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1. Inseminación artificial y transferencia de embriones: más allá de la muerte. 

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1. Inseminación artificial y transferencia de embriones: más allá de la muerte. 

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La técnica de reproducción humana asistida post mortem admite la posibilidad que la cónyuge supérstite pueda concebir al hijo que había planificado con el esperma crio conservado de su cónyuge muerto.

Es decir, cuando una mujer la cual queda viuda de su esposo o su acompañante haya fallecido, ella decide ser inseminada con la genética de su pareja o esposo fallecido para engendrar un hijo de él.

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2. Prohibición de esta forma de inseminación.

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2. Prohibición de esta forma de inseminación.

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Este tipo de inseminación no debería darse ni debería de ser aceptado en nuestra legislación panameña, ya que la naturaleza de la inseminación artificial en la gran mayoría de legislaciones que la permiten, la plantean como una solución a la infertilidad de las parejas o las mujeres solteras para que no se vea afectado su derecho de reproducción.

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Este punto se refleja en el país vecino, Costa Rica al establecer en el decreto No. 39210 en su artículo No.1 que autoriza la inseminación artificial con la finalidad de garantizar los derechos reproductivos de las personas con infertilidad.

Dicha técnica consiste en remover los óvulos de los ovarios de la mujer para ser inseminados con espermatozoides en un proceso extracorpóreo de laboratorio, de manera que, una vez finalizado el proceso de unión de las células sexuales, el óvulo fertilizado es transferido al útero materno, destinatarias de la FIV la pareja conformada por dos personas mayores de edad, cuando alguno de ambos presente infertilidad y ninguno haya sido declarado incapaz en la vía judicial. Así mismo, la mujer sin pareja, mayor de edad y con infertilidad

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Por lo que de inicio no se debe permitir, pues, la técnica de la fecundación post mortem se aleja de la verdadera naturaleza de las técnicas de reproducción humana asistida, la cual se centra en combatir una enfermedad como la esterilidad o infertilidad humana, sería un capricho de la viuda, por ello concordamos que se prohíba este tipo de inseminaciones en nuestra legislación así como lo hicieron en las legislaciones de Alemania, Italia, Dinamarca, Francia y Suiza que la prohíben expresamente.

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5. La determinación de la filiación y derechos sucesorios del hijo nacido de una fecundación post mortem en base a la igualdad de derechos de los hijos

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5. La determinación de la filiación y derechos sucesorios del hijo nacido de una fecundación post mortem en base a la igualdad de derechos de los hijos

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Este es un tema muy debatido en la doctrina, en nuestra legislación panameña, la constitución indica en el artículo 60: Los padres tienen para con sus hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto de los nacidos en él. Todos los hijos son iguales ante la Ley y tienen el mismo derecho hereditario en las sucesiones intestadas. La Ley reconocerá los derechos de los hijos menores o inválidos y de los padres desvalidos en las sucesiones testadas.

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En base lo anterior, el código de familia en los artículos 287 al 289 se establecen los derechos del hijo póstumo el cual se define como el hijo que nace después de la muerte de su padre y en nuestra legislación se ordena que una vez la madre se entere del embarazo, debe manifestarlo a los herederos del difunto, con el fin de que se le protejan los derechos al que está por nacer, para obtener derechos sucesorios el mismo, La denuncia deberá hacerse dentro de los treinta (30) días subsiguientes a su conocimiento de la muerte del marido, con derecho a justificar el retardo.

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El hijo póstumo se presume y considera hijo, sin embargo, sus derechos están reconocidos por medio de ciertos requisitos legales. Cabe recordar que el que está por nacer tiene derechos de herencia, solo que estos se encuentran suspendidos a la condición del nacimiento. Pese a que los derechos del hijo póstumo se encuentran suspendidos hasta que nazca vivo, pues para ser persona en el derecho civil es requisito nacer vivo; la madre si goza de ciertos derechos.

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8. Diferencia del derecho sucesorio del hijo póstumo y el fecundado post mortem

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8. Diferencia del derecho sucesorio del hijo póstumo y el fecundado post mortem

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Esta sería el hijo póstumo, en nuestra legislación es la más similar a la fecundación post mortem, pero a pesar de la semejanza no son las mismas, pues en la inseminación post mortem la mujer no puede creer estar embarazada, porque no lo está, ni el hijo póstumo está por nacer, lo que no le permite tener derechos sucesorios. Ahora bien, otro punto fundamental que se establece en la doctrina española es que la  inseminación artificial al estar basada esencialmente en el consentimiento de las partes para ser realizada, se indica que de igual forma, además del carácter biológico que es indudable en esta técnica, se requiere del consentimiento del padre fallecido para generar la filiación y sus derechos sucesorios.

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Cabe destacar que en el código de familia en el artículo 286 el hombre que consienta la inseminación artificial ajena, u otro procedimiento científico de embarazo de su mujer, no podrá impugnar el reconocimiento de la paternidad del producto de la misma, aunque compruebe que es estéril. No obstante, mantiene el derecho de impugnarla el hombre que consienta la inseminación artificial con su propio semen, y que compruebe que al momento de consentirla era estéril.

Como se desarrollará en los siguientes puntos, el consentimiento dentro de una inseminación artificial no es absoluto y es revocable, siempre y cuando sea antes de la transferencia de embriones a la mujer.

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9. Naturalmente, no tienen derecho de filiación o sucesión los hijos nacidos de la fecundación post mortem. 

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9. Naturalmente, no tienen derecho de filiación o sucesión los hijos nacidos de la fecundación post mortem. 

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Claramente, de prohibirse la fecundación post mortem no podría existir derecho de filiación o derechos sucesorios provenientes del muerto, ahora bien, en algunas legislaciones como la británica, Grecia, y la que consideramos más avanzada en este tema la legislación española, si se permiten la fecundación post mortem, sin embargo, naturalmente y norma general, por ejemplo, en una sucesión intestada, los hijos productos de la fecundación post mortem no podrían tener derecho de filiación ni sucesión

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Al estar enfocado en un aspecto de derecho sucesorio se acepta como excepción fundamentada en la última voluntad del testador, se considera que si interviene un consentimiento del fallecido de que se pueda usar su esperma después de su muerte, se presume reconocido y se genera el derecho de filiación.

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En las legislaciones que lo permiten se establecen 3 requisitos fundamentales para poder realizar la fecundación post mortem que son consentimiento previo para su uso más allá de la muerte, formalidad del consentimiento y un plazo determinado.

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No se admite el consentimiento presumible o tácito y ello ha provocado que en ocasiones se haya interpuesto un procedimiento judicial para poder realizar la fecundación basándose en un consentimiento presumible, no solamente en el ordenamiento jurídico español (Núñez, 2019; Núñez Núñez, 2019), sino también en el argentino, como ha tenido ocasión de exponer la doctrina (Geri, 2019).

En caso de que el consentimiento del fallecido permite usar su material genético más allá de su muerte, la mera existencia del procedimiento no da derecho a que se utilice de forma post mortem.

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El consentimiento que se otorga dentro del contrato para que se pueda iniciar el procedimiento solo tiene eficacia en vida, ya que el mismo es revocable, personalísimo, expreso, formal e informado. En la práctica las instituciones que realizan esta técnica no incluyen realizarlo más allá de la muerte por motivos de conveniencia económica.

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También se plantea en torno a la emisión del consentimiento, si el mismo debe ser ad solemnitatem o ad probationem. En el caso de que este fuese ad solemnitatem, sería entonces un requisito imprescindible para poder considerarse como válido el propio hecho de la fecundación post mortem. En el otro caso, solo sería expresado para poder probar o demostrar el acto. Sin embargo, a las conclusiones que se llegan finalmente es que este consentimiento es un hecho imprescindible para poder llevarse a cabo y validar la fecundación post mortem (Serna, 2007)..

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El consentimiento tiene ciertas formalidades en la gran mayoría de las legislaciones, por ejemplo: en Grecia se requiere que el consentimiento conste en escritura pública. En la legislación española se permite, en lo que se conoce como directrices anticipadas (testamento o escritura pública); debemos indicar que de establecerse la nulidad de alguna de las anteriores se anula igualmente el consentimiento prestado por el fallecido, en consecuencia, se anula el derecho de filiación y derecho sucesorio del hijo póstumo nacido de una inseminación artificial. Se requiere que el consentimiento del marido sea específico para esta finalidad y, en relación con su empleo con una mujer concreta.

El fallecido casado no podrá optar por una fecundación post mortem de otra mujer distinta de su esposa, mientras que el no casado podrá decidir que se fecunde cualquier mujer, sin necesidad siquiera de existencia de una relación de pareja con él (pues no se requiere convivencia ni relación alguna entre ellos).

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En cuanto al plazo para la fecundación post mortem, podemos acotar que en la doctrina española se establece que este puede darse hasta 12 meses después al fallecimiento del esposo o conviviente para que efectivamente se pueda realizar. Existen dos fundamentos establecidos por la doctrina, de entre la que mencionaremos

La siguiente:

Urtecho (2018),

La doctrina defiende el establecimiento de este plazo porque existe la necesidad de otorgar protección y seguridad a los derechos sucesorios de otros herederos, junto con esta finalidad, asimismo se pretende proteger también el denominado salto generacional, es decir, la gestación de un niño con material genético procedente de una persona que vivió varias generaciones antes, así como el aseguramiento de que la viuda adopta una decisión meditada. (p. 71)

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Se demuestra que naturalmente no tienen derecho de filiación o sucesión. Como también lo indica la ley española 14 del 2006 en su artículo 9 al negar el reconocimiento de la filiación ni relación jurídica entre el hijo nacido por método de las técnicas de reproducción asistida y el varón fallecido, si estas técnicas han sido empleadas de forma posterior a la fecha de fallecimiento del varón.

Además, ni el consentimiento al inicio del procedimiento ni el establecido para efecto post mortem son absolutos, ya que ambos se pueden revocar, el primero por su carácter personalísimo y voluntario; el segundo si se declara su nulidad por incumplimiento de las formalidades.

En caso tal se realice sin el consentimiento del fallecido o sin las formalidades necesaria antes explicadas, se planteará la fecundación no como homloga, sino como una heteróloga la cual no produce derecho de filiación o derecho sucesorio, pues se considera como el esperma de un donante.

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13. DERECHOS SEGÚN EL SUJETO EN EL DERECHO CIVIL

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13. DERECHOS SEGÚN EL SUJETO EN EL DERECHO CIVIL

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¿De aquí partimos en cuanto a quiénes son sujeto y objeto de derecho en la normativa panameña?

Articulo 41 del código civil:  La existencia de la persona natural principia con el nacimiento, pero el concebido (nasciturus) si llega a nacer en las condiciones expresa en el artículo siguiente (artículo 42) se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan.

La normativa panameña reconoce al concebido y al mismo tiempo delimita cuando dicho sujeto adquiere derecho.

Articulo 42 del código civil: “para efectos civiles solo se reputará nacido, el feto que viviere un momento siquiera desprendido del seno materno”.

Cabe destacar, que la normativa panameña en cuanto a los sujetos de la relación jurídica reconoce al no nacido el cual se tiene como el no concebido “Nondum concepti” (Concepturus)  y al nasciturus  concebido pero a un no nacido “nondum natus” pero, solo confiere derecho a este último.

Articulo 43 del código civil: “La ley protege la vida del que esta por nacer,” podemos inferir que el legislador pretendía proteger tanto al “concepturus” como al “nasciturus”; pero identifica en el artículo 44 a quien se les condescenderán entre estos dos derechos al decir: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido (concebido) y viviese, estarán suspenso hasta que el nacimiento se efectúe, entrando entonces el recién nacido en el goce de dichos derechos como hubiese existido en …”

Basándonos en los artículos antes expuestos podemos concluir que si la viuda por su propia cuenta desea proceder la existencia de su marido muerto con espermas frizadas lo puede hacer, pero este fecundo al nacer no tendría derechos a alguno a suceder

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El Interés Superior del Niño, es un instrumento jurídico protector y garantista de privilegiar los derechos fundamentales del niño establecidos y reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, frente a otros intereses o derechos; sean estos del Estado como de los particulares, pues en virtud de este principio todos debemos velar por la protección, el respeto y el bienestar de los infantes. Además, las autoridades judiciales competentes deben asegurar la efectividad de estos derechos al momento de emitir sus resoluciones, procurando no violar ningún derecho perteneciente a los niños.

Asimismo, se debe tener en cuenta lo estipulado en el artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estableciendo de manera precisa lo tratado por la doctrina, respecto al concepto del Interés Superior del Niño, en cuanto es un principio garantista, el cual compromete y exige a las autoridades a velar por el bienestar del infante: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño.

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existen autores como Zannoni que consideran al niño concebido mediante estas técnicas como a un hijo sin padre, por lo tanto, no tiene identidad ni relación parental con este último, tal vez para la realidad biotecnológica este argumento sea insuficiente, pero para la ley sí lo es. Cabe recalcar que, para la ley, puede que ontológicamente el hijo haya sido concebido cuando el padre ya había fallecido, pero siguiendo esta perspectiva, el hijo fue engendrado con semen conservado de su padre muerto, pero no por su padre; y ello llevaría a concluir que ese hijo no tiene padre (Alza, 1995, p. 34).

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De la misma forma con la práctica de la fecundación post mortem se transgrede el derecho a la familia del infante, el derecho de gozar de un padre, porque se debe entender que al practicar esa técnica se trae al mundo un niño sin padre, se priva al menor de manera deliberada a vivir en familia. Al respecto Cárdenas (2014) citando a Rubio, comenta que: “como la inseminación post mortem hace que el niño nazca sin padre, quien es parte consustancial de la familia, ella debe ser prohibida”