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Incapacidad e inhabilidad para contratar

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Incapacidad e inhabilidad para contratar

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Title: Inhabilidad e incapacidad para ejercer el comercio | Gerencie.com

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Despido en Periodo de Prueba | Estudio Jurídico Córdoba

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1. Abordaje del ordenamiento jurídico a las obligaciones pactadas en moneda extranjera. Análisis del régimen actual comparado con el del Código Civil derogado

La temática de referencia ha sido objeto de diversas regulaciones e interpretaciones a lo largo de la historia de nuestro país, las cuales pueden definirse marcadamente en tres etapas:

1.a. Primera etapa: comienza con la institucionalización del derecho civil, al sancionarse el Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante CC). La longeva obra de Vélez regulaba este tipo de obligaciones en el artículo 617 de tal cuerpo normativo. El mismo establecía que para el caso que la obligación se hubiere estipulado en moneda que no sea de curso legal en la República, debía considerarse como de dar "cantidad de cosas". La consecuencia inmediata de esta categorización era que, ante el incumplimiento, el acreedor podía requerir judicialmente la indemnización por los daños causados y el deudor se liberaba con el pago de tal resarcimiento, en moneda de curso legal.

Respecto de las obligaciones que se configuraran en moneda de curso legal, el artículo 619 del CC regía que cuando la obligación se tratara de dar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, la obligación se cumplía dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación.

Debe tenerse presente que, el autor del CC previamente a la sanción de su magistral obra, había sido Ministro de Hacienda durante la presidencia de Bartolomé Mitre, en cuya realidad económica el dinero equivalía a una moneda metálica, de pleno contenido y valor inmutable. Ello explica la inserción de la llamada teoría nominalista al ordenamiento jurídico de aquel entonces (replicado por la normativa vigente). Tal teoría implica que no interesa el valor de cambio de la moneda, sino su valor de cuño. Es decir, no importa su efecto cancelatorio sino más bien el valor que el Estado le ha dado a la misma (una deuda de $1.000 se cancela con $1.000, más allá del envilecimiento del valor de la moneda por efectos inflacionarios).

Esta perspectiva se mantuvo hasta el año 1976, momento en el que, después de atravesar diferentes picos inflacionarios, la jurisprudencia de nuestros tribunales descartó la teoría nominalista, y, dando aplicación a la teoría valorista, posibilitó la indexación o repotenciación de ciertos créditos. Ello puede verse reflejado en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "J. V. de F. (suc.) c/ PBA". En tal oportunidad el Máximo Tribunal dijo: "Que entrando a considerar la sustancia de la solicitud en cuestión, cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo a disminuido notablemente su valor real, su poder adquisitivo, por influencia de factores que no dependen del acreedor".

A partir de este pronunciamiento, los tribunales inferiores fueron ajustando sus pronunciamientos al criterio adoptado por la Corte. Ejemplo de ello es lo resuelto en el plenario de la Cámara Civil porteña en los autos "L. A. S.R.L. c/ Iriarte", del año 1977. Sentada esta doctrina legal, se abría una puerta que dejaba abierta la posibilidad de reajustar o indexar determinadas deudas ante un envilecimiento monetario, incluso cuando no habían sido estipuladas contractualmente. Sin embargo, este mecanismo creó un circuito vicioso y peligroso para la estabilidad económica de aquel entonces, creando un efecto inverso al que generaba el nominalismo.

1.b. Segunda etapa: Después del dictado de medidas que no llegaron a buen puerto (Plan Austral, Plan Primavera), en 1991 se sancionó la famosa ley de Convertibilidad del austral bajo el número 23.928.

Dentro de las cuantiosas medidas -que escapan al objeto del presente-, dicha ley modificó el mencionado artículo 617 del CC, suplantando el concepto de "cantidades de cosas" por el de "cantidades de sumas de dinero". Si bien la moneda extranjera no tuvo el carácter de moneda de curso legal (ya que se consagró al peso como tal), la modificación provocó el equiparamiento de ambas dentro del régimen de las obligaciones. Esta reforma, no debe considerarse meramente terminológica, ya que desplaza a la figura hacia el régimen legal de las obligaciones dinerarias. En este caso, ante el incumplimiento de la obligación en moneda extranjera, por aplicación del mencionado 619, el deudor se veía obligado a cancelar la pretensión en la especie designada el día de su vencimiento y, consecuentemente, el acreedor no se encontraba obligado a aceptar el pago en otra moneda vigente al tiempo de la mora.

Esta ley consagró marcadamente el principio nominalista y estableció una prohibición de utilización de cláusulas de actualización monetaria, derogando toda norma que dispusiere indexar un crédito e invalidando toda cláusula contractual que dispusiera un reajuste.

Mención especial merece la sanción de la ley 25.561, la cual -en un contexto de emergencia económica-, deroga el régimen de convertibilidad instaurado en la mencionada 23.928, modificando radicalmente el escenario económico y creando criterios de aplicabilidad en los cuales se pesificaban todas las obligaciones en moneda extranjera existentes al momento de sanción de la norma, y manteniendo el régimen vigente hasta ese entonces para las obligaciones que nacieren con posterioridad a su dictado.

1.c. Tercera etapa: comienza con la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), sancionado bajo Ley n°26.994 en el año 2015.

El nuevo ordenamiento legal regula este tipo de obligaciones en su artículo 765, el cual reza: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

La norma bajo análisis ha sido objeto de críticas por su confusa redacción. Por un lado, estableciendo que, si se constituyó en una obligación de dar moneda que no es de curso legal, se entenderá como de dar cantidades de cosas (categoría derogada y suplantada por las obligaciones de género). Que a su vez, colisiona con el 766 de tal cuerpo normativo, el cual estipula que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. Al mismo tiempo, el 765 in fine establece que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. A priori, advierte el Dr. Bueres, una clara inclinación por pesificar todas las obligaciones no dinerarias (vale aclarar la consideración de dinero solamente a la moneda de curso legal, es decir a aquella).

Si bien el anteproyecto del Código proponía regularlo con otra esencia, en la cual le otorgaba el mismo tratamiento que a las obligaciones de dar dinero, ulteriormente fue modificado y el resultado fue totalmente distinto.

Puede observarse que, la nueva normativa aplicable establece que es el deudor quien puede optar por liberarse de la obligación contraída en moneda extranjera, entregando el equivalente de la que sea de curso legal en el país. De ahí que, a diferencia de lo que sucedía con el código anterior, no hace falta entrar en mora y acarrear con las costas de un proceso por daños, sino que es el mismo deudor quien puede hacer uso de esta facultad. Es oportuno mencionar que, como facultad que es, resulta totalmente válido pactar contractualmente sobre el tipo de cambio (en tanto resulte lícito según las normas del mercado cambiario vigentes en el tiempo que se trate y al momento del pago). Incluso, tal consideración ha tenido esta facultad, que la mayoría de la doctrina civilista resulta conteste en considerar que puede ser totalmente renunciada, aun cuando se trate de contratos de adhesión o consumo, en los que no necesariamente podrían considerarse como una clausula abusiva (conf. Conclusiones de las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil").

Las diferencias que surjan de la aplicación de las normas mencionadas, deberán ser ponderadas en cada caso en particular, con la razonabilidad fundada que dictamina el art. 3 del nuevo cuerpo legal.
2. Relaciones jurídicas surgidas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
Ante la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento del derecho, puede surgir el interrogante respecto del derecho a aplicarse. Una de ellas podría ser la de contratos cuyas obligaciones nacieron con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo cuerpo legal. Casos en que las partes pactaron en un momento determinado, donde la ley que conocían respetaba el principio de identidad e integridad de pago. El acreedor estaba seguro que, exceptuando medidas que configuraran la imprevisión tan temida, recibiría dólar billete -por ejemplo-, por parte del deudor.

Sobre esta situación, resultaría aplicable el artículo 7 del CCCN, el cual establece que "...[l]as nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Tal precepto se encuentra fundado en una prelación normativa en la que las leyes supletorias tienen jerarquía inferior a la autonomía de la voluntad, tanto así, que las cláusulas estipuladas en los contratos deben respetarse, por no encontrarse en juego el interés público. Si bien las leyes supletorias integran el contrato, de ningún modo sustituyen sus normas (como sí ocurriría si se tratase de normas indisponibles).

"No es procedente la aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el CCivCom. en la materia, cuando, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la Ley". (Conf. CNCom., Sala B, "P. S.A. c/ E. P. A. S.R.L. s/ Ordinario", 09/04/2019)

Llevado al plano material, tratándose de un contrato nacido con anterioridad a la entrada en vigor del CCCN, por el cual se ha establecido dar moneda extranjera, deberá remitirse a la regulación que regía al momento de contratación. Dado que no existía en aquel momento la posibilidad de renunciar expresamente al apartado de pago por equivalente, mal podría imponérseles. Llegado el caso, sólo extinguirá la obligación entregando las sumas de la especie designada.

"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 del CCiv.) y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, de modo que más que al sentido literal de los vocablos empleados, debe atenderse la intención común de los contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación (sus antecedentes y conductas sobrevinientes) en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar (art. 386 del CPCCN.)". (CNCom., Sala B, "P. S.A. c/ E. P. A. S.R.L. s/ Ordinario", 09/04/2019)

"El principio rector de buena fe consagrado por los arts. 961 para los contratos y en el art. 9º con carácter general para el ejercicio de todos los derechos en el CCyC, y en el art. 1198 del CCiv. de 1871, se vería seriamente vulnerado si se pacta como objeto esencial del contrato una forma de pago y luego se pretende modificarle alegando una imposibilidad de cumplimiento que el tribunal considera no es tal y practicando una forma de equivalencia que dista de ser real." (CNCiv., Sala F, F., M. R. c/ A., C.A. y otros s/ consignación". "L., T. Y O. c/ F., M. R. s/ ejecución hipotecaria", 25-08-2015).

Sin perjuicio de lo anterior, no desconocemos la compleja realidad existente en nuestro país actualmente, al momento de intentar adquirir divisas extranjeras. Situación que, contrastándola con lo dicho precedentemente respecto de la aplicación de las normas del CC, acarrearía -en principio- una imposibilidad de cumplimiento de tales obligaciones, bajo la invocación de la teoría de la imprevisión o el hecho del príncipe. Si bien no es conteste la jurisprudencia sobre estos supuestos, existen pronunciamientos en los que se ha destacado la posibilidad de hacerse de la moneda extranjera -y puntualmente de dólares estadounidenses- mediante otro tipo de operaciones cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, a la adquisición de los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida (conf. CNCiv. "A., J.A. y ot. c/P. M. S.A. s/Ejecución hipotecaria", 2015).
3. Contingencias de la pesificación de obligaciones en moneda extranjera
Como se dijo anteriormente, el actual ordenamiento jurídico considera a estas obligaciones como de género, pero estatuyendo tres facultades en cabeza del deudor: la primera de ellas, optar por entregar el equivalente en moneda de curso legal (sin que ello implique una novación de la obligación).

La segunda, se trata de poder renunciar a hacer uso de la prerrogativa antes mencionada, obligándose a la entrega de la especie determinada -afrontando las diversas restricciones económicas imperantes para tal clase de operaciones-.

"...Entendemos que la peculiar forma liberatoria que surge del art. 765 del Código Civil y Comercial no comporta una disposición de orden público, pues puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de un convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal." (CaCivComyLab. de Venado Tuerto, "L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.", 13/08/2018)

En el mismo orden de ideas: "Dado que el CCivCom. admite las obligaciones en moneda extranjera para determinados contratos nominados, una labor hermenéutica que apunte a una interpretación armónica y coherente de dicho cuerpo legal no puede sino concluir en que la norma del art. 765 no es imperativa, ni mucho menos de orden público; por lo que no existen inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie de moneda designada." (CaCivCom. de Junin, D.P., M.C. y ot. c/ C., C. J. s/ cumplimiento de contratos, 14/02/2017).

La tercer facultad se trata de la posibilidad de establecer el tipo de cambio que se entenderá como "equivalente" a la moneda por la que se constituyó la primigeniamente relación jurídica, como un modo salomónico de armonizar la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera, la devaluación del peso como moneda de curso legal y la imposibilidad de adquirir divisas. Ello, a pesar de algunas posturas en contra, por ejemplo: "Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, "C. T. c/ BCRA").

Este último punto mencionado, la equivalencia, constituye uno de los más grandes problemas que ha tenido la conversión de tales obligaciones, siendo objeto de múltiples soluciones en la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ejemplo de lo anterior es el pronunciamiento de la CNCiv. en los autos: "O. M., G.M. c/ S., M. C. s/ Ordinario, sentencia del 15/10/2020. En tal fallo, la alzada concluyó que debía cancelarse la obligación en moneda extranjera (dólares) mediante la entrega de la cantidad de pesos necesaria para adquirir esa suma de dólares, con la cotización del Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada en un 30 % en concepto de impuesto PAIS y la percepción adicional del 35 % a cuenta del impuesto a ganancias y bienes personales (Res. AFIP 4815/2020).

Otra postura fue la adoptada por la CNCom de Capital federal en reiterados pronunciamientos, como "F. R. C. c/ Y., E. F. y ot. s/Ejecutivo" del 19/10/2020, o en "N., J. c/ L. S.R.L. s/ Ejecutivo, sentencia del 11/03/2021, donde se estipuló que la pesificación de una obligación contraída en dólares sería cancelable con la cotización del dólar solidario (cotización oficial sumada al 30% impuesto país) sin la percepción de ganancias. A saber: "...atento las restricciones cambiarias existentes y, en procura de evitar producir perjuicios a cualquiera de las dos partes, mantener lo decidido en la anterior instancia en cuanto a fijar prudencialmente el tipo de cambio a aplicar entre las varias alternativas a disposición en casos que no son específicos, convirtiendo dicha suma a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como "dólar solidario" (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020".

Otra variante en el cumplimiento de este tipo de obligaciones puede observarse en lo resuelto por la CCivCom de Dolores, en los autos "Z., M. C. c/L., Y. M. y ot. s/reivindicación", con sentencia del 07/07/2020, donde el tribunal expresó que: "Resulta irrefutable que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes (arg. art. 965 CCyCN) y que por tal razón gozan de reconocimiento constitucional (art. 17 CN), y siendo que el art. 1 del CCyCN dispone que los casos regidos por el Código deben ser resueltos conforme las leyes aplicables y de conformidad con la Constitución Nacional, aparece imperativo concluir que la alternativa cancelatoria prevista en el art. 765 CCyCN debe ser pactada en el convenio a los efectos de su operatividad en el marco de obligaciones de fuente contractual".

Sin perjuicio de considerar que "[e]l deudor que se comprometió a entregar dólares estadounidenses, sólo se liberará entregando dólares estadounidenses al acreedor, en la cantidad prevista al contraer la obligación; por cuanto el pago resultará con sus efectos propios, es decir, cancelatorios, sólo si se entrega la cantidad y especie establecida en la obligación", no desconoció las altas restricciones de acceso al mercado cambiario. Es por ello que ordenó el cumplimiento de la obligación en dólares por hasta la suma de U$D 400 (en atención a que, al ser dos demandados, era el límite al que podían acceder cada uno), y los USD 100 restantes, ordenó abonarse en su equivalente en pesos a la cotización del dólar tipo vendedor del BCRA el día antes del pago de la cuota, con más el 30 % (nótese que aquí también se descarta la percepción del 35% del impuesto a las ganancias y bienes personales).

Como conclusión, puede observarse que el criterio de la jurisprudencia ha sido muy variado. Aparece predominante la resolución en base a una suerte de "esfuerzo compartido" entre las partes. Como se señaló, algunos tribunales adoptan el cambio del dólar "solidario", otros el dólar "solidario" más la percepción del 35 %, otros un promedio entre el cambio oficial y el MEP, etc. Ahora bien, ante la imposibilidad material de acceder al mercado cambiario, creemos imperativo considerar estas contingencias al momento de contratar en moneda extranjera y pactar un tipo de cotización -evitando de esta forma que se generen criterios dispares de interpretación de los contratos-, como así también considerar otro tipo de alternativas ante la imposibilidad de cumplimiento en la especie designada.

Referencias:

- Bueres, Alberto J. (2015), "Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado", Buenos Aires, Edit. Hammurabi, Tomo I.

- Carlos A. Calvo Costa, (2016), "Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial", Edit. La Ley, Tomo III.

- Lopez Mesa, Marcelo J. (2015), "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Edit. BdeF, Volumen I.

- Lorenzetti, Ricardo Luis (2015), "Código Civil y Comercial Comentado", Santa Fe, Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomos I y V.

- Sanchez Herrero, Andrés (2016), "Tratado de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, Edit. La Ley, Tomo II.

- Wierzba, Sandra M. (2015), "Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales", Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot.

- "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", 2015, Bahía Blanca.

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Las obligaciones en moneda extranjera y su tratamiento dentro del ordenamiento jurídico argentino

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1. Abordaje del ordenamiento jurídico a las obligaciones pactadas en moneda extranjera. An&aa...

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Las mejores aplicaciones para firmar documentos 

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La voluntad puede manifestarse de dos maneras:

1. Expresa: se exterioriza de manera oral, o por escrito, o por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho material.

2. Tácita: cuando resulta de actos que permitan conocer la voluntad con certidumbre, y siempre que la ley no exija una manifestación expresa.

CONCEPTO

La forma de los actos jurídicos es el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico.

Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Sólo por excepción la ley exige en algunos casos el cumplimiento de requisitos formales.
ARTÍCULO 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. ARTICULO 1015.- Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.
CONTRATOS FORMALES

Dentro de la categoría de contratos formales, hay que diferenciar los contratos cuya forma es requerida a los fines probatorios, de aquellos otros en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo o solemne. Incluso, las formas solemnes se dividen en absolutas y relativas.

FORMA CON CARÁCTER CONSTITUTIVO O SOLEMNE

1. Forma solemne absoluta: Su incumplimiento trae aparejado la nulidad del acto celebrado. La forma solemne absoluta es esencial a la validez del acto, pues su omisión lo priva de todos sus efectos. Ejemplo: la donación de un inmueble, que debe hacerse por escritura pública inexorablemente.

2. Forma solemne relativa: Su incumplimiento, no acarreará la nulidad del acto sino que permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la ley.

FORMA PROBATORIA

Cuando se trata de una forma probatoria, ella solo tiene importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico; por ejemplo, el contrato de locación, sus prórrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito, pero si se hubiera incumplido con esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de ejecución o principio de prueba instrumental.

TIPOS DE INSTRUMENTOS

La expresión escrita puede tener lugar a través de instrumentos públicos, o de instrumentos particulares firmados o no firmados. Incluso, puede hacerse constar tal expresión en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos, como ocurre con los documentos informáticos.

INSTRUMENTO PÚBLICO

Es aquel en el que interviene un oficial público, quien debe actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial. Es requisito de validez que el instrumento esté firmado por el oficial público, las partes y, en su caso, sus representantes.

INSTRUMENTOS PARTICULARES

Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados; ellos deben estar firmados por las partes contratantes. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; son instrumentos particulares no firmados los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

FIRMA

La firma, que puede ser gráfica pero también digital, es un recaudo ineludible en los instrumentos públicos y en los instrumentos privados, y prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.

FORMA COMO RECAUDO DE PUBLICIDAD

La inscripción en los Registros hace que el acto sea oponible a terceros. El contrato no registrado (cuando la ley exige ese registro, como ocurre por ejemplo con la compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un requisito esencial de validez, no ya tan sólo respecto de terceros, sino respecto de las mismas partes: mientras el acto no se ha registrado se lo tiene por no existente. En este caso, la registración del acto tiene valor constitutivo, tal como ocurre con el contrato de compraventa de automotores.

FORMA PACTADA

La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Las partes contratantes están facultadas para convenir formas más exigentes que las establecidas por la propia ley. Tal sería el caso de un contrato no formal, cuando, por voluntad de las partes, se acuerda que sea hecho por escritura pública.

FORMA EN LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES

Si el contrato debe ser celebrado respetando una forma determinada, sea porque la ley la exige, sea porque las partes la acordaron, las posteriores modificaciones que las partes convengan deben ser hechas con la misma formalidad.

Esta regla admite algunas excepciones:

1. Si las modificaciones versan sobre estipulaciones accesorias o secundarias;

2. Si existe una disposición legal que expresamente admita que no se cumpla en la modificación con la formalidad fijada para el contrato original.

LA ESCRITURA PÚBLICA
ARTÍCULO 299.- Escritura pública. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.
En algunos casos la exigencia de la escritura importa una solemnidad absoluta (vg., la donación de inmuebles); en otros, una solemnidad relativa (ej., la compraventa inmobiliaria).

CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PÚBLICA
ARTICULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

1. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;

2. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

3. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

4. los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Las consecuencias de la omisión de la forma solemne dependen de que ella sea exigida como solemnidad absoluta o relativa: en el primer caso, el acto carecerá de todo efecto; en el segundo, la parte interesada, tendrá derecho a exigir el otorgamiento del acto jurídico conforme la forma legal.

Cuando la escritura pública sea exigida como una solemnidad relativa, mientras no esté suscripta, las partes que han celebrado un contrato por instrumento privado (ej., el boleto de compraventa) no pueden reclamarse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la escrituración, cumplido lo cual el contrato producirá todos sus efectos.

Si una de las partes se niega a escriturar, la otra podrá iniciar la llamada demanda por escrituración. Si a pesar de ello, el vencido en juicio, continúa negándose a hacerla, se ha reconocido que el juez puede otorgar la escritura por el obligado.

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https://youtu.be/6O1EtHvpqjc La voluntad puede manifestarse de dos maneras: Expresa: se exterioriza de manera oral, o por escrito, o por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho material. Tácita: cuando resulta de actos que permitan conocer la voluntad con certidumbre, y siempre que la ley no exija una manifestación expresa.

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El objeto del contrato debe ser determinado y define las necesidades y funcionalidades a satisfacer. Dicho de forma coloquial: indica lo que se va a contratar.

Así, la primera de las cuestiones que debemos abordar en la contratación pública responsable es si incluir o no en el propio objeto del contrato una descripción o referencia a criterios sociales, de género o medioambientales. Por ejemplo: "servicio de jardinería con inserción laboral de personas con discapacidad", o "servicio de limpieza con calidad en el empleo", o "gestión del polideportivo incorporando medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral".

El artículo 99 LCSP se refiere al objeto del contrato y el artículo 35 al contenido mínimo del contrato, y entre dicho contenido mínimo, en ambos casos se indica que se podrá definir el objeto del contrato teniendo en cuenta las consideraciones sociales y ambientales.

Artículo 99. Objeto del contrato.

El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten."
Artículo 35. Contenido mínimo del contrato.
1. Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.

Como vemos, la legislación permite determinar el objeto contractual con referencias sociales y medioambientales, e incluso establece el imperativo ("se definirán de este modo"). Por lo tanto resulta complemente legal definir el objeto del contrato con referencia a la igualdad entre mujeres y hombres, a la cohesión social, o a la sostenibilidad ambiental.

Quizá os estéis preguntando si dicha descripción es necesaria para dar validez a las cláusulas sociales, ambientales y de género. La respuesta rotunda es que no, lo que explicaremos al abordar los criterios de adjudicación y su vinculación al objeto del contrato.

En este apartado nos interesa simplemente destacar que no es necesario legalmente realizar una mención expresa o titular el objeto del contrato con referencias a la perspectiva social, ambiental o de género, pero en determinados casos sí resulta aconsejable definir el objeto del contrato con dichas referencias, pues aporta un valor añadido:

Aporta transparencia al procedimiento y a los licitadores, de manera que estén advertidos del contenido u obligaciones sociales y ambientales de la prestación.

Proporciona una mayor fuerza y valor a la integración de criterios sociales y ambientales, ya que se declara desde el propio objeto del contrato su importancia, advirtiendo en cierta medida que no son cláusulas retóricas y que se va a verificar su cumplimiento.

Refleja un mensaje claro de la administración pública contratante hacia el tejido empresarial y a la ciudadanía, manifestando su compromiso con las prioridades y compromisos socioambientales y de género.

JUSTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE
De manera complementaria, la LFSP se refiere a la justificación del expediente y las necesidades a satisfacer en el artículo 28:

Artículo 28. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.

1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

LA PERSPECTIVA SOCIAL Y DE GÉNERO COMO EJE TRANSVERSAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
La aplicación de este precepto para la integración transversal de la perspectiva social en la contratación pública, supone que en determinados contratos, precisamente aquellos especialmente relevantes para la inclusión de dichos criterios, se realice una mención expresa o un argumentación manifiesta en favor de una contratación pública responsable, proporcionando así al procedimiento de licitación una coherencia con el clausulado social que se vaya a incorporar.

Vamos a mostrar algunos ejemplos. En primer lugar (abajo) un pliego del Ayuntamiento de Barañain que incorpora la perspectiva de género en el objeto del contrato.

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Objeto: concepto y normativa :: clausulasbe

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El objeto del contrato debe ser determinado y define las necesidades y funcionalidades a satisfacer. Dicho de forma coloquial: indica lo que se va a contratar.

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Estipulaciones respecto a la terminación

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Estipulaciones respecto a la terminación

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Introducción

Partiendo de lo anterior, este artículo versa sobre el interrogante acerca de la viabilidad y alcance en el Derecho privado colombiano de una cláusula de terminación unilateral del contrato, sobre todo en el evento en que sea predispuesta por una de las partes. Se busca sostener que si bien es posible admitir su viabilidad jurídica, esta cláusula encuentra límites y eventualmente puede ser calificada como abusiva y contraria a la buena fe.

Para lograr el objetivo propuesto se indagará por el fundamento y viabilidad jurídica de la cláusula de terminación unilateral del contrato (I), como también el límite (II) y su posible configuración como cláusula abusiva además de sus consecuencias (III). Para su elaboración se han tenido en cuenta las disposiciones legales pertinentes, al igual que doctrina y jurisprudencia relevantes, tanto sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado y laudos arbitrales. El artículo termina con un cuerpo de conclusiones y relación de bibliografía empleada.

Fundamento y viabilidad jurídica

En el Derecho argentino, tal posibilidad también ha sido contemplada expresamente en el artículo 1077 del Código Civil y Comercial de la Nación de 2015.

María Luisa Palazón-Garrido indica que no será necesaria la cláusula en los contratos sometidos a tales instrumentos, aunque de todas maneras vale la pena considerar la variable introducida por la misma autora, consistente en que en la cláusula se prevea una obligación de compensación por el ejercicio del desistimiento; esta resulta conveniente para garantizar la indemnidad del contratante que resulte perjudicado con la decisión de terminación unilateral del otro. También cabe señalar que bajo el régimen de tales instrumentos la cláusula de terminación unilateral puede no ser necesaria para los contratos de larga duración, pero sí para aquellos que no lo sean. En este sentido, el numeral 1 del artículo III-1:109 DCFR dispone: "Los derechos, obligaciones o relaciones contractuales pueden modificarse o extinguirse mediante notificación por cualquiera de las partes si así se estipula en los términos que lo regulan".

En diversas ocasiones, la jurisprudencia colombiana ha admitido la posibilidad de pactar la terminación unilateral del contrato por cualquiera de las partes. Así lo señaló la Corte en un fallo de 1941, a propósito de un contrato en el que se le permitía a una compañía terminar el contrato si no se encontraba petróleo "...y demás hidrocarburos en cantidades explotables y de provecho comercial, o si en el curso de la explotación esos elementos disminuyeren hasta hacerla improductiva o se agotan, o si los títulos de los propietarios no resultan saneados, o si sobreviene otra causa que implique para la compañía inconveniente o perjuicio en la continuación del contrato...".

En esta decisión, la Corte precisó que esta cláusula no corresponde a la prohibición establecida en el artículo 1535 del Código Civil, conforme al cual "Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga", sino más bien a lo que establece el inciso segundo de la misma norma, según el cual "Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá".

De igual forma, en otro fallo la Corte reconoció la posibilidad de cualquiera de las partes de dar por terminado el contrato, bien sea en los casos en los que expresamente el legislador la consagra, o cuando la misma proviene del pacto entre los contratantes, tal como se indicó en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre de 2001. La demanda se refirió a una indemnización por un siniestro cubierto mediante un contrato de seguro, cuyo pago solidario se requirió de parte de un grupo de aseguradoras. En primera instancia, se declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de seguro, se absolvió a una de las demandadas y se condenó a otra de ellas. En apelación, se declaró probada la excepción de revocación unilateral del asegurado frente a lo cual se desestimó la pretensión interpuesta contra otra de las aseguradas y se condenó a la demandante a pagar costas. La Corte Suprema casó la sentencia y condenó a la aseguradora contra la cual se había desestimado la pretensión en apelación.

También en sentencia de 30 de agosto de 2011, además de hacer una detallada referencia a los casos en los que el legislador ha admitido la posibilidad de terminación unilateral del contrato, consideró viable pactar una cláusula que la prevea. El caso objeto de discusión se refirió a una demanda de declaración de responsabilidad civil extracontractual por incumplimiento de contratos de afiliación o vinculación de unos vehículos y en subsidio resolución. Esta pretensión se fundó en la terminación unilateral de los contratos que, según el demandante, se configuró como incumplimiento del acuerdo, además de ser contraria a la buena fe y la prórroga automática pactada al finalizar su duración mínima. En primera instancia se decretó la responsabilidad civil contractual de la demandada. En apelación se revocó la sentencia y la Corte Suprema no la casó. En las consideraciones, la Corte manifestó que la terminación unilateral del contrato está admitida en casos específicos en la ley y de todas formas, las partes la habían pactado.

Sobre la cláusula que prevé la terminación unilateral, la Corte señaló:

En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía legis o iuris ni aplicación extensiva (artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en los restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, convertirse en mecanismo de ʻjusticia privadaʼ, derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato.

En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa.

El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en este (Cas. Civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquel no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas.

La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo ʻterminaciónʼ (artículo 870, C. de Co), ʻdar por terminado el contratoʼ (art. 973, C. de Co), justas causas ʻpara dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercialʼ (art. 1325, C. de Co).

Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), esta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (Cas. Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).

En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (Cas. Civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a ʻ[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial. El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partesʼ (Cas. Civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243).

(..)

Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencial inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios.

El Consejo de Estado de igual forma ha señalado que la facultad de terminar unilateralmente el contrato conforme a una cláusula que así lo disponga, es una estipulación "reconocida y con eficacia en materia de derecho", tal como se estableció en fallo de 2 de mayo de 2016. El caso que motivó el pronunciamiento del Consejo de Estado, se refirió al recurso de anulación interpuesto por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P., CEDELCA, en contra del laudo de 4 de abril de 2014 dictado con ocasión de las controversias suscitadas entre dicha entidad (convocada) y la Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (convocante). La decisión del Consejo de Estado declaró infundada la solicitud de anulación del laudo arbitral recurrido. El laudo referido versó a su turno sobre la pretensión planteada por la convocante en sentido de señalar que la terminación unilateral del contrato por la convocada alegando incumplimiento por parte de la convocante, no estaba fundada en una justa causa. El tribunal de arbitramento consideró que no se habían configurado en el caso concreto las causales para que la convocada terminara el contrato por justa causa y de manera anticipada y además que tal terminación había desconocido principios como la buena fe y la preservación de los contratos. En relación con la cláusula de terminación unilateral indicó:

Ciertamente el artículo 1602 del Código Civil prescribe que los contratos solo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes. En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas. Sin embargo, tal enumeración resulta insuficiente, pues el mismo Código reconoce causales adicionales en otras disposiciones, como la declaración unilateral de terminación, como sucede con el desahucio, la cesación, la renuncia o la revocación, que se encuentran reconocidas en artículos tales como el 2009, 2011, 2056, 2189 y 2193. Otro tanto sucede con el desistimiento, que constituye una forma de terminación unilateral ante la insatisfacción de las expectativas del acreedor.

No sobra insistir en que la cláusula de terminación unilateral del contrato no puede ser calificada como una condición meramente potestativa, que está prohibida por el artículo 1535 del Código Civil en los siguientes términos:

Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

En efecto, el asunto no consiste en que el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato quede al mero arbitrio de las partes. Se trata de que el contrato pueda ser extinguido por decisión de cualquiera de las partes, independientemente de que cualquiera de ellas ostente la calidad exclusiva de deudor o acreedor, o de que de ambas calidades sean titulares todos los contratantes. Además de ello, las obligaciones que se hubieran ejecutado no son susceptibles de ser extinguidas, sino que el contrato se termina hacia futuro. En este sentido se pronunció un tribunal de arbitramento, al indicar:

No considera el Tribunal que la facultad de terminación pactada constituya una condición meramente potestativa (conditio si voluero), esto es aquella que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga (artículo 1535 del Código Civil), pues como fue convenida, dicha estipulación no tiene por objeto extinguir derecho u obligación por la mera voluntad del deudor, sino brindar a ambos contratantes la posibilidad de poner término al contrato en forma unilateral, sin afectar las obligaciones contraídas y ejecutadas al amparo del negocio jurídico, que devienen inalterables y consolidadas. Por consiguiente, la terminación unilateral del contrato solo produce efectos hacia el futuro (ex nunc) y no puede alterar o modificar obligaciones ya contraídas o ejecutadas.

Límites a las cláusulas de terminación unilateral del contrato

A pesar de ser viable pactar una cláusula que permita a cualquiera de las partes terminar unilateralmente el contrato, según lo anotado en el punto anterior, esta posibilidad tiene límites que, como lo ha afirmado la Corte Suprema también en fallo anteriormente citado, son los que se derivan del abuso del derecho y, en particular, de la buena fe, por lo cual la misma podría resultar abusiva. Así se expresó la Corte en sentencia de 2011 ya citada:

Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum proprium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción.

El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.

La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co), sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero en lo ʻ...contractual tiene cabida el abuso del derecho...ʼ, y puede ʻ...presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el período post-contractualʼ (LXXX, 656; Cas. Civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, todas las personas están obligadas a ʻ[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propiosʼ, deben ʻentenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo impongaʼ (Cas. Civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001-3103-027-2005-00590-01).

A esta directriz, se sujetan las prerrogativas ad nutum, ad libitum o a arbitrio, en cuyo ejercicio el titular no es ajeno ʻal inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 95,1 C.P. y 830 C.Co.), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados. Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple voliciónʼ (Cas. Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).

En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades.

Así también lo ha señalado el Consejo de Estado:

...la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones.

En España, LUIS DÍEZ-PICAZO y ANTONIO GULLÓN se han pronunciado en cuanto a los límites de la decisión unilateral de ponerle fin a la relación obligatoria, indicando que esta debe ser recepticia y ejecutada de buena fe, lo cual además impone la existencia de un plazo de preaviso y la necesidad de prolongar la realización por el tiempo necesario para que la otra parte tome las medidas correspondientes.

Las excepciones en las que no se requiera tal preaviso, agrega Hinestrosa, estarían dadas en los eventos en que haya un motivo importante, o justa causa, un incumplimiento especialmente grave, la desaparición de una condición fundamental del contrato, o que las circunstancias permitan obrar incontinenti .

Configuración y alcance de la cláusula de terminación unilateral como eventualmente abusiva

Aun cuando pueda asumirse -como se puede-, que la cláusula de terminación unilateral es válida al tener fundamento en la autonomía de la voluntad o excepcionalmente legal y que, por ende, el que la ejerce está empleando un derecho potestativo, corresponde analizar si puede inferirse que resulta abusiva al haber sido dispuesta por uno de los contratantes, sin haberla negociado o informado previamente al otro. Ahora, independientemente de que también en el caso concreto pudiera llegarse a reprochar a la otra parte el no ser lo suficientemente diligente para identificar la cláusula y, por ende, objetarla durante el proceso de negociación, resulta más reprochable la conducta del contratante predisponente que no hubiere cumplido con el deber precontractual de información considerado como manifestación del deber de obrar de buena fe consagrado en el artículo 863 del Código de Comercio, entendido a su vez como el obrar leal y correcto que se exige a las partes.

Cabe agregar además que en este caso se dan las características que la jurisprudencia de casación civil ha exigido para que una cláusula sea calificada como abusiva. En efecto, la Corte Suprema, en sentencia de 2 de febrero de 2001, estableció:

se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes.

También en otro laudo arbitral se consideró que una cláusula que permita al predisponente dar por terminado el contrato en cualquier tiempo y, especialmente, sin necesidad de dar explicación, es abusiva. En cuanto a la calificación como abusiva de una cláusula, el tribunal sostuvo:

En efecto, la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido, no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión a la ley imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que torna abusiva una cláusula, sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación, así, en abstracto, el contenido material de la cláusula, individualmente considerado, no resulte censurable.

En otro laudo arbitral, también se indicó que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral por cualquiera de los contratantes no significa per se que se configure abuso del derecho, según lo que establece el artículo 830 del Código de Comercio, aunque bien es cierto que su ejercicio puede resultar abusivo. Así el tribunal afirmó:

El ejercicio de la facultad de terminación unilateral por parte de alguno de los contratantes no configura por sí mismo abuso del derecho en los términos del artículo 830 del Código de Comercio, aunque puede ocurrir el caso que dicha atribución se ejerza en detrimento de los derechos del otro contratante. Por consiguiente, el uso de este tipo de cláusulas o de potestades contractuales no puede hacerse en forma arbitraria o abusiva, caso en el cual, de llegar a causarse vulneración de los derechos del otro contratante, debe deducirse la responsabilidad por esa circunstancia (...).

Otro caso se refirió a una demanda en la que se controvirtió una cláusula de terminación unilateral que había sido introducida en el texto del acuerdo modificatorio del contrato celebrado entre las partes, que permitía a cualquiera de ellas terminar el acuerdo previo aviso escrito al otro contratante con antelación mínima de 30 días hábiles para la finalización. El tribunal de arbitramento consideró que la cláusula era abusiva por la forma en que había sido dispuesta e insertada en el texto definitivo del documento que la contenía, sin haber cumplido con el deber precontractual de información derivado de la buena fe.

Ahora, en relación con el efecto y sanción que se genera para una cláusula abusiva, se ha sostenido que es la nulidad absoluta de la misma por violar una norma imperativa, como es el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política, conforme al cual los ciudadanos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Así se decidió en el caso Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. - Comcel .

De igual forma se procedió en el tribunal de arbitramento en el caso de 3PL Logistic Solutions Colombia S.A.S. contra VIRBAC Colombia Ltda. En el laudo se decretó la nulidad absoluta de la misma por objeto ilícito, al considerar que resultaba violatoria del artículo 95 de la Constitución que impone como deber de la persona y del ciudadano "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

Ahora, si la nulidad de la cláusula no afecta todo el contrato, se trata de una nulidad parcial en los términos del artículo 902 del Código de Comercio, de tal manera que es esta cláusula -y no las otras- la que será objeto de la declaración de nulidad. Este ha sido el criterio adoptado tanto en la doctrina, como en algunos laudos arbitrales, en el sentido de asumir que esta nulidad parcial es una manifestación del principio de conservación del contrato. Por todo lo anterior y considerando que el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 permite al juez declarar de oficio aun sin petición de parte la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, se debe proceder a decretar la nulidad absoluta de la cláusula respectiva.

El efecto que tal declaración de nulidad produce en relación con la cláusula, es el de ponerle fin a la misma, de manera que esta desaparece del acuerdo contractual y deja en efecto la duración del contrato pactada originalmente, de forma tal que el contrato resultará incumplido de parte de quien con base en aquella cláusula pretenda retirarse de manera unilateral del contrato.

Conclusiones

Las principales conclusiones derivadas de lo expuesto en este artículo son:

Según el principio de intangibilidad del contrato, reconocido en el Código Civil, este es ley para las partes y una vez perfeccionado está llamado a producir sus efectos y no termina sino por consentimiento mutuo o por causas legales, de lo cual surge que a los contratantes no les está permitido dar por terminado de manera unilateral el acuerdo contractual. No obstante, ya sea por pacto entre las partes o por expresa y excepcional facultad legal, los contratantes podrían ponerle fin al contrato de manera unilateral.

Las cláusulas de terminación unilateral del contrato han sido admitidas en el Derecho Privado colombiano, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, incluyendo una serie de laudos arbitrales. De todas maneras, debe tenerse en cuenta que tales cláusulas encuentran límites en principios generales como el abuso del derecho y la buena fe, lo cual puede conllevar incluso que la cláusula sea calificada como abusiva, y por ende violatoria de normas imperativas, con la consecuente posible declaración de nulidad absoluta parcial de las mismas.

Libros

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Revistas

Tratados internacionales

Normativa internacional

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Jurisprudencia colombiana. Sentencias y laudos arbitrales

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, 3PL Logistic Solutions Colombia S.A.S. contra VIRBAC Colombia Ltda., 2 de junio de 2016, Tribunal de arbitramento compuesto por Jorge Oviedo-Albán (árbitro único). Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21204/3674_3PL_LOGISTICS_vs_VIRBAC_COLOMBIA_02_06_16.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Adriana María Calderón-Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., 15 de noviembre de 2002, Tribunal de arbitramento compuesto por Francisco Morales-Casas (presidente), Sergio Muñoz-Laverde y Roberto Uribe-Ricaurte. Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21557/SN_111_Adriana_Maria_Calderon_VS_Cafesalud_2002_11_15.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Autonal S.A. contra Sofasa S.A., 25 de abril de 2017, Tribunal de arbitramento compuesto por Sergio Muñoz-Laverde, Fernando Pabón y Guillermo Zea. Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21312/4011_AUTONAL_vs_SOFASA_25_04_17.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Flor Alicia Triana Sandoval contra Conjunto Residencial Casas del Este P.H., 10 de noviembre de 2017, Tribunal de arbitramento compuesto por Jorge Sanmartín Jiménez (árbitro único). Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21389/5202_FLOR_ALICIA_TRIANA__VS._CONJUNTO_RESIDENCIAL_CASAS_DEL_ESTE_%28Social%29_10_11_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., 23 de febrero de 2007, Tribunal de arbitramento compuesto por David Luna-Bisbal (presidente), Sergio Muñoz-Laverde y Pedro Nel Escorcia. Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21735/1225_V_PUNTO_CELULAR_LTDA_vs_COMCEL_23_02_07.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2016, consejero ponente Ramiro Pazos-Guerrero, Radicación 11001-03-26-000-2014-00063-00 (51113).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de septiembre de 1941, magistrado ponente Ricardo Hinestrosa-Daza, Gaceta Judicial, tomo LII, número 1977, 36-46 (1941). Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20LII%20n.%C2%B0%201977-1982%20(1941-1942).pdf

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2 de febrero de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 5670. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, http://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=sentencia_2_de_febrero_2001.doc

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 6230. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, http://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=sentencia_2_de_febrero_2001.doc

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778

Notas:

Acerca del principio que denominan "normatividad de los actos jurídicos", bajo el entendido de que no es exclusivo de los contratos sino también de ciertos actos unipersonales, y asumido como una delegación en la voluntad privada de la potestad ordenadora en principio correspondiente a la ley: GUILLERMO OSPINA-FERNÁNDEZ & EDUARDO OSPINA-ACOSTA, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 306 (7ª ed., 4ª reimp., Temis, Bogotá, 2016). También FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, 946 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015). De igual forma en la doctrina chilena, la fuerza obligatoria se concibe como un principio de los contratos que resulta como un subprincipio o corolario necesario del principio general de la autonomía de la voluntad: JORGE LÓPEZ-SANTA MARÍA & FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS, Los contratos. Parte general, 288 (6ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2017). Sobre el origen de esta norma, que en el caso chileno corresponde al artículo 1545 del Código Civil, su fuente en el artículo 1134 del Code francés y en las fuentes romanas: JAVIER BARRIENTOS-GRANDÓN, dir., Código Civil, 1280-1282 (Thomson Reuters, Santiago, 2013). También sobre el origen en la norma francesa y las fuentes romanas y el valor de ley reconocido al contrato: LUIS CLARO-SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, tomo XI, De las obligaciones II, 469-470 (Imprenta Nascimento, Santiago, 1937).

GUILLERMO OSPINA-FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, 314 (8ª ed., 4ª reimp., Temis, Bogotá, 2016). FERNANDO HINESTROSA, La terminación unilateral del contrato, en Responsabilidad civil, 429-462, 430 (AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dir., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007). RANFER MOLINA-MORALES, La terminación unilateral ad nutum, 10 Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia), 124-158 (2006).

Para los efectos de este artículo no se incluyen las cláusulas de terminación unilateral ante el incumplimiento de cualquiera de los contratantes. Sobre este aspecto: FERNANDO HINESTROSA, La terminación unilateral del contrato, en Responsabilidad civil, 429-462, 441-444 (AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dir., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007). RANFER MOLINA-MORALES, La terminación unilateral del contrato por incumplimiento, 17 Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia), 77-105 (2009). En la doctrina chilena: CARLOS PIZARRO-WILSON, ¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?, 13 Revista Ius et Praxis, 1, 11-28 (2007).

Como sucede en los siguientes casos: artículo 1858 CC (retracto cuando se pactan solemnidades contractuales); artículo 1859 CC y 866 CCo (retracto en la venta con arras); artículo 1878 CC (desistimiento del contrato de compraventa de género); 1979 CC (arrepentimiento en el arrendamiento sometido a solemnidades convencionales); artículos 2009 y 2025 CC (desahucio en el contrato de arrendamiento); artículo 2066 CC (terminación unilateral en el arrendamiento de servicios inmateriales); numerales 3 y 4 artículo 2191 CC (revocación y renuncia en el contrato de mandato); artículo 977 CCo (terminación por cualquiera de las partes del contrato de suministro); artículo 1002 CCo (modificado por el art. 16 del Decreto Extraordinario 01 de 1990) (desistimiento del pasajero en el contrato de transporte); artículos 1071 y 1159 CCo (revocación en el contrato de seguro); artículo 1197 numeral 2 CCo (preaviso por cualquiera de las partes en el contrato de hospedaje); artículo 1261 numeral 4 CCo (denuncia en el contrato de cuenta corriente mercantil); artículo 1232 CCo (renuncia del fiduciario); artículo 1240 numeral 11 CCo (revocación del fiduciante); artículo 1270 CCo (revocación del mandante en el mandato mercantil); artículo 1283 CC (renuncia del mandatario en el mandato comercial); artículo 1324 CCo (terminación unilateral en el contrato de agencia comercial); artículo 1389 CCo (terminación por revocación de cualquiera de las partes en el contrato de cuenta corriente bancaria); artículo 1406 CCo (terminación por cualquiera de las partes en el contrato de apertura de crédito); artículo 1411 CCo (revocación de la carta de crédito); artículo 1419 CCo (terminación unilateral en el contrato de cajillas de seguridad); artículo 1620 CCo (desistimiento del cargador en el contrato de transporte marítimo de cosas); artículo 1878 CCo (desistimiento del pasajero en transporte aéreo de personas). Sobre estos casos y la tipología que de ellos resulta: LUIS FELIPE BOTERO-ARISTIZÁBAL, Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano, en La terminación del contrato, 365-390, 371-375 (JOSÉ ALBERTO GAITÁN-MARTÍNEZ & FABRICIO MANTILLA-ESPINOSA, dirs., Universidad del Rosario, Bogotá, 2007). FELIPE NAVIA-ARROYO, La terminación unilateral del contrato de Derecho Privado, 14 Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia), 35-67, 36-38 (2008). GUILLERMO OSPINA-FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, 316 (8ª ed., 4ª reimp., Temis, Bogotá, 2016). FERNANDO HINESTROSA, La terminación unilateral del contrato, en Responsabilidad civil, 429-462, 432-434 (AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dir., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007). FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, 951 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015). En sus comentarios, MARÍA LUISA PALAZÓN-GARRIDO destaca que los ordenamientos jurídicos -refiriéndose ella particularmente al Derecho francés y español- suelen contemplar excepciones al principio de obligatoriedad de los contratos, los cuales deben interpretarse de modo restrictivo. MARÍA LUISA PALAZÓN-GARRIDO, Cláusulas de vigencia, terminación y desistimiento en contratos de tracto sucesivo, en Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, 458-473, 462 (SIXTO A. SÁNCHEZ-LORENZO, coord., Atelier, Barcelona, 2012). En Francia: FRANÇOIS TERRÉ, PHILIPPE SIMLER & YVES LEQUETTE, Droit Civil. Les obligations, 667-668 (10e éd., Dalloz, Paris, 2009). Y en la doctrina chilena: JORGE LÓPEZ-SANTA MARÍA & FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS, Los contratos. Parte general, 352 (6ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2017).

LUIS DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, tomo II, Las relaciones obligatorias, 1087 (6ª ed., Thomson Civitas, Elcano, Madrid, 2008). También en la manualística española: MARÍA BALLESTEROS DE LOS RÍOS, La modificación y la extinción de la relación obligatoria, en Manual de Derecho Civil, obligaciones, 163-178, 176 (RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, coord., Bercal, Madrid, 2011). ENCARNA CORDERO-LOBATO, MANUEL JESÚS MARÍN-LÓPEZ & ÁNGEL CARRASCO-PERERA, dir., Derecho de obligaciones y contratos en general: Lecciones de Derecho Civil, 303 (3ª ed, Tecnos, Madrid, 2017). LUIS DÍEZ-PICAZO & ANTONIO GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. II, tomo 1, El contrato en general. La relación obligatoria, 252 (10ª ed., Tecnos, Madrid, 2012). EDUARDO SERRANO-ALONSO & EDUARDO SERRANO-GÓMEZ, Manual de Derecho de obligaciones y contratos, tomo 1, Teoría general de la obligación, 185 (Edisofer, Madrid, 2007).

Cfr. LUIS FELIPE BOTERO-ARISTIZÁBAL, Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano, en La terminación del contrato, 365-390, 384-385 (JOSÉ ALBERTO GAITÁN-MARTÍNEZ & FABRICIO MANTILLA-ESPINOSA, dirs., Universidad del Rosario, Bogotá, 2007). Véase también: LUIS CARLOS GAMBOA-MORALES, Extinción del contrato, en Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización, Tomo II, 357-399, 372 (2ª ed., MARCELA CASTRO DE CIFUENTES, coord., Universidad de los Andes, Temis, Bogotá, 2016). JORGE CUBIDES-CAMACHO, Obligaciones, 477 (8ª ed., Pontificia Universidad Javeriana, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2017). GUILLERMO OSPINA-FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, 314-315 (8ª ed., 4ª reimp., Temis, Bogotá, 2016). ERNESTO RENGIFO-GARCÍA, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, 103-117 (2ª ed., Legis, Bogotá, 2017).

RENÉ ABELIUK-MANASEVICH, Las obligaciones, Tomo I, 207 (6ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2014). También ANTONIO VODANOVIC-HAKLICKA, en ARTURO ALESSANDRI-RODRÍGUEZ, MANUEL SOMARRIVA-UNDURRAGA & ANTONIO VODANOVIC-HAKLICKA, Tratado de las obligaciones, vol. III, Modificación y extinción de las obligaciones, 117-118 (2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, reimpresión 2004). JORGE LÓPEZ-SANTA MARÍA & FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS, Los contratos. Parte general, 352 (6ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2017).

Esta constituyó una novedad frente al Código de 1865. Puede verse en general, entre otros: SALVATORE SANGIORGI, Rapporti di durata e recesso ad nutum (Giuffrè Editore, Milano, 1965). MASSIMO FRANZONI, Degli effetti del contratto, volume I, Efficacia del contratto e recesso unilaterale, artt. 1372-1373, en Il Codice Civile, Commentario, 308-385 (PIERO SCHLESINGER, Giuffrè Editore, Milano, 1998). PIETRO SIRENA, I recessi unilaterali, en Trattato del Contratto, III, Effetti, 113-139 (VINCENZO ROPPO, dir., MARIA COSTANZA, a cura di, Giuffrè Editore, Milano, 2006). RENATO CLARIZIA Gli effetti. Capitolo XVI. Il recesso, en Diritto Civile, volume III, Obbligazioni, Il contratto in generale, 599-604 (NICOLÒ LIPARI & PIETRO RESCIGNO, dirs., ANDREA ZOPPINI, coord., Giuffrè Editore, Milano, 2009). MARIA CARLA CHERUBINI, Art. 1373. Recesso unilaterale, en Commentario del codice civile, dei contratti in generale, artt. 1350-1386, 668-681 (ENRICO GABRIELLI, dir., EMANUELA NAVARRETTA & ANDREA ORESTANO, a cura di, Utet Giuridica, Torino, 2011). VINCENZO ROPPO, Il contratto, 513-516 (2ª edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2011).

El texto de este artículo establece: "Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificándolo con razonable anticipación". Comentarios a este artículo: STEFAN VOGENAUER, Article 5.1.8, (Contract for an Indefinite Period), en Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC), 643-647 (2 nd ed., STEFAN VOGENAUER, ed., Oxford University Press, Oxford, 2015).

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 6230. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, http://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=sentencia_2_de_febrero_2001.doc

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2016, consejero ponente Ramiro Pazos-Guerrero, Radicación 11001-03-26-000-2014-00063-00 (51113).

Según nota incluida en el propio texto citado: "Los artículos 1870, 1878, 1882, 1983, 1984 y 2185 del Código Civil permiten que una parte haga cesar en sus efectos al contrato, por su mera manifestación de voluntad, y al margen de proceso judicial". Hay que anotar que en este fallo hay una alusión que no resulta muy precisa a las reglas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y a los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. La mencionada decisión en sus consideraciones incluye las razones por las cuales considera viable pactar una cláusula de terminación unilateral en el contrato, para lo cual se apoya en doctrina y con referencia a la sentencia de 30 de agosto de 2011 de la Corte Suprema de Justicia ya citada, y entre ellas menciona la facultad reconocida tanto en la Convención (artículo 26) como en los Principios de Unidroit (artículo 7.3.1). Estas disposiciones -como bien lo recuerda también el fallo citado del Consejo de Estado- aluden a la facultad unilateral de ponerle fin al contrato por una de las partes en caso de incumplimiento de la otra. Como se ha venido indicando, y también a ello es a lo que se refiere el fallo en cita, la cláusula de terminación unilateral del contrato objeto de comentarios en este artículo, no prevé tal posibilidad ante el incumplimiento del contrato.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2016, consejero ponente Ramiro Pazos-Guerrero, Radicación 11001-03-26-000-2014-00063-00 (51113).

LUIS DÍEZ-PICAZO & ANTONIO GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. II, tomo 1, El contrato en general. La relación obligatoria, 252 (10ª ed., Tecnos, Madrid, 2012). También en LUIS DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, tomo II, Las relaciones obligatorias, 1088 (6ª ed., Thomson Civitas, Elcano, Madrid, 2008).

BIANCA, C. MASSIMO, Diritto civile, 3, Il contratto, 741 (Seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2000). También se ha dicho que el límite puede provenir de la naturaleza o la función económico-social del contrato. SALVATORE SANGIORGI, Rapporti di durata e recesso ad nutum, p., SALVATORE SANGIORGI, Rapporti di durata e recesso ad nutum, 174 (Giuffrè Editore, Milano, 1965).

BIANCA, C. MASSIMO, Diritto civile, 3, Il contratto, 741 (Seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2000). Igualmente, RENATO CLARIZIA Gli effetti. Capitolo XVI. Il recesso, en Diritto Civile, volume III, Obbligazioni, Il contratto in generale, 599-604, 603 (NICOLÒ LIPARI & PIETRO RESCIGNO, dirs., ANDREA ZOPPINI, coord., Giuffrè Editore, Milano, 2009).

FERNANDO HINESTROSA, La terminación unilateral del contrato, en Responsabilidad civil, 429-462, 459 (AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dir., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007). En Argentina, conforme al artículo 1078 (a) del Código Civil y Comercial de la Nación, que contempla una serie de disposiciones generales para la extinción del contrato por una de las partes, se exige que el derecho se ejerza mediante comunicación a la otra parte. En sentido de requerir el preaviso para la terminación unilateralmente del contrato con base en cláusula como la que es objeto de este trabajo, pueden verse también las consideraciones expuestas en algunos laudos arbitrales. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Autonal S.A. contra Sofasa S.A., 25 de abril de 2017, Tribunal de arbitramento compuesto por Sergio Muñoz-Laverde, Fernando Pabón y Guillermo Zea. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Flor Alicia Triana Sandoval contra Conjunto Residencial Casas del Este P.H., 10 de noviembre de 2017, Tribunal de arbitramento compuesto por Jorge Sanmartín Jiménez (árbitro único). Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21389/5202_FLOR_ALICIA_TRIANA__VS._CONJUNTO_RESIDENCIAL_CASAS_DEL_ESTE_%28Social%29_10_11_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Cfr. ARTURO SOLARTE-RODRÍGUEZ, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, 108 Vniversitas (Pontificia Universidad Javeriana), 282-315, 288 (2004). Igualmente, MARIANA BERNAL-FANDIÑO, El deber de coherencia en el Derecho colombiano de los contratos, 103 (Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013). En relación con el deber de información derivado de la buena fe, resulta oportuno sobre este particular recordar las palabras de ARTURO SOLARTE-RODRÍGUEZ, quien sobre el particular expresa: "El deber de información tiene, por regla general, una manifestación positiva, entendida como ha quedado enunciada, pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir a error al otro contratante. Se considera que quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato". ARTURO SOLARTE-RODRÍGUEZ, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, 108 Vniversitas (Pontificia Universidad Javeriana), 282-315, 307-308 (2004).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2 de febrero de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo, expediente 5670. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, http://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=sentencia_2_de_febrero_2001.doc. El caso se refirió a una demanda en que se pidió declarar la existencia de un contrato de suministro entre las partes, la simulación relativa de un contrato de compraventa, el incumplimiento del mencionado contrato de suministro y su consecuente resolución, más las restituciones y pagos correspondientes. El juzgado de primera instancia declaró la existencia del contrato de suministro, reconoció que el pago del precio del mismo se hizo por la demandante mediante dación en pago realizada por escritura, aunque en ella se expresó que el negocio celebrado fue una compraventa, dispuso su resolución e impuso la obligación de restituir el pago del precio más los intereses de mora respectivos y costas. El fallo fue confirmado en apelación y la Corte no casó la sentencia.

Como se recordará, los requisitos generales de validez de los contratos están contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, a cuyo tenor: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz, 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, 3. que recaiga sobre un objeto lícito, 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra". La inobservancia de tales requisitos da lugar a la nulidad del contrato, conforme a lo establecido en el artículo 1740 del Código Civil. Además, como también esta norma lo establece, la nulidad puede ser absoluta o relativa. También y según lo establecido en el artículo 1741 del Código Civil, la nulidad absoluta es la que se produce por un objeto o causa ilícita, por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, o cuando se trata de actos y contratos celebrados por personas absolutamente incapaces. Por el contrario, los contratos celebrados por quienes no tengan la calidad de incapaces absolutos, los celebrados omitiendo algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos atendiendo a la calidad o estado de las partes o cuando se trate de consentimiento viciado por error, fuerza o dolo, se genera nulidad relativa del contrato, conforme también lo establece el artículo 1741 del Código Civil. De igual forma, el Código de Comercio establece en el artículo 899 como causales de nulidad absoluta cuando el contrato contraría una norma imperativa, salvo que la ley establezca otra cosa; cuando tenga causa u objeto ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Por su parte, el artículo 900 del Código de Comercio establece que el negocio jurídico será anulable cuando se haya celebrado por persona relativamente incapaz y cuando se haya consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Cabe recordar que en el Código Civil, la terminología empleada por el artículo 1741 es nulidad absoluta y nulidad relativa, mientras los artículos 899 y 900 del Código de Comercio se refieren a la nulidad absoluta y la anulabilidad. Cfr. JAIME ALBERTO ARRUBLA-PAUCAR, Contratos mercantiles. Teoría general del negocio mercantil, 276 (13ª edición, Pontificia Universidad Javeriana, Legis, Bogotá, 2012). Como bien anotan OSPINA-FERNÁNDEZ Y OSPINA-ACOSTA: "El artículo 900 del Código de Comercio no introduce modificación en cuanto al concepto de lo que entiende por anulación del acto y que en el Código Civil se denomina nulidad relativa; esta continúa siendo la causada por la incapacidad relativa de los agentes y por vicios de la voluntad". GUILLERMO OSPINA-FERNÁNDEZ & EDUARDO OSPINA-ACOSTA, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 484 (7ª ed., 4ª reimp., Temis, Bogotá, 2016).

Notas de autor:

a Autor de correspondencia. Correo electrónico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co

Información adicional:

Para citar este artículo / To cite this article: OVIEDO-ALBÁN, JORGE, La cláusula de terminación unilateral del contrato, 138 Vniversitas (2019). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj138.ctuc

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La cláusula de terminación unilateral del contrato*

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Introducción Partiendo de lo anterior, este artículo versa sobre el interrogante acerca de la viabilidad y alcance en el Derecho privado colombiano de una cláusula de terminación unilateral del contrato, sobre todo en el evento en que sea predispuesta por una de las partes.

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Diferentes tipos de contratos en Argentina 

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Diferentes tipos de contratos en Argentina 

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Tipos de contrato | Buenos Aires Ciudad - Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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