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La vida breve, dramática y agitada de la República de Weimar no le impidió albergar a varios de los juristas de mayor influencia en el siglo veinte. Guerra Mundial en 1945, mientras Kelsen fue un socialdemócrata liberal, que debió abandonar su cargo en la Universidad de Colonia con la llegada del nazismo. Schmitt y Kelsen fueron dos grandes juristas, y como tales –pero únicamente como tales, desde luego– merecen el mismo respeto. Kelsen, por el contrario, siguió produciendo con un gran calidad durante la posguerra, y esto obliga a una selección de sus obras para que la comparación con Schmitt sea equitativa.

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Voy a descartar la última obra de Kelsen, a partir de su residencia en Estados Unidos, que revela una cierta influencia de la filosofía empirista, y a concentrarme en el Kelsen influenciado por Kant que se muestra con más claridad en su obra de 1934. De esta manera, entonces, voy a estar comparando a dos filósofos de la República de Weimar. Me interesa el pensamiento de Schmitt y de Kelsen en relación a aquellas decisiones que se encuentran en el límite de la esfera del derecho. Son las decisiones más importantes que se adoptan por parte del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, de donde me interesa especialmente la reacción del Poder Judicial frente a la actitud del Poder Ejecutivo.

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Me limitaré, en este caso, a la última instancia del Poder Judicial, esto es, a la Corte Suprema, ya que los tribunales inferiores tienden muchas veces a descartar las dificultades en la ejecución de sus decisiones suponiendo –no sin razón– que ellas serán recurridas ante la Corte. Téngase en cuenta que solo estoy en busca de la mejor solución disponible dentro de los confines de la teoría general del derecho de la República de Weimar. Recuerdo –una vez más– que ajustarse a la teoría schmittiana no constituye un defecto per se, ni ajustarse a la teoría kelseniana constituye una virtud per se. Supongamos que alguien pregunta si es mejor la teoría de la verdad por correspondencia o la teoría de la verdad por coherencia.

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La teoría de Schmitt no niega –obviamente– que existan normas, pero cree que ellas son válidas solo en situaciones normales. Todas las normas presuponen una situación normal, y ninguna norma puede ser válida en una situación completamente anormal.  Schmitt cita con aprobación a von Stein cuando dice que, una vez que la Constitución es atacada, la batalla debe ser librada fuera de la Constitución y del derecho, y –así– decidida por el soberano, y cita con igual aprobación a Hobbes cuando dice que la soberanía del derecho significa solo la soberanía de los hombres que redactan y administran ese derecho. Schmitt escribió The Concept of the Political en 1932, pero seguía manteniendo allí intacta la idea formulada diez años antes en Political Theology, en el sentido de que las fórmulas legales acerca de la omnipotencia del Estado solo son –de hecho– secularizaciones superficiales respecto de fórmulas teológicas acerca de la omnipotencia de Dios.

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Volvamos atrás en el tiempo, entonces, para analizar este libro temprano, que resulta decisivo para la comprensión de su teoría. La excepción, y esto es crucial para la tesis de Schmitt, no se puede derivar de la norma, no se encuentra codificada en el orden jurídico existente, ni puede ser adecuada a una ley previa. Como dice Kahn, "si convertimos la excepción en una instancia de la norma, perdemos completamente el concepto". El Schmitt temprano ya anticipa esta idea cuando sostiene que hay decisiones que deben ser tomadas aparte del derecho, y a veces en contra del derecho, pero que sin embargo deben ser definidas como correctas. Cada norma presupone una situación normal, y se convierte en un sinsentido cuando esta situación normal deja de existir. Consecuente con el título de su libro, Schmitt sostiene que "la excepción en la teoría del derecho es análoga al milagro en teología". El rasgo central de la soberanía –entonces– consiste en la autoridad para suspender el derecho válido, puesto que lo que caracteriza a la excepción es la presencia de una autoridad ilimitada, lo que implica –a su vez– la suspensión del orden existente.

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Teoría del derecho preocupada por cuestiones usuales no tiene interés en el concepto de soberanía. La norma, que permanece desde luego dentro de la estructura de lo jurídico, es destruida en la excepción. Schmitt pensaba que incluso los liberales debían advertir que la soberanía trasciende cualquier sistema normativo. Este es el punto central de la discrepancia entre Schmitt y Kelsen, ya que este remueve a la decisión del ámbito del derecho y la confina en cambio al ámbito de la sociología jurídica. Schmitt, por el contrario, piensa que constituiría una distorsión decir que la excepción no tiene importancia jurídica y es, en consecuencia, sociología, puesto que considera que la esencia de la soberanía del Estado no consiste en el monopolio de la coerción, sino en el monopolio de decidir. Mismo pregunta en qué descansan la necesidad intelectual y la objetividad de las diversas imputaciones con los diversos puntos de imputación eliminar –a la vez– la figura del soberano, ahora sometido a las normas internacionales.

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Una caracterización adecuada de la teoría de Kelsen

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Una caracterización adecuada de la teoría de Kelsen

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Supongo que esto es lo que Kelsen describiría como un cambio de norma básica. Kelsen llama "pura" a su teoría porque pretende que el conocimiento se enfoque solo en el derecho, puesto que lo que convierte a un evento en jurídico no es su facticidad, su sentido específicamente jurídico proviene de la norma cuyo contenido se refiere a dicho evento. Al caracterizar el derecho como norma y restringir la ciencia jurídica al conocimiento de las normas, uno separa el derecho de la naturaleza. Esta es una posición que ya sostiene el Kelsen temprano. Así, afirma en un trabajo de 1911 que la ciencia del derecho es una disciplina normativa, cuyo tema son simplemente normas, y que ella no desea explicar ningún suceso real.

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El significado de la norma básica se vuelve especialmente claro cuando el sistema jurídico, en vez de ser modificado por medios legales, es reemplazado por medios revolucionarios.  Si los revolucionarios tienen éxito, el sistema antiguo deja de ser efectivo y el nuevo sistema comienza a serlo, porque el comportamiento real de los seres humanos respecto de los cuales el sistema pretende ser válido ya no se corresponde con el antiguo sistema, sino con el nuevo. Uno presupone entonces una nueva norma básica, que no es más aquella que delegaba la autoridad en el monarca, sino que ahora es aquella que delega la autoridad en el gobierno revolucionario. Obviamente, lo que importa aquí es la norma, no la decisión.

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Hay un debate en especial que me interesa mencionar aquí, y es el que se refiere a la identidad de aquel que se supone que debe ser el guardián de la Constitución, debate en el cual –como era de esperarse– ambos adoptaron posiciones opuestas. Este es un debate ganado claramente por Kelsen. Schmitt publicó en ese año "El defensor de la Constitución" y Kelsen le respondió con su trabajo "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?". Hay dos observaciones iniciales respecto del trabajo de Schmitt. La segunda es que Schmitt intenta establecer no solo quién debe ser el defensor de la Constitución, sino quién es –de hecho– el defensor de la Constitución en el marco legal de la República de Weimar. Pero hay argumentos mejores por parte de Schmitt.

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Piensa también que no es una cuestión teórica, sino política, la de establecer hasta qué punto puede encomendarse a instituciones existentes o de nueva creación la tarea de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos de la Constitución, y cree que si esta tarea se encomienda a un tribunal su actividad consistirá en "una turbia asociación de legislación y labor de asesoramiento". Rechaza el carácter contractual de la Constitución de Weimar y comienza a recurrir a su argumento central, que es el del poder neutral. Constitución misma designa al presidente como su defensor, en tanto institución neutral que funciona como garantía del sistema constitucional y del funcionamiento adecuado de las instancias supremas del Reich. La Constitución, según Schmitt, procura especialmente otorgar a la autoridad presidencial las posibilidades de enlazarse de modo directo con la voluntad política del conjunto del pueblo alemán y proceder en consecuencia como defensor y guardián de la unidad constitucional y de la integridad de la nación. Como puede apreciarse, Kelsen no tenía frente a sí una tarea difícil. Arranca recordando que la exigencia de introducir garantías en la Constitución responde al principio de la máxima juridicidad de la acción estatal, que es propia del estado de derecho.

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Puesto que la función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder, ninguna institución es menos idónea para controlarlo que aquella a la cual la Constitución le confiere el ejercicio total o parcial del poder, esto es, el presidente del Reich. Kelsen atiende también a la pretensión de Schmitt de restringir el carácter político de los tribunales diciendo que –en este caso– lo que debe limitarse es el espacio de libre discrecionalidad que las leyes conceden en su aplicación. HANS KELSEN, "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?", en Schmitt y Kelsen, cit. Por otra parte, dado que en los casos más importantes de violación constitucional el parlamento y el gobierno son partes en la causa, Kelsen piensa que es aconsejable que la controversia sea resuelta por una tercera institución que esté fuera de la controversia y que no sea partícipe del ejercicio del poder que la Constitución distribuye entre el parlamento y el gobierno. Kelsen no niega que el presidente sea también garante de la Constitución, pero sí niega que sea el único garante. Finalmente, a la objeción de que el tribunal es un órgano no democrático, Kelsen contesta sugiriendo que se lo haga elegir por el pueblo, igual que al presidente.

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Heller podría situarse académicamente entre Schmitt y Kelsen, y no se privó –por cierto– de criticar a ambos. Él reconoce el mérito de Kelsen de señalar que la validez jurídica no puede basarse en un poder de la voluntad que no se encuentre sometido a normas, pero piensa que resolver el problema de la validez recurriendo a la norma fundamental no es sino un cambio de nombre para la voluntad estatal no sometida a normas. Schmitt sostiene que lo mejor es un mandato, Heller le recuerda que el poder consiste en mandatos que se obedecen, y que la obediencia depende de creer que el mandato está justificado. 62 Las decisiones de quien detenta el poder son al menos parcialmente obedecidas, y la obediencia no solo está motivada por interés, hábito y cosas semejantes, sino porque se cree que las normas son válidas, ejemplares, obligatorias. Constitución no se concibe como norma sino como decisión. No existe Constitución política alguna –dice Heller– que no sea a la vez un ser formado por normas, esto es, una forma de actividad normada. Constitución exclusivamente de un deber ser, mientras que Schmitt pretende eliminar de la Constitución toda traza de normatividad. Pueda explicarse la Constitución en cuanto ser y la Constitución jurídica normativa. Porque para Heller, ni el logicismo de Kelsen, ni el decisionismo de Schmitt dan cuenta de la función que desempeña la Constitución real. En tanto decisión meramente fáctica, y no normativa, no puede concebirse generalmente a la Constitución como válida.