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Il diritto in senso oggettivo è il sistema delle norme giuridiche presenti in un ordinamento giuridico o delle norme che regolano una determinata disciplina, ma in senso soggettivo è sinonimo di potere o facoltà. Per estensione indica anche la scienza giuridica.

Iustitia (Giustizia) è una personificazione simbolica del potere coercitivo di un tribunale: una spada che rappresenta l'autorità statale, una bilancia che rappresenta uno standard oggettivo e una benda che indica che la giustizia dovrebbe essere imparziale

Dal medioevo all'età moderna

Quattro giusnaturalisti (partendo dalla sinistra, in alto): Cicerone[1], san Tommaso[2], Grozio[3] e Radbruch[4][5][6]

Una delle concezioni più antiche è la cosiddetta teoria del diritto naturale, o giusnaturalismo, corrente filosofica condivisa da molti pensatori, fra cui Cicerone nel , Ulpiano, Agostino d'Ippona, Tommaso d'Aquino e Ugo Grozio, padre del giusnaturalismo moderno, che fonda il diritto naturale sul carattere razionale dell'uomo. Tale teoria postula l'esistenza di una serie di princìpi eterni e immutabili, inscritti nella natura umana, cui si dà il nome di diritto naturale. Il diritto positivo (cioè il diritto effettivamente vigente) non sarebbe altro che la traduzione in norme di quei princìpi. Il metodo adottato dal legislatore è dunque un metodo deduttivo: da princìpi universali si ricavano (per deduzione) le norme particolari. Il problema è che non sempre vi è pieno accordo su quali siano i princìpi universali ispiratori delle norme giuridiche.

Nel Medioevo le Chiese, principali assertrici del diritto naturale, tendono a identificarlo con i princìpi dettati dai loro testi sacri (la Bibbia, il Corano, ecc.); gli studiosi laici con princìpi diversi (di giustizia, equità, il popolo, lo stato etc.). Non essendoci accordo sui princìpi-base (a meno che essi non siano imposti da un potere autoritario), viene a cadere il fondamento stesso della teoria del diritto naturale.

Nell' età moderna l'origine del diritto è stata individuata in aspetti diversi della natura umana, fra cui la morale ( Leibniz, Thomasius, Kant) e la forza ( Hegel, Savigny).

Il XIX secolo ed il positivismo

Verso la fine dell'XIX secolo, sull'onda delle teorie filosofiche positiviste, si afferma (e rimane a lungo predominante) il cosiddetto positivismo giuridico o giuspositivismo che, contrapponendosi al giusnaturalismo, asserisce tutto al contrario che il diritto è solo ed esclusivamente diritto positivo, cioè diritto effettivamente posto, e non c'è alcuno spazio per alcun diritto naturale trascendente il diritto positivo. Secondo la gran parte degli studiosi giuspositivisti (specie in Italia) il diritto si identifica con la norma giuridica (giuspositivismo normativistico). Il diritto dunque non sarebbe altro che una serie di norme che regolano la vita dei membri di una società, allo scopo di assicurarne la pacifica convivenza. Il diritto (e i princìpi che ne stanno alla base) si sposta così dal campo del trascendente a quello dell'immanente, dal dominio della natura a quello della cultura. Il metodo adottato dai giuspositivisti è, al contrario di quello dei giusnaturalisti, un metodo induttivo: non esistendo princìpi universali ed eterni, i princìpi su cui si basa il diritto vengono ricavati per induzione (cioè per astrazione) dalle norme giuridiche particolari e contingenti.

I fautori del giuspositivismo hanno però qualcosa in comune con quelli del giusnaturalismo: essi rientrano tutti nella categoria filosofica dei "realisti", ossia di coloro che pensano alla realtà come a un "dato" oggettivo, esterno, e come tale indipendente dall'osservatore. Anche il diritto sarebbe, come tutta la realtà, un dato oggettivo, che lo studioso si limita a indagare e il giudice ad applicare, senza modificarlo in alcun modo. Una concezione statica del diritto, insomma.

Le tesi "realiste" sono contestate dai teorici che possono ascriversi alla corrente filosofica del relativismo o scetticismo. Al contrario dei "realisti", gli "scettici" pensano (sulla scia delle moderne teorie scientifiche e filosofiche del Novecento) che un'osservazione "oggettiva" e "distaccata" della realtà non sia possibile, e che l'osservatore, interpretando la realtà, la influenzi necessariamente. Ogni analisi dovrà per forza essere "soggettiva", poiché ineliminabile è la componente del soggetto nell'analisi della realtà. Il soggetto non si limita a "osservare", bensì "(ri)crea" la realtà. Per chi abbraccia le tesi scettiche, il diritto non può dunque essere un mero "dato", un insieme fisso e immutabile di norme ( giuspositivismo) o di princìpi eterni ( giusnaturalismo). I teorici che studiano il diritto (i giuristi, il cui insieme di scritti costituisce la cosiddetta "dottrina") e i pratici che lo applicano (i giudici, il cui insieme di sentenze costituisce la cosiddetta giurisprudenza) non sono "indagatori" o "applicatori" di una realtà già data ma, nello stesso momento in cui la interpretano, ne diventano veri e propri "creatori". Il teorico, disquisendo sul diritto, "crea" diritto; il giudice, emanando una sentenza, "crea" diritto. La concezione del diritto propria dello scetticismo è dunque dinamica, e non statica.

Il XX secolo e l'interpretazione marxista ed il costruttivismo

Un'altra interpretazione, sostenuta da Kelsen, vedeva il diritto come una mera tecnica sociale, valutandone solo l'efficienza e separandolo dalla natura umana; questo è il modo principale con cui si studia e si cerca di capire il diritto.

Secondo la formulazione data dai giuristi sovietici al loro I congresso del 1938, l'interpretazione marxista del fenomeno giuridico si compendia invece nella definizione seguente: "Il diritto è l'insieme delle regole di condotta esprimenti la volontà della classe dominante, legislativamente stabilite, nonché delle sue consuetudini e delle regole di convivenza sanzionate dal potere statuale, la cui applicazione è garantita dalla forza coercitiva dello Stato al fine di tutelare, sanzionare e sviluppare i rapporti sociali e gli ordinamenti vantaggiosi e convenienti alla classe dominante".

Una concezione teorica più moderna - che emerse verso la fine del secolo - fu il costruttivismo giuridico, soprattutto grazie ai teorici anglosassoni e secondo tale teoria l'essere umano osserva, modifica, influenza, interpreta e crea simultaneamente; la realtà è allo stesso tempo scoperta e inventata, osservata e costruita; noi non siamo completamente liberi, ma non siamo neanche completamente vincolati; subiamo pesanti interferenze dalla realtà, ma interveniamo pesantemente a modificarla. Per il costruttivismo, dunque, da una parte l'interprete (giurista o giudice) è ancorato alle norme esistenti, in quanto non può prescindere da esse: egli non può essere interamente creativo, come pretenderebbero gli scettici. D'altra parte è anche vero che egli, interpretando le norme giuridiche a scopo teorico ovvero per applicarle al caso concreto, vi immette sempre qualcosa di suo: influisce su di esse in quanto influisce sulla loro futura interpretazione e applicazione. Il ruolo dell'interprete non è pertanto interamente notarile e passivo, come pretenderebbero i realisti. Il giurista (o il giudice) non si limita solo a interpretare, né solo a creare. Egli interpreta e crea: crea mentre interpreta. E fa entrambe le cose non in maniera arbitraria, ma sempre fortemente vincolato dall'ambiente storico, culturale e giuridico in cui si pone. Il diritto, secondo il costruttivismo, è in conclusione un fatto dinamico, un processo ( Roberto Zaccaria), una pratica sociale di carattere interpretativo ( Ronald Dworkin), in cui norma giuridica e sua interpretazione interagiscono costantemente a favore dei cittadini.

Il termine diritto è usato con accezioni differenti:

Qualora si riferisca all'insieme di regole che sono in vigore in uno Stato in un determinato momento e che rispondono al bisogno dei cittadini di vivere in una società il più possibile ordinata e tranquilla; in questo caso si parla di diritto oggettivo. A volte, invece, il termine diritto assume un significato diverso, in quanto corrisponde al concetto di "potere, facoltà"; in questo caso si parla di diritto soggettivo. Il problema di una definizione concreta e specifica ha però impegnato gli studiosi di tutte le epoche, e costituisce ancora un problema aperto, la cui soluzione dipende in gran parte dal quadro filosofico cui ogni studioso fa riferimento e attraverso il quale affronta la questione.

Per esempio Stefano Rodotà, politico, giurista e accademico italiano, si è accinto a dare una propria definizione del termine diritto, definendolo come "apparato simbolico che struttura un'organizzazione sociale anche quando si sa che alcune sue norme sono destinate a rimanere inapplicate". Quando si parla di diritto come scienza il termine assume una connotazione tale da indicare lo studio della legge; Per diritto qui si intende in generale la giurisprudenza, lo studio delle norme. Una risposta che possa definirsi esatta in assoluto non esiste anche perché il diritto ha differenti manifestazioni a seconda del modello preso in esame (ad esempio basti pensare alla distinzione tra il degli Stati dell' Europa continentale e quelli a essi legati e il dei paesi anglosassoni.

Con una definizione più complessa si può definire il diritto come il regolamento dei rapporti tra gli individui che fanno parte di una collettività statale, assistito dalla garanzia della sua osservanza dal potere dell'autorità dello Stato, che sanziona le violazioni delle regole stabilite e "codificate" ( diritto penale) dallo Stato tramite il processo penale (diritto processuale penale), fissa le regole che i privati devono osservare nei rapporti tra loro ( diritto civile), decide con imparzialità sulle controversie tra privati tramite il processo civile (diritto processuale civile), organizza i servizi pubblici e la Pubblica amministrazione ( diritto amministrativo) con facoltà dei cittadini di far rispettare le regole fissate per l'attività della Pubblica amministrazione e dei servizi pubblici tramite il processo amministrativo e con l'obbligo dei cittadini di contribuire secondo regole certe ( diritto tributario) alle risorse necessarie al funzionamento dei servizi pubblici e della pubblica amministrazione, con facoltà per i cittadini di far verificare da un giudice la correttezza anche del contributo loro richiesto (processo tributario). Il diritto internazionale regola i rapporti tra stati, cittadini di stati diversi ( diritto internazionale privato) e le organizzazioni internazionali (diritto delle organizzazioni internazionali).

La tradizione germanica presenta la peculiarità di aver sviluppata una scienza giuridica unitaria del diritto pubblico, chiamata Staatsrecht (diritto dello Stato), che disciplina in modo unitario, coerente e strutturato il diritto costituzionale, il diritto amministrativo e il diritto internazionale. Questa sistematizzazione organica manca nella tradizione italiana del diritto pubblici nel quale sono più diffusamente trattati gli aspetti di diritto amministrativo e di diritto costituzionale.

L'interesse legittimo

La dottrina giuridica italiana e poi anche il diritto amministrativo italiano hanno elaborato anche il concetto di interesse legittimo, concetto che non è condiviso in tutte le legislazioni. Interesse legittimo è l'interesse di un singolo ( persona fisica o persona giuridica) a che l'operatività dello stato e delle altre amministrazioni pubbliche avvenga nel rispetto della legge e dei regolamenti posti per il loro funzionamento.

L'interesse legittimo ha una forza superiore a quella del diritto oggettivo e viene ovviamente eccepito quando l'attività dell'ente pubblico venga a ledere l'interesse del singolo non applicando correttamente le norme che disciplinano il procedimento amministrativo, cioè le norme che regolano l'attività della pubblica amministrazione. Questo vuol dire che per la violazione delle norme procedimentali imposte all'agire della pubblica amministrazione il privato, che abbia un interesse (definito appunto legittimo) all'osservanza puntuale di queste norme, può impugnare l'atto della pubblica amministrazione, che ritenga non assunto con il rispetto di tutte le norme, avanti gli organi di giustizia amministrativa per ottenere l'annullamento totale o parziale dell'atto amministrativo che risultasse illegittimamente assunto.

Come per le altre scienze sociali, si suole ripartire il diritto in una serie di discipline differenti, sebbene tale partizione non sia da intendersi in senso assoluto, ma sia semplicemente operata a scopo didattico o pratico. Il confine tra diritto privato e diritto pubblico era già presente, anche se in forma embrionale, all'epoca dei primi giuristi romani. Diventa poi una distinzione teorica solo a partire dal XIX secolo come sistema di divisione tra parte civile e parte politica della società. Il primo sistema ovvero quello privatistico si occupava del civile mentre il pubblicistico del politico. All'inizio perciò erano concepiti come sistemi staccati e a sé stanti anche se solo mettendoli in confronto si potevano capire le differenze.

Una delle principali distinzioni del diritto è tra:

il diritto pubblico, che si occupa dei rapporti tra Stato o altri enti pubblici e soggetti, privati o pubblici, quando lo Stato o gli altri enti pubblici agiscono "'ius iuris'" e dunque utilizzando un potere o pubbliche potestà per la tutela di un interesse pubblico e seguendo un procedimento stabilito per legge o per regolamento. Lo Stato (e talvolta gli altri enti pubblici) possono però agire anche "'iure imperii", cioè utilizzando la forza pubblica per far sì che un principio giuridico, un provvedimento o un ordine sia concretamente rispettato dai privati;

il diritto penale, è quella parte del diritto pubblico che prevede l'erogazione di sanzioni penali a chiunque commetta delle azioni che l'ordinamento giuridico riconosca come reato;

il diritto privato, che è la parte del diritto che regola i rapporti tra soggetti privati, o tra soggetti privati e soggetti pubblici quando questi ultimi agiscono "'iure privatorum'", cioè come se fossero soggetti privati, non facendo ricorso ai loro poteri pubblici per la tutela di un pubblico interesse;

il diritto d'autore, è quella parte del diritto privato che ha lo scopo di tutelare l'atto creativo, l'investimento in esso e la diffusione di arte e scienze attraverso il riconoscimento all'autore originario dell'opera di una serie di diritti di carattere sia morale, sia patrimoniale.

il diritto civile, branca del diritto privato, che disciplina l'insieme di norme giuridiche che regolano i rapporti tra privati in determinate materie;

il diritto bellico, che identifica l'insieme delle norme giuridiche - sia a livello nazionale sia internazionale -che disciplinano la condotta delle parti in una guerra.

il diritto internazionale, la branca del diritto che regola fenomeni giuridici relativi a soggetti di ordinamenti diversi, ciascuno dei quali dotato di sovranità, che agiscono come soggetti propri sulla base dei trattati internazionali che ne regolano l'esistenza, le competenze e le modalità di intervento (ovviamente i trattati internazionali vincolano solo gli stati che li hanno sottoscritti, ma le organizzazioni internazionali tentano di imporre a tutti gli stati la loro autorità anche grazie all'appoggio degli stati più potenti e influenti). Esso viene a sua volta suddiviso in varie discipline specifiche.

Per fonti del diritto intendiamo l'insieme di atti e fatti idonei a produrre diritto. Nello specifico, per << atti >> si intendono quelle fonti che sono frutto dell'attività di un organo o autorità aventi il potere di produrre norme (si pensi ad un decreto o ad una legge parlamentare); si parla invece di << fatti >> quando una norma nasce, ad esempio, da un'usanza o un comportamento che nel corso del tempo si afferma come regola giuridica all'interno di una comunità.

Di ciascuna fonte derivante da un atto possiamo individuare: l'organo che ha il potere di emetterlo (Parlamento o Governo), lo sviluppo dell'atto stesso, il documento normativo e i principi deducibili dall'interpretazione del testo.

Ogni ordinamento stabilisce a quale autorità dev'essere affidata la produzione di una determinata norma giuridica e con quali valori gerarchici, creando così una << piramide >> delle fonti.

Stando alla teoria delle fonti del diritto, in Italia le norme giuridiche sono originate dalle seguenti fonti.

Fonti interne:

1. Costituzione che regola la formazione delle leggi e determina la disciplina degli atti normativi;

2. legge statale o regionale, nonché decreti legge (atti del Governo emanati quando c'è una questione urgente che richiede un intervento tempestivo) e decreti legislativi (atti emanati dal governo su delega del Parlamento che fissa dei principi e delle indicazioni di base che il governo deve seguire per proporre la legge);

3. regolamento, anche detto << fonte secondaria >>, emanato dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, fonte subordinata alla legge e che può operare solo nei limiti stabiliti dalla legge stessa;

4. consuetudine, fonte subordinata alla legge e al regolamento e che può operare solo nei limiti consentiti da tali fonti.

L'elenco delle fonti interne è dettato dalle Preleggi, che sono antecedenti all'entrata in vigore della Costituzione. Stando alla ratio delle Preleggi, l'elenco dovrebbe essere inteso come tassativo, ma quest'obiettivo è stato eroso a partire già dalla stessa Costituzione.

Hanno rilievo costituzionale o, comunque, lo stesso rango delle leggi le seguenti fonti esterne, le quali concorrono a erodere la portata dell'elenco tipizzato dalle Preleggi.

A proposito delle fonti esterne, rileva l'art. 117, co. 1 della Costituzione italiana: "La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall' ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali ".

Le costituzioni e le leggi variano nei diversi paesi.

1. ^ A. J. Vyšinskij, citato in: Umberto Cerroni (a cura di), Teorie sovietiche del diritto, Milano, Giuffré, 1964, p. 239

2. Simon Dieter, ^ Il mantello della giurisprudenza, Bologna: CLUEB, Scienza e politica. N. 20, 1999, p. 7.

3. ^ S. Battini, C. Franchini, R. Perez, G. Vesperini e S. Cassese, Manuale di diritto pubblico , Giuffrè, p. 16.

Uberto Scarpelli, Paolo Di Lucia, Mario Jori (a cura di), Il linguaggio del diritto, Milano, LED Edizioni Universitarie, 1994. ISBN 88-7916-050-8

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Il diritto in senso oggettivo è il sistema delle norme giuridiche presenti in un ordinamento giuridico o delle norme che regolano una determinata disciplina, ma in senso soggettivo è sinonimo di potere o facoltà. Per estensione indica anche la scienza giuridica.

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