanha publicitária em comemoração aos seus 70 anos no Brasil [1], na qual a cantora Maria Rita aparece ao lado de sua mãe, Elis Regina, morta em 1982 e recriada por ferramentas de inteligência artificial (IA). Elas cantam juntas a...

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In this week's Torah portion, Parashat Pinchas (Numbers 25:10-30:1), Moses and Aaron conduct a census of the Children of Israel: "[Take the sum of the people,] from twenty years old and upward, as the Lord commanded Moses and the Children of Israel, that came forth out of the land of Egypt" (Numbers 26:4).

After the results are obtained - "These are they that were numbered of the children of Israel, six hundred thousand and a thousand and seven hundred and thirty" (Num. 26:51) - God commands Moses: "Unto these the land shall be divided ... To the more thou shalt give the more inheritance, and to the fewer thou shalt give the less inheritance; to each one according to those that were numbered of it shall its inheritance be given. Notwithstanding the land shall be divided by lot; according to the names of the tribes of their fathers they shall inherit. According to the lot shall their inheritance be divided between the more and the fewer" (Num. 26:53-54).

The sages disagreed among themselves over the principle used in dividing the land among the 12 Tribes: "Rabbi Josiah says: The Promised Land was divided according to the number of Israelites who left Egypt in the Exodus, as it is written, 'according to the names of the tribes of their fathers they shall inherit.' Then why does the Torah state: 'Unto these the land shall be divided'? To exclude women and children.

"Rabbi Yonatan says: The Promised Land was divided according to the number of Israelites about to enter it, as it is written, 'they that were numbered of the children of Israel, six hundred thousand ...' And 'Unto these the land shall be divided.' Why does the Torah state: 'according to the names of the tribes of their fathers they shall inherit'? Because the text changes the procedure: Unlike other instances of inheritance in the Torah, where the living inherit from the dead, here the dead inherit from the living" (Sifre, Numbers, Section 132).

The Promised Land was divided up according to one of two principles. The first was based on the number of Israelites who left Egypt in the Exodus: The male head of each household that left was entitled to the portion of land his son would receive on entering Canaan. The second principle was based on the number of Israelites about to enter the Promised Land - that is, on the number counted in the census in this week's reading, as it is written: "Unto these the land shall be divided."

This dispute over interpretation has practical ramifications. Take, for example, two families that left Egypt in the Exodus. In one there are nine Israelite descendants about to enter Canaan, while in the other, there is only one. According to the first method of distribution, the nine descendants must share a single inherited plot of land, while the single one in the other family receives an entire plot to himself. According to the second method, however, each descendant receives an entire plot of inherited land (see Tosefta, Tractate Bava Batra, 7:9).

Rabbi Josiah argues that Canaan was divided among the 12 Tribes according to the number of Israelites in the Exodus, as it is written, "according to the names of the tribes of their fathers they shall inherit." So how does he explain, "Unto these the land shall be divided" - which relates to the number of Israelites in the census? According to Rabbi Josiah, that verse is meant to exclude women and children. Thus, he argues, the Promised Land was divided only among Israelite males aged 20 and over, as per the above-mentioned census.

For his part, Rabbi Yonatan interprets "Unto these the land shall be divided" in a specific context: this week's reading. He concludes that the land was to be divided in accordance with the number of Israelites about to enter Canaan.

But what about the verse "according to the names of the tribes of their fathers they shall inherit," indicating that the Promised Land was to be divided in accordance with the number of ancestors participating in the Exodus? Rabbi Yonatan resolves this question very elegantly.

It is customary, he argues, that when a father dies, his property is divided among his living descendants. This principle ensures that property remains in the hands of the family, but it does not relate to the question of how it is divided up equally among the members of the general population. On the other hand, dividing property among the general population would lead to more egalitarian results but would raise a question as to whether any particular individual is truly eligible to be an heir.

To solve the dilemma, Rabbi Yonatan proposes turning the laws of inheritance inside out. He explains that, in this week's Torah portion, the dead inherit from the living: that is, the land was to be divided in accordance with the number of Israelites alive and about to enter Canaan. These Israelites were to "bequeath" their land to their dead ancestors and then "inherit" the plots from the dead in line with the principle of egalitarian distribution, based on the number of descendants.

On the one hand, this loop enables "inheritance" in the traditional sense; on the other, it enables a just division of the land in accordance with the number of persons about to enter it.

The question of how the Promised Land was divided obviously was not a question of topical religious law in the sages' era; even the legal trick Rabbi Yonatan use was not a guiding principle behind division of the land among those about to enter it. And yet, the logical interpretive effort invested in coming up with the solutions offered by Rabbi Josiah and Rabbi Yonatan is not simply an intellectual exercise.

The issue of which interpretation is preferable vis-a-vis two conflicting verses contains a much broader question: The generation of the children born in the desert distances itself from the generation of founding fathers and needs new, practical solutions that will enable it to live in the Promised Land. Nevertheless, the generation of the children relies on the inheritance of its ancestors, who constitute the only generation that can in essence justify the existence of the descendants. Although the relationship between the dead fathers and the living sons does not enable adjustment of their ethical inheritance to a constantly changing reality, it is impossible to forgo this inheritance.

The dispute between Rabbi Josiah and Rabbi Yonatan presents in a nutshell both sides of the sages' mode of thinking. Rabbi Josiah favors a conservative approach, arguing that Jewish law takes precedence over everything and that the land was to be divided in accordance with the number of Israelites in the Exodus, irrespective of the present situation. The price of cutting themselves off from the generation of the ancestors is too high because, without that connection, the Jewish people are not eligible to inherit Canaan altogether.

In contrast, Rabbi Yonatan argues that it is possible to create a mechanism that will not cut off our actions from the words of our ancestors, but will instead reshape their words to suit our principles. We, the living, create the criteria for our lives, which we will "pass on" to our dead fathers; then we, in turn, will inherit them from our dead fathers.

This option recurs elsewhere in the sages' interpretive approach. For example, it is written in the Babylonian Talmud (Tractate Brachot, page 26b): "Our ancestors established the prayer services." Although the sages claim this, it is clear to both them and us that they themselves were the ones who established the services. Nonetheless, the sages returned to the stories in Genesis, reinterpreting them as if the three patriarchs were the ones who developed the format of the three weekly prayer services. In this manner, the living bequeathed the plots of land in Canaan to the dead, and then inherited the land from the dead.

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Parashat Pinchas / When the dead inherit from the living

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The Promised Land was divided up according to two principles. The first was based on the number of Israelites who left Egypt in the Exodus. The second is based on the number of Israelites about to enter the land.

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Ainda no "prelo", com muito gosto, pude ler o esboço ensaístico do jurista Murilo Pinto sobre uma suposta polêmica que versa "um mistério [que] ronda o direito civil há pelo menos uma década": "se os mortos podem herdar dos vivos", polêmica essa lançada por Pablo Stolze em artigo de 2012 , como recordado por Murilo, e republicado recentemente em livro que homenageia os ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques, numa análise do princípio saisine", consagrado em francês na fórmula " le mort saisit le vif", e, em alemão (motivo de fundo da polêmica), como "der Tote erbt den Lebenden" (sobre os mortos herdarem [d]os vivos).

É que o professor Pablo Stolze menciona ter lido uma referência constante do livro de Caio Mario da Silva Pereira (as "Instituições de direito civil: Direito das sucessões", referindo-se à 15ª ed., 2004, p. 19-22), acerca do referido brocardo alemão: "Sua origem germânica é proclamada, ou ao menos admitida, pois que fórmula idêntica era ali enunciada com a mesma finalidade: Der Tote erbt den Lebenden", e, a partir disso, menciona inclusive correspondência pessoal com o falecido professor Arruda Alvim (missiva de 24 de abril de 2012), completando: "a frase, citada e repetida, não faria sentido algum se convertida para o português, pois afirmaria que o 'morto herda do vivo'", prosseguindo com o assombro: "o vivo é quem herda do morto! E não o contrário!", mas bastava algo a mais, além da simples busca por uma tradução literal que nem sequer acontece no caso francês, igualmente invertida (e influenciadora da alemã).

Não se pode discordar do professor Pablo Stolze quanto ao impertinente uso de estrangeirismos, moda nefasta que muitas vezes traz consigo também os inadequados ensejos de traduções literais, ou a não adoção das cautelas necessárias quanto aos elementos mínimos daquilo que modernamente chamamos de "transposição de ideias jurídicas".

Minha perspectiva, neste breve texto, é apenas fazer algumas observações laterais e singelas, contribuindo com o assunto, especialmente quanto a proximidade idealística entre o alemão e o francês, no ponto, mas sobretudo com a observação de que no caso da citação ("der Tote erbt den Lebenden") não se trata de estrangeirismo, mas sim de nota mais sucinta do que deveria, o que geralmente ocorre em todos os manuais de direito, cada vez mais sintéticos e simplificadores, fazendo recordar o 2º prefácio de Ronaldo Conde Aguiar à obra de Manoel Bonfim, para quem a parte mais importante de um manual é tudo aquilo que fica de fora, pois as narrativas são convenientes e seletivas.

O professor Pablo Stolze se ocupou de fazer uma crítica aos estrangeirismos, apontando que não faria sentido a expressão alemã "Der Tote erbt den Lebenden" [sua frase foi: "Der Tote (o morto) erbt (herda) den Lebenden (do vivo)"] ser vinculada à expressão francesa "le mort saisit le vif", conforme alega: "o único sentido possível da frase, a despeito da sua literalidade confusa, é atribuir-lhe uma via inversa de intelecção, para se afirmar que o vivo herda do morto ... deve haver alguma explicação, talvez histórica, perdida ao longo dos séculos", enquanto, por outro lado, o jurista Murilo Pinto se ocupou de fornecer uma explicação a partir das tradições religiosas, localizando origem bíblica na referência, "mais precisamente, em Números 26:55: Cada um herdará sua parte de acordo com o nome da tribo de seus antepassados", menciona.

Como dito, faço aqui uma breve abordagem a partir da leitura de três textos distintos. O primeiro, desde as linhas da história do direito tracejadas por Franz Dorn, professor de Direito Civil e História Jurídica Alemã na Universidade de Trier; o segundo, a partir da senda propugnada por Krynen Jacques, professor emérito de história do direito e das instituições da Universidade de Toulouse; e, o terceiro, desde a luz divisada pelo professor José Carlos Moreira Alves ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, que foi professor nas Faculdades de Direito da USP e da UnB.

Pois bem, a abordagem de Franz Dorn estabelece uma leitura possível do postulado "der Tote erbt den Lebenden" desde as origens que o vinculam ao Sachsenspiegel, célebre cânone jurídico escrito entre 1220-1235 D.C. pelo cavaleiro saxônico Eike von Repgow, cujo nome advém de origem familiar, na aldeia de Reppichau, perto de Dessau, onde provavelmente teria nascido por volta de 1180, e, quanto a obra mencionada, a escreveu originalmente em latim, embora depois tenha traduzido para o baixo-alemão a pedido de seu mestre, Hoyer von Falkenstein, criando assim a primeira grande obra alemã em prosa.

Escrita em duas partes; a primeira cuidando do direito das terras; a segunda, tratando do direito feudal ( dem Landund - den Lehnrecht). De acordo com o prefácio em dísticos rimados, os saxões deveriam observar seu direito no "Sachsenspiegel" como as mulheres enxergam seus rostos num espelho, daí a expressão ( Sachsen + Spiegel), ou no original: "ihr Recht so sehen wie Frauen im Spiegel ihr Antlitz", havendo esparsas influências romanas e também algumas influências canônicas, estas em maior número, e as fontes citadas no estudo original são numerosas (Gerd Kleinheyer, Jan Schröder, Hans Schlosser, Rolf Lieberwirth e Gerhard Köbler), dando notícia de que a obra começou como um trabalho privado, mas logo passou a ser um meio de se provar o direito consuetudinário no Tribunal, dando origem a outros livros: o Deutschenspiegel (1274/75) e o Schwabenspiegel (1275/76). Este último somente seria substituído, muitos anos depois, pelo Código Civil do Reino da Saxônia, abreviado como Sächsisches BGB de 1865, e depois pelo próprio Código Civil tedesco nacional (o BGB de 1900).

Pois bem, a regulamentação disciplinada pelo Sachsenspiegel trata da questão da propriedade feudal, ou seja, se após a morte do senhor feudal a propriedade poderia recair a este ou àquele herdeiro, quando é feita uma distinção relevante para o caso em que o senhor feudal deixasse um filho como herdeiro, ou para o distinto caso em que não houvesse um filho após a sua morte. Na hipótese de ausência de filiação, o elemento central recairia no instituto do "Gedinge", que é antigo meio de recompensa (pagamento), atraindo a diferenciação entre pagamento por tempo ou por desempenho.

Não esqueçamos, por oportuno, o pioneiro texto de Moreira Alves sobre outro importante instituto, a "Gewere", que "é o instituto que, no direito germânico medieval, corresponde à possessio, que só foi introduzida no direito alemão com a recepção, na Alemanha, do direito romano, o que apenas ocorreu no século 16", embora, como advertiu o civilista, "correspondência não significa igualdade", pois, prossegue: "a Gewere, se apresenta pontos de contato com a possessio, dela se afasta em outros aspectos". "Basta atentar para o fato de que, enquanto o direito romano distinguiu, nitidamente, as três posições em que decorre para uma pessoa poder sobre uma coisa (propriedade, posse e detenção), o direito germânico medieval desconheceu, quanto às coisas móveis, a diferença entre posse e detenção, e embora a maioria dos germanistas entenda o contrário - há autores que chegam a negar que o direito germânico medieval tenha estabelecido distinção entre propriedade e posse (essas figuras estariam abrangidas na Gewere)."

É justamente neste ponto que o civilista do Largo São Francisco e da UnB aborda, no caso, ligações entre a Gewere e a herança no direito alemão, decorrente de seu reconhecimento como "direito real provisório" ( vorläufiges Sachenrecht): "estabelece-se a posse do herdeiro: este adquire, automaticamente, independente de imissão efetiva, a posse da herança no momento em que falece o de cuius", prosseguindo, mais a frente, com outra importante distinção entre a Gewere de fato ( leibliche Gewere) e a Gewere ideal ( juristische Gewere) contraposição "que corresponde à que se encontra nas fontes francesas sob as denominações saisine de fait e saisine de droit".

Neste compasso, observa Moreira Alves: "a ideele ( juristische ou unkörperliche) Gewere é aquela que existe independentemente de haver senhoria de fato sobre a coisa". "Ela, que se prende ao princípio da publicidade que domina todo o direito imobiliário germânico, não se aplica às coisas móveis, exceto se estas são pertenças de imóvel ou partes constitutivas de um patrimônio considerado no seu todo", que ocorreria em três hipóteses, entre elas a seguinte: "o herdeiro, ainda que não tenha senhoria de fato sobre a herança, se torna, no momento da morte do de cuius, titular da ideelle Gewere sobre ela (o que se traduz no brocardo Le mort saisit le vif, ou, em alemão, Der Tote erbt den Lebendigen)".

A partir daqui, como visto, nós provisoriamente deixamos de lado a "Gewere" e retornamos à "Gedinge", tendo em vista que os dois institutos são o núcleo do brocardo germânico "Der Tote erbt den Lebendigen", quando o Sachsenspiegel mencionava: "Der Mann aber, der keinen Sohn hat, der (ver)erbt die Gewere des Gutes auf den Herrn, es sei denn, dass der Herr das Gedinge daran verliehen hat, und der belehnte Mann dies nach dem Recht binnen seiner rechten Jahresfrist beweist" .

O mais importante é que se destaca que o Gewere possuía função defensiva ( Defensivfunktion), permitindo o direito de proteção possessória ( Recht des Selbstschutzes), e, como observado por Franz Dorn, "a regra de que a propriedade de um patrimônio passa para o herdeiro por meio de herança não se limita, entretanto, à sucessão do feudo, mas se aplica ao direito sucessório em geral", estabelecida formalmente (Ssp. Lehnr. 6 § 1) e que expressa um princípio geral que não se limita à lei saxônica, mas também pode ser encontrada em outras leis medievais ligando o postulado tedesco "Der Tote erbt den Lebendigen" ao igualmente medieval postulado francês "Le mort saisit le vif", este último exigindo uma observação com tempero de caráter monárquico da realeza de França.

Menciona o professor Jacques Krynen, sobre o postulado "Le mort saisit le vif", algo que deve guiar nosso ideário reflexivo, na proximidade literal: "Os mortos confiscam os vivos" - que era uma máxima muito comum nos tempos feudais. Ela é usada em questões de herança para significar que "a posse dos bens e direitos do falecido é adquirida no dia da morte por seu herdeiro". "A aplicação dessa regra consuetudinária no direito privado atraiu a atenção de estudiosos do direito, mas sua incorporação na esfera do direito público da monarquia francesa quase não deu origem a nenhum estudo específico", e disso os publicistas do Ancien Régime acabaram tirando o máximo proveito.

E isso remonta ao momento da transição, já no século 17, quando queriam os autores expressar a superioridade e a excelência do sistema monárquico francês, quando Jacques Krynen, valendo-se de Bossuet, observa que a autoridade real e hereditária era tida como a forma mais apropriada de governo, onde ela era exercida de homem para homem, e do mais velho para o mais novo, ou seja, o sistema mais natural seria "aquele que tem seu fundamento na autoridade paterna, ou seja, 'na própria natureza'. Essa é a ordem que 'funciona melhor por si mesma', sem a necessidade de designar um sucessor. Pois a natureza cria um: 'os mortos, dizemos, se apoderam dos vivos e o rei nunca morre", ou seja, usando a expressão "le mort, saisit le vif et le roi ne meurt jamais", quando os mortos "herdam" os vivos, num jogo de palavras do ditado popular, como ocorre no caso alemão "Dder Tote erbt den Lebendigen".

Portanto, podemos dizer que há uma ligação entre os dois brocardos de origens medievais na França ("Le mort saisit le vif") e na Alemanha ("Der Tote erbt den Lebendigen"), havendo neste último caso a necessidade de uma leitura conjunta dos institutos da "Gewere" e da "Gedinge" quanto ao sentido remoto de índole feudal, mas também com o espírito da ficção da realeza sobre a impossibilidade de vacância do trono, com o ditado popular de que os mortos recebem (abocanham?) os vivos, tudo, de resto, para proteger o poder e a posse da propriedade em aquarelas correspondentes, mas sem que isso signifique igualdade, como diria o professor e ministro Moreira Alves, a quem este artigo é dedicado pelos 55 anos de seu pioneirismo no estudo da "Gewere", e quem possivelmente afirmaria não haver "mistério" algum, e recomendaria a todos, como já o fez, a necessidade de aprofundamentos em direito romano.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II - Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
Cfr. Pinto, Murilo. Der Tote erbt den Lebenden e os mortos herdeiros dos vivos: um mistério decenal. 2023 (Mimeo, no prelo).

Disponível em: <https://ibdfam.org.br/_img/artigos/Artigo%20Pablo%20stolze%2015_06_2012.pdf>, acesso em 28/07/2023.

Cfr. Stolze, Pablo. Der tote erbt den Lebenden e o estrangeirismo indesejável. In: TESOLIN, Fabiano; MACHADO, André (coords.). Direito federal brasileiro: 15 anos de jurisdição no STJ dos Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques. Londrina: Editora Thoth, 2023.

Cfr. Bomfim, Manoel. O Brasil na História: deturpação das tradições, degradação política. Rio de Janeiro: Francisco Alves, Rio de Janeiro: Topbooks Editora, 2009.

Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A "Gewere": Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo - RDCC, v. 27 (2021).

Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A "Gewere": Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo - RDCC, v. 27 (2021).

Cfr. Moreira Alves, José Carlos. As vicissitudes do ensino do Direito Romano; Tradição metodológica no ensino do Direito Romano e Direito Civil; Universidade, Cultura e Direito Romano; Panorama da literatura romanística no Brasil; Os manuais de Direito Romano no Brasil; A formação romanística dos civilistas brasileiros até o advento do Código Civil de 1916; Rui Barbosa e o Direito Romano; O Romanismo em Pontes de Miranda; O Direito Romano e a formação dos juristas; O novo Código Civil e o Direito Romano; e, O Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro. Em: Estudos de Direito Romano. Edições do Senado Federal n. 122. Editora Senado: Brasília, 2009.

Thiago Aguiar de Pádua é doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da UnB (Universidade de Brasília), autor dos livros O Common Law Tropical: o Caso Marbury v. Madison Brasileiro (Ed. D'Plácido, 2023, no prelo); Ao vencedor o Supremo: o STF como Partido Político 'sui generis' (Ed. D'Plácido, 2021); A Balzaquiana Constituição (Trampolim Jur., 2018), ex-assessor de ministro do STF e advogado em Brasília e Santa Catarina.

Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2023, 9h17

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O 'de cujos' no espelho: se um morto não herda, quem [d]ele herdará então?

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Ainda no "prelo", com muito gosto, pude ler o esboço ensaístico do jurista Murilo Pinto[1] sobre uma suposta polêmica que versa "um mistério [que] ronda o direito civil há pelo menos uma década": "se os mortos podem herdar dos vivos", polêmica essa lançada por Pablo Stolze em artigo de...

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O verdadeiro mistério do mundo
é o visível, não o invisível
Oscar Wilde

Um mistério ronda o Direito Civil há pelo menos uma década: podem os mortos herdarem dos vivos? A dúvida foi lançada em artigo publicado em 2012 e recentemente republicado em livro . Diz respeito ao princípio de saisine. Consagrado em francês na fórmula le mort saisit le vif (os mortos se apoderam dos vivos), em alemão o princípio é conhecido como der Tote erbt den Lebenden (os mortos herdam dos vivos).

Reza dito princípio que os herdeiros têm direitos sucessórios imediatos após a morte do autor da herança, para que esta não permaneça sem titular por algum hiato burocrático. Consta no ordenamento brasileiro atual por disposição expressa do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.784.

Antes de avançar, é dever registrar: dizer que sou civilista é tão absurdo quanto dizer que sou especialista em direito medieval. Tampouco meu alemão vai muito além do das Buch ist an den Tisch. Nem sou propriamente religioso, menos ainda teólogo ou hermeneuta bíblico. Mas, mesmo com tantas limitações cognitivas, dada a persistência da dúvida por mais de uma década, talvez possa contribuir um pouco para sua superação .

Conforme o referido artigo, a tradução direta do princípio poderia levar a equívocos interpretativos, devendo quem pretende exercer uma análise comparatista do Direito tomar cuidados com o manejo de conceitos estrangeiros. De fato, não há como discordar do alerta. Mas parece que a ideia não é bem representada pelo exemplo.

O conceito espantoso da herança dos vivos pelos mortos tem origem bíblica. Mais precisamente, em Números 26:55: "Cada um herdará sua parte de acordo com o nome da tribo de seus antepassados". A parte final explicaria, talvez de melhor forma no original hebraico, a ideia de que os mortos herdam dos vivos.

A construção conceitual seria a seguinte: ao entrar na Terra Prometida, os judeus receberiam terras conforme legado por seus antepassados ao deixarem o Egito. Porém, para fins de equidade e justiça, não se contaria a terra a ser dividida pelo número de antepassados (herdeiros das promessas) que deixaram o Egito, mas pelos seus descendentes contemporâneos (herdeiros dos herdeiros) que entrariam em Canaã. Caso contrário, cada um dos dez filhos de um pai falecido teria muito menos terras que cada um dos três filhos de um outro pai também falecido .

A ficção teológico-normativa operaria precisamente para instituir a herança e não tornar coletiva a posse: os herdeiros receberiam igualmente os lotes ao entrarem na Terra Prometida, independentemente da divisão a que seus antepassados fariam jus ao deixarem o Egito; mas receberiam essas terras em nome de seus antepassados, sem solução de continuidade nos direitos (divinos) hereditários .

Seriam, então, os vivos que legariam (quantitativamente) as terras aos mortos, para deles próprios imediatamente as herdarem (qualitativamente), em uma relação de retrocausalidade capaz de garantir, simultaneamente, a propriedade privada dos lotes, a legitimidade da posse pelo povo eleito e a distribuição igualitária da Terra Prometida.

Não há, assim, nenhuma questão de tradução ou linguística, menos ainda jurídica, envolvida no espanto causado pela expressão "os mortos herdam dos vivos". A questão é cultural e religiosa.

Falando de cultura, em perspectiva diversa, e bem menos positiva, Marcel Proust também aponta para a mesma ideia de inversão da herança. Ao tratar de como o luto pela morte da genitora transformava sua mãe na própria avó falecida, ele indica como a morte de um soberano - um fato de terceiro, estranho ao sujeito - transforma o sucessor de duque em rei: "[...] devido a um acontecimento de outra ordem e de mais profunda origem, o morto se apodera do vivo, que se torna seu sucessor análogo, o continuador de sua vida interrompida" .

Para o francês, não é o herdeiro que dá seguimento à obra do falecido, mas o falecido que se perpetua, dominando a vida do sucessor - le mort saisit le vif. Talvez haja também no francês uma origem bíblica, ou outro elo distante a sinalizar para um mesmo conceito. De plano, como se vê, há razões para também se espantar com a tradução literal e descontextualizada da expressão que retrata a saisine ("o morto se apodera do vivo") .

Todavia, o conceito bíblico alemão parece mais explicativo do fenômeno jurídico: garante-se a propriedade por uma ligação direta (e fictícia) entre o bem legado e o herdeiro, a despeito da morte do titular do direito e independentemente de disposições testamentárias ou que tais.

Pode-se traçar um paralelo entre essa ideia e o manejo de precedentes, ao menos em sua acepção mais tradicional e menos brasileira: são os juízes contemporâneos que atribuem sentido aos julgados passados, para dar-lhes a natureza de precedente controlador do caso presente. É dizer: são os julgados "mortos" que herdam essa natureza de precedente dos julgamentos "vivos".

E, aqui, retoma-se, para dela se aproximar, a crítica do autor espantado. De fato, a adoção de termos estrangeiros para demonstração de erudição jurídica é problemática, seja por advogados, seja por doutrinadores, seja por julgadores. Também problemática é a confiança demasiada em dicionários para explicar expressões idiomáticas ou ideias comuns disseminadas em uma sociedade, que não são capturadas puramente pela língua. Mas mais problemática ainda é a incorporação acrítica e isolada de conceitos alienígenas, sem articulação profunda com o direito vivente da origem ou o ordenamento de destino, e neste ponto concorda-se com a crítica articulada.

Dela, o Código de Processo Civil de 2015 é exemplo. Vivenciamos ainda uma fase de transição entre um direito processual de "precedentes", com efeitos jurídicos especificamente positivados, e a teoria (filosofia ou cultura) do direito de precedentes, uma certa autovinculação orgânica ao já decidido. A mudança legal pode ter sido necessária, engenhosa e até útil, mas não se pode jamais esquecer que os "precedentes" e os precedentes são coisas bastante diferentes, e que a mudança somente estará completa quando o ordenamento incorporar como seu o segundo conceito.

Falando em "precedentes" e precedentes, convém apontar que também dentro do mesmo ordenamento podem ocorrer "perdas na tradução". Exemplo gritante parece ser o da "reclamação", conforme prevista no CPC. A Comissão de Juristas, a despeito de todos os méritos, perdeu a oportunidade, talvez por não antever a criatividade defensiva dos tribunais, de introduzir um instituto novo, isento de influências normativas pretéritas, para o exercício do controle da aplicação do "precedente".

O artigo 988 do CPC bem poderia ter criado um "incidente de controle da aplicação de teses vinculantes", mas optou por usar o termo "reclamação" para esse instituto. Não que fosse novidade; quantos tribunais não têm uma "reclamação" regimental, que em nada se confunde com a reclamação constitucional?

Porém, a reclamação infraconstitucional, legal ou processual acabou por receber indevidas influências da reclamação constitucional, ainda apegada à concepção individualista do processo e alheia aos influxos doutrinários que nortearam toda a reforma de 2015. E toda a disciplina infraconstitucional dessa via de impugnação do mal manejo das teses vinculantes pelos tribunais locais acabou esvaziada por força de seu atrelamento meramente terminológico ao instituto constitucional clássico.

Mas isso é tema para outra oportunidade, da qual só cabe antecipar a torcida para que a lei regulamentadora da relevância da questão federal seja mais expressa sobre o cabimento do controle da interpretação das teses vinculantes pelos tribunais que as firmaram.

Murilo Pinto é mestre em Direitos e Políticas Públicas no UniCeub e especialista em comunicação pública.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2023, 6h06

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Der Tote erbt den Lebenden e os mortos herdeiros dos vivos

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O verdadeiro mistério do mundo é o visível, não o invisível Oscar Wilde Um mistério ronda o Direito Civil há pelo menos uma década: podem os mortos herdarem dos vivos? A dúvida foi lançada em artigo publicado em 2012 [1] e recentemente republicado em livro [2]. Diz respeito ao...

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Machine-learning systems are increasingly worming their way through our everyday lives, challenging our moral and social values and the rules that govern them. These days, virtual assistants threaten the privacy of the home; news recommenders shape the way we understand the world; risk-prediction systems tip social workers on which children to protect from abuse; while data-driven hiring tools also rank your chances of landing a job. However, the ethics of machine learning remains blurry for many.

Searching for articles on the subject for the young engineers attending the Ethics and Information and Communications Technology course at UCLouvain, Belgium, I was particularly struck by the case of Joshua Barbeau, a 33-year-old man who used a website called Project December to create a conversational robot - a chatbot - that would simulate conversation with his deceased fiancée, Jessica.

Conversational robots mimicking dead people

Known as a deadbot, this type of chatbot allowed Barbeau to exchange text messages with an artificial "Jessica". Despite the ethically controversial nature of the case, I rarely found materials that went beyond the mere factual aspect and analysed the case through an explicit normative lens: why would it be right or wrong, ethically desirable or reprehensible, to develop a deadbot?

Before we grapple with these questions, let's put things into context: Project December was created by the games developer Jason Rohrer to enable people to customise chatbots with the personality they wanted to interact with, provided that they paid for it. The project was built drawing on an API of GPT-3, a text-generating language model by the artificial intelligence research company OpenAI. Barbeau's case opened a rift between Rohrer and OpenAI because the company's guidelines explicitly forbid GPT-3 to be used for sexual, amorous, self-harm or bullying purposes.

Calling OpenAI's position as hyper-moralistic and arguing that people like Barbeau were "consenting adults", Rohrer shut down the GPT-3 version of Project December.

While we may all have intuitions about whether it is right or wrong to develop a machine-learning deadbot, spelling out its implications hardly makes for an easy task. This is why it is important to address the ethical questions raised by the case, step by step.

Is Barbeau's consent enough to develop Jessica's deadbot?

Since Jessica was a real (albeit dead) person, Barbeau consenting to the creation of a deadbot mimicking her seems insufficient. Even when they die, people are not mere things with which others can do as they please. This is why our societies consider it wrong to desecrate or to be disrespectful to the memory of the dead. In other words, we have certain moral obligations towards the dead, insofar as death does not necessarily imply that people cease to exist in a morally relevant way.

Likewise, the debate is open as to whether we should protect the dead's fundamental rights (e.g., privacy and personal data). Developing a deadbot replicating someone's personality requires great amounts of personal information such as social network data (see what Microsoft or Eternime propose) which have proven to reveal highly sensitive traits.

If we agree that it is unethical to use people's data without their consent while they are alive, why should it be ethical to do so after their death? In that sense, when developing a deadbot, it seems reasonable to request the consent of the one whose personality is mirrored - in this case, Jessica.

When the imitated person gives the green light

Thus, the second question is: would Jessica's consent be enough to consider her deadbot's creation ethical? What if it was degrading to her memory?

The limits of consent are, indeed, a controversial issue. Take as a paradigmatic example the "Rotenburg Cannibal", who was sentenced to life imprisonment despite the fact that his victim had agreed to be eaten. In this regard, it has been argued that it is unethical to consent to things that can be detrimental to ourselves, be it physically (to sell one's own vital organs) or abstractly (to alienate one's own rights).

In what specific terms something might be detrimental to the dead is a particularly complex issue that I will not analyse in full. It is worth noting, however, that even if the dead cannot be harmed or offended in the same way than the living, this does not mean that they are invulnerable to bad actions, nor that these are ethical. The dead can suffer damages to their honour, reputation or dignity (for example, posthumous smear campaigns), and disrespect toward the dead also harms those close to them. Moreover, behaving badly toward the dead leads us to a society that is more unjust and less respectful with people's dignity overall.

Finally, given the malleability and unpredictability of machine-learning systems, there is a risk that the consent provided by the person mimicked (while alive) does not mean much more than a blank check on its potential paths.

Taking all of this into account, it seems reasonable to conclude if the deadbot's development or use fails to correspond to what the imitated person has agreed to, their consent should be considered invalid. Moreover, if it clearly and intentionally harms their dignity, even their consent should not be enough to consider it ethical.

Who takes responsibility?

A third issue is whether artificial intelligence systems should aspire to mimic any kind of human behaviour (irrespective here of whether this is possible).

This has been a long-standing concern in the field of AI and it is closely linked to the dispute between Rohrer and OpenAI. Should we develop artificial systems capable of, for example, caring for others or making political decisions? It seems that there is something in these skills that make humans different from other animals and from machines. Hence, it is important to note instrumentalising AI toward techno-solutionist ends such as replacing loved ones may lead to a devaluation of what characterises us as human beings.

The fourth ethical question is who bears responsibility for the outcomes of a deadbot - especially in the case of harmful effects.

Imagine that Jessica's deadbot autonomously learned to perform in a way that demeaned her memory or irreversibly damaged Barbeau's mental health. Who would take responsibility? AI experts answer this slippery question through two main approaches: first, responsibility falls upon those involved in the design and development of the system, as long as they do so according to their particular interests and worldviews; second, machine-learning systems are context-dependent, so the moral responsibilities of their outputs should be distributed among all the agents interacting with them.

I place myself closer to the first position. In this case, as there is an explicit co-creation of the deadbot that involves OpenAI, Jason Rohrer and Joshua Barbeau, I consider it logical to analyse the level of responsibility of each party.

First, it would be hard to make OpenAI responsible after they explicitly forbade using their system for sexual, amorous, self-harm or bullying purposes.

It seems reasonable to attribute a significant level of moral responsibility to Rohrer because he: (a) explicitly designed the system that made it possible to create the deadbot; (b) did it without anticipating measures to avoid potential adverse outcomes; (c) was aware that it was failing to comply with OpenAI's guidelines; and (d) profited from it.

And because Barbeau customised the deadbot drawing on particular features of Jessica, it seems legitimate to hold him co-responsible in the event that it degraded her memory.

Ethical, under certain conditions

So, coming back to our first, general question of whether it is ethical to develop a machine-learning deadbot, we could give an affirmative answer on the condition that:

both the person mimicked and the one customising and interacting with it have given their free consent to as detailed a description as possible of the design, development and uses of the system;

developments and uses that do not stick to what the imitated person consented to or that go against their dignity are forbidden;

the people involved in its development and those who profit from it take responsibility for its potential negative outcomes. Both retroactively, to account for events that have happened, and prospectively, to actively prevent them to happen in the future.

This case exemplifies why the ethics of machine learning matters. It also illustrates why it is essential to open a public debate that can better inform citizens and help us develop policy measures to make AI systems more open, socially fair and compliant with fundamental rights.

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'Deadbots' can speak for you after your death. Is that ethical?

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The recent case of a man making a simulation of his deceased fiancée raises important questions: while AI makes it possible to create "deadbots", is it ethically desirable or reprehensible to do so?

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Reflexões sobre como lidamos com os mortos na era digital

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ADFAS :: Associação de Direito de Família e das Sucessões

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MEMÓRIA DA PESSOA FALECIDA EM DEEPFAKE DE ELIS REGINA

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Este texto é de autoria de Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva*, Presidente da ADFAS, publicado originalmente no Migalhas.Muito se tem falado sobre a publicidade da Volkswagen com utilização da imagem e da voz da famosa e inesquecível cantora Elis R

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Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa - Discussão e votação de propostas - 11/12/19 - 14:05

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Matías Kodama, Mariana Kodama, Claudia Farías Gómez, Victoria Kodama (Franco Fafasuli)

El día finalmente llegó. La novela sobre el destino de la herencia de María Kodama, que incluye el legado literario de Jorge Luis Borges, cerró su capítulo más incierto luego de que el misterio de la ausencia de un testamento elaborado por la viuda del autor de Ficciones alcanzara una resolución judicial que clasifica la cuestión. Infobae Leamos tuvo acceso al judicial que resuelve: "Declarar, en cuanto hubiere lugar por derecho, que, por el fallecimiento de María Kodama le suceden en carácter de universales herederos sus sobrinos Mariana del Socorro y Massini, Martín Nicolás Kodama y Massini, María Victoria Kodama y Massini, Matías Kodama y Massini María Belén Kodama". Así es. Los herederos de la obra de Borges son, oficialmente, los sobrinos de su viuda, hijos de Jorge Kodama, hermano de María pero con quien no tenía una relación pública, por lo menos, ya que siempre se había mencionado a sí misma como hija única.

La tardanza en la publicación de la resolución era inusual para este tipo de acciones sobre legados en la Justicia. Sucede que había habido un diferendo porque entre los documentos y la partida de nacimiento de Jorge Kodama se escribía de distinta manera el nombre de origen japonés Yosaburo (y Iusaburo) Kodama. Aclarado el punto de que ambos nombres se referían al padre de los herederos se ejecutó el acta judicial que los declara como herederos universales.

La declaración de la justicia sobre los herederos de Borges-

Además de los bienes patrimoniales, queda la incógnita del destino del legado literario de Borges, que consta de manuscritos, bibliotecas, probables textos inéditos y, sobre todo, la potestad sobre los contratos de edición de su obra. Toda una serie de elementos de la mayor importancia para la literatura argentina, y también universal, ya que hacen a un núcleo central de esa obra y cómo llegarán, de ahora en más, los libros de Jorge Luis Borges a los actuales y, también, futuros lectores de textos fundamentales de la cultura. Los sobrinos de Kodama manifestaron a Infobae Leamos tener esa preocupación entre las más importantes. Queda ver cómo se lleva a cabo ante la oficialización de su rol. Los Kodama señalaron tener una relación con la Fundación Jorge Luis Borges, que había fundado su tía, María Kodama.

La cuestión de la administración del legado borgeano siempre fue objeto de polémicas, incluso en vida de María Kodama, que se había convertido en una férrea guardiana de esa herencia. Ese modo vigoroso de administrar los derechos de publicación de libros que Borges había decidido no editar, por ejemplo, le había hecho recibir elogios positivos tanto como rechazos. Lo cierto es que la obra de Borges se encuentra en circulación de manera regular y masiva, a la vez que la consideración del autor argentino como uno de los más grandes de la literatura del siglo XX se mantiene incólume.

La sucesión incluye incluye la titularidad de los derechos de autor de toda la obra literaria de Jorge Luis Borges, además de todas las medallas, condecoraciones y distinciones recibidas por el escritor a lo largo de su vida; de manuscritos originales; de dibujos de su autoría y de su biblioteca personal "entre otros bienes de altísimo valor cultural, histórico y patrimonial", como había detallado el antiguo abogado de María Kodama, Fernando Soto, cuando se presentó a la justicia como afectado debido a una deuda que su fallecida patrocinada había tenido con él. Se trataban de los honorarios por el juicio que realizó Kodama a Pablo Katchadjian por la publicación del libro El Aleph engordado, que Kodama y Soto consideraron un "plagio". La justicia no les dio la razón y absolvió a Katchadjian, que debió ser indemnizado.

Las Obras Completas de Jorge Luis Borges se encuentran hoy publicadas por editorial Sudamericana, que pertenece al grupo Penguin Random House. Los derechos de autor de Borges están en manos de la agencia de Andrew Willie, conocido como El Chacal por su forma de negociar con las editoriales y que además representa a Alessandro Baricco, Emmanuel Carrère, Karl Ove Knausgard, Hanif Kureishi, Italo Calvino, Philip K. Dick, Vladimir Nabokov y otras personalidades por fuera de las letras, como Bill Gates, David Bowie, Robert Mapplethorpe o Andy Warhol, entre otros.

El ex senador Federico Pinedo, del PRO, había interpuesto una medida cautelar que fue avalada por la Justicia para que los bienes relacionados con el legado literario (que excluyen al cobro de las regalías por derechos de autor, patrimonio exclusivo de los herederos) de la obra de Borges -como manuscritos, bibliotecas, galardones y todo lo relacionado con este legado- sea inventariado y se prohíba su manipulación y movimientos. El escrito presentado por Pinedo planteaba que "nada sea removido de los lugares en donde se encuentran", es decir, la Fundación Jorge Luis Borges y los departamentos de María Kodama. La abogada Victoria Kodama, en representación de ella misma y sus hermanos, apeló la decisión de la Justicia. Queda ver qué se resolverá judicialmente sobre este asunto.

La sucesión también incluye los departamentos que Kodama tenía en Buenos Aires, además de las propiedades en arriendo en París, Francia, y Ginebra, Suiza.

Sobre todas estas cuestiones tienen, a partir de ahora, potestad de decidir los herederos, los sobrinos de Kodama.
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La Justicia decidió: los sobrinos de Kodama son los herederos de Borges

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Atendiendo el vínculo familiar, que dan por acreditado, el Juzgado 11 acaba de declarar que los derechos sucesorios corresponden a los cinco hijos de Yosaburo Kodama, hermano María, su última esposa.

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IBDFAM : Instituto Brasileiro de Direito de Família

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Lacunas e desafios jurídicos da herança digital

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Atualmente, o Código Civil brasileiro não aborda especificamente a questão da herança digital. E as leis relacionadas, como a LGPD e o Marco Civil da

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O Ministério Público do Espírito Santo, com apoio da Polícia Militar do estado, investiga a suposta formação de uma organização criminosa para aplicação

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HERANÇA DIGITAL E SUCESSÃO LEGÍTIMA. PRIMEIRAS REFLEXÕES 

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Herança digital_ Corte alemã e TJ_SP caminham em direções opostas - Migalhas

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Beatriz de Sousa_ Conflito entre municípios sobre bens vacantes

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PARECER PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM Nº 11.605 DE 27 DE JULHO DE 2012 « Catálogo de Legislação Municipal

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PARECER PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM Nº 11.624 DE 27 DE FEVEREIRO DE 2022 « Catálogo de Legislação Municipal

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SP faz devassa em imóveis deixados sem herdeiros - ANOREG_BR

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IBDFAM_ Herança jacente- vacante e os possíveis herdeiros no exterior

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