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다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 수사 검사 P는 ‘현직 군수인 D에게 20◇7.11.29. 뇌물을 주었다’는 D2(비공무원) 및 관련 참고인들의 진술을 먼저 확보한 다음, D를 조사하기 위하여 검찰주사보로 하여금 D를 긴급체포하도록 지시하였다. D는 ‘검사가 자신(D)을 소환하려 한다’는 사실을 미리 알고, “자택 옆에 있는 농장 농막에서 기다리고 있을 것이니 수사관이 오거든 그 곳으로 오라고 하였다”고 하므로, 같은 날 17:30경 검찰주사보는 도시행정계장과 함께 농장으로 갔다. 검찰주사보는 그곳에서 수사관을 기다리고 있던 D를 긴급체포하였다. D는 언제든지 검사의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었다. 수사 검사는 12.11. 구속영장을 발부받을 때까지 D를 유치하면서 같은 달 9.과 10.에 각 피의자 신문조서를 작성하였다. 긴급체포서에는 긴급체포의 사유로서 ‘긴급체포하지 않으면 증거인멸 및 도주우려 있음’이라고만 기재되어 있을 뿐, 왜 그런 결론에 이르게 되었는지에 아무런 설명이 없다. 그 피의자 신문조서에는 ‘D에게 불리한 진술’이 담겨 있다. D는 뇌물수수혐의로 기소되었으며 수사 검사가 긴급체포 후에 작성한 피의자 신문조서가 D의 유죄증거로 제출되었다. 공판정에서 D는 시종일관 수뢰사실을 부인하였고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증은 없다. 공판관여검사가 D의 유죄를 주장하는 근거는 ‘D에게 뇌물을 주었다’고 진술하는 D2(뇌물공여피고인)의 진술뿐이다. D에게만 집중하시오.

1. 피의자 신문조서의 증거능력을 부정한다.
2. 불법체포 중 작성된 피의자 신문조서는 위법수집증거로 증거능력이 배제되는바(제308조의2)(판례), 긴급체포의 적법요건구비여부가 문제된다.
3. 긴급체포(제200조의3)는 체포 당시 상황을 기초로 범죄의 중대성, 혐의의 상당성, 체포의 필요성 및 긴급성을 모두 갖춘 때 적법하게 인정된다(판례).
4. D는 체포 당시 수사관을 기다리는 등 협조적 태도를 보이고 있었던바, 적법요건 중 긴급성과 필요성을 결하였다.

Q2. 살인사건을 수사하던 사법경찰관 P는 수 개월간의 수사에도 불구하고 사건해결에 진척이 없던 차에, ‘그 살인사건을 목격하였다.’고 자처하면서 경찰서에 자진출석한 갑(甲)으로부터 사건의 목격상황을 듣게 되었다. 그러나 갑의 진술에 전후모순이 있다고 생각한 P는 갑(甲)을 범인으로 단정하고, ‘주거가 부정할 뿐 아니라 증거인멸의 우려도 농후하다’는 이유로 긴급체포하였다.

1. 갑에 대한 긴급체포는 위법하다.
2. 수사기관에 자진출석한 자에 대한 긴급체포 가부가 문제된다.
3. 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 긴급체포는 위법하다(판례). 자진출석한 피의자에 대한 긴급체포는 조사과정에서 혐의가 인정되어 도망 및 증거인멸 우려가 현저한 때 가 아닌 한 원칙적으로 위법하다(판례).
4. P는 자진출석한 갑의 진술을 듣고, 혐의가 인정되지 않음에도 범인으로 단정하여 긴급체포한바, 현저히 합리성을 결하였다.

(499자)

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이곳은 01반 패들릿입니다.  할당된

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이곳은 01반 패들릿입니다.  할당된 CN 퀴즈의 문제번호와 문제를 적고 한줄 밑에  풀이를 시도하되 중간고사나 기말고사, 변시의 사례형 답안을 쓴다는 기분으로 적으세요.  수업시간에 호명을 받을 때를 대비하여 ppt 파일이나 참고 동영상을 올리면 더 좋습니다.  500자 미만으로 작성하세요
주의사항
1. 문제도 적어 주셔야 수업시간에 검토하기 편합니다. 그렇지 않으면 문제와 풀이를 따로 보아야 하니 시간이 소모됩니다,
2. 핵심을 따서 최대한 간결하게 (변시 사례형에서 득점한는데 필요한 만큼만) 쓰는 연습을 하세요.
3. 나도 처음 시도하는 것이므로 이용하면서 점차 숙달되게 활용합시다.
4. 풀이한 다음 여유가 생기면 "내가 출제자라면 다음과 같은 문제를 내겠다" 하는 "내가 내 본 문제"도 적어 주세요.

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Q3. D2는 K 여자중학교에 근무하는 교사이다. D2는 어느 날 식칼을 들고 교장실에 들어가 교장을 협박하는 등의 소동을 피웠으나 그 자리에 있던 D2의 부모의 만류로 그 소동은 불과 5분 만에 끝났다. D2는 교장실을 나와 서무실에 앉아 있었다. 학교 측으로부터 협박신고를 받고 출동한 경찰관들은 D2를 체포하려고 하였다. 경찰관들이 D2를 체포하려고 한 시간은 소란행위가 종료된 때로부터 40여분 정도 지난 후이고 출동한 경찰관들이 D2를 발견한 경위는 다음과 같다: 경찰관들은 처음에 교감과 서무주임을 만났고 그 결과 D2가 서무실에 있다는 사실을 알게 되었다. 경찰관들이 D2를 체포하려 했던 장소도 서무실이었다. D2는 경찰관들에게 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 경찰관들이 D2를 연행하려고 하자 동료교사였던 D는 D2를 연행하려는 김해경찰서 수사과 소속 경찰관들의 멱살을 잡아당기고 그 경찰관들이 D2를 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당겼다. D는 공무집행방해(형법 제136조 제1항) 혐의로 기소되었다.

1. 법원은 D에 대하여 무죄의 판결을 할 것이다.
2. D의 상태가 ‘범죄실행의 즉후’에 해당하는지 문제된다.
3. 현행범인은 누구든지 체포할 수 있고(212조), 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한한다(형법 136조).
4. 현행범 체포를 위해서는 행위의 가벌성 및 범죄의 현재성, 시간적 접착성, 범죄의 명백성 및 체포의 필요성이 있어야 한다(判).
5. 이를 판단함에 있어 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법한 체포이다(判)
6. 범죄의 실행행위를 종료한 직후는 ‘체포하는 자의 입장에서 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우'이다(判).
7. 사안의 경우 범죄를 마치고 40여분이나 지나 다른 장소에 있는 피의자에 대하여 죄증이 명백히 존재한다고 보기는 어렵기에 이는 위법한 현행범 체포이다.

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4.23 D는 레스토랑 공동경영 문제로 V(33세 여)와 갈등을 겪자, “V를 협박하면서 손을 잡아 비틀고 손을 잡아끌어 벽에 부딪치게 해 상해”를 입힌 혐의로 기소되었다. 검찰측 증인 O는 공판정에서 평소 친분이 있던 상해피해자 V와 휴대전화로 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 “1∼2분간 몸싸움을 연상시키는 ‘악’ 소리와 ‘우당탕’ 소리를 들었다”고 증언하였다. 검사는 전화를 통해 비명과 소음을 들었다는 O의 법정 진술을 D의 유죄를 입증하는 증거로 지목하였다. D의 변호인은 “ ‘우당탕’하는 소리와 ‘악’하는 V의 비명을 들었다는 O의 진술은 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’으로 약칭함)이 보호하고 있는 ‘공개되지 않은 타인 간 대화’의 청취에 해당하고, 이 같은 타인 간의 대화를 당사자의 동의 없이 청취한 내용은 형사재판에서 증거로 사용할 수 없으므로 증거능력이 없다.”고 변소(주장)하였다. 이 문제에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 청취내용의 증거능력이 인정될 것이다.
2. 통비법 3조1항과 14조1항에 의하면 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음해 증거로 사용할 수 없는데 ‘대화’의 의미와 증거사용 가능여부가 문제된다.
3. 통비법의 ‘대화’는 원칙적으로 현장의 당사자들이 육성으로 주고받는 의사소통행위를 가리키며, 사물에서 발생하는 음향이나 상대방에게 의사전달 목적이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 원칙적으로 ‘대화’에 해당하지 않는다(判).
4. 한편 비록 통비법상 ‘대화’에 해당하지 않더라도 형사절차에서 증거로 사용할 수 있는지 여부는 진실발견이라는 공익과 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다(判).
5. O가 들었다는 소리는 사물에서 발생하는 음향과 단순한 비명소리에 지나지 않아 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 청취 내용과 시간, 경위 등에 비추어 O의 진술을 증거로 사용하는 것이 V 등의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고도 볼 수 없다.

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전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라 한다)은 위원장인 K의 주도로 20◇◇. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다. 이에 한국철도공사는 K를 업무방해 혐의로 고소하였는데, K는 경찰의 소환조사요구에 불응하였다. 경찰은 20◇◇. 12. 16. 이들에 대한 체포영장(200조의2)을 발부받았다. 철도노조 집행부가 경향신문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다) 사무실에 머무른다는 언론 보도가 있고, K가 위 경향신문사 건물과 근거리에 있는 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인된다. 여기서 경찰은 위 체포영장을 집행하기 위하여 20◇◇. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 경향신문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색을 시작하였다. 이런 방식의 수색집행은 적법한가?

1. 별도 영장 없는 경찰의 수색집행은 위법하다.
2. 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 타인의 주거 등 내에서의 피의자 수색을 할 수 있지만, 제200조의2에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다(216조 1항 1호).
3. 영장주의의 예외는 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다(판례). 체포영장에 의한 체포의 경우에는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 소명되고, 그 장소를 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 영장주의의 예외를 인정할 수 있다.
4. 사안의 경우, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있다고 보기 어려워 영장 없는 강제처분이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

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4.11 다음 사안의 쟁점을 적시하고 준항고법원의 조치를 예측하시오.

[사안] 전교조는 2019년 6월께 미디어법 입법중단과 한반도 대운하 추진의혹해소 등을 요구하는 시국선언을 하여 교육과학기술부로부터 같은 달 서울중앙지검에 국가공무원법위반 혐의로 고발되었다. 검찰은 법원에 전교조사무실에 대한 압수·수색영장을 청구하여 영장이 발부되자 서울 영등포구에 있는 전교조 본부사무실에서 압수·수색영장을 집행하였다. 검찰은 당시 사무실에 설치된 50여대 중 대부분의 컴퓨터에 하드디스크가 제거되어 있고, 컴퓨터와 서버의 전원공급이 차단되어 있는 등 컴퓨터 내용물을 확인할 수 없게 되자, 데스크탑 컴퓨터 3대와 서버 컴퓨터 10대를 경찰서로 가져가 압수하였다. 영장의 집행은 당사자 측의 합의 하에 이뤄졌고, 검찰은 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급해 일정 시점 이후의 파일들만 복사하였으며, 전교조측도 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의하였다. 전교조는 “검찰이 사무실에서 컴퓨터와 서버 등을 경찰서로 가져가 복사한 것은 영장에 적시된 압수·수색방법에서 벗어나 위법하다.”며 준항고하였다.

1. 준항고법원은 준항고기각의 결정을 내릴 것이다.

2. 범죄혐의 관련 전자정보에 대한 압수·수색 방법이 영장에 근거해 적법했는지가 문제된다.

3. 수사기관은 기억된 정보의 범위를 정하여 출력 또는 복제하여 제출받아야 하며, 예외적인 경우에 한하여 정보저장매체 자체를 압수할 수 있다(제219조, 제106조 제3항). 이러한 예외적 사유가 인정된다 해도 당사자 측의 계속적 참여권 보장이 필요하고, 당사자가 배제된 상태에서의 저장매체 열람·복사 금지, 압수대상 저장매체 내 전자정보 왜곡, 훼손, 오남용, 임의적 복제 및 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해져야 한다(판례).

4. 1) 대부분 컴퓨터에 하드디스크가 제거되어 있는 등 증거인멸의 정황이 있었고 2) 전원공급이 차단되어 내용물을 확인할 수 없는 등 하드카피가 불가피한 정황이 있었으며 3) 영장 집행이 당사자 합의에 따라 이루어진 점, 전교조 측도 조치의 적합성에 묵시적으로 동의한 점을 고려했을 때 영장 집행이 위법하다고 보기 어렵다.

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*교수님께서 배정해주신 문제가 CN에 없어, 다른 문제를 배정받았습니다.

1.1 관할법원

Q1. D는 무고죄1(2019.4.1.자)의 혐의로 서울 중앙 지방법원(단독재판부)에 기소되었고, 무고죄1과 구별되는 무고죄2(2019.5.1.자)의 혐의는 수원 지방법원 성남지원(단독재판부)에 기소되었다. 위 두 사건은 ‘관련사건(법 11조)’이다. ‘토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속(繫屬 pending)된 때에 공통되는 ‘직근 상급법원’은 검사 또는 피고인의 신청을 받아, 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.’[◐ 법 제6조 (토지관할의 병합심리)] 서울 중앙 지방법원과 수원 지방법원 성남지원은 토지관할을 달리하는 동일 심급의 법원들이다. D는 위의 두 무고사건을 같은 법원에서 병합 심리 받고 싶다. D는 어느 법원에 병합 신청을 하여야 하는가?

A1.

1. 토지관할을 달리하는 동일 심급의 법원의 병합심리에 있어, 형사소송법 제6조의 ‘공통되는 직근상급법원’이 어디인지가 문제된다.

2. 判例는 1심 법원의 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 1심 법원들의 공통되는 직근상급법원이 된다고 본다.

3. 사안의 경우, 두 사건 소속 고등법원이 다른 경우에 해당한다. 2019.03.01 수원고등법원 개원에 따라, 서울 중앙 지방법원의 소속 고등법원은 서울고등법원, 수원 지방법원 성남지원의 소속 고등법원은 수원고등법원이기 때문이다.

4. 따라서 위 判例에 따를 때 두 1심법원의 직근 상급법원은 대법원이므로. D는 대법원에 병합 신청해야 한다.

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Q2. 검사는 2016. 11. 27. D를 부정수표단속법, 상습사기, 공문서위조 등의 공소사실로 광주 지방법원 단독재판부에 기소하고, 2017. 3. 14. D를 부정수표단속법위반죄의 공소사실로 단독재판부에 추가기소하였다. 광주 지방법원 단독판사는 2017. 4. 23. 사건을 병합하여 D에게 징역 7년의 유죄판결을 선고하였다. D는 같은 날 위 판결에 대하여 항소하였다. 검사는 위 사건이 광주지방법원 항소부(본원 합의부)에 계속(pending) 중인 2017. 5. 3. 상습사기의 공소사실을 추가하고, 죄명을 상습사기에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄(사기)로 변경하고, 적용법조에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억 원 이상일 때 법정형 3년 이상, 법원조직법 32조 1항 3호)를 추가하는 내용의 공소장 변경을 신청하였고, 위 항소심 법원은 검사의 공소장 변경신청을 허가하였다. 광주지방법원 항소부(본원 합의부)는 위 사건에 대하여 직접 실체심리를 한 다음 2017. 9. 6. D에 대한 공소사실이 변경되었음을 들어 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다시 D에게 징역 7년을 선고하였다. 광주 지방법원 항소부(본원 합의부)의 판결을 논평하시오.

◐ 제8조(사건의 직권이송) ① 법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송할 수 있다. ② 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

힌트 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결

A2.

1. 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 1항 2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역으로서 합의부 관할에 속하는 사건이다.

2. 이는 항소심에서 단독사건이 합의부 사건으로 공소장 변경된 경우로, 1심에서 단독사건에서 합의부 사건으로 공소장이 변경된 경우 8조 2항을 적용하는 것과 달리, 위의 경우 명확한 법문이 없어 어느 법원이 관할을 갖는지 문제된다.

3. 判例는 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다고 판시했다.

4. 判例에 따를 때 사안에서 지방법원 항소부가 해당 사건의 관할권이 있는 고등법원인 광주 고등법원에 사건을 이송하지 않은 것은 위법하다.

5. 관할 위반 판결은 절대적 항소이유(제361조의5 3호), 상대적 상고이유(제383조 1호)에 해당하므로 D는 대법원에 상고를 제기할 수 있다.

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Q3. 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 합의부에 계속(繫屬) 중일 때 치료감호가 청구된 경우 ‘치료감호사건’과 ‘피고사건’의 병합관할법원은 지방법원 합의부인가 고등법원인가?

힌트 : 대법원 2009.11.12. 선고 2009도6946, 2009감도24 판결

A3.

1. 사물관할을 달리하는 관련사건의 병합심리와 관련하여 병합관할법원이 어디인지 문제된다.

2. 치료감호사건의 제1심 재판관할은 지방법원 또는 그 지원 합의부로 한다. 이 경우 치료감호가 청구된 치료감호대상자에 대한 치료감호사건과 피고사건의 관할이 다른 때에는 치료감호사건의 관할에 따른다(치료감호등에 관한 법률 3조 2항)

3. 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다(형사소송법 제10조)

4. 判例는 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 또는 그 지원 합의부에 계속중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따른다고 판시했다.

5. 사안의 경우, ‘치료감호사건’이 합의부 사건이므로 병합관할법원은 ‘치료감호사건’의 항소심인 고등법원이 되며, 고등법원은 결정으로 두 사건을 병합하여 심리할 수 있다.

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사법경찰관 P는 D에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 혐의를 두고 D를 긴급체포할 목적으로 D의 집 부근에서 D를 기다리고 있다가 D가 나타나자 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였다. P에게 칼과 합의서를 계속 압수할 필요가 있었지만 P는 24시간 내에 수색·압수영장을 청구하여 발부받지 않았다. P는 압수가 있은 직후에 D로부터 위 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았다. D는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 칼과 합의서, 임의제출동의서가 유죄증거로 제출되었다. D와 그 변호인은 이를 증거로 함에 동의하였다. 법원이 칼과 합의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진을 유죄증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

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법원은 칼과 합의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진을 유죄증거로 채택할 것이다.

압수가 형사소송법(이하 법명 생략) 제217조 제1항과 제218조의 요건을 동시에 충족할 경우 제218조의 효과대로 영장 없이 압수할 수 있는지가 쟁점이다.

대법원 판례는 제216조 제1항이나 동조 제3항의 압수에 해당하는 경우에도 소지자 등이 임의로 제출한 물건은 동법 제218조에 의해 영장 없이 압수할 수 있다고 하며, 하급심에서도 제217조 제1항과 제218조의 요건을 동시에 충족하면 영장 없이 압수 가능하다는 전제 하에 판단한 사례가 있다.

사안에서 칼과 합의서는 피고인의 소유물이고 이를 압수한 직후 피고인으로부터 임의제출동의서를 작성받았으므로 두 증거의 압수는 제218조의 요건을 갖추었고, 제217조 제1항의 요건 충족 여부와 무관하게 압수에 영장이 요구되지 않는다. 따라서 칼과 합의서, 그리고 두 증거를 바탕으로 하는 2차 증거인 압수조서 및 목록, 압수품 사진은 모두 유죄의 증거로 할 수 있다.

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K녀는 국가보안법 위반혐의로 구속되어 조사를 받고 있었다. 사법경찰관 M은 묶여있는 K에 대하여 성적 추행을 가하는 방법으로 자백을 강요하고 그 배후를 캐물었다. K녀는 M을 준강제추행(형법 제299조)과 독직(瀆職, 폭행·가혹행위, 형법 제125조) 혐의로 고소하였다. 검사는 준강제추행사실에 대하여는 증거불충분을 이유로 ‘무혐의처분’하고, 독직사실에 대하여는 혐의를 인정하였지만, ‘M(피의자)이 ⓐ 직무에 집착한 나머지 우발적으로 저지른 범행이고, ⓑ 이로 인하여 M이 이미 파면처분을 받았으며, 또한 ⓒ M이 지난 10여 년간 경찰관으로 봉직하면서 성실하게 근무하여 왔을 뿐 아니라, ⓓ 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 그 정상(情状)에 참작할 사유가 있다’는 이유로 ‘기소유예’ 하였다.

Q1. 검사의 ‘무혐의처분’과 기소유예 처분에 불복하는 K녀가 취할 수 있는 구제방법을 논하시오.

1. K녀는 고소인의 지위에서 검찰항고를 하고, 항고기각 결정을 통지받는 경우 재정신청을 할 수 있다.

2. 불기소처분에 대한 불복 수단으로 ①검찰항고 ②재정신청 ③헌법소원이 있다. 불기소처분은 무혐의처분, 기소유예를 포함한다.

3. 고소인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있고, 항고가 이유 있다고 인정되면 처분은 경정된다(검찰청법 제10조).

4. 고소인은 관할 고등법원에 불기소처분의 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만 형사소송법 제260조 제2항 각 호의 사유에 해당하는 경우를 제외하고는 검찰항고를 거쳐야 한다.

5. 고소인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 보충성의 원칙 및 재판소원 금지의 원칙에 따라 헌법소원을 청구할 수 없다.

6. 사안에서 제260조 제2항 각 호의 사유에 해당하는 사정이 존재하지 않는다. 따라서 K녀는 검찰항고를 하고 검찰항고가 기각된 경우 재정신청을 하여 불기소처분에 대해 불복할 수 있다.

Q2. K녀가 M의 독직행위 부분을 서울 고등법원에 재정신청하였다. K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원은 검사의 기소유예 이유와 비슷한 이유로 재정신청을 기각하였다. K녀가 이 기각결정에 불복할 수 있는가?

1. K녀는 이 기각결정에 즉시항고로 불복할 수 있다.

2. 구 형사소송법 제262조 제4항은 재정결정에 대한 불복을 금지하였으나, 헌법재판소는 당해 규정에 대해 재정신청인인 청구인들의 재판청구권 침해를 이유로 위헌 결정하였다.

3. 개정 형사소송법 제262조 제4항은 재정신청 기각결정에 대한 불복을 허용하는바, 청구인은 제415조에 따라 즉시항고를 할 수 있다.

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Q4∼Q5. D는 20◇◇년 3월 서울 구로동 부근에서 오토바이를 2km 가량 운전하다 앞차를 들이받았다. D는 의식을 잃은 채 구급차량에 의해 인근 병원으로 후송되었다. 사고신고를 받고 달려 온 경찰관 P는 D의 신체와 옷에서 술냄새가 강하게 나자 급히 병원으로 달려 온 D의 아들의 동의를 얻은 후 의료진에게 혈액채취를 시켜 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하는 한편 법원에 사후압수영장을 청구하여 영장을 발부받았다. 국립과학수사연구원은 D가 운전당시 혈줄 알콜농도 0.21%의 만취 상태였다는 감정의견을 회보하였다. D는 음주운전죄 혐의로 기소되었다. 검사는 유죄증거로 위의 국립과학수사연구원의 감정회보서를 증거로 제출하였다. D의 변호인은 ‘위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거이므로 증거로 쓸 수 없다’고 주장하였다. 검사는 “피의자의 신체나 옷에서 술 냄새가 강하게 나는 등 범죄 정황이 현저해 준현행범인으로서 요건이 갖춰져 있고 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법상의 범죄장소에 준”하며 “본건에서 P는 사후에 지체 없이 압수영장을 청구하여 압수영장을 발부받았으므로 위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거가 아니다”라고 주장하였다.

Q4. D의 변호인이 주장할 만한 논증을 전개하시오.
1. 혈액과 국립과학수사연구소의 감정회보서는 위법수집증거에 해당한다.
2. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(형법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(형법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).
3. 혈액 주체가 채혈에 동의한 경우에는 영장 없이도 혈액을 압수할 수 있지만 (형법 제218조), D의 아들은 유효한 동의를 할 수 있는 주체라 볼 수 없으므로, 본 사건 채혈에 유효한 동의가 있다고 볼 수도 없다.
4. 범행 중 또는 범행 즉후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 경우에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나(형법 제216조 3항), 사안에서 후송된 병원 응급실 등의 장소를 범죄 장소로 볼 수 없어 이에 해당하지 않는다.
5. 또한 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부 받았다고 하여 압수·수색의 위법성이 치유되는 것은 아니다(선의의 예외 이론 부정).
6. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고(형법 제308조의2), 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(判).
7. 위법한 채혈로부터 파생된 국과수의 혈액감정회보서 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

Q5. 검사의 주장을 뒷받침할 만한 논증을 전개하시오.
1. 혈액과 국립과학수사연구소의 감정회보서는 위법수집증거에 해당하지 않는다.
2. 음주로 인한 혈중알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에 법원으로부터 사전영장을 발부받는 절차를 밟으면 음주운전의 증거를 확보할 수 없는 경우가 있을 수 있으므로 사전영장주의 예외를 인정할 필요성이 있다.
3. 범죄 정황이 현저해 준현행범인으로서 요건이 갖춰져 있고 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법상의 범죄장소에 준하므로 영장 없이 압수, 수색 또는 검증할 수 있다(형법 제216조 제3항). 사후에 법원으로부터 영장을 발부받기도 하였다.
4. 만약 위법한 채혈에 해당한다 하더라도 사안의 경우 사후에 법원으로부터 영장을 발부 받았으므로 위법성이 치유된 것으로 볼 수도 있다(선의의 예외 이론).

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Q1. 인천공항 국제우편세관 우편검사과 직원 A는 20◇◇.9.9. 18:25경 아시아나항공으로 인천공항에 도착한 국제특급우편물에 대한 X‐Ray 검사를 하다가 이상(strange) 음영이 있는 우편물을 발견하였다. 같은 과 소속 B가 우편물 개장검사를 하였는데, 우편물의 수취인은 ‘L(010‐3789……, 최종수취인이 아니라 중간수취인)’, 수취지는 ‘경기도 남양주시 화도읍 가곡리(이하생략)로 기재되어 있었다. 당초 우편물은 우황청심환, 칼슘으로 신고가 되어 있었는데, 신고된 내용과 달리 칼슘 약통 속에 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’이하 ‘필로폰이라 함) 4.9그램(캡슐포함)처럼 보이는 물질이 15개의 캡슐에 분산되어 은닉된 상태였다. 이를 의심한 세관원 C는 20◇◇.9.10. 우편물 속 물품 중 0.1그램의 시료를 채취하였고, 인천공항세관 분석실에 성분분석을 의뢰하였다. 인천공항세관 분석실에서 위 0.1그램의 시료에 대한 성분분석을 한 결과 필로폰으로 확인되었다. 분석실에서는 20◇◇.9.11. 마약조사과에 성분분석결과를 회보하였다. 세관직원과 인천지검 수사관들로 구성된 합동수사팀은 우편물의 최종수취인인 D를 수취장소에서 체포하였다. D는 20◇◇.9.11. 인천지방검찰청 검사실에서 우편물 전체를 수사기관에 임의로 제출하였고, 검사는 우편물을 영장 없이 압수하였다. 그 후 D는 “중국에 체류 중인 U와 공모하여 중국에서 대한민국으로 필로폰 4.9그램을 밀수입”한 혐의로 기소되었다. 검사는 위와 같은 과정을 경유하여 확인된 필로폰을 유죄의 유력한 물증으로 제출하였다. 이에 대한 의견을 질문 받은 D의 변호인은 다음과 같이 주장하였다. 이 주장의 당부를 논하시오.

“① X‐Ray 검사 결과 마약류가 감추어져 있다고 의심하여 우편물의 점유를 확보한 후 우편물을 뜯어 성분검사를 한 것은 관세법 제246조가 정한 ‘검사’의 범주를 벗어난 대물적 강제수사로서 압수·수색·검증에 해당하고, 따라서 성분분석결과는 사전 또는 사후에 영장을 받지 않은 압수·수색·검증의 결과이므로 증거능력이 없다.

② 수사기관이 통제배달 과정에서 필로폰에 대한 점유를 확보하고 있었던 것은 압수에 해당함에도 사전영장은 물론 사후영장도 받지 않았으므로 위법하고, 위법한 압수 이후 피고인으로부터 필로폰을 임의제출 받았다 하더라도 필로폰은 증거능력이 없을 뿐만 아니라,

③ 위법수집증거인 필로폰을 기초로 하여 확보된 2차 증거들은 모두 증거능력이 없다.”

1. 주장 1, 2, 3은 모두 타당하지 않다.
2. 위 성분검사의 대물적 강제수사 해당여부와 수사기관의 통제배달과정에서의 점유 확보 여부가 문제된다.
[주장1의 당부]
3. 관세법의 입법취지에 비추어 볼 때, 우편물 통관 검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사는 수출입 물품의 적정한 통관을 위한 행정조사이기 때문에 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없다. (判例)
4. 사안에서 우편물 개봉 및 성분검사는 행정조사이기에 특별한 사정이 없는 한 압수, 수색영장 없이 검사를 하여도 위법하다고 볼 수 없다.
[주장2의 당부]
5. 통제배달의 과정에서 ‘수사관이 사실상 해당 우편물에 대한 점유를 확보’하고 있더라도 이는 수취인을 특정하기 위한 특별한 배달방법으로 봄이 상당하고 이를 해당 우편물의 수취인이 특정되지도 아니한 상태에서 강제로 점유를 취득하고자 하는 강제처분으로서의 압수라고 할 수는 없다(判例).
6. 압수에는 영장이 필요한 것이 원칙이나, 피의자, 기타인의 유류물이나 소유자, 소지자, 보관자가 임의 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다(제218조).
7. 사안의 통제배달은 강제처분인 압수가 아니므로 사전 및 사후영장이 없어도 위법하지 않다. 또한, D는 우편물을 수취함으로써 제218조의 주체요건을 갖추었으므로 그 임의제출도 적법하다.

[주장3의 당부]
8. 사안의 성분검사와 통제배달기법으로 수사 후 필로폰을 임의제출받은 것은 영장없이도 모두 적법하다. 따라서 필로폰은 위법수집증거가 아니므로 이에 기한 2차증거도 증거능력이 있다.

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공무원 S는 검사 P로부터 수뢰 혐의를 받고 있다. 그러나 아직은 주관적 혐의에 불과하다고 생각한 수사 담당 검사 P는 좀 더 객관적인 혐의를 포착하고 싶었다. P는 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 벌이면 S를 기소하는데 필요한 객관적 혐의를 잡을 수 있으며 뇌물공여(증뢰)자의 신원도 포착할 수 있다고 판단하고 있다.

Q2. 수사 담당 검사 P가 합법적으로 S의 사무실에 설치되어 있는 전용전화에 대하여 상당한 기간 동안 감시활동을 실행하여 공소제기와 유지에 필요한 증거를 포착하여 S를 기소하였다. P는 위와 같이 작성된 통화내용에 대한 녹음테이프와 이 테이프에 수록되어 있는 통화내용을 기록한 녹취서(검사작성 녹취서)를 제1심법원에 유죄증거로 제출하였다. 이 녹취서에 발언자로 등장하는 자와 그 명의관계는 다음과 같다: S의 대화 상대방 중 S의 상사와 부하 직원, S의 가족, 그리고 S와 업무관계로 자주 접촉하는 민원인들 등은 누가 발언자인지 명확히 특정되어 있고, 나머지 대화 상대방은 누구인지 특정되어 있지 않다. 녹음된 대화 내용은 일상생활에 관한 대화나 잡담처럼 공소사실의 증명과는 아무런 관련이 없는 것들도 포함되어 있다. 이 녹취서의 진술 기재 부분에는 S의 수뢰사실을 추정할 수 있는 민원인(S와의 통화 상대방 중의 한 사람이다)의 진술이 포함되어 있다. 수소법원은 공판정에서 검사가 제출한 위 녹음테이프를 녹음기에 넣어 녹음 내용을 들어보는 방법으로 검증을 실시하였다. 수소법원은 검증결과 공판정에 현출된 위 ‘녹음테이프의 재생자료 중의 일부’를 결정적인 증거로 채용하여 S의 수뢰피고사건의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. S는 즉시 항소하였다. S의 변호인은 항소이유서에서 “위 전화감시 결과는 전문증거인데 수소법원이 형사소송법 제311조∼315조에 정한 예외조건이 구비되지 않았는데도 이를 유죄의 증거로 사용한 것은 위법하다.”고 주장하였다. S의 변호인의 주장은 타당한가?

1. S의 변호인의 주장은 타당하다.
2. 제1심 법원이 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 전화대화 내용이 녹취서에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용임에는 변함이 없는바, 이와 같은 녹음테이프의 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다(판례).
3. 따라서 위 녹음테이프의 녹음 내용이 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것 중 그 어느 것에 해당한다고 볼 자료가 없으므로 원심법원이 이를 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다.

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4.13 객관적 관련성과 인적관련성

D는 “2019. 3. 30.경 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 O에게 금품을 제공하였다.”(본건)는 공직선거법 위반 혐의로 기소되었다. 검사는 이 사건의 유죄증거로 2019. 9. 9.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)으로 획득한 별건의 증거를 제출하였다. D의 변호인은 별건의 증거는 본건과 관련성이 없으므로 증거로 채택될 수 없다고 주장한다.

‘1차 압수·수색영장’에 기재된 허위사실공표 사건의 혐의사실(별건)은 “D가 2019. 4. 11. 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 허위의 글을 게시하였다.”는 것이고, 본건의 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다.또 본건의 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 ‘D가 범행 주체가 되어 페이스북을 통하여 행한 선거운동’과 관련된 내용이다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 재판부는 사안의 증거를 채택할 것이다.

2. 영장 발부 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 증거로 채택할 수 없지만(형사소송법 제215조 1항), 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.(판례)

3. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄는 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성 및 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다.(판례)

4. 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실에 대한 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다.(판례)

5. 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공범이나 간접정범, 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.(판례)

6. 이 사건은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있고, 모두 피고인이 범행 주체가 된 내용이므로 객관적 관련성 및 인적 관련성 인정된다.

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4.17 Q1 최지완
국가정보원 소속 사법경찰관 P는 서울 지방법원 판사가 20◇◇. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기(초)하여 같은 달 24. S(피의자, 재항고인)의 주거지에 대한 압수·수색(1차 압수·수색)을 실시하여 별지목록1 기재 물건을 압수하고, 같은 달 27. 같은 영장에 기(초)하여 다시 같은 장소에서 압수·수색(2차 압수·수색)을 실시하여 별지목록2 기재 물건을 압수하였다. S는 2차 압수·수색의 취소를 구하는 준항고를 제기하였다. 준항고 수소법원(서울 지방법원 합의부)은 ‘수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다’며 준항고인(S)의 청구를 기각하였다. 준항고 법원의 재판을 논평하시오.

1. 준항고법원의 재판은 타당하지 않다.

2. (판례) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하여 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이다. <강제처분 일회성의 원칙>

3. (판례) 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색 영장을 발부받아야 하는 것이지, 유효기간이 남아 있음을 이유로 기존의 압수·수색영장을 제시하여 압수·수색을 할 수는 없다.

4. 따라서 국가정보원 소속 사법경찰관이 같은 달 27일 재항고인의 주거지에서 실시한 압수·수색은 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

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D2는 20◇◇.7.19. 17:00경 공주시 도로에서 혈중 알콜 농도 0.09%의 주취상태로 화물차를 운전하다가 중앙선을 침범하여 반대차선에서 진행 중이던 승용차와 충돌하였다. 이 사고로 D2는 의식을 잃어 의료원으로 후송되었고 위 승용차에 타고 있던 사람 5명은 약 2주 내지 6주간의 치료를 요하는 상해를 입었다. 승용차 탑승자 측 요구에 따라 경찰관 P가 의료원에서, 호흡으로 음주측정이 어려운, D2의 음주운전죄 혐의를 수사하려고 혈액을 채취하려 하였으나 당시 D2는 전혀 의식이 없었고 D2의 가족들도 현장에 없었다. 마침 위 의료원 간호사가 치료목적으로 D2의 혈액을 채취하자 P가 간호사에게 부탁하여 채혈된 혈액 중 일부를 임의로 제출받은 후 이를 교통사고처리반에 인계하여 사고당시 D2의 혈중알콜농도의 감정용으로 사용하였다. D2는 음주운전죄와 교통사고처리특례법(업무상과실치상죄) 위반 혐의로 기소되었고 검사는 유죄증거로 국과수의 혈액감정회보서를 신청하였다.

1. 법원은 혈액감정회보서를 증거로 채택할 것이다.

2.(판례) 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(215조 2항) 또는 감정처분허가장(221조의4 제1항, 173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다. 또한 혈액주체의 동의가 있는 경우에도 혈액의 채취 및 확보가 가능하다.

3. 한편, 사전 영장 없어도 범행 중 또는 범행 직후의 범죄현장에서 긴급을 요하는 경우에는 영장 없이 압수, 수색, 검증을 하고 사후에 지체 없이 영장을 받거나(216조 3항), 피의자 기타 사람이 임의로 제출한 물건은 압수할 수 있다(218조).

4. (판례) 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면, 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.

5. 사안의 경우, 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 의료원 또는 담당의사를 대리해 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 압수절차가 D2 또는 그 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. (판례)

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다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.
[사안] 20◇◇. 11. 25. 인천지방법원 부천지원에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 변호사 D(전직 검사)에게 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 P는 이에 불복하여 항소한 후 위 ‘무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다.’며 D2(D의 변호사사무실 사무장)에게 ‘참고인조사차  다음 해 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 검사실로 출석하라'고 요구하였다. P는 D의 위증교사 사건과 관련하여, “D2가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 W가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 W2(이미 위 인천지방법원 부천지원 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D2를 대질조사하기 위하여 W2를 소환한 상태에서, 자진출석한 D2에게 참고인 조사를 하지 않은 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받기 시작하였다. 이에 D2는 인적사항만을 진술한 후 P의 승낙 하에 D에게 전화를 하여, ‘검사(P)가 나(D2)에게 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라'고 요청하였다. 더 이상의 조사가 이루어지지 않는 사이, D가 위 408호 검사실로 찾아와서 P에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데, D2를 피의자로 조사하는 데 대하여는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 D2에게 ‘여기서 나가라’고 지시하였다. D2가 일어서서 검사실을 나가려 하자, P는 D2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 D2의 퇴거를 제지하려 하였다. D는 D2에게 계속 ‘나가라’고 지시하면서 D2를 붙잡으려는 P 검사를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이로 인하여 P는 상해를 입었다. D는 공무집행방해죄와 상해죄 혐의로 기소되었다. 위 사안의 쟁점을 적시하고 다음 혐의에 대한 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 공무집행방해죄 혐의

Q2. 상해죄 혐의

1. 법원은 공무집행방해죄 및 상해죄에 관하여 각 무죄의 판결을 할 것이다.

2. 공무집행방해죄의 공무란 적법한 것에 한정된다(형법 제136조).

3. 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 긴급성, 범죄혐의의 중대성 및 상당성, 체포의 필요성 등이 인정되어야 한다(형사소송법 제200조의3).

4. 긴급체포의 요건 구비 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(判例).

5. 범죄혐의의 상당성이란 무죄추정을 깨뜨릴 수 있을 정도로 충분한 범죄혐의가 있다는 고도의 개연성과 구체적 소명자료의 존재를 의미한다.

6. 사안에서 D2에게 불리한 W2의 진술은 이미 배척된 점 등 제반 사정에 비추어 D2를 긴급체포 할 만큼 범죄혐의의 상당성이 없고, 도망과 증거인멸의 염려도 없어 체포의 필요성도 인정되지 않아 위법한 긴급체포이다.

7. 따라서 D가 검사의 위법한 긴급체포행위를 제지한 것은 공무집행방해죄를 구성하지 않고, 상해행위는 정당방위로서 위법성이 조각된다.

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Q6∼Q9. D는 자동차를 운전 중 과실로 마주 오는 차와 충돌하였다. 자신은 실신하는데 그쳤지만 동승자는 사망하였다. D는 사고 후 곧 병원으로 옮겨졌다. 사법경찰관 D에게 음주운전을 한 것이 아닌가 하는 의심이 생겼다. 당직의사는 사법경찰관의 의뢰에 따라 D의 정맥으로부터 혈액 약 5CC를 채취했다. 경찰은 감식과에서 이 혈액을 검사하고 그 결과 운전시점의 혈중 알콜 농도에 대한 감정서가 작성되었다. 이 감정서는 공판정에서 피고인에게 불이익한 증거로 제출되었다.

Q6. 본 건에서 D에 대한 채혈은 적법한가?
1. D에 대한 채혈은 적법하지 않다.
2. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).

3. 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수,수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형소법 216조3항).
4. 사안의 경우, 경찰관은 압수수색영장 또는 감정처분허가장을 발부 받지 않았다. 또한 D에게서 주취로 인한 냄새가 강하게 난다는 등 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어진 것이 아니라 음주운전에 대한 의심만이 존재하는 상황이므로 형사소송법 제216조 제3항 소정의 ‘긴급성’ 요건을 충족시키지 못한 것으로 보인다.

6. 설령 D가 준현행범에 해당하더라도 추후 사후영장을 발부받은 정황도 보이지 않으므로 위법하다.
7, 감정서는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(判例).

Q7. 음주운전의 피의자가 의식을 회복하여 채혈을 거부하는 경우에 수사기관은 혈액채취를 위하여 어떤 수단을 강구할 수 있는가?
1. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).
2. 따라서 수사기관은 압수수색영장 또는 감정처분허가장을 발부받아 강제채혈을 할 수 있다.

Q8. 본인이 채혈에 동의한 경우에는 허용되는가?

1. 본인이 채혈에 동의한 경우에는 그에 기하여 혈액을 채취할 수 있고 채취한 혈액은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건에 해당하여 영장 없이 압수할 수 있다(형소법 218조).

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4.15 D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. 그 상세한 내용은 다음과 같다 :

인천 소재 S 경찰서 소속 생활질서계는 불법 사행성 게임장에 대한 112신고가 접수되면 관할 지구대 소속 경찰관들로 하여금 1차로 단속을 하도록 하고, 단속에 실패한 업소 리스트를 작성하여 위 생활질서계 소속 경찰관들이 리스트에 기재된 업소 주변을 살피거나 잠복하는 등의 방법으로 수사해 왔다. M게임장에 대한 112신고가 여러 차례 접수되었으나 그때마다 단속에 실패하자 위 생활질서계 소속 P경장등은 평소 M게임장 주위를 탐문한 결과 폐쇄회로 티브이(블랙 박스) 및 철문이 설치되어 있으며, 환풍기가 작동되고 있는데 문을 두드려도 열어주지 않는 등 M게임장이 112신고 내용처럼 불법 게임장이라는 의심을 하게 되었다. P등은 20◇◇. 9. 8. 차량을 타고 위 리스트에 기재된 업소들을 돌아보던 중 같은 날 17:00경 M게임장이 있는 건물을 지나다가, 남자들이 M 게임장 안으로 들어가는 것을 보고 뒤따라 들어가, M게임장 내부를 수색하여, 등급분류를 받지 않은 바다이야기 게임기 47대가 보관되어 있는 것을 확인 후, 같은 날 18:30경 위 게임기 등을 모두 압수하였다.

P등은 사건 당일이나 그에 근접한 일시경에 M게임장에 대한 112신고 등 첩보를 접수받은 바 없고, P등이 M게임장을 수색·압수할 당시 M게임장에서 범죄행위가 행해지고 있다는 구체적인 단서를 갖고 있지 않았으며, 단지 위 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중 M게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색한 것이다. P등이 M게임장 안에 들어가 수색하며 게임기를 압수하려고 하자 M게임장 종업원 D가 P등에 대항하여 협박을 하여 D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. P등이 M게임장에 진입하기 전에 사전 수색·압수영장을 발부받은 것은 아니고 게임기를 수색·압수한 후에 법원에 영장을 신청하여 영장이 발부되었다. D의 변호인은 “불법 게임장 영업은 그 성질상 상당한 기간 동안 계속적으로 이루어지고 불법 게임기는 상당한 부피 및 무게가 나가는 것들로서 은폐나 은닉이 쉽지 않으므로 본 사안에서 경찰관들의 수색·압수는 형사소송법 제216조 제3항 소정의 ‘긴급성’ 요건을 충족시키지 못한 것으로 위법”하다고 주장하였다. 검사가 주장할 만한 반론과 이 쟁점에 대한 법원의 응답을 예측하시오.

검사가 주장할만한 반론

1. 경찰관들의 행위는 위법하지 않고, 설사 위법하더라도 하자는 치유된다. 따라서 D는 P의 적법한 공무집행을 방해한 것으로서 공무집행방해죄가 성립한다.

2. 수사기관이 압수·수색을 하기 이해서는 법관이 발부한 영장이 필요하다. (제215조 제2항)

3. 영장주의의 예외로서, 수사기관은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없이 압수·수색할 수 있다. 이 경우 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. (제216조 제3항)

4. 설사 제216조 제3항의 요건이 충족되지 않았더라도, 지방법원 판사가 사후 영장을 발부하였다면 앞선 절차에서의 수사기관의 위법행위는 사후적으로 법원의 추인을 받은 셈이니 압수물은 더 이상 위법수집증거가 아니다.(선의의 예외이론)

5. 이 사건은 긴급성 요건을 충족하여 법 제216조 제2항의 영장주의의 예외에 해당하고, 만약 요건이 충족하지 않아 위법한 압수·수색 이었다고 하더라도 사후 영장의 발부에 의하여 위법성이 치유되었다.

법원의 응답

1. 경찰관들의 수색·압수는 긴급성 요건을 충족시키지 못해 위법하고, 따라서 D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 무죄이다.

2. 수사기관이 압수·수색을 하기 이해서는 법관이 발부한 영장이 필요하다. (제215조 제2항)

3. 영장주의의 예외로서, 수사기관은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없이 압수·수색할 수 있다. 이 경우 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. (제216조 제3항)

4. 검사 또는 사법경찰관은 212조에 의하여 피의자를 체포,구속하는 경우에, 영장 없이 체포 현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야한다. (제217조 제2항)

5. 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다하더라도, 법 제216조 제3항의 요건을 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색·검증은 위법하며 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하더라도 그 위법성은 치유되지 않는다. (판례)

6. 사안의 경우, 범행 중 또는 직후라고 볼 만한 사정이 부족하고, 불법게임장영업은 계속적으로 이루어지고 불법게임기는 상당한 무게가 나가 압수·수색에 긴급을 요하는 경우로 보기 어려워 제216조 제3항의 요건을 충족하지 못한다. 또한, 현행범 체포에 착수하지 않은 상태여서 법 제 216조 1항 2호, 212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수수색’ 요건을 갖추지 못하였다. 이러한 압수수색의 위법성은 사후의 영장발부로 인하여 치유될 수 없다.

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Q3. 고등법원의 재판을 예측하시오.

버스운전기사 D는 “시내버스를 운전하여 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차로를 진행하던 V 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 여부를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도주”한 혐의로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 2012.7.23. 서울 서부지방검찰청에서 “피의사실이 인정되지만 ‘D 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 V의 승용차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 V의 과실도 적지 않고 V가 처벌을 원하지 않는 점’이 참작되어 기소유예 처분을 받았다. 약 1년 6월 후 D는 2차례에 걸쳐 위 검찰청에 ‘담당 경찰관이 공권력을 남용하여 자신(D)을 가해자로 입건하였다’는 취지의 진정을 하였으나, ‘기록을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했다고 볼 만한 자료가 없다’는 이유로 진정사건이 종결되자, 또 다시 이의를 제기하였다. 이에 진정사건을 담당하게 된 A검사는 V와 D에게 2012.12.16. 출석하도록 요구하였다. 2012.12.16. V가 출석하지 않은 반면 D는 출석을 하였으나, A검사는 ‘대질조사를 하지 못한다’는 이유로 D에게 진술조서를 작성하지 않은 다음, 이미 기소유예처분으로 종결되어 있던 D에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 2012.12.24.자로 재기(再起 98형제48965호)하였다. D는 2013.1.14. A검사의 사무실에 전화를 걸어 ‘다른 검사가 위 사건을 담당하게 하여 달라’는 취지의 말을 한 다음, 2013.2.18. 11:00경 A검사의 사무실에 다시 전화를 걸어 ‘당신으로부터는 조사를 받을 수 없다’고 하고, 같은 날 16:30경 위 검찰청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당검사인 A검사에 의하여 위 도로교통법위반 피의사실에 기초하여 긴급체포된 후 부산 해운대경찰서 유치장에 감금되었다. D에 대한 기소유예처분 당시 수사기록에는 실황조사서, D에 대한 피의자신문조서(경찰), V의 진술서, 목격자 W의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당검사인 A검사는 2013.2.3. V를 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 V는 종전과 마찬가지로 ‘D의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것’이라는 취지의 진술을 하였다. 그 후 담당검사인 A검사는 위 긴급체포 다음날인 2013.2.19. D에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25분경 D를 석방하였고, 같은 해 3.22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 D를 벌금 100만 원에 약식기소 하였다. 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정되었다. D는 A검사를 “직권을 남용하여 자신을 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유치장에 불법구금하였다”는 혐의(형법 제124조 불법체포감금죄)로 고소하였다. A검사 아닌 다른 검사 B가 불기소처분하자 D는 대구 고등법원에 재정신청하였다. 대구 고등법원의 재판을 예측하시오.

1. 검찰항고를 거쳤는지 불분명하나 만일 거쳤다면, 대구고등법원은 공소제기의 결정을 할 것이다(제262조 제2항 제2호).

2. A검사가 D에 대해 행한 긴급체포의 적법성이 문제된다.

3. 긴급체포를 위해서는 긴급성, 범죄의 중대성 및 혐의의 상당성, 체포의 필요성 등이 인정되어야 한다(제200조의3 1항).

4. 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(判例).

5. 재정신청을 하려면 검찰항고를 거쳐야 한다(제260조 제2항, 검찰청법 제10조). 제260조 제2항 단서에 해당하는 때에는 예외적으로 항고를 거치지 않고 바로 재정신청을 할 수 있다.

6. D는 일련의 수사과정에서 성실히 참여하는 등 적극적으로 수사에 협조하고 있었으므로 긴급체포의 요건의 긴급성이 갖추어졌다고 보기 힘들고, D에게 도망할 염려나 증거인멸의 염려도 없어 보이므로 체포의 상당성 역시 결하고 있는바, 이는 위법한 체포이다.

7. 사실관계에 비추어 검사에게는 직권을 남용하여 D를 체포, 감금한다는 고의가 인정되므로 불법체포감금죄의 구성요건이 충족된다.

8. D에게는 제260조 제2항과 같은 예외적인 사항이 없으므로 검찰항고를 거쳐서 재정신청을 해야 한다.

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4.22

공무원 S는 검사 P로부터 수뢰 혐의를 받고 있다. 그러나 아직은 주관적 혐의에 불과하다고 생각한 수사 담당 검사 P는 좀 더 객관적인 혐의를 포착하고 싶었다. P는 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 벌이면 S를 기소하는데 필요한 객관적 혐의를 잡을 수 있으며 뇌물공여(증뢰)자의 신원도 포착할 수 있다고 판단하고 있다.

Q3. D는 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 이에 앞서 국가정보원 수사관에게 대화의 녹음·청취 허가서가 발부되었는데 국가정보원 수사관은 O(수사관도 아니고 피의자도 아닌 일반 사인私人)를 시켜 ‘D에게 접근하여 D의 발언을 몰래 녹음할 것’을 위탁하고 이를 수락한 O가 위탁받은 일을 수행하여 녹음한 파일이 유죄증거로 제출되었다. 통신제한조치를 집행하는 자와 이를 위탁받거나 이에 관한 협조요청을 받은 자는 당해 통신제한조치를 청구한 목적과 그 집행 또는 협조일시 및 대상을 기재한 대장을 대통령령이 정하는 기간 동안 비치하여야 하는데(통비법 9조 3항) 사인인 O는 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 않았다. D는 이 점에 주목하여 “수사기관이 O의 협조를 얻어 그로 하여금 허가서에 따라 해당 대화를 녹음하도록 한 것은 법적 근거가 없고, O가 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 아니하였으므로 녹음파일들은 위법수집증거이고 따라서 이를 증거로 채택하면 위법재판이 된다.”고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. D의 주장을 배척하고 상고기각할 것이다.

2. ① 우편물 검열 또는 통신제한조치, 대화의 녹음청취의 집행의 협조 위탁 가부 및 ② 사인이 집행위탁이나 협조요청 관련 대장을 작성하지 않은 경우 녹음파일의 증거능력이 문제된다.

3. (1) 통비법 9조 1항 후문 상 우편물검열 또는 통신제한조치, 대화의 녹음, 청취는 집행주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 사실상 불가능하거나 곤란한 사정이 있는 경우비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 집행을 위탁하거나 그로부터 협조를 받아 ‘대화의 녹음, 청취’를 할 수 있다고 봄이 타당하고 (2) 그 경우 사인에게 대장 작성, 비치의무가 있다고 볼 것은 아니다.

4. 혐의사실이 국가보안법위반 범죄로서 은밀히 행해지는 조직범죄의 성격을 띠고 있어 수사기관이 사인 O에게 대화의 녹음을 위탁할 수 있는 사정이 인정되고, 사인이 대장을 작성하지 않았다고 하여 녹음파일의 증거능력이 부정되지 않는다.

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[4.9] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

[사안] D는 지방경찰청 수사과 광역수사대 조직범죄 수사팀장으로 재직 중이던 사법경찰관인 경감이다. D는 2018. 12. 12. 10:50경 O를 상습사기 혐의로 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데 수사지휘검사인 대전지방검찰청 담당 검사가 기록을 검토한 결과, ‘수사 단계의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구 를 결정하기 전에 검사가 피의자를 직접 신문함이 상당하다’고 판단하고, 인권옹호직무를 수행하기 위하여 O를 지방검찰청 검사실로 데려올 것(인치)을 명하였다. D는, “1. 2018. 12. 13. 17:30경 지방경찰청광역수사대 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 16:00경 같은 팀 소속 사법경찰리로부터 ‘O를 직접 대면 신문하겠으니 대전지방검찰청 담당 검사실로 O를 데려오라’는 검사의 직무상 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않고(형법 제139조 인권옹호직무명령불준수죄 혐의),

2. 같은 날 21:00경 위 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 18:25경 위 대전지방검찰 검사의 “피의자에게 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대하여 결정할 예정이니, 금일 21:00까지 지방검찰청 담당 검사실로 수사기록과 함께 피의자 신병인치 요망”이라는 서면으로 된 직무상 명령을 받고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않”은 직무유기죄(형법 제122조) 혐의로 기소되었다. 검사는 인권옹호직무명령 불준수죄와 위 각 직무유기죄를 상상적 경합범으로 구성하여 기소하였다. 검사에게는 이 사건 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면조사할 충분한 사유가 있었다.

1. 수소법원은 인권옹호직무명령불준수 및 직무유기의 공소사실을 모두 유죄로 인정할 것이다.

2. 검사의 수사지휘가 형법 제139조의 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’에 해당하는지 문제된다.

3. ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 강제수사에 의한 인권 침해를 피하기 위한 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한’ 것으로서 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다(判例).

4. 검사가 피의자에 대한 인권침해를 방지하기 위해 긴급체포의 적법성을 심사하는 경우, 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에만 허용된다(判例).

5. 사안에서 검사에게는 이 사건 긴급체포의 적법성에 의문을 갖고 피의자를 대면 조사할 충분한 사유가 있으므로 검사의 수사지휘는 적법한 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’에 해당한다. [500자]

참조 판례: 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결 [인권옹호직무명령불준수·직무유기]

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D는 20◇◇.9.6. 01:45경 서울 마포구 서교동 A빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 P로부터 불심검문을 받게 되자 P에게 자신의 운전면허증을 교부하였다. P가 D의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, D는 위 불심검문에 항의하면서 P에게 큰 소리로 욕설을 하였다. 이에 P는 D에게 ‘모욕죄의 현행범으로 체포하겠다.’고 고지한 후 D의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, D는 이에 강하게 반항하면서 P에게 상해가 발생하였다. D는 상해·공무집행방해 혐의로 기소되었다. 제1심은 무죄판결을 선고하였다. 제1심이 무죄판결을 선고한 이유를 추측하시오.

1. D의 행위가 정당방위로 인정될수 있는지에 관하여, P의 행위가 불심검문 및 현행범체포의 요건을 위배한 것으로 인정될 수 있는지 문제된다.

2. 경찰관은 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람을 불심검문할 수 있다(경직법 제3조). 또한 동조 제4항에 따라 정지질문시 증표제시가 요구되나, 경찰관이 정복을 입고 있어 상대가 경찰이라는 것을 알 정도라면 불심검문의 방법으로 신분을 증명하지 않아도 위법한 수사가 되는 것은 아니다(判例). 한편 공무집행방해죄의 구성요건으로서의 공무는 적법한 것에 한하는데(형법 제136조), 행위의 가벌성 및 범죄의 현재성, 시간적 접착성, 범죄의 명백성 및 체포의 필요성을 갖추지 못한 체포는 위법하다(判例). 이러한 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(判例)

3. 위 사안에서 이미 D의 운전면허증이 P등에게 교부되어 있어 도망의 우려가 없고, D의 고성을 주변 사람들도 들을 수 있어 증거인멸의 우려가 없는 점 등을 고려하여 보면 체포의 필요성이 없어 적법하다고 볼 수 없는바, 이에 대한 저항행위는 정당방위로서 위법성이 조각된다.

4. 따라서 제1심은 P의 체포가 위법하였기 때문에 D의 행위를 정당방위로 보아 무죄판결을 선고하였을 것이다.

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[5.1] 재판상의 준기소절차로부터 기소강제절차로의 변천

K녀는 국가보안법 위반혐의로 구속되어 조사를 받고 있었다. 사법경찰관 M은 묶여있는 K에 대하여 성적 추행을 가하는 방법으로 자백을 강요하고 그 배후를 캐물었다. K녀는 M을 준강제추행(형법 제299조)과 독직(瀆職, 폭행·가혹행위, 형법 제125조) 혐의로 고소하였다. 검사는 준강제추행사실에 대하여는 증거불충분을 이유로 ‘무혐의처분’하고, 독직사실에 대하여는 혐의를 인정하였지만, ‘M(피의자)이 ⓐ 직무에 집착한 나머지 우발적으로 저지른 범행이고, ⓑ 이로 인하여 M이 이미 파면처분을 받았으며, 또한 ⓒ M이 지난 10여 년간 경찰관으로 봉직하면서 성실하게 근무하여 왔을 뿐 아니라, ⓓ 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 그 정상(情状)에 참작할 사유가 있다’는 이유로 ‘기소유예’ 하였다.

Q3. 서울 고등법원이 M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수하였다.

(1) K녀와 그 변호인은 이 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청할 수 있는가?

1. 증거를 신청할 수 없다.

2. 재정신청인에게 증거신청권이 있는지가 문제된다.

3. 법원은 항고의 절차에 준하여 재정신청사건을 결정하고(형사소송법 제262조 제2항), 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다(형사소송법 제262조 제2항 전문). 이때 법원의 증거조사는 직권에 의한 증거조사를 의미한다. 그리고 형사소송법 제262조 제3항과 형사소송법 제262조의2 본문은 재정심리절차가 밀행성의 원칙이 지배하는 수사와 유사한 성격을 지니고 있음을 분명히 하고 있다. 따라서 재정신청인이나 피의자에게 독자적 증거신청권은 인정되지 않으며(2017헌바494 결정), 법원의 재량에 따라 증거를 조사하는 때에 재정신청인, 피의자 등을 심리에 참여하게 할 수 있을 뿐이다(형사소송규칙 제24조 제1항, 제2항).

4. 재정신청인에게 독자적 증거신청권이 인정되지 아니하므로 K녀와 변호인이 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청할 수 없다고 보아야 한다.

(2) 서울고등법원은 재정신청사건의 심리를 위하여 M의 주거에 대하여 수색·압수·검증을 할 수 있는가?

1. 필요 및 관련성이 인정된다는 전제하에 압수, 수색, 검증을 할 수 있다고 보아야 한다.

2. 재정법원이 피의자를 상대로 강제처분을 할 수 있는지 문제된다.

3. 이에 대해 부정설과 긍정설이 대립하나, 법원은 항고절차에 준해 재정신청사건을 심리하고, 필요시 증거조사를 할 수 있으며(제262조 제2항 제2문), 본래 수소법원은 증거조사권(제37조)과 강제처분권(제70조, 제106, 제109조)을 가진다는 취지를 고려해봤을 때, 긍정설이 타당하다.

4. 서울고등법원은 M의 주거에 대해 그 필요 및 심리와의 관련성이 인정된다는 전제 하에 압수, 수색, 검증을 할 수 있다.

(3) M은 서울 고등법원의 공소제기 결정(기소명령 취지의 기소상당결정)에 대하여 불복할 수 있는가?

1. M은 재정신청에 대한 법원의 공소제기결정에 대해서는 불복할 수 없다.

2. 형사소송법 제262조 제4항에 따라 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

3. 그 취지에 대해, 判例는 “공소제기결정에 잘못이 있는 경우에도 본안사건 자체의 재판을 통해 대법원의 최종 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판청구권이 침해된다고 볼 수 없다.”고 판시하였다(2012모1090).

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4.8 이루진
[사안] D는 수뢰죄의 공범 혐의를 받고 있다. 검사는 서울 중앙 지방법원 판사에게 구속영장을 신청하였고 2019. 7. 19. 구속영장이 발부되었다. D는 2019. 7. 20. 서울구치소에 구금되었다. 검사가 2019. 7. 20. 피의자신문을 하기 위하여 D에게 서울지검 조사실로 이동할 것을 요구하였다. D는 “첫째, 피의자에게 진술거부권이 보장되어 있는데 나는 향후 일체의 진술을 거부할 것이다. 그렇다면 나에게 피의자신문을 하겠다는 검사의 의도는 무의미하다. 둘째 피의자신문은 구속의 목적이 아니므로 나는 피의자신문을 받지 않겠다. 따라서 구속영장의 효력으로 나를 검찰청 조사실로 강제로 구인할 수 없다.”고 주장하면서 피의자신문 목적의 검찰청으로의 구인을 거부하였다.
Q1. 검찰청으로 구인하려는 구치소 직원 V와 D의 저항 과정에서 V와 D 모두 전치 8주의 상해가 발생하였다. V는 D를 상대로, D는 국가를 상대로 각각 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하였다. 두 개의 소송에 대한 민사법원의 실체재판을 예측하시오.

1. V의 청구는 인용될 것이고, D의 청구는 기각될 것이다.
2. 구금된 피의자에게 조사수인의무가 인정되는지 문제된다.
3. 수사기관이 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우 그 구속영장은 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정된 것이다.
4. 다만 그 피의자신문 절차는 어디까지나 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로(제199조 제1항 본문, 제200조), 피의자는 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다(헌법 제12조 제2항, 제244조의3).
5. 진술거부권이 고지되지 않았다거나 D의 진술을 강제하였다고 볼 만한 별다른 자료를 찾아볼 수 없으므로, 수사기관의 조치에 위법이 없다. V는 적법한 구인행위 중 D에게 손해를 발생시킨 것이므로 D에 대한 국가배상책임을 인정할 수 없다.
D의 V에 대한 가해행위는 민법 750조에 따른 손해배상 책임이 있다.

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Q1. 20◇◇. 4. 9. D는 수뢰 혐의로 긴급체포되었다. D는 관할법원에 체포적부심사를 청구하였다. 적부심 법원은 형사소송법 제214조의2 제5항을 근거로 보증금 납입을 조건으로 하는 석방을 명하였다. 검사가 이 석방명령에 불복하여 항고하였다. 항고법원(지방법원 합의부)의 재판을 예측하시오.

1. 검사의 항고는 인용될 것이다.

2. 사안에서 ①검사의 항고가 적법한지, ➁긴급체포된 피의자에게 체포적부심사청구권이 있는지, ③이때 체포적부심에서 보증금 납입조건부 석방이 가능한지 여부가 문제된다.

3. 검사는 법원의 보증금 납입조건부 석방결정에 대해 항고할 수 있다(법 제214조의2 8항).

4. 누구든지 체포·구속 시에는 적부의 심사를 청구할 수 있고(헌법 제12조 6항) 마찬가지로 긴급체포된 피의자도 체포적부심을 청구할 수 있다(법 제214조의2 1항, 판례).

5. 체포와 구속은 별개의 개념이고 보증금 납입조건부 석방은 구속된 피의자에 한해서만 허용하고 있는데(법 제214조의2 5항) 체포된 피의자의 경우 체포 후 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 않으면 석방해야 한다. 이처럼 보증금 납입조건부 석방을 허용하지 않아도 신체의 자유에 대한 절차적 보장이 미흡하다고 볼 수 없다(판례).

6. 따라서 체포된 피의자에 대한 보증금 납입부 석방은 허용되지 않는다.

Q2. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true), F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

“형사소송법 제200조의3 제1항의 ㉮ 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 않은 체포로서 위법한 체포에 해당한다( ). 여기서 ㉯ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하는 것이 아니라 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 하고( ), ㉰ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 없고( ), ㉱ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다( ).

㉮ T
㉯ F (사후에 밝혀진 사정이 아닌 체포 당시의 상황을 기초로 판단한다.)
㉰ F (상당한 재량의 여지가 있다.)
㉱ T

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4.2 Q1, Q2 서현재
‍서현재(대학원학생/법학전문대학원 법학전공)의 아바타
‍서현재(대학원학생/법학전문대학원 법학전공)
4시간
4.2 Q1, Q2 서현재
Q1. 20◇◇. 4. 9. D는 수뢰 혐의로 긴급체포되었다. D는 관할법원에 체포적부심사를 청구하였다. 적부심 법원은 형사소송법 제214조의2 제5항을 근거로 보증금 납입을 조건으로 하는 석방을 명하였다. 검사가 이 석

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Q4. M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원이 K녀의 신청을 인용(認容)하여 공소제기결정을 하였다. 이 결정의 취지대로 검사 P는 M을 독직혐의로 기소하였다. P는 공판절차에서 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다. 법원은 이 신청을 허가하여야 하는가?

1. 법원은 공소장변경 신청을 허가하여야 한다.

2. 공소사실은 그 동일성을 해하지 않는 한도에서 그 변경이 허용된다(형사소송법 제298조 1항).

3. 재정법원의 공소제기 결정에 따라 검사가 공소를 제기하면 그 후에는 통상의 소송절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다고 할 것이다. [판례]

4. 준강제추행사실과 독직행위의 기본적인 사실관계는 동일하므로 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경 신청은 허가하여야 한다.

Q5. V는 D를 사기혐의로 고소하였다. 검사는 D에게 ‘혐의 없음’의 처분을 내렸다. V는 고등검찰청에 항고하였지만 항고가 기각되었다. V는 고등법원에 재정을 신청하였다. V의 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 고등법원이 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 하였다. 검사가 D를 사기혐의로 기소하였다. 제1회 공판기일에 D의 변호인 C는 “재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 법원이 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 위법이 있으므로 재정신청을 기각하여 달라”고 요청하였다. 제1심법원의 조치를 예측하시오.

1. 재정신청서에는 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다.(260조 4항)

2 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않은 경우에는 그 재정신청을 기각하여야 하지만(262조 2항 1호).이를 간과한 채 공소제기 결정을 하여 본안사건의 절차가 개시된 후에는 본안사건에서 이를 다툴 수 없다. [판례]

3. 공소제기결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 제한되는 것은 아니다.

3. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대해 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 잘못을 바로잡을 수 있다.

4. 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 형사소송 이념인 실체적 정의를 구현하는데 충실하다.

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4.22
공무원 S는 검사 P로부터 수뢰 혐의를 받고 있다. 그러나 아직은 주관적 혐의에 불과하다고 생각한 수사 담닥 검사 P는 좀 더 객관적인 혐의를 포착하고 싶었다. P는 S의 사무실에 설치된 전용 전화에 대한 감시활동을 벌이면 S를 기소하는데 필요한 객관적 혐의를 잡을 수 있으며 뇌물공여(증뢰)자의 신원도 포착할 수 있다고 판단하고 있다.
Q1. 수사 담당 검사 P가 합법적으로 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 할 수 있는 방법이 있는가? 있다면 그 요건과 한계는 무엇인가?
1. 검사는 통신비밀보호법에 비추어 감시활동을 할 수 있다.

2. 전화감청의 요건과 그 한계가 쟁점이다.

3. 통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다. (통신비밀보호법 제5조 제1항)

4. 통신제한조치는 개인의 사생활에 대한 중대한 침해를 가져오므로 소송법상 강제처분과 다를 바 없다.(다수) 그러므로 검사는 피의자 또는 피내사자별로 통신제한조치를 허가해줄 것을 법원에 청구하고, 허가서를 받아야 한다. (동법 제6조1항)

5. 통신제한조치의 기간은 2월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다.(통신비밀보호법 제6조 제7항)

(425)

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[사안] 사법경찰리 P는, 20◇◇. 10. 23. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 수색·압수영장에 기초하여 D의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 D를 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였다. 현행범으로 체포된 D는 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 20◇◇. 10. 24. 석방되었다. 그 후 P는 대마에 대하여 사후 압수·수색영장 발부절차를 밟지 않았다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 혐의로 기소되었다. 법원이 압수된 대마를 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

C 법원은 대마를 증거로 채택하지 않을 것이다.
I 별건 압수물과 사후 영장을 받지 않은 압수물의 증거능력이 문제된다.
R 영장발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(判)
R 현행범체포시 영장 없이 체포현장에서 압수를 할 수 있으나 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 영장을 청구하여야 한다(216조 1항 2호, 217조 2항). 또한 범행 중 또는 범행 직후의 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수할 수 있으나 이 경우에도 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(216조 3항).
A 대마소지죄는 음란물유포와 무관한 범죄이므로 음란물유포 혐의로 발부받은 영장에 기하여 압수한 대마는 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
A 대마의 압수는 사후영장없이 이루어졌으므로 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하기 때문에 위법하게 수집된 증거물에 해당한다.

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4.7 현행범·준현행범 체포의 요건
다음 사안의 형사절차법적 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.
[사안] 1. 인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 P(경장), P2(순경)가 야간에 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 교통사고가 발생하였다. P, P2는 사고발생 후 4분 만에 경찰서 지령실로부터 ‘교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 P3(순경)로부터 ‘검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 D가 내리는 것을 발견하였다. 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다. 교통사고가 발생한 지점과 D가 체포된 지점은 거리상으로 약 1㎞ 떨어져 있고 시간상으로 10분 정도의 차이가 있었다. P, P2가 D의 차량을 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것은 아니고 순찰 중 경찰서로부터 무전연락을 받고 도주차량 용의자를 수색하다가 그 용의자로 보이는 D를 발견하고 검문하려다가 P, P2는 D를 체포하였다. P, P2가 D를 체포하기 전후에 D에게 ‘범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음’을 말(사전청문절차, 준미란다 고지)한 바는 없다. D는 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 P, P2의 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반하여 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자, 이를 벗어날 목적으로 P, P2를 폭행한다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 그들의 손에서 벗어나기 위하여 발버둥치는 과정에서 팔꿈치로 그들의 가슴 부분을 밀어 넘어뜨리거나 손으로 밀어냈다. 이로 인하여 P가 상해를 입었다.  D는 ‘상해죄·공무집행방해죄’ 혐의로 기소되었다.
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1. 법원은 D에게 상해와 공무집행방해 혐의에 대하여 무죄판결을 내릴 것이다.

2. 현행범 및 준현행범 체포의 요건과 미란다 원칙 고지의무 해태로 공무집행의 적법성이 조각되는지가 문제된다.

3. 현행범(제211조) 체포를 위해서는 1)행위의 가벌성 2)범죄의 현재성, 3)시간적 접착성, 4)범죄의 명백성 5)체포의 필요성이 있어야 하고, 이를 갖추지 못한 체포는 위법하다(判例).

4. “범죄의 실행행위를 종료한 직후”란, 체포하는 자 입장에서 볼 때 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우이다 (判例).

5. 제211조 제2항 제2호에 의거하여, 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 경우 준현행범으로 체포할 수 있다.

6. 수사기관이 피의자를 체포하는 경우에는 사전에 ‘피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회’를 부여하여야 한다(헌법 제12조 제5항 전문, 법 제200조의 5, 제 213조의 2).

7. 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하는 것이 원칙이나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 여의치 않더라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다 (判).

8. 사안에서 P와 P2가 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것이 아니고 순찰 중에 무전연락을 받고 수색하다가 발견한 것인 바, ‘(시간적으로 보나 장소적으로 보나) 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재’한다고 볼 수 없다. 따라서 (범죄의 현재성, 시간적 점착성, 범죄의 명백성을 결여하여) P와 P2의 체포는 현행범체포의 요건을 충족하지 않는다.

9. 그러나 사안에서 P와 P2는 범퍼, 펜더 부분이 파손된 자동차에서 내리는 D를 발견하고 체포한 것인데, 이는 법 제211조 제2항 제2호 ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’의 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사안에서 P와 P2의 체포는 준현행범 체포의 요건을 충족한다.

10. 사안에서는 P와 P2가 미란다원칙을 고지하지 않았는데, 이는 적법절차를 준수하지 아니한 것이므로 P와 P2의 체포는 위법한 체포이다.

11. 형법 제136조의 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 적법한 공무집행행위가 있어야하므로 D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건해당성이 부정된다.

12. 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 아니한 것인 바(判), D에게 폭행에의 인식이 있었다고 봄이 상당하여 상해죄(폭처법)의 구성요건을 충족하나, 이는 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해로부터 벗어나기 위한 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

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Q3. D3는 20◇◇. 3. 5. 23:45경 서울 구로동의 간선도로에서 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되었다. 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 20◇◇. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 경찰관 P는 병원 응급실로 출동하였다. P가 병원 응급실에 도착하니 D의 신체와 의복류에 술 냄새가 강하게 나는 것을 목도하였다.

(1) 피의자(D3)의 동의가 없더라도 P가 음주운전죄의 증거(혈액)를 수집할 목적으로 사전영장을 청구하여 적법하게 D3의 혈액을 취득할 수 방법이 있는가? 있다면 그 방법은 무엇인가?

1.[R] 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’(형소법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)으로, 혹은 압수영장을 발부받아(동법 제215조) 압수(동법 제219조, 제106조 제1항) 및 압수영장 집행에 필요한 처분(동법 제219조, 제12조 제1항) 으로 채혈가능하다.

2. [R] ①의료인이, ② 의학적 방법으로 ③ 필요최소한도로 채혈해야 한다.

3. [A,C] 감정처분허가장, 혹은 사전압수영장을 발부받아 강제채혈가능하다.

(2) 음주로 인한 혈중 알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에 법원으로부터 사전영장을 발부받는 절차를 밟으면 음주운전의 증거를 확보할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 이런 사안에서 사전영장을 발부받지 않고 먼저 혈액을 채취한 후 사후적인 적법절차를 밟을 가능성이 있는지, 있다면 그 절차는 무엇인가?

1. [R, C] 피의자에게 주취 냄새가 강해 법 제211조 제2항 제3호의 준현행범이고 범행 직후라면, 응급실은 법 제216조 제3항의 범죄장소에 준하며, 사후에 지체 없이 압수영장을 요한다(법 제216조 제3항 단서, 규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호)

2. [R] ①의료인이 ② 의학적 방법으로 ③ 필요최소한도로 채혈 해야 한다..

3. [A,C] D에게 술 냄새가 강하게 나고, 사고로부터 1시간은 범행직후이며, 응급실은 범죄장소에 준하므로, 혈액을 영장 없이 압수할 수 있으나 지체없는 사후영장을 요한다.

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Q3∼Q10. 다음 사항들은 수집된 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인들인가? 압수물・몰수물의 증거능력을 부정받지 않으려면 수사기관은 어떤 주의・노력을 기울여야 하는가?

Q3. 영장 유효기간이 지난 후의 압수・수색・검증

Q4. 처분을 받는 자에 대한 영장제시의 생략

Q5. 피의자 또는 변호인의 영장집행 참여권의 부인

Q6. 여성의 신체수색이 적법성을 획득하기 위하여 필요한 요건

Q7. 야간집행 제한의 위반

Q8. 영장 집행에 소유자 점유자 등 책임자의 참여를 생략한 경우

Q9. 수사기관이 압수목록교부의무를 해태한 경우

Q10. 낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))의 생략

1. 3~9번은 국내법상 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하며, 압수물·몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

2. 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2).

3. 判例는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이뤄진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려해 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우 위법수집증거에 해당하는 것으로 본다.

4. 수사기관은 압수·수색·검증영장 집행 시 다음과 같은 절차적 요건을 준수해야 한다.

5. [Q3] 영장의 유효기간이 경과되면 수사기관은 집행에 착수하지 못하며, 영장을 반환해야 한다(제75조, 제14조, 제173조, 제200조의6, 제209조, 제219조, 제221조의4 제4항).

6. [Q4] 압수·수색영장은 처분 받는 자에게 반드시 제시하여야 하며(제118조, 제219조), 관리책임자에게 영장을 제시했다고 해도 물건 소지자로부터 압수하고자 할 때에는 따로 영장을 제시해야 한다(判例).

7. [Q5] 피의자 또는 변호인은 압수·수색·검증영장의 집행에 참여할 권한이 있다(제121조, 제219조). 피의자나 변호인이 참여치 않겠다는 의사를 명시하거나 급속을 요하지 않는 이상, 수사기관은 영장 집행 전 미리 집행 일시와 장소를 통지해야 한다(제122조, 제219조).

8. [Q6] 여자의 신체를 수색·검증할 때는 성년 여자를 참여하게 해야 한다(제124조, 제141조 제3항, 제219조).

9. [Q7] 일출 전이나 일몰 후에는 영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장 집행을 위해 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다(제125조, 제219조).

10. [Q8] 공무소, 군사용 항공기 또는 선차 내에서 압수·수색영장을 집행할 때는 그 책임자에게 참여할 것을 통지해야 하고, 공무소, 군사용의 항공기 또는 선차 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 영장 집행 시 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 해야 한다(제123조, 제219조).

11. [Q9] 수사기관이 압수한 경우 목록을 작성해 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부해야 한다(제129조, 제219조). 압수물 목록은 피압수자 등이 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 한다(判例).

12. [Q10] 수사기관은 체포영장이나 수색영장을 집행하기 전 먼저 노크하고 자신의 신분과 목적을 밝혀야 한다. 국내법상 명시적 규정은 없다.

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4.6 현행범체포와 주거부정  D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. 사실관계는 다음과 같다: ① D는 20◇◇.8.13. 03:30경 서울시 서대문구 연희동 755 앞길에서 술에 취해 소리를 질러 주위를 시끄럽게 하였다. ② 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 D에게 신분증 제시를 요구하였으나, D는 신분증을 제시하지 않았다. ③ P가 D를 ‘주거가 불명한 경범죄처벌법위반 범행의 현행범으로 체포 한다’고 고지한 후 ‘순찰차에 타라’고 말하였다. ④ 그러자 D는 주머니에서 지갑을 꺼내 그 안에 들어있던 운전면허증을 P에게 내밀었다. ⑤ P는 ‘이미 현행범 체포가 되었다’면서 D의 운전면허증을 제대로 확인하지 아니한 채 현장을 떠나려고 하는 D를 붙잡아 강제로 순찰차에 태웠다. 이 과정에서 D가 저항하여 외형상 P에게 유형력이 행사된 것 같은 외관이 발현되었다. 제1심 재판(유죄, 무죄)을 예측하시오.

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4.6 현행범체포와 주거부정  D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. 사실관계는 다음과 같다: ① D는 20◇◇.8.13. 03:30경 서울시 서대문구 연희동 755 앞길에서 술에 취해 소리를 질러 주위를 시끄럽게 하였다. ② 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 D에게 신분증 제시를 요구하였으나, D는 신분증을 제시하지 않았다. ③ P가 D를 ‘주거가 불명한 경범죄처벌법위반 범행의 현행범으로 체포 한다’고 고지한 후 ‘순찰차에 타라’고 말하였다. ④ 그러자 D는 주머니에서 지갑을 꺼내 그 안에 들어있던 운전면허증을 P에게 내밀었다. ⑤ P는 ‘이미 현행범 체포가 되었다’면서 D의 운전면허증을 제대로 확인하지 아니한 채 현장을 떠나려고 하는 D를 붙잡아 강제로 순찰차에 태웠다. 이 과정에서 D가 저항하여 외형상 P에게 유형력이 행사된 것 같은 외관이 발현되었다. 제1심 재판(유죄, 무죄)을 예측하시오.

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1. 법원은 경범죄처벌법위반에 관하여는 유죄를, 공무집행방해죄에 관하여는 무죄를 선고할 것이다.

2. 경범죄처벌법위반 범행의 현행범체포가 가능한지, 가능하다면 그 조건이 문제된다.

3. 현행범인은 누구나 체포할 수 있으나, 경범죄 등 경미한 범죄에 경우에는 범인의 주거불분명이 요구된다(제212조, 제214조).

4. 경찰관이 경범죄처벌법위반 범행을 저지른 현행범을 체포할 때 특별한 사정이 없이 주거가 분명한지 여부를 확인하지 아니한채 현행범인으로 체포하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다(判例).

5. 체포란 피의자를 그의 의사에 반하여 비교적 짧은 기간동안 일정한 장소에 인치하는 것이다(判例).

6. 사안의 경우, 피의자를 순찰차에 태운 시점에 체포의 착수가 있는 것이므로 그 전에 피의자가 신분증을 교부하였다면 주거가 불분명한지를 먼저 파악했어야 하는바, 경찰의 체포는 위법하고 이에 대한 피고인의 행위는 정당방위이다. 단, 경범죄처벌법 위반에 대해서는 이미 기수이므로 처벌된다.

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Q1. D는 20◇◇. 6. 25. 21:00경 나주시 인근에서 음주한 채 면허도 없이 화물자동차를 운전하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 논으로 빠졌다. 그 후 D는 의식을 잃은 채 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 후송되었다. 21:14경 신고를 받고 출동한 경찰관은 “운전자가 술을 마신 것 같다”는 주변의 말을 듣고 D의 동서로부터 채혈동의를 받고 의료인에게 의뢰하여 D의 혈액을 채취하여 혈액 감정위촉절차를 밟았다. 그 결과 D의 혈중 알콜 농도는 0.255%로 운전당시 만취상태였던 것으로 추정되었다. 검사는 D를 음주운전 혐의로 기소하였고 유죄증거로 국과수의 혈액감정 회보서를 신청하였다.

1. 음주운전 피의자 D의 동의 없이 체혈한 혈액이 위법수집증거에 해당하는지 문제된다.

2. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(제215조 2항) 또는 감정처분허가장(제221조의4 제1항, 제173조 1항)을 발부받아 피의자에 대해 강제체혈을 할 수 있다(판례).

3. 영장을 발부받지 않은 경우 채혈에 동의한 경우에 한하여 혈액을 압수할 수 있다(제218조).

4. 사전 영장이 없어도 범행 중 또는 범행 직후의 범죄현장에서 긴급을 요하는 경우에는 영장없이 압수, 수색, 검증을 하고 사후에 지체없이 영장을 발부받아야 한다(제216조 3항).

5. 헌법과 형사소송법의 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 근거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(판례).

6. 사안의 경우 채혈은 사전영장을 발부받지 않은 채 이루어졌고, 영장주의의 예외에 해당한다 하더라도 사후영장이 없어 위법하다. 또한 D의 동서는 동의의 적법한 주체라고 할 수 없으므로 이 사건 채혈의 동의가 있었다고 볼 수도 없다.

7. 법원은 국과수의 혈액감정 회보서를 증거로 채택하지 않을 것이다.

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5.0 다음 사안에서 검사로 하여금 기소유예처분을 고려하게 하는 긍정적 요인들과 부정적 요인들을 적시하여 그 경중을 판단하고, 다이버션의 필요성을 언급하시오.

Q1. A는 어느 날 밤 자동차를 운전하고 귀가하다가 부주의로 도로를 횡단중인 할머니를 들이받았다. 이 사고로 할머니가 사망(치사)하였다. A는 매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표하고, 유족의 뜻을 받아 들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급하였다. 이에 감동한 유족들은 검사에게 ‘A의 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 탄원서를 제출하면서 ‘최대한의 관용을 베풀 것’을 호소하였다. A에게는 전혀 전과가 없다. 검사는 A에 대하여 기소유예처분을 하였다.

1. 검사의 기소유예 처분은 정당하다.

2. 형사소송법 제247조의 기소편의주의에 따라, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분의 재량을 가진다.

3. ‘매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표한 점’, ‘유족의 뜻을 받아들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급한 점’, ‘유족들이 검사에게 A의 처벌을 원치 않는다는 탄원서를 제출한 점’, ‘전과가 없다는 점’은 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이다(판례).

4. 부주의 사고로 인한 사망이라는 중대한 결과는 부정적 요인이다.

5. 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고도 볼 수 없기 때문에 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수 없다.

Q2. B는 Y대학의 고(苦)학생인데 24시간 편의점에서 1 Kg 쌀 1봉지를 훔치려다 점원에게 발각되어 경찰에서 조사를 받았다. B는 어렵게 학업을 계속하고 있었고 만 20세를 갓 넘긴 상태였다. B에게 전혀 전과가 없다. 검사는 B로 하여금 정기적으로 반성문을 제출하게 하는 등 수 주(数 週)간의 행동을 관찰한 결과 ‘재범의 위험성이 없다’고 판단하여 기소유예처분을 하였다.

1. 검사의 기소유예 처분은 정당하다.

2. 형사소송법 제247조의 기소편의주의에 따라, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분의 재량을 가진다.

3. 위 사안에서 ‘B가 초범이고 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로 적법한 절차의 준수를 다짐하며 반성문을 제출한 점’, ‘어렵게 학업을 계속하고 만20세를 갓 넘긴 어린 학생이라는 점’ 등은 유죄가 인정되나 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이다.

4. 부정적 요인은 존재하지 않는다.

5. 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없으므로 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수 없다.

Q3. C는 국회의 문공위 소속의원으로서 사립대학 재단연합회로부터 다액의 뇌물을 정기적으로 받아 온 혐의를 받고 있다. C는 수사 검사에 대하여 ‘그것은 뇌물이 아니고 단지 의례적인 선물에 불과한 것’이라고 해명하고, ‘다만 사회에 물의를 일으킨 것은 부덕의 소치이니 즉시 의원직을 사퇴하고 완전히 정계를 은퇴할 작정이다. 기소유예의 선처(善處)를 바랍니다’라고 말하였다. 검사는 수뢰죄의 혐의를 두고 있었지만 C를 기소유예하였다.

1. 검사의 기소유예 처분은 부당하다

2. 형사소송법 제247조의 기소편의주의에 따라, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분의 재량을 가진다.

3. 의례적인 선물에 불과한 것이라는 해명을 한 것은 잘못을 뉘우치고 반성하는 태도가 부존재하다는 것을 보여주므로 부정적 요인이다. 또한 범행동기에 이해관계가 개입되어 있다는 점, 그 뇌물이 다액이며 정기적인 점 역시 기소유예 처분의 고려에 부정적인 영향을 미친다(판례).

4. 하지만 의원직을 사퇴하고 정계를 은퇴하겠다고 약속한 점은 기소유예 처분의 고려에 긍정적인 요인이라고 할 수 있다.

5. 사안의 경우 비교형량상 긍정적인 요인에 비해 부정적인 요인이 더 크기 때문에 위 검사의 기소유예 처분은 부당하다.

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4.20 [진위형] 대물적 강제처분 김락영

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4.20 [진위형] 대물적 강제처분 김락영

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◎ 대물적 강제처분 진위형

[진위형] 대물적 강제수사에 관한 설명이다. 맞으면 O, 틀리면 × 표시를 하되 근거가 되는 조문 혹은 가장 근접하는 판례의 사건번호를 적시하시오.

1. [영장의 제시대상인] 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

답안 : (O)

조문 : 제118조 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

판례 : 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수ㆍ수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장 을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수ㆍ수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. (2008도763)

2. 압수·수색영장의 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.

답안 : (X)

조문 : 제118조 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.

판례 : 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수ㆍ수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다. (2014도10978)

3. 압수·수색영장을 한 번 집행하였다면, 아직 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 압수·수색을 하기 위하여는 다시 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 한다.

답안 : (O)

조문 : 제215조 ①검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. ②사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.

판례 : 압수ㆍ수색영장은 수사기관의 압수ㆍ수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수ㆍ수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수ㆍ수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수ㆍ수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수ㆍ수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수ㆍ수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수ㆍ수색을 할 수는 없다. (99모161)

4. 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.

답안 : (O)

조문 : 제218조 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

판례 : 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. (2008도1097)

5. 피압수자인 피의자가 압수물에 대하여 소유권을 포기하였다 하더라도 환부사유가 생기고 피압수자가 환부를 청구하면 검사는 이를 환부하여야 한다.

답안 : (O)

조문 : 제133조 ①압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다. ②증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.

판례 : 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다. (94모51)

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Q1. P는 전화사기방조 혐의자 D를 그(D)의 집에서 적법하게 긴급체포한 직후, D의 집을 수색하여 D가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증이 든 지갑 등을 압수하였다. D는 타인의 신분증들을 습득하고도 이를 피해자들에게 반환하지 않고 소지하고 있었으며 타인에게 다수의 대포통장 및 현금카드를 교부하여 양도한 적이 있다. 압수물을 근거로 D가 점유이탈물횡령죄 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 이 압수물들이 위법수집증거물이므로 증거능력이 없다고 주장한다. 수소 법원의 대응을 예측하시오.

1. 수사기관이 48시간 이내에 적법하게 사후영장을 발부 받았다면, 법원은 D측의 주장을 배척하고 압수물들의 증거능력을 인정하여, D에게 점유이탈물 횡령의 유죄판결을 선고할 것이다.
2. 수사기관은 긴급체포된 자가 소유소지보관하는 물건에 대해 긴급히 압수할 필요가 있는 경우, 체포시로부터 24시간 내 영장없이 압수수색검증을 할 수 있다(217조 1항).
3. 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 '관련된' 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 '소유,소지,보관물건'을 압수할 수 있다(判).
4. 관련성을 판단함에 있어서는 물건의 성질, 증거가치, 인멸의 우려, 압수로 인한 불이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(判).
5. 사안의 압수물은 전화사기죄 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 잇다고 보이므로, P는 이를 적법하게 압수할 수 있다.

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4.12 자동차 위치추적 전자장치 부착의 적법성

사법경찰관 P는 D가 은밀히 대량의 마약류를 거래하고 있다는 첩보를 얻어 D에 대하여 내사를 진행하였다. P는 주관적 혐의를 갖게 되었지만 기소하는 데 필요한 물적 증거를 확보하는 것이 여의치 않자 검사를 통하여 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치(GPS electronic tracking device)를 부착하는 방법에 의한 마약의 수색·압수 영장을 신청하였다.

지방법원 판사가 위치추적 전자장치의 활용을 허가하는 수색·압수 영장을 발부하여 P는 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치를 부착하는데 성공하였다. P는 영장유효기간 내에 위치추적 전자장치를 활용하여 15Kg의 필로폰을 D의 영업소 안에서 발견하고 이를 압수하였다. 마약거래 혐의로 기소된 D의 형사피고사건에서 검사가 위 필로폰을 증거물로 제출하자 D의 변호인은 위 필로폰이 위법수집증거이므로 증거로 사용할 수 없다.’고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 필로폰이 위법수집증거이므로 증거능력을 부정할 것이다.

2. GPS를 부착 방법 수사의 강제처분 여부, 그로 인한 압수물이 압수 영장에 따른 적법한 압수인지 여부가 문제된다.

3. 강제처분과 임의처분은 물리적 강제력의 행사여부와 의무를 부과하는지 여부 그리고 개인의 법익·이익을 침해하는지 여부를 종합적으로 고려해서 엄격하게 판단해야 한다. 미국과 일본의 경우 GPS 부착하는 것은 위치추적전자장치 부착을 강제처분으로 보았다.

5. 사안의 경우 이를 강제처분인 수색으로 보아도 수색영장을 발부받았다는 점에서 적법하다.

6. 다만 압수의 효력과 관련하여 압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소 등을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인 해야 한다(114조)

7. 사안의 경우 압수할 물건과 수색할 장소가 특정되지 않은 압수영장이 사용되었으므로 이는 적법하지 않고 영장주의(헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문)를 위반한 절차적 위법이 있으므로 308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거능력이 부정된다.

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Q. 4.25

부산지방경찰청 소속 경찰관 P는 D가 2019. 8. 초순 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약했다는 제보를 받았다. 부산지방검찰청 소속 검사는 이 제보를 바탕으로 부산지방법원에 압수·수색·검증영장을 청구하여 영장담당판사로부터 2019. 8. 10. 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 D의 피의사건에 관한 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다. 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 ‘피의자(D)의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류 불법사용에 대한 도구’ 등이, ‘수색·검증할 장소’란에는 ‘피의자의 실제 주거지[(주소 생략)]’ 등이 포함되어 있다. D에게는 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 수차례 처벌받은 전력이 있었다. P는 2019. 8. 28. 11:10경 부산 해운대구 (주소 생략)에서 D에게 영장을 제시하고 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 증거물로 압수하였다. P가 이 사건 영장에 따라 D에게 소변과 모발을 제출하도록 요구하자, D는 욕설을 하며 완강하게 거부하였다. P는 D를 3시간가량 설득하였으나, D가 계속 거부하면서 자해를 시도하자 이를 제압하고 D에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 의료원 응급실로 데리고 갔다. D가 의료원 응급실에서도 소변의 임의 제출을 거부하자, P는 같은 날 15:30경 응급구조사로 하여금 D의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수하였다. 압수한 소변을 간이시약(MET)으로 검사한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. D는마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되었다. 제1심 공판기일에 D는 “소변과 모발제출을 거부하자 경찰이 강제로 묶어 병원으로 이송했으므로 이같이 수집한 증거는 위법수집증거여서 증거능력이 없다.”고 주장한다. 귀하는 공판관여 검사이다. 검사의 입장에서 논고문을 규범(R)과 그 규범의 적용(A)을 중심으로 200자 이내로 작성하시오.

0. 사건 증거는 증거능력이 있다.

1."소변 채취를 위한 압수·수색 과정에서 피의자의 동의를 기대할 수 없는 경우 수사기관으로서는 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다"(판례)

2. P의 소변 등의 임의 제출 요청에 D가 완강히 거부하고 자해를 하였다면 P의 유형력 행사는 불가피했다.

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4.4 현행범 체포의 적법례와 위법례

Q1. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true) F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

ⓐ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( O ). ⓑ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고( O ), ⓒ 이 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 않은 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다( O ). 여기서 ⓓ 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고( O ), ⓔ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나( O ), ⓕ 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다( O ).

Q2. [사안] 술에 취한 D(역도선수 출신으로 거구인 남성)가 어느 날 09:10경 목욕탕 탈의실에서 V3을 구타하고 약 1분여 동안 V2의 목을 잡고 있다가 그 곳에 있던 다른 사람들이 말리자 잡고 있던 V3의 목을 놓은 후 위 목욕탕 탈의실 의자에 앉아 있었다. 그 무렵 위 목욕탕에서 이발소를 운영하고 있는 W가 D에게 ‘옷을 입고 가라’고 하여 D가 옷을 입고 있었다. 한편 다른 사람들은 D가 V3를 구타하는 것을 말린 후 위 목욕탕 주인이 경찰에 112 신고를 하여 경찰관 P, P4가 바로 출동하였다. P, P4가 현장에 출동하였을 때 D는 위와 같이 탈의실에서 옷을 입고 있었다. P가 V2, V3, D, 신고인(목욕탕 주인) 등을 상대로 신고내용을 들은 후 탈의실에 있는 D를 ‘상해죄의 현행범인으로 체포한다’고 하면서 (준)미란다 사항을 고지(사전 청문절차)하고 D를 강제로 연행하려고 하자, D는 ‘잘못한 일이 없다’고 하면서 탈의실 바닥에 누워 한동안 체포에 불응하였다. P가 D에게 ‘목욕탕 영업에 지장이 있으니 누워있지 말고 나오라’고 하였음에도 D가 계속 누워서 저항하자 같은 날 09:35과 09:40경 위 P는 V2, V3등과 힘을 합하여 D를 들고 위 목욕탕 밖으로 나와 112 순찰차량의 뒷좌석에 태웠다. 그런데 D가 갑자기 차 밖으로 뛰쳐나와 양손으로 경찰관 P(V)의 멱살을 붙잡은 후 양 주먹으로 P(V)의 얼굴 부위를 수회 때려 P에게 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상이 발생하였다. D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “피고인 D가 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 체포자인 P등에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어려워 D를 현행범인이라고 볼 수 없고, 따라서 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있지 않은 상황에서 경찰관인 P등이 동행을 거부하는 D를 현행범인으로 체포하거나 강제로 연행하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다”고 주장하며 무죄선고를 요구하였다. 법원의 판단을 예측하시오.

[답안]
1. 법원은 변호인의 주장을 배척하고 공무집행방해죄에 관하여 유죄의 판결을 할 것이다.

2. 현행범체포의 요건을 갖추었는지와 관련하여 제211조 1항의 ‘범죄실행의 즉후’의 의미가 문제된다.

3. 현행범인은 누구든지 체포할수 있고(제212조), 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한한다(형법 제136조).

4. 현행범 체포를 위해서는 행위의 가벌성 및 범죄의 현재성, 시간적 접착성, 범죄의 명백성 및 체포의 필요성이 있어야 하고, 이를 갖추지 못한 체포는 위법하다(判例).

5. 이러한 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(判例).

6. “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다(判例).

7. 사안의 경우, D가 현행범인으로 체포된 시기는 V등에 대한 상해행위를 종료한 순간과 아주 접착된 시간적 단계에 있고, 그 장소도 동일하였으므로 P로서는 D의 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정할 수 있는 사안이고, 현행범 체포의 나머지 요건들도 구비되었다고 판단되는바, P의 D에 대한 현행범 체포는 적법한 공무집행이다.

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Q3. D는 ‘야산에서 V를 폭행하고 그 결과 V가 사망’한 사건의 정범으로 입건되었다. V의 사망현장(야산)에 대한 경찰의 현장검증에서 검증이 실시되었고 그 결과가 검증조서로 작성되었다.  ‘사법경찰관이 작성한 검증조서'에는, 피의자이었던 V가 “내가 주먹으로 V를 폭행하기는 하였지만 죽이려는 의도는 없었다.”는 D의 진술(A)이 포함되어 있고 또한 ‘D가 V(대행 인형)를 주먹으로 치고 V(대행 인형)가 쓰러지는 동영상 CD’(B)가 첨부되어 있다. 공판절차에서 D는 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 검증조서에 기재된 진술 내용과 범행을 재연한 동영상 CD에 대하여 그 성립의 진정과 내용(법 312조 3항)을 부인하였다. 법원이 (A), (B)를 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

1. 법원은 (A)와 (B)를 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 사법경찰관이 작성한 검증조서에 기재된 피고인의 진술 및 범행재연영상의 증거능력이 위 사안의 쟁점이다.
3. 전문증거는 예외로 규정된 경우 외에는 증거능력이 부정된다(제310조의2). 사법경찰관이 작성한 검증조서는 적법하게 작성되어 공판절차에서 작성자의 진술에 따라 성립이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 피의자신문조서의 경우 피의자가 그 내용을 인정할 때에만 증거능력을 갖는다(제312조 제3항·제6항).
4. 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술 및 범행을 재연한 부분에 대하여 성립의 진정 및 내용을 부인하는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(판례).
5. 피의자의 진술 및 범행재연영상은 사실상 피의자신문조서와 같으므로 피의자가 그 내용을 인정할 때에만 증거능력을 갖는다. D는 (A)와 (B)의 성립과 내용을 부인하였으므로, 법원은 이를 제외한 부분만을 증거로 인정하여야 한다.

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4.21
S(보석상회 영업사원, 피의자)는 ‘외국산 다이아몬드’를 매도하려다가 경찰에 적발되어 관세법위반[관세장물죄(關稅贓物罪, 관세장물이란 관세가 포탈된 물건)] 혐의로 체포되어 조사를 받았다. 수사관은 S로부터 시가 금 65,000,000원 상당이던 다이아몬드를 압수하고 S로부터 ‘앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다’는 내용의 ‘소유권포기서’를 교부받았다. 그 후 검사는 ‘다이아몬드의 매매알선을 의뢰한 X를 조사하여야 하는데 그의 소재를 찾을 수 없다’는 이유로 S를 기소중지처분하고 위 다이아몬드를 ‘검찰이 계속 보관하겠다'는 결정을 하였다. S는 검사의 다이아몬드 계속보관결정의 취소를 구하는 준항고(법 제417조)를 서울형사지방법원에 제기하였다. S의 준항고 이유는 “다이아몬드의 수입이 금지되어 있는 것도 아니고 위 다이아몬드가 ‘언제 누구에 의하여 관세포탈된 물건’인지조차 알 수 없어 검사가 위 사건을 기소중지하였다면 위 다이아몬드를 관세포탈물이라고 단정할 수도 없어 이를 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐만 아니라 이에 대한 압수를 계속할 필요도 없으므로 검사가 위 다이아몬드를 ‘제출인인 S’에게 환부(還付)하지 않고 계속 보관처분을 한 것은 위법”하므로 “그 취소를 구하는 것”이었다. 준항고법원의 조치를 예측하시오.

1. 준항고법원은 S의 준항고를 인용할 것이다.
2. 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물에 대해서는 검사는 공소제기 전이라도 환부할 의무가 있고, 검사가 환부를 거부하는 경우 피압수자는 법원에 환부를 청구할 수 있다(제218조의2 제1항, 제2항).
3. 피압수자가 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도, 그로 인하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되는 것은 아니고, 그에 대응하는 절차법상의 권리인 압수물 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다(判).
4. 사안에서 검사가 S를 기소중지처분한 이상 다이아몬드에 대한 압수는 그 계속의 필요가 없어졌으므로 검사는 S에게 이를 환부할 의무가 있다.
5. 따라서 검사의 압수물에 대한 계속보관결정은 부적법하여 마땅히 취소되어야 한다.
6. [E] 피압수자의 권리보장을 위하여 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 환부 또는 가환부청구권이 명시되었다(제218조의2).

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4.14

D에게 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었다. 사법경찰관리인 검찰청 소속 마약수사관들(이하 ‘P’로 약칭함)이 2019. 7. 17. 위 D의 거주지 부근에서 잠복하는 등 위 D를 체포하기 위한 절차에 착수하였다. D는 2019. 7. 18. 18:45경 김해체육공원 테니스장 앞 주차장에서 위 수사관들의 체포를 벗어나기 위해 자신의 차량을 몰고 가다 차량을 버리고 도주하는 과정에서 결국 체포되어, 그 직후 수사관으로부터 체포영장의 제시와 함께 형사소송법 200조의5에 규정된 내용을 고지받고 변명의 기회를 제공받았다. P는 D를 체포한 직후 별도의 압수·수색영장 없이 위 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수하는 한편, 계속해서 그 장소에서 2킬로미터 정도 떨어져 있는 D의 주거지를 수색하여 D가 보관 중이던 도검을 압수하였고, 그 후 2019. 7. 21. 위 압수물들에 대한 압수·수색영장이 발부되었다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)과 총포·도검·화약류등 단속법 위반 혐의로 기소되었다. D와 변호인은 제1심 제4회 공판기일에 위 압수물들에 대한 압수조서(이하 '이 사건 압수조서'라 한다) 및 압수물 사진(이하 '이 사건 압수물 사진'이라 한다)을 증거로 함에 동의하였다. 검사는 D가 주거지에 대한 압수·수색에 관하여 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하였음을 명백히 입증하지 못했다. 수소법원이 ①차량에 있던 필로폰과 대마, ②D가 주거지에서 보관 중이던 도검, ③'이 사건 압수조서', '이 사건 압수물 사진'을 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

<차량에 있던 필로폰과 대마>

1. 차량에 있던 필로폰과 대마는 증거로 채택할 것이다.

2, 216조 1항 2호에 따르면 200조의2에 의해 피의자를 체포하는 경우 필요시 영장 없이 체포현장에서 압수수색할 수 있는바 이때 ‘체포현장’의 의미가 문제된다.

3. 이때 ‘체포현장’의 장소적 범위는 ‘피체포자의 신체와 그의 직접적 지배 하에 있는 장소’라 봄이 상당하다(判). 또한, 위법 수집 증거는 유죄증거로 사용할 수 없다(308조의2).

4. 영장의 제시와 함께 200조의5에 따른 고지를 모두 받은 바 적법한 체포이며, D가 몰고 도주하는 과정에서 체포된바 차량은 D의 직접적 지배 하에 있는 체포현장이다. 적법한 체포 과정에서 216조 1항 2호에 따라 압수된 필로폰과 대마는 증거능력이 있다.

<주거지에 보관 중이던 도검>

1. 주거지에 보관 중이던 도검은 증거로 채택되지 않을 것이다.

2. 주거지가 216조 1항 2호 소정의 ‘체포현장’인지 여부, 216조 2항에 따른 압수수색인지 여부인지가 문제된다.

3. 범행 중 또는 범행 직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 영장 없이 압수수색할 수 있다(216조 3항). 소유자, 소지자, 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장없이 압수할 수 있다(218조).

4. 주거지는 체포장소에서 2킬로미터 떨어져 있으므로 ‘체포현장’이라 볼 수 없고, 필로폰 매도 혐의로 체포영장이 발부된 상태인바 긴급성도 인정될 수 없다. 218조에 따라 자발적 의사로 제출한 물건도 아닌바, 도검은 위법수집증거이므로 증거능력이 없다(308조의2).

<이 사건 압수조서 및 압수물 사진>

1. 이 사건 압수조서 및 압수물 사진은 증거로 채택되지 않을 것이다.

2. 위법수집증거에서 파생된 2차 증거의 증거능력, 동의로 인한 위법성의 치유 여부가 문제된다.

3. 判例에 따르면 위법수집증거에서 파생된 2차 증거 역시(1차 증거와인과관계가 단절되었다고 인정되지 않는 이상) 증거능력이 없으며, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다.

4. 압수조서와 압수물 사진은 위법하게 수집된 도검을 기초로 한 2차 증거이고, 시간적으로 위법한 압수와 밀접하게 이루어졌으므로 D와 변호인의 동의에도 불구하고 증거능력이 없다.

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Q4. 다음 사안에서 P는 ‘체포현장에서 칼을 압수 한 것’이라고 주장한다. P의 압수가 적법한지 부적법한지 를 판단하시오. P가 D의 집에 진입할 때 D의 동의가 있는 때와 동의 없이 진입한 때를 구분하여 논하시오.

[사안] D는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 경찰관 P는 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 현행범으로 적법하게 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 D의 집안을 수색하여 칼을 압수하였다. 그 후 P는 칼을 임의제출한다는 취지의 임의제출동의서에 D의 서명을 받았다.

1. D가 집에서의 압수·수색에 동의한 경우 P가 압수한 ‘칼’은 증거능력이 있고, 동의하지 않은 경우 증거능력이 없다.

2. 사법경찰관의 압수·수색은 영장에 의해서 행해져야 하지만(제215조 2항), 현행범의 경우 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있다(제216조 1항 2호). 이 때 제216조 1항 2호의 ‘체포현장’이란 피의자의 신체 및 그의 직접 지배하에 있는 곳으로 한정된다. 이렇게 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항).

3. 사안에서 P는 D의 집에서 20M 떨어진 곳에서 D를 체포한 후 D의 집을 수색하여 칼을 압수한바, D의 집을 체포현장으로 볼 수 없으므로 압수한 칼은 증거능력이 배제된다. 설사 D의 집을 체포현장이라 보더라도 P는 지체 없이 영장을 발부받지도 않았다. 따라서 압수된 칼은 증거능력이 배제된다.

4. 그러나 피의자가 임의로 제출한 물건은 영장 소지 여부와 무관하게 압수 가능하다(제218조).

5. 따라서 만약 D가 집에서의 압수·수색에 동의한 경우 이는 적법한 압수·수색이므로 사후영장을 받을 필요 없이 증거능력이 인정된다.

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[문제]

공로(公路)상에서 발생한 교통사고신고를 받고 출동한 교통경찰관 P가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량죄)의 혐의로 수사를 진행하다가 행한 실황조사의 결과를 기재한 실황조사서가 D의 특가법위반 공판에서 증거로 제출되었다. P는 실황조사를 실시한 후 사후영장을 발부받는 절차를 밟지 않았다. 수소법원이 이 실황조사서를 증거로 채택할지 여부를 논하시오.

[답]

1. [C] 실황조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

2. [R] (조문) 법 제216조의 제3항은 범행 중 또는 범행직후의 범행 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색, 검증할 할 수 있으나, 사후 지체 없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있다.

3. [R] (해석) 수사기관의 편의상 영장주의의 제약을 받지 않기 위해 임의수사로서의 ‘실황조사’라는 개념이 안출된 바 있으나, 이는 강제처분으로서의 검증과 실질적으로 동일하고, 대법원도 마찬가지로 본다.

4. [A] 사안에서 수사기관이 작성한 실황조사는 강제처분으로서의 검증조서와 동일하다고 볼 수 있으므로 법 제216조 제3항에 따라 실황조사 작성 후 사후영장발부절차를 밟았어야 하는데 그러지 않았으므로 제308조의2에 따라 위법수집증거가 되므로 증거능력이 없다.

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검사는 20◇◇. 9. 23.자 농업협동조합법 위반혐의의 피의자 S의 주거에 대한 압수·수색영장을 발부받아 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 그 집행을 종료한 후 위 압수·수색영장에 터잡아 20◇◇. 9. 28. 다시 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 현금 6,000만 원을 압수하고 이를 S의 형사피고사건에서 증거로 제출하였다. 법원은 무죄판결을 하였지만 위 6,000만 원을 몰수하는 판결을 선고하였다. 현금 6,000만 원은 농업협동조합법 위반피고사건과 관련성이 있다. 이 판결을 논평하시오.

1. 준항고법원의 재판은 타당하지 않다.
2. 형소법 제215조에 의한 압수·수색영장에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하여 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이다(判例).
3. 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색 영장을 발부받아야 하는 것이지, 유효기간이 남아 있음을 이유로 기존의 압수·수색영장을 제시하여 압수·수색을 할 수는 없다(判例).
4. 따라서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999.8.20. 재항고인의 주거지에서 실시한 압수·수색은 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

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국도 상에서 같은 회사 소속의 대형버스 3대가 충돌하여 30여명의 사상자가 났다. 운전기사 D가 교통사고처리특례법(업무상과실치상) 위반 혐의로 기소되었다. 사건 수사를 위하여 사법경찰관 사무취급 P가 범행직후의 범죄 장소에서 검증을 행하고 검증조서를 작성하였다. P 작성의 검증조서에는 “이 사건 발생 후 범행장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없으므로 영장 없이 시행한다.”고 기재되어 있고 P는 사후영장 발부절차를 밟지 않았다. 검사는 이 검증조서를 D의 유죄증거로 제출하였다. 법원이 이 검증조서를 채택할지 여부, 그 이유를 논하시오.

1. [C] 법원은 검증조서를 채택하지 않을 것이다.
2. [R] (조문) 법 제216조의 제3항은 범행 중 또는 범행직후의 범행 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색, 검증할 할 수 있으나, 사후 지체 없이 영장을 받아야 한다
고 규정하고 있다.
3. [A] 사안의 경우, 범행직후의 범행 장소에서 긴급한 상황에서 검증조서가 작성된 것이므로 제216조에 따라 사후영장발부절차를 밟았어야 하는데 그러지 않았으므로 제308조의2에 따라 위법수집증거가 되므로 증거능
력이 없다.

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D는 공직선거법위반, 정치자금법위반 혐의로 기소되었다.
주위적 공소사실은 “창조한국당 대표인 D는 같은 당 소속 D2와 공모하여, 20◇◇. 4. 9. 실시된 국회의원 선거에 임하여, 같은 당의 비례대표 후보자로 L을, 중앙 선거관리위원회에 등록해 주고, L로부터 20◇◇. 3. 26. 6,000만 원, 그 달 28일 5억 5,500만 원, 합계 6억 1,500만 원의 공천 헌금을 예금계좌로 입금 또는 송금 받아, 위 정당이 위 L을 국회의원 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 6억 원(선거관리위원회 기탁금 1,500만 원 제외)을 제공받음과 동시에 같은 금액의 정치자금을 기부 받았다.”는 것이고,
예비적 공소사실은 “(주위적 공소사실과 같이) L을 비례대표 후보자로 등록해 주고, L로 하여금 이율 연 1%의 당채를 매입하게 하여 당채 매입대금 6억 원을 제공받음으로써, 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채 이율 사이의 차액 상당 재산상 이익을 수수하여 국회의원 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 제공받음과 동시에 정치자금을 기부받았다.”는 것이었다.
D의 변호인은 ‘검사의 공소는 공소장일본주의를 위반한 기소이므로 공소장변경을 허가하여서는 아니되고 아예 공소를 기각하여야 한다’고 주장하였다.
검찰은 통상의 사건에서는, 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여, 공소사실을 간략하고 명료하게 기재하고 있으며, 이 사건 공소사실을 그와 같이 기재하는 경우 그 분량은 불과 1쪽을 넘기기 어렵다. 그런데 이 사건에서 검사는 위 범죄사실 이전 단계의 정황과 경위, 범행을 전후한 과정에서 관계자들이 주고받은 대화내용과 이 메일 내용, 수첩의 메모내용, 세세한 주변 사실, 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 것으로 보이는 L 이외의 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 이 사건과 유사한 방법으로 금품을 제공받은 내용 등을 장황하게 기재하여 그 분량이 14쪽에 이르고 있다. 그리고 그 기재의 상당부분은 대화내용, 이 메일 내용과 수첩의 기재내용을 인용부호까지 사용하면서 그대로 인용하는 형식으로 기재되어 있다.
수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 공소를 기각할 것이다(제327조 제2호).
2. 공소사실을 장황하게 기재한 본 사건 공소장이 공소장일본주의 위반인지 문제된다.
3. 공소장일본주의란 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 법원에 예단을 생기게 할 서류 등을 첨부하여서는 안 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항).
4. [원칙] 공소장일본주의 위배여부는 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하고, 위배한 경우 공소기각의 판결을 선고해야 한다(判例).
5. [예외] 공소장일본주의 위반에 해당한 경우에도, ①피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고, ②법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는데 지장이 없다고 판단하여 그대로 1심 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 ③소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다(判例).
6. 사안의 경우 더 간결하게 표시할 수 있었던 공소사실을 14쪽에 이르도록 장황하게 기재하였고, 증거조사가 완료되어 법원의 심증형성이 이루어진 단계가 있기 전에, D의 이의가 있었으므로 법원은 공소를 기각할 것이다.

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D는 현역병으로 근무하던 중인 2018. 8. 초순부터 2018. 10. 9.경까지 21회에 걸쳐 생활관(내무반) 관물대에 있던 다른 병사의 현금 10,000원 내지 85,000원 합계 727,000원을 절취한 사실로, 그 적용법조를 형법상의 상습절도(형법 제329조의 일반 절도죄를 수회 저지른 것)로 기소되었다. 제1심은 검사의 공소장변경허가 신청이 없는데도 그 적용법조를 임의로 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 제1항, 형법 제329조, 제330조”로 변경하여 적용하고, D를 징역 1년6월, 집행유예 2년에 처하였다. D의 변호인의 입장에서 항소이유를 190자 이상 200자 미만으로 작성하시오.

1. 검사의 공소장변경허가 신청 없이 법원이 적용법조를 달리한 것은 불고불리의 원칙을 위반한 것으로 제 361조의5 제1호의 항소사유이다.

2. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다면 공소장변경 없이 법원이 적용법조를 달리해도 불고불리의 원칙 위반이 아니다.(판).

3. 특별법의 법정형이 더 중하므로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다.(197자)

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<종이 공소장을 보충하는 취지의 공소장 별지를 대신하는 익셀 파일 범죄일람표 CD의 적법성>

D는 “2018. 6. 23.경부터 2019. 6. 16.경까지 공소장 별지를 대신하는 익셀 파일 범죄일람표 CD 기재와 같이 총 3만 건의 영화를 웹 하드 사이트에 업로드하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운로드받도록 하여 저작권자들의 저작재산권을 침해”한 혐의로 기소되었다. 공소장의 본문에는 전체 업로드 건 중 일부에 대해서만 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재되어 있을 뿐, 나머지 업로드 건에 대해서는 그 구체적인 내용이 기재되어 있지 않고 구체적인 내용은 CD를 구현해 보아야 알 수 있다. 종이 공소장 말미와 CD 파일 안에 ‘종이문서로 출력할 경우 그 분량이 방대한 관계로 CD로 제출한다’는 취지의 기재가 있고, 검사가 공소장에 첨부한 CD에는 전체 업로드 건을 대상으로 각 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재된 엑셀파일이 저장되어 있다.

제1회 공판기일에 D의 변호인은 “이와 같은 기소는 서면주의에 반하는 무효의 기소이므로 공소기각을 구합니다.”라고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

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1. 법원은 저장매체에 저장된 전자문서 부분을 제외하고 서면인 공소장에 기재된 부분만으로 공소사실을 판단하여야 한다. 특정되지 않은 부분은 검사에게 특정할 것을 요구하고, 만일 검사가 이를 특정하지 않으면 이 부분에 대한 공소를 기각하여야 한다.

2. 정보화 사회에서도 공소제기방식상의 서면주의를 엄격히 유지하여야 할 필요가 있는지 문제된다.

3. 형사소송법은 공소제기에 관하여 엄격한 방식에 의한 서면주의를 채택하고 있다. 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고, 공소장에는 피고인의 성명 그 밖에 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 하며(254조 1항, 3항), 공소가 제기된 때에는 지체 없이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(266조).

4. 이러한 규정은 형사소송에서 법원의 심판대상을 명확히 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 그 방식에 따르지 않은 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각을 선고하여야 한다(제327조 2호).

5. 정보통신기술이 발달하면서, 형사소송절차에서 전자정보를 증거로 사용하는 법적 근거를 마련하고(313조 1항, 314조), 그에 대한 증거조사방법이나 강제처분절차도 규정하고 있으나(292조의 3, 106조 등) 공소제기에 관하여 전자문서나 전자매체를 이용할 수 있도록 한 입법적 조치는 마련되어 있지 않다. 그러므로 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는 서면에 기재된 부분에 한하여 적법하게 공소가 제기된 것으로 보아야 한다(判例).

6. 사안의 경우 공소장에 첨부된 CD나 엑셀파일은 ‘서면’이라고 할 수 없으므로 위 엑셀파일에 기재된 부분까지 적법하게 공소가 제기된 것으로 볼 수는 없다.

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D의 상해죄의 공범으로 지목된 O가 먼저 2011. 1. 18. 기소되어 실형을 선고받았다. O에 대한 제2심 판결이 선고된 이후 그로부터 3달이 경과되기 전인 2012. 1. 3. D는 15일짜리 여행 비자를 소지하고 일본으로 출국하였다, 출국 당시 D는 주위 사람들에게 자신이 일본으로 출국한다거나 상당 기간 조합원입주 비상대책위원회 위원장직을 수행하지 않을 것이라는 말을 하지도 않았고, 출국 준비 사실을 내색하지 않았다. D는 일본에 도착한 지 몇 달이 지난 후에 O가 ‘D로부터 피해자 V에게 상해를 입힐 것을 교사받았다’는 사실을 수사기관에게 진술하여 D가 이 사건으로 기소중지되었다는 사실을 알게 된 후 귀국하지 않다가 2018. 9.경 일본에서 불법체류가 문제되자 2018. 9. 22. 자진 귀국하였다. D는 이 사건 범행(상해) 직후부터 O에 대한 형사재판이 확정(2011. 10. 16.)될 때까지 O에게 도피자금, 변호사 비용 및 생활비 등 명목으로 4,500만 원 가량을 지급한 혐의를 받고 있었다. D의 처는 D가 일본에 도착한 때로부터 5년이 경과한 2013. 1.에 턱 복원수술 및 치료를 받기 시작하였다. D는 2019. 4. 27. 상해 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “본 건 공소는 공범인 O에 대한 판결이 확정된 2011. 10. 16.로부터 공소시효가 경과한 후인 2019. 4. 27. 제기되어 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 D에 대하여 면소가 선고되어야 한다.”고 주장하였다. 이 쟁점에 대한 수소법원의 재판(면소판결 옥은 실체심리를 진행한 후 실체재판)을 예측하시오.

1. 수소법원은 실체심리를 진행하고 실체재판을 할 것이다.

2. 상해죄의 공소시효는 7년이다(249조 1항 4호, 형법 제257조).

3. 공범 1인에 대하여 공소의 제기가 있는 경우 당해 사건이 확정될 때까지 다른 공범자의 시효는 정지된다(253조)

4. 범인이‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다(제253조 제3항).

5. 이 규정의 입법취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외의 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는데 있다.

6. §253③의 ‘형사처분을 면할 목적’은 유일한 목적일 필요 없고 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 형사처분을 면할 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(判).

7. ①당해범죄의 공소시효 기간, 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그 사정이 존속한 기간과 공소시효 기간을 비교하여 도피의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분한 장기인지, ②귀국의사가 통보되었는지 등 제반 사정을 참작하여 판단해야 한다(判).

8. 형사처분 면할 목적이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있을 때는, 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점을 검사가 입증해야 한다(判).

9. 공범인 O에 대한 판결이 확정된 2011.10.16.부터 다시 공소시효가 진행하고(253조 2항), 시효정지사유가 없다면 2018.10.16.로써 시효가 완성될 것이다.

10. 그러나 사안의 경우 D는 이 사건 범행(상해) 직후부터 O에 대한 형사재판이 확정될 때까지 O에게 도피자금 등의 명목으로 4,500만원 가량을 지급한 바, 이는 출국 전 3개월까지 교사범으로서 역할을 했다는 것을 확인할 수 있고, D의 일본 출국에 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재한다고도 볼 수 없다.

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Q12. 다음 사안에서 후소를 접수한 수소법원의 조치가 타당한지를 근거를 들어 논평하시오.

(전소) D는 2012. 4. 13. 서울동부지방법원에서 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 700만 원의 형을 선고받아 같은 달 21일 그 판결이 확정되었다. 그 범죄사실의 요지는 ‘D가 D2(공동피고인) 및 O와 공모하여, 관할관청으로부터 주택조합 설립인가를 받지 않고, 2008. 10. 초순경 이 사건 토지상에 주택조합아파트 약 2,300세대를 건축·분양하는 사업을 함께 추진하여 이익을 나누어 갖기로 한 다음 그 무렵 위 조합아파트 명의의 청약권을 인쇄하여 D2에게 교부하고, D2와 O는 2009. 11.경부터 2010. 1. 30.경까지 O2등에게 위 조합아파트의 청약권을 1장당 750만 원 또는 1,500만 원씩 총 870장 합계 80억 3,750만 원 상당을 판매하여 위 조합가입자 약 870명을 모집하였다’는 것이다.

(후소) D에 대한 사기의 공소사실 중 O3 주식회사가 모집한 조합원들에 대한 사기 부분(이하 ‘이 사건 사기 부분’이라 한다)의 요지는 ‘위 D가 이 사건 토지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 없음에도, 2009. 12.경 V(O4)에게 조합업무추진비 및 토지비용 등 명목으로 돈을 납입하면 조합아파트에 관한 청약권을 교부한다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 V(O4)로부터 조합비 및 청약증거금 명목으로 합계 1,500만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2009. 11. 29.부터 2010. 4.경까지 제1심 판결 별지 (범죄일람표 (1), (2)) 기재의 V 133명으로부터 같은 명목으로 합계 20억 2,500만 원을 교부받아 편취하였다’는 것이다. 수소법원은 면소판결을 선고하였다.

[힌트; 대법원 2011.6.30. 선고 2011도1651 판결]

1. 법원의 면소판결은 부당하다.

2. 기판력의 객관적 범위는 당해 공소사실과 동일성이 있는 사실 전부에 미치는 바, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다. 따라서 두 사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 만약 동일성이 인정된다면 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우로 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 동일성의 판단기준에 관하여 죄질동일설, 구성요건공통설 등이 있으나 대법원은 “양 공소사실을 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 공소사실이 동일하다”는 기본적 사실동일설에 기초하여 판단한다. 다만 부차적으로 양립·비양립관계설 등을 고려하며 나아가 판례는 수정된 기본적 사실동일설에 입각하여 기본적 사실의 동일성 외에 규범적 요소도 고려해야 한다고 판시하였다.

5. 유죄로 확정된 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 사기 부분 공소사실은 사전분양행위의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 1) 사기 부분 공소사실은 위 피고인이 이 사건 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 것인 데 비하여, 2) 주택건설촉진법 위반죄는 주택건설촉진법상의 행정목적을 달성하고자 사전분양행위를 처벌하는 데 불과하여, 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 양 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵다. (判例)

6. 따라서 D가 위 주택건설촉진법 위반죄의 범죄사실에 관하여 위와 같은 확정판결을 받았다고 하여 그 확정판결의 기판력이 이 사건 사기 부분 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 사기 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다.

Q13. 대구지검 검사는 ‘상해사건’의 피의자 S에 대한 수사를 종결하고 대구지법에 공소를 제기하였는데 ‘공소장에 기재된 공소사실’은 다음과 같다:

“피고인 S는 서적외판원으로 종사하고 있는 자로서 20◇◇.2.5. 13:00경 경산시 중방동 38번지 대구은행빌딩 앞길에서 그 빌딩의 경비원 연놀부가 그 빌딩 안으로 들어가려는 S를 제지한다는 이유로 서로 말다툼을 하다가 오른손 주먹으로 위 연놀부의 왼쪽 뺨을 두 번 때리고 오른발로 동인(同人, 연놀부)의 배를 한 번 차는 등 폭행을 가하여 동인에게 전치 약 3주간의 가료를 요하는 좌측 안면부좌상 및 하복부 찰과상을 입혀 상해한 것이다.” 이 사안에서 심판의 대상은 무엇인가?

1. 공소사실의 기재에 따른 심판의 대상 확정과 관련하여, 1) 공소장에 기재된 공소사실만이 심판의 대상이라는 소인대상설, 2) 현재의 공소장기재 공소사실과 단일하고 동일한 사실 전부가 심판의 대상이라는 공소사실대상설, 3) 현실적 심판의 대상은 현재의 공소장기재 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 현재의 공소장 기재 공소사실과 단일하고 동일한 사실 전부라는 이원설이 주장된다.

2. 대법원은 전소의 현실적 심판의 대상은 공소장기재 공소사실이지만 전소의 공판절차 진행 중 검사는 언제라도 ‘공소사실의 동일성’ 기준에 부합하는 공소장변경절차를 매개로 공소장 기재 공소사실과 단일하고 동일한 사실로 변경이 가능하므로, 그 범위 안에 있는 사실들은 잠재적으로나마 심판의 대상이 된다는 입장이다. (이원설)

3. 사안에서 현재의 공소장기재 공소사실인 상해에 더하여 폭행, 폭행치상, 업무방해, 모욕(말싸움) 등 ‘현재의 공소장 기재 공소사실과 단일하고 동일한 사실 전부’ 또한 잠재적으로 심판의 대상이 된다.

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D는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동) 혐의로 기소되었다. 수소법원은 2011.10.28. D의 변호인은 D가 가입하였다는 이른바 ‘C파’가 ‘폭처법 소정의 범죄단체에 해당하지 않는다’고 주장하면서, 수원지방검찰청 평택지청이 C파의 범죄단체를 수사한 후 각 ‘혐의 없음’ 처분을 한 O에 대한 불기소결정서의 ‘인증등본 송부촉탁’을 신청하였다. 수소법원은 위 신청을 채택하여 인증등본 송부촉탁서를 위 지청에 송부하였으나, 위 지청은 2011.12.2. 위‘불기소결정서가 수사기관의 내부문서에 해당한다’는 이유로 그 송부요구 내지 변호인의 열람 지정을 거절하였다. O는 제1심에 증인으로 출석하여, 2003년경 C파와 관련하여 수사기관에서 조사받을 때, “D가 범행을 지시한 부분에 관하여 사실대로 진술하지 않고 축소하였다, O의 선배 이름은 거론하지 않았으며 자신의 하위 조직원들만 이야기하였다, O 자신이 독자적으로 계획하고 우발적인 사건인 것처럼 진술하였다.”는 취지로 증언하였다. O의 진술에는 별다른 모순점이 없어 보여 D의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당한다. 그 후 제1심법원은 유죄판결을 선고하였다. D의 변호인은 항소하고 싶다. D의 변호인의 입장에서 적시할 만한 항소이유를 논하시오.

1.위 검찰청이 정당한 이유 없이 문서송부, 변호인의 열람·지정을 거절하여 D의 재판을 받을 권리를 침해하였고, 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 항소이유가 있다 (361조의5 1호).

2. 법원은 직권 또는 신청에 의하여 공무소에 조회하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다(272조 1항).

3. 공무소는 신청인 또는 변호인에게 당해 서류를 열람하게 하여야 하며, ‘정당한 이유’ 없이 협력을 거절하지 못한다(규칙 132조의4 3항).

4. 이는 피고인의 방어권과 변호인의 변론권을 보장해 실질적인 당사자 대등과 공정한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 것이므로, 정당한 이유는 엄격하게 해석하여야 한다(266조의3 1항 4호, 2항)

5. 검찰청이 보관하고 있는 불기소결정서는 내부문서가 아니므로 공개의 대상이 된다. 따라서 이는 ‘정당한 이유’에 해당하지 않는다.

6. 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 중요증거에 해당하는데도 정당한 사유없이 송부요구를 거절하는 것은 피고인의 재판받을 권리, 변호인 조력을 받을 권리를 중대히 침해한다.

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Q1. 군수사관 D는 국방부 합동조사단장으로부터, D3의 병무비리사건과 관련하여 뇌물수수 등의 혐의로 수배 중인 D2를 체포하도록 구체적인 임무를 부여받아 그 직무를 수행할 즈음에 D2와 여러 차례에 걸쳐 전화통화를 하고, 나아가 D2를 위하여 서류를 전달해주는 한편 D2의 예금통장까지 개설해 주었다. 군검찰관은 D를 범인도피죄(법정형 3년 이하) 혐의로 공소를 제기하지 않고 직무유기죄(법정형 1년 이하) 혐의로만 공소를 제기하였다. 검사가 직무유기죄(법정형 1년 이하)로만 공소를 제기한 데에는 모종의 합리적인 이유가 있다. 그 이유를 추측해 보고 그런 사유를 알게 된 수소법원의 조치(실체심리의 진행 혹은 공소기각이나 면소재판)를 예측하여 보시오.

1. 법원은 실체심리를 할 것이다.

2. 하나의 범죄가 수개의 구성요건을 충족할 때 검사가 형이 가벼운 범죄로 기소할 수 있는지 문제된다.

3. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있다.

4. 하나의 행위가 직무유기죄와 범인도피죄의 구성요건에 해당하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의해 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 직무유기죄로 공소를 제기할 수도 있다(判例 99도1904).

5. 법원은 검사의 기소에 대한 합리적 재량권을 존중하여 제소된 사실에 대해서만 실체심리를 진행할 것이다.

6. 보론: 검사의 일부기소의 이유로는 1) 일부죄의 입증에 자신이 없고, 입증에 자신이 있는 부분을 집중공략하려는 경우(입증전술상의 일부기소)와, 2) 형사정책적 고려하에 일부죄에 대해서는 사실상 기소유예처분을 할 의도(형사정책적 일부기소)가 있을 수 있다.

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[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄혐의로 고소하였다.

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q1. 검사는 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였고 이 사건은 제19단독재판부에 배당되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 서울중앙지방법원 제19단독에 추가기소(제2기소)하면서 제1기소와 제2기소의 병합심리를 신청하였고 이 신청이 인용(認容, accept)되었다. 서울중앙지방법원 제19단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있어 재판부는 이 취지로 검사에게 고지하여 ‘적절한 처리를 촉구’하였지만 검사는 아무 조치를 취하지 않았다. 제19단독재판부는 제2기소를 이중기소라고 하면서 공소기각판결(법 제327조 제3호)을 선고하였다. 제19단독재판부의 조치를 논평하시오.

1. 공소기각 판결은 위법하다.

2. 포괄일죄를 구성하는 범죄사실이 경합범으로 기소된 후 추가기소된 범죄가 이전에 공소제기된 범죄들과 포괄일죄임이 드러났을 때 법원의 조치가 문제된다.

2. 범죄사실 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전체에 미치고(제248조 제2항), 공소가 제기된 사건에 대해 다시 공소가 제기된 경우, 공소기각판결을 해야 한다.(제327조 제3호)

3. 이러한 경우, 검사는 전체를 상습 범행으로 공소장변경하고, 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 온당한 처리이다(판례).

4. 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 별다른 차이가 없으므로 검사의 석명에 의하여 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명한 경우, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(판례).

5. 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(판례).

Q2. 검사가 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. 항소심계속 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 검사는 공소장변경을 할 것이다.(제298조 제1항)

2. 포괄일죄를 구성하는 범죄사실에 대한 조치와 항소심에서의 공소장 변경 가능 여부가 문제된다.

3. 추가기소는 공소사실과 기본적 사실관계가 다른 죄에 대해 하는 것인 반면, 공소사실 공소장변경허가신청은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 할 수 있다.

4. 포괄일죄를 구성하는 죄의 일부 또는 상상적 경합관계의 죄들 중 일부가 이미 기소되어 있을 때에 다른 일부 범행은 추가기소의 대상이 아니라 추가취지의 공소장변경의 대상이다.(제248조 제2항)

5. 검사는 제1심의 공판절차와 항소심, 항소심변론을 종결한 후에라도 공소장 변경을 할 수 있다(판례).

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5.11 예비적·택일적 기재

Q2. 검사는 D를 기소시에 다음과 같이 기소하였다;

주위적으로,

“D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”

예비적으로

“D는 2019. 3. 23. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”

D의 변호인은 “형사소송법 254조 제5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 범죄 사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위 내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지가 아니”라면서 공소기각을 주장하였다. 수소법원의 응답을 예측하시오.

1. 법원은 D의 변호인의 주장을 받아들이지 않을 것이다.

2. 검사가 공소제기 시에 범죄사실 상호간에 동일성이 없는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적으로 기재하더라도, 1) 피고인의 방어권 행사에 불이익이 생긴다고 볼 수 없다는 점, 2) 검사의 기소편의주의를 인정하는 현행 형소법체계의 관점에서도 법률상 용인될 수 있다는 점 등으로 인하여 검사의 공소는 적법하다(법 제254조 5항, 판례).

3. 다만, 검사가 수개의 범죄사실을 예비적으로 기소한 경우에는 검사의 청구에 따라 법원의 심리순서가 제한된다(판례).

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검사가 D2를 변호사법위반죄로 기소한 공소사실은 “D2는 20◇◇.8.4. 서울 중구 인현동 112의 3호 소재 동보교역 사무실에서 V2에게, D3, D4등에게 부탁하여 ‘고속 터미널 화장실 관리권이나 노량진 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자’고 거짓말을 하여 V2로부터 그 교제비 명목으로 금 90만원을 교부받아 편취하였다”는 것이었다. 제1심은 “D2는, V2가 ‘D3, D4에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천∼태안간의 시외버스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것’을 알고 20◇◇.8.4. 동보교역 사무실에서 V2에게 ‘자신(D2)에게 교제비를 주면 D3, D4를 통하여 같은 해 11.30. 경까지 틀림없이 위 시외버스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다’라는 취지의 거짓말을 하여 V2를 기망하고 이에 속은 V2로부터 교제비 명목으로 돈 90만원을 교부받아 편취”(형법 제347조 제1항 위반)한 사실을 인정하고 D2에게 유죄를 선고하였다. D2의 변호인은 “제1심 판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 타당하다.

2. 판례는 기본적 사실동일설의 입장에서 공소사실의 동일성을 판단하며 그 과정에서 규범적 요소를 고려한다. 사안에서 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 즉, 공소장변경이 필요한지 문제된다.

3. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다(판례, 이른바 ‘사실기재설’).

4. 사안의 경우 공소장에 기재된 공소사실과 인정되는 범죄사실이 같은 구성요건(사기죄)에 해당한다. 사기죄의 경우 행위의 수단·방법이 중요하므로 범죄의 수단·방법이 변경된 경우 원칙적으로 공소장변경을 요한다.

5. 사안에서 공소사실과 판시사실 사이에 피해자 및 편취금원 등 동일성이 인정되지만 기망의 내용이 달라진 만큼 적법한 공소장 변경절차가 없는 한 법원은 판시사실을 단죄할 수 없다(판례).

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5.11 예비적·택일적 기재

Q1. 검사는 당초 “D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 상해의 범죄사실로 공소를 제기하였다. 공판심리 과정에서 위의 상해사실의 입증은 쉽지 않은 반면 입증이 보다 용이한 D의 협박사실이 드러나자 검사는 “D는 2019. 3. 23. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 사실을 예비적으로 추가하고, 그에 맞게 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 수소법원의 허가를 예측하시오.

1) 법원은 공소장변경신청을 허가하지 않을 것이다.

2) 사안에서 상해의 공소사실에 예비적으로 협박의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청이 허가되기 위해서는 공소사실의 동일성 여부가 문제된다.

3) 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(법 제254조 제5항), 또한 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실을 변경할 수 있으나 이 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가해야 한다(법 제298조 제1항).

4) 따라서 검사는 동일성이 인정되는 범위 안에서 공소장변경의 방법으로 공소사실을 예비적 택일적으로 추가할 수 있다.

5) 당초의 공소사실의 범죄사실과 검사가 예비적 추가로 공소장 변경허가신청을 한 공소사실이 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있을 시, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.(판례)

6) 사안의 경우 당초의 공소사실인 상해와 예비적 추가로 한 협박의 공소사실은 동일성이 인정되는 범위 내의 관계에 있다고 할 수 없다.

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Q8. 검사는 당초 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 공소사실로 공소를 제기하였다가, 이 부분 공소사실을 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 것으로 공소사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 법원의 허가여부를 예측하시오.
[힌트 : 2008도3656]

1. 법원은 검사의 공소장변경신청을 기각할 것이다.
2. 공소사실은 그 동일성을 해하지 않는 한도에서 그 변경이 허용되므로(형사소송법 제298조 제1항), 사안은 공소장변경의 한계인 '공소사실의 동일성'을 어떻게 판정할 것인지가 문제된다.
3. 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다(판례, 기본적 사실동일설).
4. 기본적 사실동일설은 '비교되는 양 공소사실'을 각각 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실로 환원시켜 이 두 가지 자연적, 사회적 사실이 서로 행위의 일시, 장소, 방법, 객체 등 기본적인 점에서 동일한지 여부로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 입장이다.
5. 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단과 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
6. 따라서 검사는 폭행치상죄와 경합범 관계에 있는 협박죄를 "추가기소"하여야 한다.
7. 덧붙여 최근 판례는 기본적 사실동일설에 더하여 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다는 입장이다(수정된 기본적 사실동일설).

Q9. 공소장기재 공소사실은 ‘기소시점으로부터 8년 전의 사기사실’(공소시효는 10년)인데 공판심리 중에 피고인 D의 범죄사실은 ‘단순횡령 사실’(공소시효 7년)임이 판명되었다. 사기사실과 횡령사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정된다. 그러자 검사가 공소장기재 공소사실을 사기에서 단순횡령으로 변경신청하였다. 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인가?

1. 법원은 공소장변경신청을 허가하고 면소판결을 선고할 것이다.
2. 법원은 먼저 판명된 사실을 공소장기재 공소사실로 삼기 위하여 검사의 신청을 허가하여야 한다.
3. 공판절차 중 공소장 변경시 공소시효완성여부의 판단대상이 '최초의 공소장기재 공소사실과 그 적용법조'인지 '변경된 사실과 그 적용법조'인지 여부가 문제된다.
4. 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다(판례).
5. 따라서 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나, 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소 판결을 선고하여야 한다.
6. 사안에서 변경된 공소사실인 단순횡령에 대하여 당초의 공소제기시에 이미 공소시효가 완성되었으므로, 법원은 더 이상의 실체심리를 중단하고 면소판결(제326조 제3호)을 선고하여야 할 것이다.

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Q1. 피고인 A의 상해피고사건에 대한 공판심리 중 그 상해사건의 피해자 V가 사망하자 검사는 공소사실, 죄명, 적용법조를 상해치사로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하였다. 법원은 검사의 공소장변경신청을 반드시 허가하여야 하는가?

1.법원은 공소장변경을 허가하여야 한다(제298조 제1항)

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 동일성의 판단기준에 관하여, ① 양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설, ② 당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론등이 존재한다.

4. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장변경을 허가한다(제298조).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 법원은 동일성이 인정되면 공소장 변경을 허가하여야 한다(판례).

7. 사안의 경우, 두 사실의 사회적 기초인 사회적 사실은 양립불가능하다. 따라서 동일성이 인정된다.

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Q2. 검사는 B를 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 들어 을을 협박하면서 금품을 요구하여 이에 공포심을 느낀 을로부터 현금 300만원을 교부받음으로써 이를 갈취하였다’는 범죄사실로 공소(이하 ‘전소’로 약칭함)를 제기하였으나 갈취의 점에 관한 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결이 선고되자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 묵인하여 달라는 명목으로 제공한 현금 300만원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것’이라는 범죄사실로 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 법원은 후소에 대하여 면소판결을 할 것이다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 사안의 경우, 두 공소사실은 그 사회적 사실관계가 동일하므로, 전소의 잠재적 심판의 대상은 뇌물수수에까지 미친다. 따라서 동일한 공소사실에 대한 중복제소에는 면소의 판결을 하여야 한다.

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D는 2019. 1. 19. 23:00경의 ‘상습절도’의 범행으로 2019. 11.1.자로 기소되었다. 피고인 D의 공소장에 기재된 공소사실은 다음과 같다:

“D는 ① 2010. 10. 5. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 ‘징역 1년 집행유예 2년’을 선고받고, 같은 해 12. 15. 위 집행유예의 선고가 취소되어 2011. 8. 27. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ② 2017. 8. 30. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2018. 12. 8. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ③ 2013. 3. 3. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고 2015. 2. 1. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종전과가 5회 더 있는 자로서, ④ 상습으로, 2019. 1. 19. 23:00경 서울 소재 A빌딩에 있는 B주식회사 사무실에 이르러 그곳 출입문의 잠금장치를 망치와 드라이버로 뜯어 열고 그 안에 침입하여 그곳에 있는 위 회사 소유의 철제 소형금고 1개와 그 속에 들어있는 돈 200만원을 들고 나와 이를 절취하였다.”

위 사안의 쟁점과 그 쟁점을 판단하는 기준을 적시하고 ①, ②, ③, ④의 각 기재의 당부를 판단하시오.

1. 위 공소장의 내용이 공소장일본주의를 위반한 것인지 문제된다.

2. 공소장일본주의란 검사의 공소제기 시 원칙적으로 법원에 예단을 생기게 할 서류 등을 첨부하여서는 안 된다는 원칙이다(규칙 제118조 제2항).

3. 공소장일본주의 위배여부는 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하고, 위배한 경우 공소기각의 판결을 한다.[判例]

4. 전과의 기재는 전과가 1) 범죄구성요건에 해당하는 경우(상습누범, 상습범)나 2) 범죄사실의 내용을 이루는 경우(전과를 수단으로 하는 공갈 협박)에는 공소장 특정의 요청이 우선한다. 그 외 동종의 전과 기재는 공소장일본주의에 위배된다. 이종의 전과는 삭제를 명하면 된다.

5. ①은 이종 전과의 기재에 해당하므로, 공소장일본주의에 반하는 것은 아니고 그 기재를 삭제하면 족하다.

②는 누범 전과에 해당하고, 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다.

③은 상습성의 전제가 되는 전과를 나타내므로, 공소장에 기재하는 것이 타당하다.

④는 공소사실로서 범행경위의 기재이며, 전과 외에 피고인의 악성격, 경력, 범죄의 동기, 여죄의 기재와 같이 공소장일본주의에 위배될 여지가 있는 사항은 없으므로 그 기재는 타당하다.

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다음 사안에서 공소사실이 특정되었는지 를 논하시오

Q1. D는 20◇◇. 8.16. 12:10경 인천 남구 숭의4동 소재 D2(공동피고인)의 집에서 인천지방검찰청 소속 마약반에 검거되어(현장에서 대마가 압수되었음) 대마초흡연 혐의로 조사를 받았다. D는 대마초 흡연사실을 시인(자백)하였고, 같은 날 소변과 모발을 채취하여 감정하는 것에 동의하였다. 인천지방검찰청은 D의 소변 및 모발을 채취하여 국립과학수사연구원에 같은 달 17. 위 모발 및 소변에서 대마성분 및 히로뽕 성분이 검출되는지 여부에 관하여 감정을 위촉하였다. D는 인천 소재 고등학교를 중퇴하였고, 인천 소재 캬바레에서 종업원으로 근무한 적이 있고, 현재 D의 주소지는 서울이다. D의 팔에는 주사자국이 많이 나 있다. D는 대마관리법위반죄로 같은 달 24. 기소되었다. 같은 해 9.1. 국립과학수사연구원가 “D의 소변에서는 대마성분만 검출되었고 메스암페타민(이른바 히로뽕) 성분이 검출되지 않았으나, D의 모발에서는 메스암페타민 및 그 대사체인 암페타민이 검출되었다”는 감정결과를 통보함에 따라 검사는 D를 향정신성의약품관리법위반죄로 추가 입건하여 조사하였으나 D는 투약사실을 완강히 부인하였다. 그러자 검사는 그 투약의 일시 및 장소가 구체적으로 밝혀지지 않은 상태에서, 그 투약의 시기를 ‘20◇◇.8. 중순경’으로 기재하고, 장소는 ‘인천 이하 불상지’로 기재하며, 방법을 ‘증류수에 희석하여 주사하는 방법으로 투약한 것’으로 기재하여 향정신성의약품관리법위반죄를 추가로 기소하였다(이하에서는 대마관리법 위반혐의는 논외로 하고 향정신성의약품 관리법 위반혐의에 대하여서만 논한다). D의 변호인 C는 다음과 같이 주장한다:

“(1) D의 소변에서 D가 20◇◇.8.16. 03:30경 흡연한 대마초 성분이 검출되었는데, 공소사실에 적시된 메스암페타민의 투약시기도 20◇◇.8. 중순경으로서 위 대마초 흡연시기와 근접함에도 소변에서는 대마성분만 검출되었다는 점이 우선 수긍이 가지 않고, (2) “D가 언제인가 히로뽕을 투약하지 않았나 하는 강한 의심이 들기는 하나, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하지는 않고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 국립과학수사연구원장의 감정결과만으로는 D가 공소사실과 같이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 부족하다.”

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C. 공소사실은 특정되지 않았으므로 법원은 검사에게 석명을 구하여 공소장 보정 기회를 주어야 하고, 기회를 주었음에도 불구하고 보정하지 않은 경우 공소기각의 판결을 해야 한다.
R. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항)(判例)
R. 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, 방법은 범죄의 구성요건해당여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특성요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다. (判例)
R. 한편, 위 요소들 중 일부가 다소 불명확하게 적시되었다 하더라도, 다른 사항에 의하여 특정할 수 있거나 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).
R. 마약류 투약죄는 범행이 은밀하게 행하여지고 증거확보가 곤란한 경우가 많으며 상당수의 피고인이 감정결과에도 불구하고 진술을 거부하거나 범행을 부인하고 있다는 점에서 검사가 그 투약 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기는 쉽지 않다. 따라서 마약범죄의 경우 ‘검사가 기소 당시 증거에 의하여 가능한 한 공소사실을 특정하려고 최선을 다하였다고 볼 수 있는가?’가 공소사실특정의 기준이 되었다.
A 범죄의 성격상 감정결과를 통해 메스암페타민을 투약한 사실이 판명되었음에도 D가 투약사실을 부인하는 경우, 검사가 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기는 쉽지 않다. 따라서 기소 당시의 증거에 의하여 최대한 특정한 것이라면, 시일을 검출시기로 거슬러 올라간 역산법에 의해 ‘일정 범위의 기간 내로 기재’하고 장소를 ‘인천 또는 불상지’(주소가 서울이니까 불상지도 추가)라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것이다.
A. 그러나 검사는 1993. 8. 중순경'에 ‘인천 이하 불상지'에서 투약행위를 하였다고 공소사실을 기재하였으므로, 구체적 증거에 의하지 않고 추측에 의하여 그 시일 및 장소를 특정하여 본 것에 불과하다. 따라서 공소는 불특정되었고, 법원은 형사소송규칙 제141조에 의하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확히 하도록 하여야 한다.

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Q2. 검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응(국립과학수사연구원의  양성 모발감정회신이 있었다. 이에  의하여 밝혀진 바는 피고인이 위 모발을 채취하기 이전 언제인가에 메스암페타민을 투약하였다는 사실이고, 그 시기, 장소에 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실 자체를 부인하고 있어 이를 구체적으로 밝힐 아무런 자료가 없다.)이 나온 D의 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료, D가 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 D의 진술 등 기소 당시의 증거들에 기초하여, 범죄일시를 ‘20◇◇. 8. 10.부터 20◇◇. 8. 19.까지 사이’로 열흘의 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘인천 이하 불상(不詳)’으로 표시하였다.  검찰조사당시 D는 자신의 체내에 메스암페타민이 투약된 사실을 인정하면서도 위 투약은 “O가 위 범죄일시로 기재된 기간에 해당하는 20◇◇. 8. 19. D 몰래 D의 음료에 메스암페타민을 넣어서 생긴 것이므로 위 투약에 관한 정을 몰랐다”는 취지로 변소하였다. 이에 대응하여 검찰에서 O에 대한 수사가 이루어졌다.
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C. 공소사실은 특정되었다.

R. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(제254조 제4항).

R.  일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

R. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).
R. 법원은 대체로 모발감정결과에 기초한 경우 특정성을 부정, 소변감정결과에 기초한 경우 특정성을 긍정하는 경향이 있다.

A. 검사는 기소 당시의 소변감정결과 등 증거에 의하여 최대한 특정하여, 시일을 시일을 ‘20◇◇. 8. 10.부터 20◇◇. 8. 19.까지 사이’, 장소를 ‘인천 또는 불상지’라고 기재하였으므로, 마약류 범죄의 특성상 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것이다.

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Q10. X는 장물취득 혐의로 기소되었지만 공판심리결과 실제로 인정되는 사실은 장물보관이고 공판에서 X도 이 사실을 부인하지 않았다. 검사는 공소장변경신청을 하지 않았다. 수소법원은 무죄판결을 선고하였다. 이 수소법원의 재판은 적법한가?

1. 수소법원은 장물보관죄에 대하여 유죄판결을 선고하였어야 하는바, 장물취득죄에 대한 무죄판결 선고는 타당하지 않다.

2. 법원이 검사의 공소장변경신청 없이도 (축소사실에 대한) 직권심판의무가 인정되는지가 문제된다.

3. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 공소사실의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(판례).

4. 나아가 법원이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(판례).

5. 장물취득사실과 장물보관사실은 기본적 사실이 동일하고, 장물보관사실을 인정한다 하여 피고인 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않으므로, 법원은 공소장변경 없이 축소사실을 심판할 수 있다.

6. 나아가 법원이 무죄판결을 하면 현저히 정의와 형평에 반하므로 법원은 축소사실인 장물보관죄에 관하여 유죄판결을 선고해야 한다.

7. 그러나 공소장변경의 요구는 법원의 ‘의무’라고 볼 수는 없으므로(판례), 이것을 간과한 판결이 곧바로 위법하다고 볼 수는 없고 타당하지 않은 재판으로 보아야 한다.

Q11. D는 2016. 4. 중순경부터 2016. 9. 중순경까지 충주시 호암동 소재 D의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘1차 소지행위’라 한다)가 문제되어 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되어 현재 법원에 ‘계속 중’(pending)이다. 그 후 D는 위 메스암페타민을 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 2016. 11. 초순경부터 2017. 1. 5.경까지 충주시 봉방동 소재 모텔 506호의 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘2차 소지행위’라 한다)가 문제되어 추가로 기소되었다. D는 “‘2차 소지행위’는 ‘1차 소지행위’와 동일한 사건이므로 2차기소는 이중기소에 해당하여 공소기각되어야 한다”고 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

[힌트; 대법원 2011.2.10. 선고 2010도16742 판결]

1. 법원은 후행기소가 유효하므로 실체심리를 진행할 것이다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 소지행위 사이에 존재하는 여러 사정을 그 보호법익의 침해란 관점을 가지고 사회통념에 비추어 종합해 볼 때, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하므로, 이들 소지행위는 별개의 독립한 소지죄를 구성하는 것으로 보아야 한다(판례).

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Q8. 공소시효에 대한 설명이다. O, X로 답하시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. (O)[판례 : 2008도4376, 87도84]

② 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재행위만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다. (O) [판례 : 2006도346 / 게재행위만으로 범죄가 성립한다.]

③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판 청구권회복결정이 있었다면 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다.

(X) [판례 : 2011도15137 / 판례 曰 “공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다.”]

④ 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여도 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. (O) [판례 : 2006도6356]

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[CN. 6.5.]
Q3. D는 살인미수혐의로 기소되었다. 공소사실은 다음과 같다;  ‘D는 남편의 전처 소생의 딸인 V (9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 V의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 V가 D의 머리채를 잡아 뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 D는 신고 있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)로 V의 목을 감아 양말의 양끝을 양손에 나누어 잡고 V의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸랐다. V에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해가 발생하였다. V가 실신한 후 D는 V를 버려둔 채 그곳을 떠났다. 그 이후 V는 스스로 깨어나 소생하였다’
제1심은 유죄를 선고하였다. 제1심이 인정한 사실은 공소사실과 유사하지만 유일한 차이는 살인의 도구를 양말이 아니라 스카프로 인정한 점이다. D의 변호인은 제1심 판결이 불고불리원칙위반의 위법한 판결이라며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 부당하다.
2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.
3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(형소법 제248조 제2항).
4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려하여 판단한다(判例, 사실기재설).
5. 사안의 경우, 법원이 살해방법 자체(교살)을 다르게 인정하였다면 이는 원칙적으로 공소장변경이 필요한 것으로서 불고불리원칙 위배의 가능성이 있지만, 같은 살해방법의 도구를 다르게 인정한 정도로는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주었다고 볼 수는 없다.

Q4. ‘D는 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표국회의원으로 당선된 사람이고, D2는 창조한국당 재정국장이자 제18대 국회의원선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람이다. D는 창조한국당이 자신을 당선권 범위 안에 있는 비례대표국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원의 대가를 제공하고, D2는 6억 원을 제공받았다’는 혐의로 기소되었다. 수소법원은 D, D2가 “ 6억 원의 ‘금품’을 수수한 사실을 인정할 수는 없으나, D는 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 이자 연 1％의 당채 매입대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다”고 판단한 뒤, 공소장변경절차를 거치지 않고 ‘D는 제18대 총선에서 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 수소법원의 판결에 위법사항(불고불리원칙위반 등)이 있는가?

1. 수소법원의 판결은 불고불리원칙을 위반하여 위법하다.
2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.
3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(형소법 제248조 제2항).
4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려하여 판단한다(判例, 사실기재설).
5. 사안의 경우, 금품을 수수하였다는 공소사실에는 금품을 대여하여 이에 관한 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실이 포함되었다고 볼 수 없고, 공소장변경 없이 공직후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다(判例).

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다음 사안의 공소장이 특정되었는지 를 논하시오.

Q1. 미술학원을 운영하는 D는 20◇◇년 초경부터 7. 15. 사이에 학원생인 V(당시 5세)를 수십 회에 걸쳐 몸을 만지는 등 추행한 혐의를 받아 미성년자 의제강제추행치상죄(형법 305조) 혐의로 기소되었다. V가 음부에 염증을 일으킨 것을 발견한 V의 부모가 D를 미성년자의제강제추행치상죄 혐의로 고소하였다. D는 범행을 부인하고, 나이 어린 V가 정확한 피해사실을 기억하지 못하자, 검사는 V가 일부 기억하는 내용과 학원운영시간 등의 자료를 바탕으로 공소사실을 다음과 같이 기재하였다:

“D는 20◇◇년 월일불상(月日不詳=未詳) 11:30경 V를 다마스 승합차에 태워 인적이 드문 하천가로 데려가 차를 주차시킨 후, 미리 준비한 수건으로 V의 얼굴을 가리고 하의를 완전히 벗긴 다음, V의 음부 주위를 만지고 문지르는 등의 방법으로 추행하는 등 수십 회에 걸쳐 미성년자인 V를 추행하였다. 이로 인하여 V에게 약 1주일간의 치료를 요하는 외음부염의 상해가 발생하였다.”

1. 공소장은 특정되었다.

2. 공소장에는 공소사실을 기재해야하며(제254조 제3항 제3호), 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).

3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속, 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

4. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

5. 한편, ①위 요소들 중 일부가 다소 불명확하게 적시되었다 하더라도, 다른 사항에 의하여 특정할 수 있거나 ②범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

6. 사안의 경우, 피해자는 공소제기 당시 5세의 아동으로 정확한 피해사실을 기억하지 못하고 피고인은 범행을 부인하고 있어, 검사는 피해자의 일부 진술과 다른 증거들을 기초로 범죄의 시일을 가능한 한 특정하여 공소를 제기하였다. 공소장에 범행의 장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점과 이 사건 범죄의 성격을 고려하면 공소사실은 특정되었다고 할 것이다.

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1. 검사는 D와 필요적 공범(대향범) 관계에 있는 O2도 법 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함된다고 주장할 것이다. 
2. 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.(제253조 제2항)
3. 원칙적으로 D에 대한 시효는 범죄종료시인 2013.2.3.부터 기산하여 2018.2.2. 완성되나(5년), 공범인 O에 대한 공소제기 및 정지로(2014.1.10.~2015.4.27.정지) 약 1년 3개월 17일 후인 2019.5.19. 완성되는바, 공소제기시인 2019.6.29.에는 시효가 완성되어 면소판결(법 제326조 3호)이 선고되어야 하나
   검사의 주장대로라면 시효기간이 약 1년 6개월 17일 정지되어 (대향범 관계인 O2에 대한 공소제기 및 판결 확정: 2014.1.10.~ 2015.7.27.) 이 사건 공소제기 시에는 시효가 완성되지 않는다.
3. 그러나 위 조항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 입법 취지를 고려할 것이고, 특히 공소제기의 효력의 인적범위를 확장하는 예외를 마련해 놓은 것으로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석 해서는 안 된다.(判)
4. 대향범 관계에 있는 자는 강학상 필요적 공범으로 불리는데, 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌된다는 점, 형법 총칙상 공범(공동정범, 교사범, 방조범)의 규정도 적용되지 않는다는 점에서 임의적 공범과는 그 성질을 달리한다(判). 따라서 제253조 제2항의 공범에는 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다. 
5. 결론적으로 D에 대한 공소시효가 완성되어 면소판결이 선고되어야 한다.

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Q1. D는 “20◇◇.10.28. 11:00경 및 동년 11.25. 14:00경 등 두 차례에 걸쳐 V의 집에서, 변제의 의사나 능력이 없음에도 불구하고 ‘일시 차용한 후 곧 변제하겠다’는 허언으로 V를 기망하여 이를 믿은 V로부터 도합 금 480,000원을 교부받아 편취한” 사기(형법 제347조 제1항 위반) 혐의로 기소되었다. 법정에서 D는 V의 소개와 보증 하에 K로부터 금원을 차용한 사실을 시인하였다. 법원은 “D가 같은 일시․장소에서 V에게 ‘V가 직접 돈을 빌려주거나 혹은 V의 소개로 타인으로부터 돈을 빌 수 있게 하여 주면 이를 곧 변제하겠다’는 취지의 거짓말을 하여 V를 기망함으로써 이에 속은 V를 통하여 K로부터 도합 금 480,000원을 차용하면서 V로 하여금 D에 대한 보증채무를 부담하게 하여 재산상의 이익을 취득하였다”는 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고하였다. D의 변호인은 “제1심판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 이유없다.
2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 및 그 요건이 문제된다.
3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항, 298조)
4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(판례, 사실기재설).
4. 사안의 경우, 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실과 그 피해액수가 동일하고, V를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다는 기본적 사실에서 다른 점이 없다. 또한 D도 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 시인을 하고 있다. 따라서 법원으로서는 공소장변경 없이 직권으로 범죄사실을 다소 다르게 인정하였다 하더라도 위법하지 않다.

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5.12 Q2. 공정위 공무원 D(수뢰혐의자)는 “2019년 3월 하순경 과천시에 있는 상호불상(商號不詳)의 식당에서, D2[뇌물공여(증뢰)혐의자]로부터 ‘향후 불공정거래행위 신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라’는 취지로 건네주는 액면 금 100만 원 권 자기앞수표 1매를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수”한 혐의로 기소되었다. 공소사실에 부합하는 증거로 제출된 것은, 공소가 제기되고 공판절차가 진행 중이던 2019. 4. 7. 검사가 법 제215조에 의하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 D2에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부 뿐이다. 수소법원이 이 증거를 적법한 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

1. 법원은 이 증거를 채택하지 않을 것이다. 
2. 공소제기 후 수사기관이 압수영장을 받아 강제처분을 할수 있는지, 즉 수소법원이 아닌 판사에게 피고인에 대한 강제처분신청에 대한 허가권이 있는지 문제된다. 
3. 현행 형사소송법은 수사절차에서의 강제처분과 공판절차에서의 강제처분을 준별하고 있다. (판례) (법68조이하, 법215조, 법219조)
4. 형사소송법상 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의 원칙에 따라, 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재로 하는 수소법원의 권한에 속하게 된다.(판례)
5. 특히 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재로 하는 수소법원에 속하게 되며, 피의자는 검사와 대등한 당사자의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로 공소제기 후 구속, 압수, 수색 등 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안된다(판례).
6. 사안의 경우, 검사는 공소가 제기된 후인 2019. 4. 7. 경 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 위의 증거들을 수색하고 압수하였는 바, 비록 215조에 따라 이루어진 강제처분이지만, 이는 수소법원의 직권발동에 의한 것이 아니기 때문에 위법한 압수, 수색이 되지 않을 수 없다. 따라서 수집된 증거들도 역시 위법한 증거들로서 증거능력이 없게 된다. 

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5.8 [메스암페타민 투약죄의 공소사실 특정정도] 다음 사안에서 공소사실이 특정되었는지를 논하시오

Q3. 피고인 D는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 20◇◇. 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항). 이는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

3. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

4. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

5. 위 사안의 경우 메스암페타민 투약 시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다.

Q4. D는 마약류 취급자가 아님에도, 20◇◇년 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 인천 남구 용현동 물텀벙 사거리에 있는 상호불상의 오락실 앞 노상에서 O로부터 1회용 주사기에 담긴 메스암페타민 약 0.7g을 교부받아 이를 매수한 외에, 그때부터 2009년 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 필로폰을 매수·투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항). 이는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

3. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

4. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

5. 사안의 경우, D가 필로폰을 매수한 경위 외에 투약한 혐의에 대해서는 시간적·공간적으로 특정되지 않았고, 21회의 매수 및 투여에 관해서도 구체화하지 않았으므로, 마약류 투약죄의 특수성을 고려하더라도 공소사실 특정으로 볼 수 없다.

Q5. D의 수뢰행위에 관하여 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 특정하였지만 단지 그 액수만을 ‘2억 원 상당’으로 기재한 공소사실기재(수뢰죄).

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항). 이는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

3. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

4. 한편, 알선수뢰죄의 경우 범죄의 일시, 장소, 알선의 상대방, 뇌물수수액 등이 특정되어야 한다. (判例, 99도1990)

5. 사안의 경우 ‘2억원 상당'으로 뇌물수수액이 구체적으로 특정되어있지 않다.

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Q3. 검사가 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고(2011.5.24.)하였다. 검사와 D 모두 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 추가기소(제2기소)하였다. 이런 사실을 모두 확인한 제2기소사건을 심판하는 재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 재판부는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결을 선고할 것이다.

포괄일죄의 일부 범행에 대해 확정판결이 있는 경우, 추가기소된 나머지 범죄사실에 대해 법원의 조치가 문제된다.

2. 범죄사실 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(법 제248조 제2항).

3. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고, 그 피해법익도 동일한 경우 이들 각 행위는 포괄하여 일죄로 처단한다(判例).

4. 포괄일죄 관계에 있는 범행 일부에 대해 판결이 확정된 경우, 사실심판결 선고 이전에 이뤄진 범행에 대해서는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소 판결을 선고해야 한다(判例).

5. ④는 ①②③ 범행과 동일한 범의 하에 V에 대해 일정 기간 동안 계속된 범행이며, ①②③ 사실심 선고 전 발생한 바, ①②③과 포괄일죄를 이룬다. ④범행에 대한 추가기소는 확정판결이 있는 때의 공소제기로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.

Q4. 검사는 먼저 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 검사는 법 제298조 제1항에 따라 공소장변경을 신청할 것이다.

2. 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 기소된 뒤 나머지 범죄사실이 추가로 발견된 경우 검사의 조치가 문제된다.

3. 범죄사실 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다(법 제248조 제2항).

4. 검사는 공소사실과 기본적 사실관계가 다른 별죄를 기소 시 추가기소를, 기본적 사실관계가 동일한 범죄사실을 추가할 경우 재판부에 공소사실 추가 취지의 공소장변경 신청을 한다.

5. 포괄일죄나 상상적 경합관계의 죄 중 일부가 이미 기소돼 있을 때 나머지 일부 행위는 추가기소 대상이 아니라 추가 취지의 공소장변경 대상이다(判例).

6. ①②③ 범행과 ④는 포괄일죄인 바, 검사는 ①②③ 사건 재판부에 공소사실 추가 취지의 공소장변경을 신청할 것이다.

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Q14. 피고인 D에 대한 상해의 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 8월을 선고한 대구지법 제3단독의 판결에 대하여 D는 ‘양형부당’을 이유로 항소하였으며 검사는 항소를 포기하였다. 이 사안에서 항소심의 심판의 대상은 무엇인가?

1. 항소심의 심판대상은 1심 판결의 당부이다.

2. 항소심의 성격과 그 심판대상이 무엇인지가 문제된다.

3. 우리나라의 항소심은 사후심을 가미한 속심의 성격을 가진다. 따라서 원칙적으로 항소심의 심판대상은 피고사건 자체이다. 특히 ① 항소심이 직권으로 파기자판을 하거나, ② 항소심에서 공소장변경이 이루어진 경우에는 해당사건 자체가 심판대상이 된다.

4. 그러나 항소기각을 하거나, 파기환송을 하는 경우에는 ‘제1심판결의 당부’가 심판대상이 된다.

5. 사안에서는 항소심에서 공소장이 변경된 사정이 없고, 피고인이 양형부당을 다툴 뿐이다. 만일 항소법원이 항소기각이나 파기환송을 한다면 그 심판대상은 1심판결의 당부라고 할 것이고, 파기자판을 한다면 그 심판대상은 상해의 공소사실 자체가 될 것이다.

Q15. 다음 중 공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경의 절차 없이도 수소법원이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 것은 O, 그렇지 않으면 ×로 표시하시오(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 그리고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정할 경우
O 대판 1999.11.26. 99도2651 원칙적으로 구성요건이 달라지면 공소장변경을 요하나, 사안은 사실관계의 변화없이 법률적 평가만 다른 경우로서 공소장변경 불요

다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정할 경우
O 대판 1987.4.14. 86도2075 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 지나지 않을 뿐이고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정할 경우
X 대판 1981.7.28. 81도1489 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이라 할 것이다.

마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에게 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정할 경우
X 대판 2008.7.10. 2008도3747 미수감경을 배제하는 것은 피고인 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려 있다.

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피의자 S는 20◇2. 10. 29. 검사로부터 기소유예처분을 받았다. S의 피의사실과 검사의 기소유예처분(결정)의 요지는 다음과 같다 : “S는 아파트 관리원으로서, S2 등과 공모, 합동하여 20◇2. 8. 12. 11:15경 아파트 지하주차장에 세워둔 번호판 없는 50cc 검정색 오토바이 2대와 빨간색  오토바이 1대 등 오토바이 3대 시가 150,000원 상당을 절취한 사실은 인정되나, 피의자는 초범이고, 직업이 일정하며, 사안이 경미하고, 피해품이 압수되어 피해가 회복되었으므로 그 소추를 유예한다.” S는 “위 아파트의 관리인이 주민들의 민원을 처리하기 위하여 ‘주차장에 버려진 오토바이들을 치워야 한다’고 말하여  끌고 간 사실은 있지만 절취의 고의가 없었는데도 검사가 범죄혐의를 인정한 다음 기소유예처분을 한 것은 S의 행복추구권 및 평등권을 침해한다.”고 주장하면서 20◇3. 1. 9.  헌법재판소에 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
[기타 참고가 되는 사항] 피의자들(S, S2)은 사건 당일 아파트 관리소의 직원인 D3로부터 아파트 주차장에 1년 간 버려져 있던 ‘이 사건 오토바이로 인하여 주민의 민원이 있으며 파출소 경관이 순찰시 그에게 문의했지만 명확한 답변을 듣지 못했다’고 하는 말을 믿고 오토바이들을 끌고 나왔으며, 당시 위 오토바이들은 오랜 기간 방치되어 있어서 주요 부속도 망가져 있고 시동도 걸리지 않았다(검사도 기소유예처분 결정서 이유에서 ‘사실상 버려진 오토바이’이고, ‘실제로 거의 못 쓰게 된 물건’이며, ‘관리자가 없는 물건인 것으로 알고 가져가려고 하였던 점 참작’이라고 하고 있다).

Q1. 헌법재판소는 이 심판청구를 수리하여 “기소유예처분을 취소”하는 결정을 선고하였다. 그 이유를 추측하시오.

피의자 S에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어려운 정황이 있어 검사가 검거 당시 상황, 태도 등을 따져 보아야 했음에도 이에 대한 조사를 하지 않고 기소유예처분을 내린 것이, ‘혐의 없음’을 주장하는 피의자의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 보았기 때문이다.

Q2. 재정신청이 일반화된 개정형사소송법 시행 이후에 헌법소원심판청구가 인용된 사례들, 헌법소원심판청구가 허용되지 않는 경우들을 열거하시오.

<인용 사례>
1. 고소를 하지 않은 형사피해자
2. 기소유예처분을 받은 피의자
3. 참고인 중지결정을 받은 피의자

<허용되지 않은 경우>
1. 고소인은 특별한 사유가 없는 한, 검찰항고(검찰청법 제10조)를 거쳐 재정신청을 해야 한다(형사소송법 제260조 제1항, 제2항). 재정신청기각결정을 받은 경우 법원의 재판은 헌법소원심판청구 대상에서 제외된다(헌법재판소법 제68조 제1항).
2. 고발인은 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 아니므로 사건에 관한 ‘자기관련성’이 없어 부적법 각하된다.

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Q5. D는 공무원이 취급하는 사건에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 청탁자금 명목으로 금품을 받았다. D는 변호사법 제111조 위반 혐의로 기소되었다. 수소법원은 변호사법 제111조 위반 혐의에 무죄를 선고하고 사기죄의 유죄판결을 선고하였다. 수소법원의 재판을 논평하시오.
Q6. D는 공무원이 취급하는 사건에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 청탁자금 명목으로 금품을 받았다. D는 변호사법 제111조 위반혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받고 이 판결이 확정되었다. 그 후 검사는 D를 사기죄 혐의로 재차 기소하였다. 수소법원의 판결을 예측하시오.

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A5. 수소법원의 재판은 불고불리의 원칙에 위배되어 위법한 재판이다. 검사가 D를 변호사법 제111조 위반 혐의만으로 기소한 이상 법원은 해당 혐의만 판단해야 하지 기소되지 않은 사기죄의 혐의를 심사할 수는 없다.
A6. 수소법원은 형사소송법 제327조 제3호를 근거로 공소기각의 판결을 할 것이다. 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미치므로(형사소송법 제248조 제2항), 변호사법 제111조 위반과 사기죄의 상상적 경합이 인정되는 행위를 한 D에 대해 전자의 혐의로 기소하였다면 기소의 효력이 사기죄의 부분에도 미치기 때문이다.

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Q4. 검사가 D3도 위 D와 D2의 범행의 공범이라고 판단하여 2011년에 D3를 합동강도죄로 기소하였다. 수소법원은 증거불충분을 이유로 무죄판결을 선고하였고 이 판결이 확정되었다. 이 경우에 D와 D2의 공소시효의 진행이 정지되는가?(제253조 2항의 적용범위)

[C] D와 D2에 대한 공소시효는 그 진행이 정지되지 않는다.[R] 제253조 제2항에 따르면 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.[R] D3가 시효정지에 관한 제253조 2항의 공범인지 여부는 수소법원이 판단한다. 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리, 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다(判例).[A] D3에 대한 증거불충분을 이유로 하는 무죄판결이 확정되었으므로 D와 D2는 D3의 공범이라고 할 수 없다.

Q5. 상상적 경합을 구성하는 개별 범죄의 시효기간의 기산점과 시효기간을 논하시오.

[R] (판례) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 가 죄마다 따로 따져야 할 것이다. 변호사 위반죄와 사기죄가 상상적 경합하는 상황에서, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 해서 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.[A] 상상적 경합은 실질상 수죄이므로 각 죄에 대하여 각 죄별로 공소시효를 기산하고 각별로 시효기간을 정해야 한다.

Q6. ‘성범죄, 반인류적 범죄행위에 공소시효를 폐지하여야 한다’는 주장이 있다. 귀하의 생각을 논하시오.

DNA수사기법이 나날이 발전하고 그 외에도 과학적 수사기법이 꾸준히 발달하였으므로 큰 행정력의 낭비없이 오랜 기간이 경과한 증거도 수집이 가능하고 분석도 용이하여 입증곤란의 문제가 많이 완화되었다. 따라서 반인륜적 범죄에 대하여는 공소시효가 폐지되어야 한다.

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다음 사안에서 D의 변호인의 주장의 당부를 논하시오.

Q1. D는 “20◇◇.10.28. 11:00경 및 동년 11.25. 14:00경 등 두 차례에 걸쳐 V의 집에서, 변제의 의사나 능력이 없음에도 불구하고 ‘일시 차용한 후 곧 변제하겠다’는 허언으로 V를 기망하여 이를 믿은 V로부터 도합 금 480,000원을 교부받아 편취한” 사기(형법 제347조 제1항 위반) 혐의로 기소되었다. 법정에서 D는 V의 소개와 보증 하에 K로부터 금원을 차용한 사실을 시인하였다. 수소법원은 “D가 같은 일시․장소에서 V에게 ‘V가 직접 돈을 빌려주거나 혹은 V의 소개로 타인으로부터 돈을 빌 수 있게 하여 주면 이를 곧 변제하겠다’는 취지의 거짓말을 하여 V를 기망함으로써 이에 속은 V를 통하여 K로부터 도합 금 480,000원을 차용하면서 V로 하여금 D에 대한 보증채무를 부담하게 하여 재산상의 이익을 취득하였다”는 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고하였다. D의 변호인은 “제1심 판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 이유없다.

2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는지 및 그 요건이 문제된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 검사의 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 공소장변경의 요부의 기준에 관하여 공소사실의 법률적 측면을 중시하는 입장과 사실적 측면을 중시하는 입장이 대립한다.

5. 판례는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다고 하여 사실기재설의 입장을 취한다(판례).

6. 사안의 경우, ① 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실과 그 피해액수가 동일하고, V를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다는 기본적 사실에서 다른 점이 없다. ② D도 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 시인을 하고 있으므로 D의 방어에도 불이익이 없다.

따라서 법원으로서는 공소장변경 없이 직권으로 범죄사실을 다소 다르게 인정하였다 하더라도 위법하지 않다.

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“공소제기 전 수사기록에 대하여 피의자측에 열람 및 등사를 허용하게 되면 다음과 같은 문제가 발생한다.”는 견해가 있다. 이 견해 중 헌법재판소의 결정과 배치되는 발상 그 논거를 들어 논박하시오:

“ 첫째, 피의자는 진술거부권이 보장되어 방어방법을 숨길 수 있는 반면, 피의사실에 대하여 전적으로 입증책임을 지고 있는 검사의 공격방법은 모두 공개됨으로써 힘의 균형을 잃고 검사로 하여금 부당하게 불리한 위치에 서게 함으로써 무기평등의 원칙에 위배된다.

둘째, 검사가 아직 증거제출을 결정하지 않은 증거서류나 증거물에 대하여도 피의자나 그 변호인에게 공소제기 전에 열람을 허용하여야 하는 것은 당사자 스스로의 책임으로 증거를 수집하여 입증하여야 한다는 당사자주의의 원칙에 비추어 보아도 적절하지 않다.

셋째, 공소제기 전에 수사기록에 대한 열람을 허용하게 되면, 수사기밀의 유출 위험성을 야기하고, 이 수사기밀의 유출은 범죄자의 도망, 증거은닉, 공범도피를 조장하여 공소제기 후의 관련사건 수사, 보충수사에 지장을 초래하게 될 것이고, 특히 공범 또는 중요참고인이 공개될 경우 더 이상 수사의 진척은 불가능하게 될 것이다. 또한 유출된 증거를 이용하여 피의자측에서 참고인 회유, 증거조작, 증거은닉에 이용될 우려까지 있으며, 사건 관련자의 진술 등이 언론을 통하여 보도된다면 추후 증인이나 법원에 부당한 영향을 미치게 되는 등 부작용이 초래될 위험성이 있다. 특히 조직폭력범죄, 강간 등 성폭력범죄 등에 있어서 피해자, 목격자 등은 피의자나 그 가족, 조직원들로부터의 보복 등이 두려워 신고나 증언을 꺼리는 현상이 빈번하게 발생할 우려가 있다. 위와 같은 문제가 있기 때문에 현행 형사소송법 제47조(소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다)도 소송서류를 공판의 개정 전에는 공개하지 못하도록 소송서류 비공개원칙을 규정하고 있는 것이므로 증거개시거부는 위헌이라고 할 수 없다.”

1. 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자가 어떤 혐의로 공격받고 있는지, 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지, 그리고 수사기관이 어느 점에서 구속사유가 있다고 보았는지 등을 파악하지 않고서는 피구속자의 방어를 충분히 조력할 수 없게 되므로, 피구속자의 변호인은 수사기록의 내용을 알 권리가 있다.

2. 형사소송법 제47조의 입법목적은 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 인하여 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 있는 것은 아니라는 점, 그리고 형사소송법이 구속적부심사를 기소 전에만 인정하고 있다는 점에서, 이 규정은 변호인이 수사기록을 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것을 일체 금지하는 것은 아니다.

3. 따라서 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 수사의 현저한 지장, 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유가 있지 않은 한 피구속자의 변호인에게 수사기록의 열람·등사는 허용된다.

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5.14

[사안] D와 D2는 2003년 5월 10일 낮에 노상에서 합동하여 V로부터 현금 1억 원을 강취한 혐의로 병합 기소되었다.

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Q1. 어느 범죄에 대한 공소시효가 짧다고 생각하여 입법부가 공소시효를 연장할 수 있는가? 시효완성 이전과 시효완성 이후를 나누어 고찰하시오.

1) 시효 완성 이전 - 부진정소급입법

공소시효의 법적 성질을 증거인멸로 인한 오판가능성 배제를 고려한 공소권 억제에 있다고 보는 소송법설에 의하면 시효 연장이 가능하다. 그러나 실체법설에 의하면 공소시효를 사회의 응보감정의 소멸로 볼 때 시효완성 전의 범죄에 대하여 시효연장을 소급적용함은 죄형법정주의, 소급효금지를 규정한 헌법위반이다.

2) 시효 완성 이후 - 진정소급입법

어느 견해에서도 시효완성 이후 공소시효연장할 수 없다. 그러나 헌재는 공익적 필요는 심히 중대한 반면 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에 예외적으로 허용될 수 있다는 제한을 둔다.

Q2. 검사는 2019년 5월 10일에 D를 기소하였다. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2014월 9일이었다. 이 기소는 적법한가?

1. [C] 법원은 면소의 판결을 할 것이다(제326조 제3호)

2. [F] D는 특수강도죄에 해당한다. 특수강도죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이므로 공소시효는 15년이다.다만,부칙에 의해 2007년 12월 20일 이전 범죄의 공소시효는 10년이다(법 249조 1항 2호, 부칙 제3조).

3. [R] (판례) 법 제253조 3항에 의해 공소시효진행이 정지되려면 ‘범인이 단순히 국외에 있을 것’을 요하지 않고, 범인에게 형사처벌을 면하려는 목적이 있어야 한다. 공소시효의 기간, 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 기간의 장단, 귀국 의사가 영사관에 통보되었는지 등 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다.

4. [R] 피의자의 도피생활을 검사가 알게 된 시점은 피의자의 공소시효에 있어 중요하지 않다.

5. [A] D는 처벌을 면할 목적이었으므로 공소시효는 253조 3항에 따라 2015년 5월 9일에 만료된다.

Q3. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2019년 5월 9일이었다. 검사는 2019년 5월 10일에 D2를 기소하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. [C] 법원은 면소판결을 선고할 것이다.

2. [R] 공범의 1인에 대한 전항의 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다(제253조 제2항). 다만, 2항의 문언상 ‘제3항의 공소시효의 정지’까지 공범에 미친다는 뜻은 아니다.

3. [A] 검사는 따라서 2013년 5월 9일까지는 기소하여야 기소조건을 구비한다. D2가 기소된 2019년 5월 10일은 공소시효가 만료된 시점이므로 법원은 면소판결(326조 3호)을 선고할 것이다.

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5.12 )

Q1. D는 국가보안법위반 혐의로 기소되었다. 검사가 유죄의 증거로 제출한 증거 중에 검사가 기소 후에 작성한 ‘피고인(D)에 대한 진술조서'가 있었다. 변호인은 “기소 후의 수사는 위법하므로 검사의 피고인에 대한 진술조서는 유죄증거로 삼을 수 없다”고 주장하며 이를 증거로 채택하지 말 것을 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 피고인 진술조서가 특별히 위법하게 수집되었다는 사정이 없는 한, 적법하게 유죄증거로 채택할 것이다.

2. 기소 후 수사기관에 의해 수집된 피고인 진술조서의 증거능력이 문제된다.

3. 피고인 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고는 할 수 없다. (판례)

4. 공소제기 후 수사에 대해 ‘위법하지만 바람직하지 않다’고 판시한 判例도 있으나, 당사자주의가 현저히 강화된 현행 형사소송법 하에서는 공소제기로 인해 사건이 법원의 직권적 사실탐지활동의 지배 하에만 놓인다고 보기는 어려울 것이다.

5. 당사자주의가 강화된 현행법상 공소제기 후라 해서 상대방의 동의를 얻어 행하는 임의수사를 막을 이유가 없는 바, 검사가 작성한 피고인 진술조서는 적법한 절차에 의해 수집된 증거라 할 것이다.

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Q5.
검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가기소(제2기소)하고 변론병합을 신청하였다. 제1기소와 제2기소는 모두 서울중앙지방법원 제1단독재판부에 배당되었다. 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있고 모두 유죄가 인정된다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

(1) 제1단독재판부는 추가기소를 공소장변경허가신청으로 간주하고 실체판단을 할 것이다.
(2) 전후의 공소사실이 포괄일죄에 있다고 판단될 때, 법원이 추가기소를 어떻게 이해하여 조치할 것인지가 문제된다.
(3) 범죄사실 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전체에 미치고(제248조 제2항), 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 공소기각판결을 하여야 한다.(제327조 제3호)
(4) 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루
어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判例)
(5) 왜냐하면 제327조의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 함에 있는 것이며, 따라서 ①피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ②동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위
험에 처할 위험성이 없고, ③절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다(判例)
(6) 법원으로서는 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이다. 그러나 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 공소사실추가 취지의 공소장변경임이 비교적 명백한 경우에는 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있는 것은 마찬가지다(判例).

Q6.
검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄적 일죄로 기소(제1기소)하여 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심 공판심리 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①
②③의 범행과 ④의 범행은 포괄일죄의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가하는 취지의 공소장변경허가를 신청하였다. 그러나 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 모두 실체적 경합의 관계에 있고 이 판단이 적절한 판단이다. 제1단독재판부의 합리적 조치와 검사의 합리적 조치를 예측하시오.

(1) 제1심 법원은 공소장변경허가신청을 기각할 것이다. 검사는 추가기소를 할 것으로 예측된다.
(2) 포괄일죄로 기소된 사실에 대해 법원이 실체적 경합관계라는 판결을 내릴 수 있는지, 또한 실체적 경합범의
관계에 있는 범죄사실을 추가하는 공소장변경허가신청이 적법한지 문제되며, 적법하지 않다면 검사가 어떤 조치를 취해야 하는지 문제된다.
(3) 법원은 포괄일죄로 기소된 사실을 실체적 경합으로 판단할 수 있다.(判例)
(4) 법원은 제298조 제1항 후문에 따라 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장 변경을 허가하여야 한다.
(5) 사안에서 ①②③의 범행과 ④의 범행은 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실이므로 공소사실의 동일성을 해하므로 검사의 공소장변경허가신청은 위법하다. 검사는 ④의 범행사실에 대해 추가기소하고 법 제300조에 의
거 변론병합을 신청할 것으로 예측된다. 법원은 그에 따라 ①②③④를 실체적 경합의 관계로 보고 판결을 선고할 것이다.

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D는 “2019. 6. 16. 15:40경 V가 운영하는 서울 동대문구 장안동 (상세주소 생략) 소재 모텔에 이르러, ‘V가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다’는 사실을 알고 그 곳 202호 안까지 들어간 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 V 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나온” 혐의를 받고 있다. 검사는 D를 주위적으로 야간주거침입절도 혐의로, 예비적으로 주거침입과 절도의 경합범의 혐의로 기소하였다. 검사가 이렇게 기소한 이유를 추측하시오.

1. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(법 제254조 5항). 이는 검사가 공소제기시에 공소사실에 대한 심증형성이 충분하지 않거나 법률적 구성을 확정할 수 없는 경우에도 공소장의 기재방법에 융통성을 갖도록 하여 공소제기의 편의를 도모하려는데 있다.

2. 검사가 공소제기 시에 범죄사실 상호간에 동일성이 없는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적으로 기재하더라도, 피고인의 방어권 행사에 불이익이 생긴다고 볼 수 없다는 점, 검사의 기소편의주의를 인정하는 현행 형소법체계의 관점에서도 법률상 용인될 수 있다는 점을 고려하면 이는 제254조의 위반이 아니다.

3. 사안의 경우, 주위적 공소사실인 야간주거침입절도죄와 예비적 공소사실인 주거침입과 절도의 경합범의 혐의는 동일성이 인정되므로 판례의 반대의견에 따라도 검사의 위와 같은 공소제기는 허용된다.

4. 따라서 검사는 먼저 야간주거침입절도의 심판을 구하여 더 중한 형으로의 처벌 가능성을 열어두고, 이것이 인정되지 않을 경우에는 주거침입과 절도의 경합범으로의 처벌을 하나의 공소장으로 편리하게 구하기 위함에 위와 같이 기소했을 것이다.

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1. 공소장은 특정되지 않았다.

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1. 공소장은 특정되지 않았다.
2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항)
3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).
4. ① 일시는 시효에 저촉되지 않는 정도로, ② 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, ③ 방법은 범죄의 특별구성요건을 밝힐 수 있을 정도로 기재하여, 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식벽할 수 있는 정도로 기재하여야 한다. (判例)
5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. (判例)
6. 사안의 경우, 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 태양은 매우 다양한데, 사안의 공소사실의 기재만으로는 이 사건 집회가 위 제20조 제1항에서 정한 집회의 태양 중 어느 것에 해당하여 경찰로부터 해산명령을 받았는지를 쉽게 알 수 없다.
7. 따라서 사안의 공소제기는 공소의 범위를 확정하지 못하고 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이어서, 그 공소제기는 절차의 위법이 있다.
8. 다만, 법원이 공소사실의 기재가 ‘일부 특정되지 아니한 정도’라고 생각된다면, 우선 검사에게 석명을 구한 뒤 비로소 공소기각의 판결을 할 수도 있을 것이다.

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5.6 [2]
검사의 의도는 연놀부(모용인, D)를 도박혐의로 약식기소 하는 것이었다. 그런데 연놀부가 수사단계에서 연흥부의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 사칭 (모용冒用)하였기 때문에 검사는 연놀부(모용인)를 연흥부(피모용인, D2)로 오인하여 약식기소한 것이다. 약식기소를 접수한 수소법원도 이를 간과하고 그대로 약식명령을 발하였다. 이 약식명령을 송달받은 연흥부(피모용인)가 정식재판을 청구하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자 검사는 공소장의 인적사항을 연흥부로부터 연놀부로 변경하고자 공소장변경허가신청을 하였다. 정식재판을 담당한 제1심법원은 위 약식명령의 인적사항을 연놀부로 경정(更正)하는 결정을 하고 원래의 약식명령과 경정결정을 연놀부에게 송달하였다.

Q1. D(모용인, 사칭인), D2(피모용인, 피사칭인) 중 누가 피고인인가? 
1. 모용인(D)와 피모용인(D2) 중 피고인특정이 문제된다. 
2. 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이다(제248조 1항). 
3. 사안에서 D의 성명모용의 경우 이는 당사자의 표시상 착오일 뿐이고, 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용인인 D가 피고인이 된다(判例). 

Q2. 검사는 약식기소장의 인적 사항을 고치기(D2연흥부→D연놀부) 위하여 어떻게 하여야 하는가? 
1. 검사는 약식기소장(공소장)의 피고인 표시를 정정해야 한다. 
2. D의 성명모용의 경우 처음부터 모용자에게 공소가 제기된 것이므로 공소장의 인적사항이 피모용자로 적힌 것은 당사자의 표시상 착오에 불과하다. 
3. 성명모용소송에서 표시상의 착오는 피고인 표시정정으로 착오를 시정하여야 하고, 피고인 표시정정은 공소장변경이 아니므로 법원의 허가를 받을 필요가 없다(判例).

Q3. 검사가 피고인의 인적 사항을 연놀부로 고치지 않으면, 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
1. 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다(제327조 2호).
2. 공소장에는 피고인 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 한다(제254조 3항 1호).
3. 검사가 이와 같은 피고인 표시정정으로 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용인 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조에 위반하여 무효이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고해야 한다.

Q4. 사칭(모용)관계가 밝혀져 검사가 연흥부를 연놀부로 표시정정을 한 경우에 수소법원은 연흥부와 연놀부에게 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
1. 법원은 연놀부에 대해서는 본래의 약식명령과 함께 경정결정을 송달할 것이며, 처음부터 그에 대한 공소제기가 있던 것처럼 심리 및 재판을 하면 된다.
2. 법원은 연흥부에 대해서는 구제의 필요성이 인정되는바, 제327조 2호를 유추적용하여 공소기각판결을 선고해야 한다. 

Q5. 수소법원이 성명사칭(모용)관계를 간과하고 약식명령을 발령하여 확정되었다. 이 재판의 효력은 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
1. 법원이 내린 판결의 효력은 연놀부에게 미친다. 
2. 공소제기의 효력은 모용자에게만 미치고, 피모용자에게는 미치지 않는다(判例).
3. 사안에서 연놀부는 모용자이므로 법원이 내린 판결의 효력은 연놀부에게만 미친다. 

Q6. 연놀부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 교통사고처리특례법 위반죄로 약식기소되었다. 연놀부에게 약식명령이 송달되자 연놀부는 정식재판을 청구하였다. 연놀부에 대한 정식의 공판절차가 진행되자 연놀부에게 강요받은 연흥부가 출석하여 자기가 연놀부인 것처럼 가장하여 재판을 받았다. 이 경우 누가 피고인인가? 또 현재 상태로 유죄판결이 확정된 경우에 그 유죄판결의 효과는 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
1. 피고인은 연놀부이다. 다만, 유죄판결이 확정된 경우 그 효과는 연흥부에게 미친다. 
2. 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 공소제기의 효력이 미치는데(제248조 1항), 위장출석의 경우에도 피고인은 연놀부가 된다. 
3. 만약 위장출석자에 대한 판결이 확정될 경우 그 판결의 효력은 위장출석자에게 미친다. 
4. 따라서 유죄판결의 효력은 연흥부에게 미친다. 

Q7. 연흥부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 정식기소되었다. 공판심리 결과 ‘연흥부는 형인 연놀부가 운전하는 동안에 옆자리에 앉아 있었는데 연놀부에게 강요받아 ‘자기(연흥부)가 사고를 냈다’고 자수하여 수사가 개시된 것’이었음이 밝혀졌다. 검사는 어떻게 처리하여야 하는가?
1. 연흥부의 위장자수 사실이 밝혀지면, 검사는 공소취소를 하여(제255조) 공소기각결정(제328조 1항 1호)을 받고, 연놀부에 대한 공소제기 해야 한다.
2. 연흥부의 위장자수에 따라 검사가 연흥부를 기소하였으므로, 피고인 특정은 문제되지 않고, 피고인은 연흥부이다. 
3. 공판심리 중에 위장자수한 사실이 밝혀질 경우, 음주운전에 관한 죄에서 범인도피죄 등으로 공소장변경할 수 있는지가 문제된다. 
4. 검사가 공소장 변경을 하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되어야 한다(제298조 1항).
5. 사안에서 음주운전에 관한 죄와 범인도피죄 등은 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 검사는 공소장변경을 할 수 없다.
6. 연흥부의 범인은닉죄(형법 제151조 1항)는 친족상의 특례(형법 제151조 2항)가 적용되므로 연흥부는 범인은닉죄로 인하여 유죄판결을 받지 않을 것이므로 검사는 연흥부에 대한 공소취소 이후 범인은닉죄를 이유로 다시 공소제기를 하지 않을 것이고, 연놀부에 대해서는 음주운전에 관한 죄로 공소제기를 해야 한다. 

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Q7. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②의 범행을 기소(제1기소)하여 이 사건은 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심공판심리 중에 검사는 D의 ③④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행이 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ③④의 범행에 대하여 추가기소(제2기소)하면서 변론병합을 신청하였고 이 신청이 인용(認容)되었다. 제1단독재판부가 보기에 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행은 모두 포괄일죄의 관계에 있다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 변론병합신청이 인용되어 제1기소와 제2기소를 모두 담당하게 된 제1단독재판부는 추가기소를 공소장변경허가신청으로 간주하고 실체판단을 할 것이다.

2. 사안에서 전후의 공소사실이 포괄일죄에 있다고 판단되는바, 법원이 추가기소를 어떻게 이해하여 조치할 것인지가 문제된다. 즉, 1) 동일한 범죄사실에 대해 이중기소가 이루어졌음을 이유로 공소기각판결을 해야 하는지, 2) 공소사실추가취지의 공소장변경허가신청이 있었다고 간주하여 전후 공소사실 전부에 대해 실체판단을 해야 하는지가 문제된다.

3. (판례) 1) 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나, 2) 추가기소의 공소장의 제출이 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가, 보충하는 취지의 것이라는 석명절차가 없었더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실에 대해 실체판단을 하여야 하고, 추가기소된 사실에 대해 공소기각판결을 할 필요는 없다.

4. (판례) 추가기소에 의해 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소장변경과 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서는 별 차이가 없다.

5. 이는 1) 포괄일죄을 이루는 범죄사실에 대해 추가기소가 이루어지는 경우에 (구체적으로 추가적 심판대상이 되는 사실이 명확히 제시되어) 공소장변경으로 보더라도 피고인의 방어권행사에 지장이 없고, 2) 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위험에 처할 위험성이 없고, 3) 허용하는 것이 절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다.

6. 사안에서 검사의 추가기소를 공소사실추가취지의 공소장변경허가신청으로 간주하여 실체판단을 해야 하지, 이중기소가 있었다고 보아 공소기각판결을 해서는 안 된다.

7. 이와 같이 대법원은 ‘죄수 판단의 유동성’을 직시하여 재판부로 하여금 검사의 의중을 최대한 선의로 해석하여 구체적 타당성 있게 처리할 것을 주문하는 실용주의적 태도를 보이고 있다.

Q8. 다음 사안에서 항소심 판결을 논평(적절, 부당)하시오.

[사안] 검사는 D에게 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄로 공소(2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장(2010고합84호)을 제출(추가기소 취지)하면서 2010고합67호 사건과 2010고합84호 사건의 변론병합신청서를 제출하였다. 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것(석명)을 검사에게 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 않았다. 이에 제1심은 ‘위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다’고 보아 공소를 기각하였다. 검사는 항소한 후 항소이유서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝혔다. 항소심은 “설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 항소심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다”고 판단하여, 위 공소기각판결을 파기하여 제1심법원에 환송하였다.

1. 항소심판결은 적절하다.

2. 사안에서 검사의 추가기소에 대해 법원이 석명을 요구했으나 검사가 침묵하여 이중기소라고 판단하여 공소를 기각했으나, 항소심에서 검사가 추가기소가 공소사실추가의 공소장변경의 취지였다고 밝힌 경우, 항소심이 어떤 판단을 내려야 하는지 문제된다.

3. (판례) 검사의 석명에 의해 추가기소가 이중기소가 아니라 공소사실추가의 공소장변경신청의 취지였음이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의해 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 실체판단을 해야 한다.

4. 사안에서 법원의 석명요구에 검사가 침묵하여 제1심이 검사의 추가기소를 이중기소로 볼 여지가 있었다고 할지라도, 차후 검사가 추가기소가 공소장변경의 취지였음을 분명하게 밝혔다면, 제1심 법원의 판단은 잘못된 것이므로 실체적 심리를 진행해야 한다.

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Q2∼Q4. D에 대하여 강도혐의의 수사가 진행되고 있다. 검사는 주관적으로 본건에 대하여 강도의 혐의를 두고 있었지만 강도의 수단인 협박사실을 입증하는데 자신이 없어 절도사건으로 구성하여 기소하였다.

Q2. 이 같은 공소제기는 적법한가?

1. 공소제기는 적법하다.

2. 형사소송법 제246조, 제247조는 검사소추주의와 기소편의주의를 명시하는 바 검사는 합리적 범위 안에서 기소 재량권을 행사할 수 있다.

3. 판례는 과형상 일죄 가운데 일부 범죄에 대해서만 공소를 제기한 경우 그 중 어느 하나의 죄로만 공소를 제기할 수 있다고 판시하여, 일죄의 일부 기소에 대한 적극설의 입장을 지니고 있다.

4. 사안에서, 검사는 협박사실에 대한 입증의 어려움을 겪어 일부기소를 하는 것이므로, 일부 기소에 대한 합리적인 이유가 있으며, 이러한 선택이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지도 않으므로, 이는 검사의 기소재량권을 초월한 것이 아니다.

Q3. 강도사실은 인정되지만, D는 초범이고 아직 어리므로 검사가 D를 절도혐의로 기소하였다. 검사에게 위와 같은 재량이 허용되는가?

1. 검사의 기소는 적법하다.

2. 형사소송법 제246조, 제247조는 검사소추주의와 기소편의주의를 명시하는 바 검사는 합리적 범위 안에서 기소 재량권을 행사할 수 있다.

3. 특히, 제247조는 형법 제51조의 양형사유(연령, 성행 등)를 고려하여 불기소처분을 내릴 수 있다고 규정한다.

4. 사안에서 검사는 형사정책적 고려하 일부 죄에 대해서는 기소유예처분을 할 의도로 D에 대해 절도혐의로만 기소한 것이므로, 이는 검사의 합리적 재량권 범위 내 기소이며 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 처분이 아니다.

Q4. D가 절도사실에 대하여 자백하고, ‘만약 기소사실이 절도로 구성된다면 공판정에서도 자백할 것’이라고 검사에게 먼저 제안하였다. 강도를 입증할 자신이 없는 검사는 D를 절도로 구성하여 기소하였다. 이 기소는 적법한가?

1. 검사의 기소는 적법하다.

2. 형사소송법 제246조, 제247조는 검사소추주의와 기소편의주의를 명시하는 바 검사는 합리적 범위 안에서 기소 재량권을 행사할 수 있다.

3. 판례는 과형상 일죄 가운데 일부 범죄에 대해서만 공소를 제기한 경우 그 중 어느 하나의 죄로만 공소를 제기할 수 있다고 판시하여, 일죄의 일부 기소에 대한 적극설의 입장을 지니고 있다.

4. 사안에서 검사는 D의 자백과 입증상의 어려움을 고려하여 강도죄의 법정형보다 가벼운 절도죄로 D를 기소한 것이므로, 이는 검사의 합리적 재량권 범위 내 기소이며 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 처분이 아니다.

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Q6. [범죄의 일시] 검사가 공소장에 기재한 최초의 범죄사실은 “피고인은 2017.1.14. 19:00경 안영리 C(여)의 집에서 평소 감정이 있음을 이유로 V의 얼굴을 1회 때려 폭행하였다”는 것이었는데, 공판절차 진행 중 검사가 공소장 변경을 신청하면서 그 범행일시만을 ‘2016.12. 중순경’으로 변경 신청하였다. 수소법원은 이와 같은 검사의 공소장 변경신청을 허가하여야 하는가?

1. (폭행이 1회 있었다는 점이 증명되는 한) 허가하여야 한다.
2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 동일성의 판단기준에 관하여, ①양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설, ②당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론등이 존재한다.

4. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(판례).

5. 양 공소사실이 그 일시만을 달리하는 경우, 두 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본적 사실은 동일하지 않으나, 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 기본적 사실관계는 동일하다(판례).

6. 사안의 경우, 폭행한 장소, 수단, 방법, 부위 및 회수나 피해자가 같기 때문에 두 공소사실은 별개의 다른 사실이 아닌 동일한 사실이다. 그러나 비슷한 기간 내에 폭행이 수회 있었다는 등의 특단의 사정이 있다면, 두 공소사실은 양립가능한 것으로서 동일성이 인정되지 않고, 따라서 별소제기의 대상이 된다.
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Q7. F는 2017.2.3. 20:00 부산지방법원 밀양지원에서 경범죄처벌법위반의 공소사실로 즉결심판을 받고 그 즉결심판이 확정되었다. 즉결심판에서 유죄로 인정된 범죄사실의 내용은 “피고인은 2016.3.19. 19:30경 경남 밀양읍 내이동 소재 내이양수장 옆 제방에서 지나가는 V(14세)를 따라가면서 손목을 잡고 욕설을 하며 진로를 방해하는 등 공포심과 혐오감을 주게 하였다”는 것이었다.

그 후 검사는 F를 강간죄의 공소사실로 다시 부산지방법원 밀양지원에 기소하였다. 이 후소(後訴)의 공소장에 기재된 공소사실은 “피고인은 2016.3.19. 19:30경 경남 밀양읍 내이동 소재 내이양수장 옆 제방에서 V(14세)의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스 안으로 끌고 들어가 옷을 전부 벗고 눕게 하고는 강간을 하였다”는 것이다. 수소법원의 재판을 예측하시오

1. 법원은 실체심리를 진행하여 유·무죄의 실체판결을 선고할 것이다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 사안에서 기본적 사실은 대체로 동일하다. 그러나 경범죄처벌법 위반죄와 강간죄는 행위태양 및 보호법익, 피해법익, 죄질에 현저한 차이가 있어 피고인에 대한 합당한 처벌 필요성이 인정된다.

7. 따라서 경범죄처벌법 위반의 범죄사실과 강간사실은 동일성이 인정되지 않으므로(수정된 기본적 사실 동일설), 법원은 후소의 강간죄에 대해 실체심리를 진행하여 유·무죄의 실체판결을 선고할 것이다.

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[사안] (1) V(피해자)는 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 노상에서 ‘A와 D’로부터 공동폭행을 당하고 국민카드 1매를 강취당하였으며 A와 D의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 강도상해사건을 수사하던 경찰은 V가 강취당한 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 사용하던 A를 검거하여 강도상해죄혐의로 검찰에 구속송치하였다. 사건을 송치받은 검사는 A가 강도상해의 범죄사실을 부인하면서 ‘국민카드 1매(카드번호 123456789)를 2011.9.4. 2:00경 서울 서초구 방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 B로부터 양도받았을 뿐’이라고 진술하므로 A를 장물취득죄로 기소(전소)하였다. 제1심법원인 서울중앙지방법원은 2011.11.4. A에게 장물취득죄의 유죄판결(‘징역 장기 1년, 단기 10월’)을 선고하였다. A는 이 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였다.

(2) 위 제1심 판결이 선고된 후에 A와 D가 V에 대한 강도상해의 범행을 공동으로 한 사실이 밝혀지자 검사는 2012.2.3. A와 D를 강도상해의 공소사실로 구성하여 서울중앙지방법원에 기소(후소)하였다. 공소사실의 요지는 다음과 같다:   “피고인 A와 D는 술에 취한 사람을 상대로 금원을 강취하기로 마음을 먹고 공모합동하여 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 번지불상 앞길에서 V가 술에 취하여 그곳에서 졸고 있는 것을 발견하고 V에게 다가가 각 주먹과 발로 V의 안면부 및 몸통부위를 수회 때리고 차 V의 반항을 억압한 후 V의 상의와 하의 호주머니에서 V 소유의 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 강취하고 그로 인하여 V에게 치료일수 미상의 안면부 타박상을 가하였다.”

(3) A와 D가 강도상해죄로 기소된 후인 2012.3.18. A가 장물취득죄에 관한 제1심 판결에 대한 항소를 취하함으로써 그 제1심 판결(유죄판결)은 확정되었다.

(4) 서울형사지방법원이 2012.3.23. A와 D의 강도상해의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. A는 항소하였다(이하 D는 논외로 함).

(5) A는 항소이유서에서 ‘유죄로 확정된 장물취득의 공소사실과 강도상해의 공소사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 강도상해의 공소사실에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다’고 주장하였다. 항소법원은 공소사실의 동일성 판정기준에 관한 대법원판례에 충실하게 문제를 해결하여야 한다.

Q4. A의 강도상해사건을 담당하는 항소법원의 재판을 예측하시오.
1. 항소법원은 후소제기가 유효하다고 보아 실체심리를 진행할 것이다.
2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.
3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).
4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).
6. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(판례).
7. 유죄로 확정된 장물취득죄와 강도상해죄는 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다.(判)
8.  따라서 전소의 장물취득죄와 후소인 강도상해죄 사이에는 동일성이 인정되지 않으므로(수정된 기본적 사실 동일설), 법원은 강도상해의 공소사실에 대하여 실체심리를 진행할 것이다.

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[6.4]
수소법원은 다음 신청들을 허가하여야 하는가? 각각 근거를 들어 논하시오.
Q1. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서, D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음을 내는 게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되었다. 제1심 계속 중(제1심 공판절차)에서 검사는 준강제추행사실을 추가하는 공소장변경을 신청(2012년 4월 19일)하였다. 추가된 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 범죄사실이다.

0. 수소법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하여야 한다.
1. D의 가혹행위죄와 준강제추행죄의 혐의 간에 ‘사건의 객관적·공간적 자기동일성(공소사실의 단일성)’이 존재하는지 여부가 문제된다.
2. 검사의 공소장변경이 허용되는 조건을 규정한 형사소송법 제298조 1항 2문의 ‘동일성’은 ‘사건의 단일성과 혐의의 동일성’을 모두 아우르는 광의의 개념인 바, 전자가 인정되기 위해 피고의 단일과 범죄사실의 단일을 요구되며, 범죄사실의 단일은 실체법상 죄수론의 견지에서 해결하여 상상적 경합범의 경우를 단일한 범죄사실로 판단한다(판례).
3. 사건의 피고는 D로 단일하며, 사안의 두 공소사실은 일시·장소·행위 태양·피해자 등이 동일하여 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 상상적 경합 관계에 있어 범죄사실의 단일성도 인정된다.

Q2. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서 D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음소리를 내는게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받고 이 판결이 확정되어 징역 3년의 형기를 마쳐 만기출소하였다. 그 후 검사는 D를 준강제추행의 혐의로 기소하였다. 이 기소의 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 공소사실이다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

0. 수소법원은 면소판결을 내릴 것이다.
1. D의 가혹행위죄와 준강제추행죄의 혐의 간에 ‘사건의 객관적·공간적 자기동일성(공소사실의 단일성)’이 존재하는지 여부가 문제된다.
2. 단일사건의 일부에 대하여만 공소가 제기되었다 하더라도 공소제기의 효력은 단일사건 전부에 미치고 동일성이 인정되는 한 그 효력은 계속 유지된다(형사소송법 248조 2항). 사건의 단일성이 인정되기 위해 피고의 단일과 범죄사실의 단일을 요구되며, 범죄사실의 단일은 사회일반인의 생활경험에 의해 판단하는데, 상상적 경합범의 경우(판례)도 단일한 범죄사실로 판단한다.
3. 사건에서 D는 이미 가혹행위로 기소되어 유죄를 선고받고 형기를 마쳐 만기출소한 바, 사건 가혹행위와 (광의의)동일성이 인정되는 준강제추행에 대하여 공소제기를 한 것은 중복된 공소제기에 해당하여, 형사소송법 326조 1호가 적용된다.

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5.3 다음의 후행기소를 접수한 법원의 조치를 예측하시오.

1. 선행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

V(간판업자)의 종업원으로 근무하던 D(자동차운전 무면허자)는 20◇1.7.28. V소유의 화물차를 훔쳤다. V는 20◇1.7.29. 고양경찰서 주엽2파출소에 D의 ‘차량절취 장면이 녹화된 테이프’를 제출하며 차량 도난신고를 하였다. 고양경찰서의 사법경찰관 P는 D가 ‘소재불명’으로 밝혀지자 20◇1.10.18. D를 절도 혐의로 지명수배하고 20◇1.11.18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건(절도)을 송치하였다. 위 지청의 검사는 20◇1.11.25. 위 사건을 기소중지하였다. D는 위 화물차를 운전하고 다니다가 20◇1.12.2.경 안산경찰서 목감 경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 ‘자동차절도 범행의 기소중지자’로 검거(체포)되었다. 안산경찰서 경찰관 P2는, D가 절도 범행뿐만이 아니라 ‘도로교통법위반의 무면허운전’(이하 ‘무면허운전’으로 약칭함)도 저지른 사실이 밝혀지자, D의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 않은 채, 수사실적을 올릴 의도로 무면허운전 혐의만으로 D를 구속하여 무면허운전혐의만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치(무면허운전)하였다. 수원지방검찰청 검사는 송치 받은 D의 무면허운전 혐의를 조사하여 20◇1.12.13. 수원지방법원에 “20◇1.7.28. 22:00경부터 20◇1.12.2. 15:00까지의 무면허운전” 혐의만을 기소(이하 이를 ‘선행기소’로 약칭함)하였다.

2. 후행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

D는 20◇2.1.27. 수원지방법원에서 무면허운전죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2012.5.10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 ‘차량절도범행의 기소중지자’로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다. 고양경찰서 경찰관은 같은 날 절도범행의 피의자로 조사를 받은 D로부터 무면허운전죄의 혐의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력조회서에 무면허운전죄의 전과내용이 기재되어 있음에도 불구하고, D가 절도범행을 자백하면서 그 범행의 경위로 ‘평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다’고 진술하자, 무면허운전죄의 내용을 확인하지 않은 채, 무면허운전죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 20◇2.5.11. D에 대하여 절도죄와 무면허운전죄로 구속영장을 청구하였다. 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 영장담당판사는 ‘D의 자동차절도혐의에 대하여 20◇1.10.18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 수사기관이 알고 있었음에도 불구하고 수사기관(안산경찰서 경찰관 P2)이 20◇1년 12월경 D를 별개의 무면허운전죄로 구속․기소하면서 절도범행에 아무런 조치를 취하지 않다가 무면허운전죄로 징역형을 복역하고 출소하는 날 수사기관(수원경찰서 경찰관 P)이 D를 절도 범행 혐의로 긴급체포함은 ‘D에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다’는 이유로 구속영장청구를 기각하였다. 그 후 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 20◇2.7.21. D에 대한 피의자신문에서 ‘V로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 20◇1.12.2. 안산시 목감 검문소에서 검거되었다’는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 D가 20◇2.1.27. 도로교통법위반죄(무면허운전)로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 20◇2.5.10. 가석방된 사실을 알고 있었음에도, 종전의 무면허운전혐의의 내용을 확인하지 않은 채, 2012.7.28. 절도혐의를 기소(이하 ‘후행기소사건’으로 약칭함)하였다.

1. 후행기소를 접수한 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
2. 피고인의 '관련 사건을 함께 재판받을 이익'을 침해한 공소제기가 '자의적인 공소권 행사'에 해당되는지가 문제된다.
3. 검사는 형법 제51조를 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있으나(기소편주의, 법 제247조) 검사의 자의적 공소권 행사가 피고인에게 실질적인 불이익을 주어 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소권의 남용으로 볼 수 있다.
4. 사안의 경우 선행기소사건을 수사한 검사는 피고인이 절도 범행으로 기소중지된 자임을 알 수 있어 절도 혐의를 무면허운전 혐의와 함께 기소할 수 있었고, 출소 이후 수사한 검사도 기소중지된 피고인이 선행사건으로 구속됐음을 알 수 있었기에 선행사건 관할 검찰청으로 이송했어야 한다.
5. 위와 같은 점을 볼 때 피고인의 출소 후 절도 혐의로 공소를 제기한 것은 관련 사건을 함께 재판받을 피고인의 이익을 침해하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다.
6. 무면허운전의 도로교통법위반죄의 공소사실에 대해 이미 확정판결이 있기에 면소판결의 대상에 해당한다.(법 제326조 1호)

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Q3. 검사는 도난품인 TV를 소지하고 있다가 검거된 C를 ‘20◇◇.11.26. 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 그 집 응접실에 놓여 있는 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345678) 1대 시가 25만원 상당을 절취한 것이다’라는 공소사실로 공소를 제기(이하 ‘전소’로 약칭함)하였으나 수소법원이 절취하였다고 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결을 선고하자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 C는 20◇◇.11.26. 06:00경 대구시 수성구 만촌동 800번지에 있는 피고인의 집에서 성명미상(未詳=불상 不詳)자의 부탁을 받고 성명미상자가 그 날 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 절취한 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345677) 1대 시가 25만원 상당을 장물인 점을 알면서 동일 18:00경까지 피고인의 집 벽장 속에 보관한 것이다’라는 공소사실로 다시 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 추가기소는 유효하므로 법원은 실체심리를 한다.
2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.
3. 일사부재리의 원칙상 이미 확정판결이 있는 경우 법원은 면소판결을 해야 한다(형소법 제326조 제 1호)
4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.
5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다.
6. 사안의 경우 두 TV의 제작번호가 다르고, 이는 사회적 사실관계가 다른 각 절취사실에 관한 것이며 두 사실은 양립할 수 있는 것으로 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 전소의 기판력은 후소에 미치지 않으므로 검사의 추가기소는 별개의 범죄에 대한 것으로 유효하다.

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[3] D는 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 전자정보 A가 유죄증거로 제출되었다. 검사는 A를 적법하게 압수한 후 손상된 전자정보를 일부 복구하거나 일부 복호화하였다. 검사는 당초 수사관들이 압수한 디지털 저장매체 원본이나 복제본을 국가정보원 사무실 등으로 옮긴 후 범죄혐의와 관련된 전자정보를 수집하거나 확보하기 위하여 삭제된 파일을 복구하고 암호화된 파일을 복호화하는 과정을 경유하였다. D는 일부 현장 압수·수색과정에는 직접 참여하기도 하였고, 직접 참여하지 않은 압수·수색절차에도 D와 관련된 참여인들의 참여는 있었다. 현장에서 압수된 디지털 저장매체들은 제3자의 서명 하에 봉인되고 그 해쉬(Hash)값도 보존되어 있었다. 검사는 복구나 복호화 과정에서 D에게 사전통지를 누락하였다. D는 ‘이를 근거로 그 전자정보를 증거로 사용할 수 없다’고 주장하였다. 검사 P는 D의 주장을 반박하고 싶다. 검사의 입장에서 D의 주장을 반박하시오.

1. 사전통지 누락은 증거수집의 적법성에 영향을 미치지 않았고, 전자정보의 동일성이 인정되기 때문에 사안의 전자정보는 증거능력이 있다.
2. 위법하게 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(제308조의2).
3. 그러나 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 정의에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(판례).
4. 압수한 저장매체 자체 또는 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 수집하는 과정도 전체적으로 압수수색과정의 일환에 해당된다. 따라서 그 과정에서 일시와 장소를 사전통지를 하는 등의 절차가 지켜져야 한다(제219조, 제122조, 제121조).
5. 사안의 경우, 피고인과 변호인에게 압수수색 일시와 장소를 통지하지 않은 것은 위법하다. 그러나 압수수색과정에는 피고인 혹은 참여인들의 참여가 있었던 점, 현장에서 압수된 디지털 저장매체들은 제3자의 서명 하에 봉인된 점, 해쉬(Hash)값도 보존되어 있던 점을 고려하면 사전통지 누락이 증거수집에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 따라서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다.
6. 전자매체는 성질상 내용이 편집ㆍ조작될 위험성이 있음을 고려하여 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(판례)
7. 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술 원본이나 사본 파일 생성 , 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 파일에 대한 검증ㆍ감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단한다(판례).
8. 녹음파일의 생성과 전달, 보관 및 해쉬값 산출 경위 등을 종합하면 파일들의 증거능력은 인정된다.

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D는 “2019. 2. 18. 02:40경 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 무면허로 승용차를 운전하여 성남시 분당구 수내동 수내 사거리를 내곡 터널 방면에서 분당구청 방면으로 진행하던 중 전방에 신호 대기 중이던 V의 승용차 뒷부분을 들이받아, V의 승용차가 앞으로 밀리며 V2의 견인차량 뒷부분을 연쇄 추돌하게 하여, V로 하여금 약 3주, V2로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 교통사고 후 같은 날 03:40경 분당경찰서 판교지구대에서 경찰관의 정당한 음주측정요구에 불응”하여 ⓐ 도로교통법위반(무면허운전), ⓑ특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(위험운전치상), ⓒ 도로교통법위반(음주측정거부) 혐의로 기소되었다.

제1심은 D의 변소를 모두 배척하고, D의 일부 법정진술, 본건 조사 경찰관 P, P2의 각 법정진술, 견인차량 운전자 V2 작성의 교통사고발생상황 진술서의 기재, 사법경찰관리 작성의 교통사고보고, 도로교통법위반 피의사건 발생보고 및 사고현장사진, 주취운전자 적발보고서, 음주측정기 사용대장의 각 기재 및 영상, 자동차운전면허대장의 기재, 피해자 V, V2에 대한 각 진단서의 기재 등의 증거를 종합하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. D는 제1심판결에 대하여 사실오인(제1심에서의 주장과 대체로 같다) 및 양형부당 등을 이유로 항소하였다.

항소심에서 D는 “첫째 항소심 법원에 2019. 9. 8. 같은 해 10. 10. 및 같은 해 10. 13. 등 3회에 걸쳐 공판조서의 열람·등사를 청구하였는데도 항소심법원이 이에 불응하였으므로 항소심 공판조서에 기재된 D 또는 증인 V의 진술은 증거로 할 수 없고, 둘째, D는 항소심판결 선고(2019. 10. 27.) 이후인 2019. 11. 1.에야 비로소 공판조서 중 일부를 열람함에 따라 항소심 증인 V 진술의 문제점을 항소심판결 선고 후에야 알게 되었으므로 항소심에서 작성된 공판조서는 증거능력이 없다.”고 주장하였다. 이 주장에 대한 대법원의 판단을 예측하시오.

1. 상고를 기각할 것이다.

2. 피고인의 열람 등사 청구에 응하지 아니한 공판조서의 증거능력과 이를 증거로 사용한 판결의 위법 여부가 문제된다.

3. 형사소송법 제55조 제1항은 공판조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 취지에서 피고인에게 공판조서의 열람  및 등사청구권을 인정하고 있고, 제3항은 피고인의 위와 같은 청구에 응하지 아니하는 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다고 규정하고 있다.

4. 다만 그러한 증거들 외에 1)적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들만에 의하더라도 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 2)당해 공판조서의 내용 등에 비추어 보아 그 공판조서의 열람 또는 등사에 응하지 아니한 것이 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 정도에 이르지는 않은 경우, 판결에서 그 공판조서 등을 증거로 사용하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다.

4. 사안의 경우 피고인은 항소심 제1회 공판기일 후 판결선고 전까지 사이에 두 차례에 걸쳐서 기록 열람 및 등사 신청을 하였으나 법원은 이에 응하지 아니한 채로 피고인 및 공소외인의 진술을 증거로 채용하여 판결한 바, 이는 제55조 제3항을 위반한 것이다.

5. 그러나 제1심법원이 적법한 절차를 거쳐 채택하여 조사한 증거는 항소법원에서도 이를 증거로 할 수 있는데(제364조 제3항), 사안에서는 제1심법원이 채택·조사한 증거들과 원심법원에서 채택한 판결문 등만으로도 원심이 인정한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단된다.
6. 또한 피고인 및 공소외인이 항소심법정에서 한 진술의 내용은 제1심법원이 채용한 증거의 내용과 크게 다르지 아니한 점 등에 비추어, 항소심법원이 피고인의 기록 열람·복사 신청에 응하지 아니한 채 판결을 선고했더라도 피고인의 방어권을 중대하게 침해한 것이라고도 인정되지 않아 항소심판결에서 피고인 및 공소외인의 원심법정에서의 진술을 증거로 사용한 잘못은 그 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 할 수 없다.

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[문제]
D는 “쇠파이프와 각목으로 V의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 ‘다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다’고 말하고, 마이크를 들고 V들의 머리를 수회씩 때린” 혐의로 기소되었다. 피고인이 제출한 의견서에서 D는 공소사실에 대하여 ‘모두 사실과 다름없다’고 진술하였지만 변호인이 제출한 의견서에는 ‘D가 공소사실을 시인하지만 그 폭행의 정도가 공소사실과 같이 무거운 것이 아니고 경미하나 잘못을 반성하고 있다’는 취지로 기재되어 있었다. 제1심법원은 D가 공소사실에 대하여 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 회부하였는데, 이에 대하여 D 및 변호인은 아무런 이의가 없었고 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한 바 없다. 제1심법원은 간이공판절차로 진행할 것을 결정하고 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. D는 항소심에서 범행을 부인하였다. D는 “제1심법원에서 간이공판절차에 의하여 심판하였다고 하더라도 항소심에 이르러 범죄사실을 전면 부인하는 이상 제1심의 증거조사를 그대로 따를 수 없다”고 주장한다. D의 주장은 타당한가?

[답안]
1. D의 주장은 타당하지 않다.

2. 제1심 법원에서 간이공판절차에 의해 심판한 때 항소심에서 범행을 부인한 경우 제1심법원에서 인정된 증거능력이 유지되는지 여부가 문제된다.

3. 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 경우 간이공판절차를 진행할 수 있다(제286조의2)

4. 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니다(판례).

5. 피고인 및 변호인은 아무런 이의가 없었을 뿐 아니라 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한바 없으므로 제1심이 간이공판절차로 진행한 것은 적법하다.

6. 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로(법 제364조 제3항) 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없다.

7. 사안에서 제1심이 간이공판절차로 진행한 것은 적법하고 항소심에서 범행을 부인하더라도 이미 간이공판절차에 의한 증거의 증거능력이 인정되고 항소심에서 증거능력이 부인되지는 않는다.

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9.2.9 통화, 대화의 당사자 녹음/청취와 제3자 녹음/청취의 적법성

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9.2.9 통화, 대화의 당사자 녹음/청취와 제3자 녹음/청취의 적법성

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Q2. D는 “20◇◇. 7. 9. 12:30경 V 소유의 도깨비 게임기계 50대를 부당한 방법으로 처분하여 자신의 손해를 보전할 생각으로, D, O, V가 함께 한 자리(목포시 소재 O 운영의 사무실)에서 소형녹음기를 이용하여 자신(D)과 O, V 사이의 대화를 녹음”한 불법대화감청(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호) 혐의로 기소되었다. 수소법원의 조치(유죄 혹은 무죄판결)를 예측하시오.

1. 수소법원은 D에 대하여 무죄의 판결을 내릴 것이다.

2. 3명의 당사자가 참여한 대화에서 일방당사자인 D가 다른 사람의 동의 없이 녹음한 대화가 통신비밀보호법 상의 ‘불법대화감청’에 해당하는지 여부가 문제된다.

3. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다(판례).

4. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.(판례)

5. D는 대화의 당사자이므로 대화 외의 제3자가 아니다. 따라서 D의 녹음은 통비법 제3조 제1항을 위배한 것이 아니다.

참조: 최근판례 2019. 3. 14. 2015도1900

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9.2.8

D(S유흥주점의 영업실장), D2(S유흥주점의 업주)는 식품위생법위반혐의로 기소되었다. D는 1. 30. 22:25경 위 S유흥주점 4호실에서 위 업소 종업원인 O2(여, S유흥주점의 종업원)로 하여금 손님으로 온 O(남, 손님)와 함께 일명 티켓영업을 나가도록 한 후 그 대가(20만 원으로 추정)를 받은 혐의로, D2는 종업원인 D가 위와 같은 위반행위를 하지 않도록 주의․감독의무를 다하지 못한 혐의로 기소되었다.

괴산경찰서 생활안전계는 ‘S유흥주점’에서 성매매가 이루어지고 있다는 첩보를 입수하고, 소속 경사 2명이 1. 30. 21:30경부터 같은 날 22:25경까지 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하던 중, 같은 날 22:24경 위 유흥주점 입구에서 O(남, 손님)와 O2(여, S유흥주점의 종업원)가 같이 나오는 것을 발견하고 미행하여 위 남녀(O, O2)가 위 주점에서 100미터 정도 거리에 있는 M 여관으로 들어가는 것을 확인하였다. 경사로부터 위와 같은 연락을 받고 출동한 경위 P등 4명의 경찰관은 여관 카운터에 있던 업주를 상대로 ‘위 남녀가 몇 호실로 들어갔는지’를 문의하며 협조를 요청하였고, 여관 업주는 예비열쇠를 이용하여 O, O2가 들어간 여관방의 문을 열어 주었다. 당시 O와 O2는 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져서 이불 속에 누워 있었다. 경찰관들은‘성매매의 현행범으로 체포한다’는 점과 ‘변호인을 선임할 권리가 있음’을 고지하고(다만, P는 제1심법정에 증인으로 출석하여‘당시 본인이 미란다원칙을 고지하였는데, 진술거부권은 고지하지 않았다’고 진술하였다), 위 둘을 서로 분리하여 상호간의 관계 및 여관에의 입실 경위 등을 구두로 조사하였다. O와 O2는 경찰관들의 위 질문에 ‘성행위를 한 사실은 없다’고 답하였다. 방 내부 및 화장실 등에서 당시 O와 O2가 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 않았다. 경찰관들은 위 둘을 성매매의 현행범으로 체포 하지 못하고(성매매 미수는 그 처벌규정이 없으므로, 성교행위에 나가지 않은 이상 성매매로는 처벌할 수 없다), 괴산경찰서 증평지구대로 임의동행해 줄 것을 요구하면서 ‘동행을 거부할 수도 있으나, 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 말하였다(이에 대하여 경위 P는, O와 O2를 분리하여 조사할 당시 O와 O2는‘성행위는 아직 안하였으나 소위 2차를 나온 사실’은 인정하였기 때문에 죄가 성립한다고 판단하여 ‘거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 고지한 것이라고 진술하였다). O와 O2는 증평지구대로 가서 각 자술서를 작성한 후 참고인 조사를 받았다. O는, 자술서에서 ‘양주 1병을 같이 먹고 여관에 들어가 누워서 서로 이야기 하던 중이었고, 대금은 45만 원을 결제하였으며, 그 내역 확인은 안 했으나 2차비가 포함된 것으로 안다’고 기재하였다가, 참고인 조사를 받으면서는‘성행위는 안하였고, 양주 2병을 마시고, 대금 45만 원을 결제하였으며, 아가씨를 데리고 나가는 비용이 얼마인지는 모르나 45만 원에 포함되어 있는 것으로 알고 있다.’고 진술하였다. 한편, O2는 일관하여 ‘양주 2병을 마시고 서로 맘에 들어 여관에 온 것일 뿐, 대가를 받고 여관에 온 것은 아니고, 성행위는 안하였다’고 진술하였다.

경찰은 술값과 테이블 봉사료 이외에 대가를 수수하였는지에 관하여 보완수사를 하였으나, 추가 증거를 더 이상 발견하지 못하였고, 검사는 ‘양주를 1병만 시켰다’는 O 작성의 자술서와 경찰이 O를 상대로 작성한 참고인진술조서를 주된 증거로 삼아 공소를 제기하였다(공소사실에는 ‘시간적 소요의 대가가 약 20만 원으로 추정된다’고 되어 있다. 이는 O가 계산한 45만 원 중 양주 1병 값 20만 원과 테이블 봉사료 5만 원을 제외한 나머지 금액을 그 대가로 계산한 것으로 보인다). 전문법칙 문제는 논외로 한다. 이 사안에서 (1) 무죄를 바라는 D(S유흥주점의 영업실장), D2의 변호인이 주장할 만한 법리, (2) 유죄선고를 바라는 검사가 주장할 만한 법리를 제시하시오.

I. 설문 (1)에 대하여

1. D와 D2는 위법수집증거배제법칙(제308조의2)를 주장할 것이고, 검사는 스탠딩법리를 적용해 볼만 하다.

II. 설문 (2)에 대하여

1. 검사는 O작성의 자술서와 O를 상대로 작성한 참고인진술조서는 O의 형사피고사건과 무관한 D의 형사피고사건에서 피고인이 아닌 O를 조사하여 채집한 진술증거이므로 위법수집증거가 아니라고 주장할지 모른다(스탠딩 법리).

2. 사안에서는 O작성의 자술서와 경찰이 O를 상대로 작성한 참고인진술조서의 증거능력이 문제된다.

3. 임의동행은 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다(판례). 그러나 사안의 경우 O와 O2에 대한 임의동행은 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행해진 사정이 인정되므로 이는 사실상의 강제연행(불법체포)에 해당한다.

4. 따라서 위법한 강제연행을 기초로 수집한 O의 자술서와 참고인진술조서는 헌법 제12조 제1항 및 3항, 형사소송법 제200조의2, 제201조 등이 규정한 영장주의원칙에 위배하여 수집된 증거로서 증거능력이 인정되지 않는다(법 제308조의 2).

5. 대법원은 ‘스탠딩 법리’를 인정하지 않는 입장이며, 수사기관이 ‘피고인 아닌 자’를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거도 형사소송법 제308조의 2에 의해 증거능력을 부정한다.

6. 따라서 검사의 위와 같은 주장은 받아들여지지 않을 것이며, 자술서와 참고인진술조서는 D, D2에 대한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다.

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Q4. [대화 상대방의 일방적인 전화녹음의 위법수집증거여부] 다음은 법률신문에 실린 질의와 그 답변이다. 답변을 논평한 뒤에 500자 이내로 요약하시오

[질의] 甲은 그의 처 乙이 丙과 부정행위(도박)를 하였음을 알게 되어 고발하였습니다. 그런데 丙이 乙에게 전화를 걸어와 甲이 그 전화를 받았으며, 甲과 丙 사이의 통화내용에 위 부정행위에 관하여 丙이 언급한 부분이 있었고, 甲이 丙 몰래 위 통화내용을 녹음하였습니다. 이 경우 위 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?

1. (1) 병이 증거로 함에 동의하거나, (2) 공판준비/공판기일에서 갑이 해당 녹음이 병이 진술한 대로 녹음된 점임을 증명하고 그 진술이 신빙할 수 있는 상태에서 행한 것이 인정되어야 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력이 인정될 것이다.

2. 사안에서 고발인이 자기와 피고인(병)과의 통화내용을 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 고발사건의 형사재판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제된다.

3. 통비법 3조에 따를 경우 “타인간의 대화”를 녹음 또는 청취하는 것을 금지하며, 이렇게 취득한 내용은 증거로 사용할 수 없다 또한 동법 14조에서는 누구든지 공개되지 않은 “타인간의 대화”를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다고 규정한다.

4. 그러나 당사자의 동의가 있는 경우 통비법의 규제 대상이 되지 않는다.
5. 사안에서 녹음 자체는 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통비법의 적용을 받지 않으나, 그 검증의 내용 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제 313조 제 1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.

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9.2.4

D는 음식점 주차장에서 나와 20◇◇.12.12. 22:00경 자신의 승용차를 운전하고 20미터 가량 진행하였는데 골목길에 주차되어 있던 V 소유 차량의 사이드 미러에 손상이 발생하였다. 그 후 D가 ‘V 차량의 후사경을 손상시켰다’는 이유로 V 차량의 운전자, 동승자들과 D 사이에 시비가 벌어졌고 V 차량 측의 신고로 경찰관들이 현장에 출동하였다. 경찰관들이 D의 음주운전을 의심하여 음주측정을 위해서 지구대로 동행할 것을 요구하자 D가 동행을 거부하였다. 그러자 4명의 경찰관이 D의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 지구대로 데려 갔으며, 그 과정에서 경찰관들은 D에게 형사소송법 제200조의5에 정한 사항을 고지하는 등의 절차를 밟지 않았다. D는 지구대로 연행된 후에도 음주측정을 거부하다가 ‘계속 음주측정에 불응할 경우 구속된다’는 말을 듣고 호흡측정에 응하였고 그 결과 음주운전으로 처벌받는 수치(0.130%)가 나왔다. 그러자 D는 ‘위 호흡측정 결과를 받아들일 수 없다’는 취지로 항의하면서 혈액측정을 요구하였고 이에 경찰관이 D와 인근 병원에 동행하여 채혈을 하게 되었다. 채혈된 혈액이 국과수에 송부되었고 국과수는 혈중알코올농도 감정회보서를 경찰에 송부하였다. 혈중알코올농도 감정회보서에도 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%)가 나왔다. D는 도로교통법 위반(음주운전) 혐의로 기소되었다. 위의 ‘국과수의 혈중 알코올농도 감정회보서’가 유죄증거로 제출되었다. 이 회보서에 의하면 D는 운전시에 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%) 하에 있었다. D와 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다. 수소법원이 국과수가 송부한 혈중알코올농도 감정회보서를 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 경찰관들이 D를 지구대로 연행하여 호흡조사 방법에 의한 음주측정을 한 것이 위법한지와 D의 자발적인 의사에 기초한 채혈에 따른 국과수의 감정회보서가 증거능력이 있는지가 문제된다.

3. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(판). 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입하여 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있다면 유죄 인정의 증거가 될 수 있다(판).

4. 체포의 이유와 변호인 선임권의 고지 등 적법한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 전형적인 위법한 체포에 해당하며, 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정 결과는 증거능력이 없다(판). 위법한 강제연행 상태에서 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 스스로의 의사로 채혈을 했다고 하여도, 그 사이에 의사결정의 자유가 확실히 보장되고 위법체포상태의 영향이 완전히 배제되었다고 할 만한 다른 사정이 있지 아니하여 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계의 단절을 인정할 수 없다.

5. 피고인 및 그 변호인이 동의하였다고 해도 국과수의 혈중알코올농도 감정회보서는 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.