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Ar.38 - O Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça estabelece como fontes de direito internacional os tratados, o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciais

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Ar.38 - O Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça estabelece como fontes de direito internacional os tratados, o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciais

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São os institutos Jurídicos presentes na maior parte dos ordenamentos Jurídicos ao redor do Mundo.

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Produções intelectuais sobre o Direito Internacional

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Produções intelectuais sobre o Direito Internacional

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São uma das fontes menos utilizadas por terem a capacidade de alterar o Direito Internacional de maneira desequilibrada, por exemplo dando destaque a um nome de uma pessoa jurídica cujo trabalho foi citado por uma Corte Internacional e por consequência oferecer um destaque maior a seus outros trabalhos, o colocando sem querer "acima" de outros nomes do Direito Internacional.

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São acordos de vontades estabelecidos entre dois ou mais sujeitos de direito internacional público ( exceto seres humanos ) capazes de produzir efeitos jurídicos internacionais.
São documentos escritos.

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Atos Jurídicos dos Estados que produzem efeito jurídico internacional.

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Atos Jurídicos dos Estados que produzem efeito jurídico internacional.

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- Declarações (orais e escritas);
- Oriundo da vontade de uma soberania, eventualmente voltando-se para o exterior por força de seu conteúdo;

Exemplos:  Declaração de Guerra, Reconhecimento de um país

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O Costume Internacional, espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, possui elementos (material e subjetivo) peculiares.
Conceituação
O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b) do Estatuto da Corte de Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste, portanto, numa "prática geral aceita como sendo o direito".

Salutar destacar, todavia, que a tendência moderna é a da codificação dos Costumes Internacionais, de forma que os Tratados obtenham um crescimento maior, enquanto os Costumes Internacionais cursem para um gradiente decréscimo.
Elemento Material
A definição acima nos conduz aos Elementos Materiais. Embora se tenha que o ato seja positivo (chancelas, promulgações, ratificações), é admissível que o ato possua natureza negativa, tal como uma abstenção, omissão ou um não-fazer. As questões básicas, segundo o professor Hee Moon Jo (p. 127), "referem-se a saber quem pratica [...] como pratica [...] por quanto tempo deve ser repetido [...] e quanto sujeitos devem aceitar essas práticas".

Quem e como pratica: sem rodeios, os que possuem capacidade de provocar efeito legal na ordem do Direito Internacional. Por ser o principal sujeito do Direito Internacional e dada a sua maior importância, destacam-se os atos praticados pelos Estados, seguidos dos atos praticados pelas Organizações Internacionais, o que não significa a exclusão, por exemplo, dos atos praticados por Organizações Não-Governamentais ou Cruz Vermelha. Poderíamos dizer, a grosso modo, que o Estado alicerça o Costume Internacional, enquanto as Organizações Internacionais os consolida derradeiramente na esfera internacional, vez que seus atos são as principais fontes de precedente da formação do costume internacional. A prática de tais atos dá-se, principalmente, pela jurisprudência das cortes e arbitragens internacionais e as atividades não judiciárias das organizações internacionais.

Quanto tempo: para a solidificação do Costume Internacional, necessário a sua repetição por lapso temporal e espacial hábil a fazê-lo efetivo. Assim, a repetição da prática tem de ser uniforme e continuada. Contudo, não uma certeza de quantas vezes e até quando deve o ato ser repetido, cabendo às Cortes Internacionais manifestarem-se sobre a questão.

Quantos sujeitos devem aceitar essas práticas: de igual forma à questão temporal, não há uma certeza na questão espacial, ou seja, não há uma norma internacional que imponha o número mínimo de sujeitos que devam aceitar as uniformes e contínuas práticas para que tais consolidem-se como um Costume Internacional. cabe também às Cortes Internacionais dizer sobre o assunto, talvez reunindo as opiniões dos diversos países sobre a prática que se pretende elevar a Costume Internacional, retirando-a, às vezes, de uma regionalização, para uma universal internacionalização.
Elemento Subjetivo e sua prova
O Elemento Subjetivo também é denominado de Elemento Psicológico, cujo nome técnico consistem em "Opinio Juris" ou "Opinio Necessitatis". O professor José Francisco Rezek (p. 115) salienta que "o elemento material não seria bastante para dar ensejo à norma costumeira. É necessário, para tanto, que a prática seja determinada pela "opinio juris", vale dizer, pelo entendimento, pela convicção de que assim se procede por necessário, correto, justo, e, pois, de bom direito."

Exemplificando, antigamente consistia em uma cortesia internacional dar imunidade do imposto aduaneiro sobre os bens dos diplomatas. Mas isto não era uma obrigação. Entretanto, sua prática reiterada fez com que isto se tornasse um Costume Internacional, sendo posteriormente codificado pelos artigos 36 e 37 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

Num rápido vislumbrar, percebe-se que, se a prática de um ato é motivo de protesto por demais Estados, a prática de tais atos não podem ser levadas em consideração para a firmação de um Direito Consuetudinário, pois não se comprova o parcimonioso consenso jurídico sobre a questão.

Salutar, neste sentido, a lição do professor Hee Moon Jo (p. 133), de que "na prática, o mais importante e difícil seria provar o elemento psicológico (opinio juris) para provar, enfim, o costume internacional alegado. Em geral, com relação ao ônus da prova [...] aposição dominante é a de que quem o nega assume o ônus da prova".

Frisa ainda o professor que, "a CIJ entendeu, em várias jurisprudências, que a existência do elemento psicológico é presumida quando se estabelece firmemente o elemento substantivo".
Prova do Costume Internacional
O professor Rezek (p. 117), ressaltando decisão da Corte Internacional de Justiça acerca do caso do Asilo Político, afirma que "a parte que alega em seu prol certa regra costumeira deve provar sua existência e sua opinibilidade à parte adversa".

Os Costume Internacionais encontram prova nos atos estatais, nos textos legais e nas decisões judiciárias acerca de temas relacionados ao "jus cogens". No plano internacional, busca-se a prova do Costume Internacional na jurisprudência internacional ou nos tratados.
Hierarquia entre Costumes Internacionais e Tratados
Mais uma vez o professor Rezek nos ensina que não há uma hierarquia entre as normas consuetudinárias e as positivadas, uma e outra se derrogam. Inegável que, uma vez visto os elementos materiais e subjetivos dos Costumes Internacionais, que os Tratados, essência do direito posto na ordem internacional, possuem uma maior segurança jurídica dada a sua clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo, entende que os costumes consistem na principal, quando não única fonte verdadeira do "jus cogens".

Se bem observamos a lição do nosso grande jurista pátrio, Miguel Reale, perceberemos que a sua Teoria Tridimensional do Direito, se aplica corretamente a relação entre Tratado e Costume Internacional, para demonstrar que estes, enquanto fato, recebem uma valoração, que por si só basta para a vigência na ordem internacional, mas que dada a sua grande importância podem ser positivados através de Tratados, tornando-se normas a serem aplicadas com menor restrição, tendo em vista que a sociedade jurídica moderna pende para a positivação dos textos internacionais.

Assim, não é difícil conceber que todo Tratado, e principalmente as jurisprudências internacionais, foram (quase indiscutivelmente) um Costume Internacional generalizado, que eram nada mais nada menos que um Fato, que recebeu um Valor pelos sujeitos internacionais, e transformou-se numa Norma.
Codificação e fundamento de validade do Costume Internacional
Os Costumes Internacionais, como já dito, tendem a perder espaço para os Tratados, mormente pela clareza que o texto positivado propicia aos sujeitos envolvidos, e pela complicação litigiosa oriunda dos Costumes Internacionais.

Entendemos, no entanto, que ainda que a celebração de um tratado multilateral seja realizado sem que todos as partes tivessem o mesmo consenso sobre todos os pontos, é indiscutível que, o Costume Internacional está subjacente à construção do conteúdo do Tratado então celebrado, seja de forma mais uniforme ou não pelos sujeitos que se sentaram à mesa de negociações.

O fundamento dos Tratados reside no princípio do "pacta sunt servanda", e assim estendeu Hugo Grotius aos Costumes Internacionais. Já Savigny entendeu por bem que os Costumes Internacionais fundamentam-se na jurisprudência, portanto, numa força externa e superior a dos Estados.

Relevante a lição de Grigory Ivanovitch Tunkin, citado por Rezek (p. 125) acerca da validade da norma costumeira, quando diz que "todo novo Estado tem o direito de repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando, todavia, que seu silêncio, e seu ingresso em relações oficiais com os demais Estados, justificará oportunamente uma presunção de assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não tenha motivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta".
Bibliografia
JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 124-134.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 113-127.

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costume internacional haia internacionais jus cogens tratado tradados pacta sunt servanda grotius

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O Costume Internacional, espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, possui elementos (material e subjetivo) peculiares. Conceituação O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b) do Estatuto da Corte de Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste, portanto, numa "prática geral aceita como sendo o direito".

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São os atos e práticas dos Estados ao longo do tempo (elemento objetivo) reconhecidos com Direito (elemento subjetivo). Desde que sejam considerados normativos (que tenham força normativa).

Regra não escrita que deve ser cumprida
Costume internacional é “uma prática geral aceita como sendo o direito”, conforme define o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

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FONTE SECUNDÁRIA (Meio auxiliar)
- Jurisprudência - decisão de um órgão superior -
- Feitas por cortes internacionais
- Sentença definitiva e inapelável
- http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-e-Liberd_v.20_n.02.09.pdf

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Cuja extensão dos efeitos jurídicos é variável conforme o seu tratado constitutivo e a pratica internacional relevante. Eles podem variar desde um ato sem natureza vinculante, até um ato de natureza vinculante perante a terceiros.

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Cuja extensão dos efeitos jurídicos é variável conforme o seu tratado constitutivo e a pratica internacional relevante. Eles podem variar desde um ato sem natureza vinculante, até um ato de natureza vinculante perante a terceiros.

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a) Declaratórios
- Sem produção de efeitos jurídicos ( soft law)
- prova de costumes internacional

b) Decisórios
- interpartes
- erga ommes

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Princípio do Devido Processo Legal;

Princípio do Direito de Ação;

Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; e

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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Estados e Organizações internacionais

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Obs: Somente Estados podem realizar tratados.

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Obs: Somente Estados podem realizar tratados.

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Artigo 53 (CVDT/69): é nulo um tratado, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral.

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Aceita e reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como uma norma cuja derrogação é proibida e só pode sofrer modificação por meio de outra norma da mesma natureza

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Estado e Estado; Organizações e Organizações: Estado e Organizações. (Podendo ser múltiplos)

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Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948.

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Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948.

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Olá, amigos.

O professor Vladimir Aras escreveu um texto muito importante para as provas de Direito Internacional, falando de uma das fontes normativas mais importantes para o direito internacional: o costume.

Vamos aprender?

O Costume no Direito Internacional: entenda sua relevância

Vladimir Aras
O costume internacional
Considerando, entre outros fatores, que não há uma autoridade central mundial, o costume foi muito importante para o nascimento e o desenvolvimento do direito internacional. Por isso, explica MIRANDA, o costume exerce um papel bem maior NO DIP (Direito Internacional Público) do que aquele que tem no direito interno[1].

REZEK diz que "o direito internacional público, até pouco mais de cem anos atrás, foi essencialmente um direito costumeiro (...) É uma verdade histórica irrecusável esse contraste plurissecular entre a eminência do costume e a posição subalterna do tratado".[2]

O costume resulta das práticas reiteradas dos Estados nas suas relações com outros Estados e também da prática das organizações internacionais (OI) nos seus órgãos internos, ou nas relações com outras OI ou com os Estados.

Explica REZEK que:
"o procedimento cuja repetição regular constitui o aspecto material do costume não é necessariamente positivo; pode, também, cuidar-se de uma omissão, de uma abstenção, de um não fazer, frente a determinado contexto. Ação ou omissão, os respectivos sujeitos hão de ser sempre pessoas jurídicas de direito internacional público".[3]
MIRANDA diz que "ainda hoje há matérias importantíssimas que continuam reguladas principalmente ou quase só por costume, como a responsabilidade internacional e as imunidades dos Estados".[4]
Classificação dos costumes
Os costumes podem ser universais ou regionais. Os primeiros obrigam todos os Estados ou a maioria deles. Os outros nascem e são aplicados apenas em certo continente ou em um conjunto de Estados com afinidades políticas, culturais etc. É o caso do asilo diplomático.

Há também os costumes locais, em regra bilaterais.[5]
O fundamento do costume
De acordo com a doutrina da soberania (voluntarista), o costume deriva da vontade dos Estados. Seria um pacto tácito, segundo GRÓCIO: "não manifestada a sua vontade em contrário, os Estados ou os sujeitos de direito internacional em geral estariam adstritos a cumprir os deveres decorrentes das normas consuetudinárias"[6].

REZEK adota a posição voluntarista, admitindo o consentimento tácito, e considera a aplicação do princípio da tabula rasa, segundo o qual, "ao nascer, o Estado encontra diante de si um vazio de obrigações internacionais, a ser preenchido na medida em que consinta sobre regras costumeiras e se ponha a celebrar tratados"[7]. MIRANDA explica que a doutrina da vontade como fundamento de validade da norma costumeira está ultrapassada e que o costume internacional decompõe-se em dois

elemento material: o uso, que exige repetição de comportamentos de diferentes tipos ao longo do tempo (inverterata consuetudo). Esse comportamento pode ser positivo ou negativo;

elemento subjetivo (psicológico): a convicção de obrigatoriedade (opinio juris), que se refere à interpretação da vontade manifestada pelos sujeitos de direito internacional e seus órgãos. O Estado deve sentir que cumpre o que acredita ser uma obrigação jurídica. No dizer de REZEK é "a convicção de que assim se procede não sem motivo, mas por ser necessário, justo e consequentemente jurídico".[9]

Quanto ao tempo exigido pelo elemento material, REZEK explica que:

"a celeridade das coisas contemporâneas contagiou o processo de produção do direito costumeiro. No julgamento do caso da plataforma continental do Mar do Norte, a Corte Internacional de Justiça teve ocasião de estatuir que 'o transcurso de um período de tempo reduzido não é necessariamente, ou não constitui em si mesmo, um impedimento à formação de uma nova norma de direito internacional consuetudinário".[10]

MIRANDA esclarece que o protesto, como ato unilateral do Estado, tem uma "grande importância no domínio da formação do costume: a sua emissão impedirá que um costume (bilateral ou local) se forme; a sua não emissão poderá ser elemento do uso".[11] REZEK aponta como exemplo a decisão da Corte de Haia no caso das pescarias (Noruega vs. Reino Unido). "Depois de reconhecida a existência de certa norma, foi ela dada como não obrigatória para a Noruega, 'já que esta sempre se opôs a qualquer tentativa de aplicá-la à costa norueguesa". A condição de persistent objector (opositor constante) impede que um Estado se torna obrigado por um costume.
Valor jurídico
Diferentemente do que ocorre com os tratados, não se tem como estabelecer a data de início da vigência de um costume. Não há hierarquia entre costumes e tratados, embora aqueles tenham precedência na revelação da norma.

"As normas jurídicas de origem consuetudinária e as de origem convencional possuem o mesmo valor jurídico e, por conseguinte, deve admitir-se, à partida, a possibilidade de recíproca modificação ou revogação. Em concreto, será muito difícil ou até impossível verificar-se a revogação de um costume universal por um tratado". [12]

No entanto, os costumes subordinam-se ao jus cogens. Tais normas não podem ser modificadas nem alteradas por costumes. Além disso, os costumes dizem respeito à prática reiterada, ao passo que o jus cogens "impõe-se ainda quando não haja nenhuma prática, seja no sentido do seu cumprimento, seja noutro sentido".[13]
A prova do costume
É difícil a prova do costume por se tratar de norma extraconvencional, não escrita. Prova-se a existência de uma regra consuetudinária por meio indireto, mediante a demonstração de atos estatais inequívocos de reconhecimento e pela prova da não oposição ou protesto (rechaço).

Prova-se também o costume por meio da jurisprudência internacional, dos trabalhos preparatórios de conferências e dos tratados internacionais, que trazem à forma escrita regras de direito costumeiro. REZEK dá como exemplo a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, de 1974, e a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, que:

"embora tenha inovado proposições desconcertantes - como seu conceito de jus cogens e a respectiva aplicação do direito convencional -, retratou, na maior parte de sua extensão, normas costumeiras de variado porte: algumas universais, antigas e incontestadas; outras mais recentes, ainda em fase de afirmação quando transfiguradas em direito escrito"[14]

Cabe ao Estado ou à OI interessada provar o costume e sua vigência. Os atos estatais podem ter sido expedidos por qualquer dos poderes ou funções do Estado.

O tema da prova do costume foi enfrentado pela CIJ em 1951 em contenda entre a Colômbia e o Peru em torno do costume regional latino-americano da concessão de asilo diplomático. Trata-se do caso Haya de la Torre, que foi decidido com base na Convenção de Havana de 1928, sobre asilo. Victor Raúl Haya de la Torre havia buscado asilo diplomático na Embaixada da Colômbia em Lima, no começo de 1949. O caso foi levado à CIJ, que o decidiu entre 1950 e 1951. Na ocasião, por impossibilidade de julgar por equidade, a CIJ concluiu que o asilo era irregular por falta do requisito da urgência, mas observou que a Colômbia não estava obrigada a entregar o asilado às autoridades peruanas.

[1] MIRANDA, op. cit.

[2] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[3] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[4] MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[5] MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[6] MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[7] REZEK, op. cit.

[8] MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[9] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[10] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[11] MIRANDA, op. cit.

[12] MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

[13] MIRANDA, op. cit.

[14] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

É isso, pessoal. Dominem este tema, pois é muito cobrado em provas!

Abaixo o PDF da aula de hoje:

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O Costume no Direito Internacional: entenda sua relevância no rol de fontes de DIP - Patrick Nilo

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