# data[].attributes.body
yo creo que no, porque en el derecho se necesita una opinion objetiva (basada en hechos comprobables), no una subjetiva (basada en los principios de cada uno).

# data[].attributes.body
es la opinion subjetiva, es decir, que se basa en principios como ; la justicia, moralidad, o etica, y no son echos concretos.

# data[].attributes.body
Debemos razonar la situación y ser subjetivos en las acciones, sin dejar de lado la moral personal de cada quien.

# data[].attributes.body
La moral es importante en el derecho porque guía el comportamiento de las personas y regula las relaciones sociales.

# data[].attributes.body
Considero importante "la moral", como herramienta básica a la hora de tomar decisiones, en el ámbito jurídico. Tratado con ella formar un equilibrio entre lo que debe ser y lo que realmente es

# data[].attributes.body
Un juicio de valor es una evaluación subjetiva basada en criterios personales, culturales o éticos.

Siempre dentro de la razonabilidad e imparcialidad que exige la ley.

# data[].attributes.body
Que es un juicio de valor?

enunciado no describe hechos, sino actitudes de un sujeto ante personas, cosas o situaciones, y que expresa la preferencia o la importancia -el valor- que alguien atribuye a determinadas propiedades de las cosas.

# data[].attributes.body
A mí punto de vista si es necesaria, ya que como usted lo indica, de ello depende la libertad de una persona, ya sea de una manera justa, con moral, de esa manera podría decirse que se ejerceria el derecho de una manera más correcta.

# data[].attributes.headline
si es necesaria pero esto no quiere decir que realmente sea aplicada, y personalmente pienso que tiene varias direcciones a la hora de ejercer el derecho.

# data[].attributes.subject
si es necesaria pero esto no quiere decir que realmente sea aplicada, y personalmente pienso que tiene varias direcciones a la hora de ejercer el derecho.

# data[].attributes.headline
Beatriz Cristalinas: Sí, la moral es necesaria en el derecho porque ayuda a que las leyes sean justas y respeten valores como la dignidad. Sin moral, una ley podría ser legal, pero no justa.

# data[].attributes.subject
Beatriz Cristalinas: Sí, la moral es necesaria en el derecho porque ayuda a que las leyes sean justas y respeten valores como la dignidad. Sin moral, una ley podría ser legal, pero no justa.

# data[].attributes.body
Es cuando dejamos que nuestros propios valores y creencias influencien nuestra idea sobre lo bueno y lo malo sobre lo verdadero o lo falso.

# data[].attributes.body
En toda actuación siempre debe estar regida por la moral, aunque sea para dejar de atender un asunto

# data[].attributes.body
Es la opinión que da una persona sobre si algo está bien o está mal. Estos juicios están basados en los valores personales que tiene el sujeto que emite el juicio y que generalmente forman parte de los valores que comparte con su grupo de pertenencia.

# data[].attributes.body
son reflejos de nuestras percepciones basadas en la moral individual, normas socioculturales y experiencias personales. Dicha práctica no solo configura nuestro discernimiento sobre lo correcto o incorrecto, sino que también modela nuestras interacciones sociales.

# data[].attributes.body
UN JUCIO DE VALOR, SON OPINIONES O PUNTOS DE VISTA BASADOS, EN CREENCIAS

# data[].attributes.headline
Beatriz Cristalinas: Un juicio de valor es una opinión sobre si algo es bueno o malo, correcto o incorrecto. Depende de lo que una persona o una sociedad cree.

# data[].attributes.subject
Beatriz Cristalinas: Un juicio de valor es una opinión sobre si algo es bueno o malo, correcto o incorrecto. Depende de lo que una persona o una sociedad cree.

# data[].attributes.headline
es la opinion que da cada uno como individuo

# data[].attributes.subject
es la opinion que da cada uno como individuo

# data[].attributes.body
Es la evaluación que se realiza de un acto, para ver si es correcta o no dicho evento

# data[].attributes.body
Respuesta

# data[].attributes.body
Respuesta

# data[].attributes.body
https://padlet.com/referrals/julietaquintos

# data[].attributes.headline
Hans Kelsen. Teoría pura del derecho. La norma.

# data[].attributes.subject
Hans Kelsen. Teoría pura del derecho. La norma.

# data[].attributes.attachment_link.title
Hans Kelsen. Teoría pura del derecho. La norma.

# data[].attributes.headline
‘Teoría pura del derecho’, de Hans Kelsen

# data[].attributes.subject
‘Teoría pura del derecho’, de Hans Kelsen

# data[].attributes.attachment_link.title
Ámbito Jurídico, noticias jurídicas y noticias de actualidad

# data[].attributes.attachment_link.description
Infórmate con Ámbito Jurídico de las noticias jurídicas más importantes de Colombia y los mejores análisis de nuestros especialistas. Suscríbete

# data[].attributes.headline
las leyes de Núremberg, una legislación contra los judíos alemanes

# data[].attributes.subject
las leyes de Núremberg, una legislación contra los judíos alemanes

# data[].attributes.attachment_link.readable_text
Lee sin límites la revista Historia National Geographic por solo 3€/mes

La ciudad de Núremberg tuvo un peso importante tanto en el principio como en el final del partido nazi liderado por Adolf Hitler. Todo empezó cuando el 15 de septiembre de 1935, y en el marco del séptimo congreso anual del NSDAP (Partido Nacionalsocialista Alemán) celebrado en la ciudad, se aprobaban las Nürnberger Gesetze, las Leyes de Núremberg. Era el principio de la terrible pesadilla que sufrieron durante años los judíos alemanes.

Las leyes del horror

Redactadas por el jurista y político alemán Wilhelm Frick, ministro del Interior del Reich, y con el consentimiento de Adolf Hitler y de Julius Streicher, estrecho colaborador de Hitler y reconocido antisemita, estas leyes impedían que el colectivo judío se relacionara racialmente con el pueblo alemán e incluso se les prohibía trabajar. Streicher fue asimismo el responsable de concebir algunas leyes, como las de "purificación racial", que establecían la eugenesia como política oficial del partido. Fue precisamente Julius Streicher quien a través del periódico Der Stürmer, del cual era propietario, ayudó a concienciar a la población alemana de que el judío era una lacra social que "debía ser extirpada como un tumor cancerígeno", tal como explicaba Hitler en Mein Kampf.

Wilhelm Frick, el jurista que redactó las Leyes de Múnich, fue sentenciado a muerte y ejecutado tras la guerra. En la imagen se le puede ver en su celda en 1945.

Streicher fue el responsable de concebir algunas leyes, como las de "purificación racial", que establecían la eugenesia como política oficial del partido nazi.

Durante los primeros años del Tercer Reich, la burocracia nazi y sus legisladores no tuvieron el más mínimo escrúpulo a la hora de promulgar leyes antisemitas, y a pesar de que el bando más moderado temía la reacción internacional y el impacto que las posibles sanciones económicas pudieran tener en una economía alemana aún muy frágil, durante los doce años en que el Tercer Reich gobernó en Alemania se promulgaron nada más y nada menos que 400 leyes en las que se prohibía a los judíos las cosas más inverosímiles, desde tocar en una orquesta sinfónica hasta poseer una mascota.

Rassenschande

De los 503.000 judíos que vivían en Alemania en 1933, en torno a un setenta por ciento lo hacía en grandes ciudades como Berlín y Fráncfort, y aunque muchos jóvenes judíos estaban casados con mujeres no judías, tan solo representaban a un uno por ciento de una población total de 55 millones de personas. Sin embargo, Adolf Hitler los consideraba "enemigos mortales" del pueblo alemán. La denominada Ley para la Protección de la Sangre, el Honor Alemán y la Ciudadanía del Reich incrementó la vulnerabilidad jurídica de los judíos, provocando su aislamiento social. Se declararon ilegales los matrimonios mixtos y se prohibieron los contactos sexuales entre judíos y "arios". Asimismo se prohibió que los judíos pudieran contrataran a mujeres alemanas menores de cuarenta y cinco años como empleadas de servicio doméstico y se impidió que los judíos pudieran hacer uso de la bandera alemana o los colores del Reich.

Oficinas del tabloide Der Stürmer en Gdansk, Polonia, en 1939. Junto a la puerta se exhibe una caricatura antisemita.

La Ley para la Protección de la Sangre, el Honor Alemán y la Ciudadanía del Reich incrementó la vulnerabilidad jurídica de los judíos provocando su aislamiento social.

Dado que Hitler creía que las relaciones sexuales siempre eran iniciadas por los hombres, solo éstos podían ser procesados por incumplir las prohibiciones sexuales que establecían estas leyes. En teoría, tanto judíos como individuos "de sangre alemana" podían ser castigados con penas de hasta quince años de prisión por cometer ese nuevo delito denominado rassenschande (que puede traducirse como "corrupción racial"). Esta oleada de medidas contra los judíos hizo necesario definir quién era considerado, o no, "judío". Para la mayor parte de los militantes y oficiales del partido nazi, cualquier individuo que tuviera una sola gota de sangre judía ya podía ser considerado judío y merecía ser perseguido y castigado. Por ese motivo, muchos funcionarios judiciales y del Estado creyeron necesario distinguir entre: olljuden (judíos puros) y mischlinge (mestizo).

Un sistema "más técnico" de discriminación

Tras los Juegos Olímpicos de 1936, en los que no pudieron participar atletas judíos, los nazis volvieron a la carga en su afán de empobrecer a los judíos exigiéndoles que registraran sus propiedades para luego "arianizar" sus comercios. Esto se tradujo en el despido de todos los trabajadores judíos. Además, todas sus propiedades pasaron a manos de alemanes, que las adquirieron a precios muy bajos, fijados por el partido nazi. Asimismo, a los médicos judíos se les prohibió tratar a pacientes que no fueran judíos y a los abogados judíos no se les permitió ejercer su profesión.

A los médicos judíos se les prohibió tratar a pacientes que no fueran judíos y a los abogados judíos no se les permitió ejercer su profesión.

A partir de entonces, los judíos estuvieron obligados a llevar una identificación especial: una "J" roja impresa. Para que la policía pudiera identificarlos fácilmente, se estableció que todos los judíos varones que no tuvieran un nombre propiamente judío pasasen a llamarse "Israel" y las mujeres, "Sara". Para "facilitar"el trabajo a los funcionarios, se publicaron también unas complejas tablas cuyo objetivo era diferenciar los diversos rasgos de "judaísmo". Cuanto mayor grado tenía un individuo, mayor nivel de discriminación debía soportar. De hecho, las Leyes de Núremberg definen al "judío" como alguien que tiene tres o cuatro abuelos judíos. En consecuencia, los nazis clasificaron como judíos a miles de personas que se habían convertido del judaísmo a otra religión, entre ellos monjas y sacerdotes católicos y pastores protestantes cuyos abuelos habían sido judíos.

Este gráfico traducido al castellano fue publicado por el gobierno nazi en 1935 para explicar los esquemas familiares que determinaban la pureza de sangre.

Una vez elaboradas esas tablas, ya se podía proceder a la persecución de los judíos según unos principios más "técnicos". Con tal fin, se creó un departamento especial con sede en Berlín, encabezado por "especialistas en la persecución a los judíos". Para coordinar el tema, en el otoño de 1936 se constituyó una nueva sección de las SD, el servicio de inteligencia de las SS, para los asuntos judíos con Adolf Eichmann como vicepresidente. Su finalidad era centralizar "todo el trabajo de la cuestión judía desarrollado por las SD y la Gestapo". El 18 de diciembre de 1936 se declaró que el principal objetivo de la policía política sería "la reducción de la influencia judía en todas las esferas de la vida pública, incluida la económica y el fomento de la emigración judía". La "infamia racial", como se dio a conocer, se convirtió en un delito.

Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, pudo constatarse que "la cuestión judía" se había cobrado la vida de por lo menos seis millones de personas, aunque hay expertos que a esta terrible cifra suman también las víctimas polacas, de pueblos eslavos y a los gitanos, además de a los homosexuales, los disminuidos físicos y mentales y los Testigos de Jehová. Los Juicios de Núremberg sacaron a la luz este atroz y maquiavélico plan que, junto a unas leyes discriminatorias y crueles, pretendió acabar con toda una raza por el mero hecho de considerarla inferior.

# data[].attributes.attachment_link.title
Las leyes de Núremberg, una legislación contra los judíos alemanes

# data[].attributes.attachment_link.description
Aprobadas por unanimidad el 15 de septiembre de 1935, las Leyes de Núremberg fueron una serie de leyes de carácter racista y antisemita en las que se afirmaba que nadie que fuera judío podía tener los mismos derechos que un ario y mucho menos ser considerado alemán.

# data[].attributes.headline
Sobre la necesidad de la valoración moral en el derecho penal: el problema en la apliación de ciertos delitos contra la libertad individual.

# data[].attributes.subject
Sobre la necesidad de la valoración moral en el derecho penal: el problema en la apliación de ciertos delitos contra la libertad individual.

# data[].attributes.attachment_link.readable_text
Servicios Personalizados

Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual*
About the necessity of moral valoration in the criminal law: the problem in the application of some crimes against individual freedom Hernán D. Grbavac**
* Quiero agradecer a los Dres. Aníbal G. Gronda, Andrea M. Quincose Vilalta, José N. Gómez, Carlos A. Molina, Juan I. Díaz y a la Prof. Marta M. Fassano, por los comentarios y sugerencias que me hicieron llegar al leer este trabajo. El agradecimiento se extiende también a quienes leyeron una versión anterior y me indicaron las correcciones pertinentes. ** Especialista en Derecho Penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal, Universidad de la Cuenca del Plata, Argentina. Correo electrónico:
hernangrbavac@hotmail.com.

El presente trabajo propone reflexionar acerca de la necesidad de una valoración moral explícita en el ámbito del Derecho Venal. Vara ello se tomarán como ejemplos cuatro figuras penales vigentes en la legislación argentina y que, con sus características específicas, afectan la libertad individual. Ellas son la privación ilegal de la libertad (Código Venal argentino, artículo 141), el secuestro (Código Venal argentino, artículo 142 bis), la sustracción de menores de diez años (Código Venal argentino, artículo 146) y el rapto (Código Venal argentino, artículo 130). A los fines citados, se analizarán las diferentes situaciones fácticas que pueden ser comprendidas por tales delitos, esto es, sus correspondientes "espacios típicos".

Derecho Penal — delitos — valoración moral

This paper is proposing to reflect the explicit moral valoration in the field of Criminal Law. To do this, there will be taken as examples four existing crimes in Argentine Criminal Law, and the specific characteristics that affect individual freedom. They are illegal deprivation of liberty (Argentine Venal Code, article 141); abduction (Argentine Venal Code, article 142 bis); abduction of ten years old minors (Argentine Venal Code, article 146); and kidnapping (Argentine Venal Code, article 130). For the purposes above, the different factual situations that can be comprehensives for such offenses, will be analyzed in their corresponding actus reus.

Criminal Law — crimes — moral valoration

El título de este trabajo, como asimismo el eje respecto del que gira, podría generar desconfianza y rechazo en la academia penal de tradición continental europea y, especialmente, en el marco de la dogmática penal alemana. En cierto modo, no es fácil para quien se ha formado en las citadas concepciones aceptar una afirmación que abiertamente apela a la necesidad de que exista y se articule explícitamente una valoración de carácter moral a la hora de adscribir (o no) responsabilidad penal a un sujeto sometido a proceso.

Sin embargo, tales cuestionamientos pueden ser disipados. Cuando se alude a la "valoración moral" no se está haciendo referencia a que la fijación de las reglas que determinan la responsabilidad penal deben quedar al arbitrio del juzgador. Tampoco implica ello pregonar el establecimiento, en el marco del Derecho Penal, de presupuestos vinculados con la moral individual o privada (cuya reserva de la autoridad, por otra parte, está expresamente garantizada por el artículo 19 de la Constitución argentina).

Al contrario, con la expresión "valoración moral" se quiere remarcar la necesidad de que se expliciten los presupuestos valorativos que, de hecho, están presentes en la práctica a la hora de fundamentar acerca de la aplicación (o no) de una sanción penal a un sujeto.

Ello traerá consigo varias ventajas: a) estimular el debate acerca de los presupuestos utilizados por los operadores del sistema penal; b) permitir un control efectivo respecto de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus correspondientes sentencias; c) reflexionar pertinente a los principios morales que subyacen en las decisiones judiciales y sobre los que se recuesta la justificación del Derecho; d) desenmascarar cierta afirmación de que el Derecho Penal y la dogmática jurídico-penal constituyen un sistema teórico gobernado solo por los principios de la lógica formal y exentos de valoración alguna. Estas ventajas serán analizadas más adelante.

La idea de este trabajo, por otra parte, permite rendir homenaje a dos grandes estudiosos argentinos en el ámbito del Derecho, como lo fueron los profesores Jorge A. Bacqué y Carlos S. Nino. A este fin, las líneas que siguen toman su inspiración de un trabajo que estos autores hicieran hace casi cincuenta años, concerniente a la relación entre las diferentes figuras penales de lesiones existentes en el Código Penal argentino. En ese trabajo se analizaba una supuesta laguna de punibilidad. En tanto, en este, se reflexionará en relación con la disputa de varios tipos penales por un mismo "espacio típico".
II. ¿Por qué es necesaria una valoración moral en Derecho Penal? Un análisis de las interrelaciones de los delitos de privación ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto en el derecho argentino
Afirmar "el Derecho Penal no realiza una valoración moral", sería lo mismo que decir "el Derecho Penal es manifiestamente insuficiente e inútil en su tarea de determinar cuándo un sujeto es (o no) responsable penalmente". Seguidamente se tratará de justificar dicha afirmación tomando como ejemplo las figuras penales de privación ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto, como están legisladas en el Código Penal argentino.

En primer lugar, debe decirse que todos estos delitos son (a) infracciones dolosas que se consuman (b) en la medida en que se produzca el estado de cosas que tales figuras describen, esto es, la correspondiente privación de libertad de la víctima, que por otro lado es la lesión del derecho (c) que se sanciona en estos casos. Cada una de esas figuras a su vez admite (d) la tentativa y en su modalidad básica pueden ser cometidas (e) por cualquier persona. Hasta aquí no habría ningún problema. Este, sin embargo, se presenta cuando se intentan precisar los límites fronterizos entre tales figuras, es decir, cuando se pretenden desentrañar los pliegues y la extensión de cada uno de estos delitos en su interrelación.

1. Relación entre la privación ilegal de la libertad (Código Penal, artículo 141) y el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis)

El artículo 142 bis tipifica el delito de secuestro, que consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona con la finalidad de obligar a que esta, o un tercero, hiciere, no hiciere o tolerare algo en contra de su voluntad. El artículo 142 bis -cuyo texto obedece a la Ley 25.742- fue incorporado al Código Penal argentino por Ley 20.642, y presenta ciertas dificultades de delimitación respecto de la figura de privación ilegal de la libertad (Código Penal, artículo 141), en virtud de que toda privación ilegal de la libertad (cfr. art. 141) es susceptible de ser analizada como una sustracción, retención u ocultación de una persona (cfr. art. 142 bis).

Ante tal situación, una posible respuesta sería afirmar que el artículo 142 bis redujo tácitamente la extensión del artículo 141, arribándose a dicha conclusión por intermedio del adagio "ley posterior deroga ley anterior". Así, el artículo 141 comprendería ahora solo la afectación a la libertad de movimientos de una persona (p. ej., colocarle a alguien unas esposas, de modo que no pueda mover libremente las manos).

Sin embargo, se podría contraargumentar, a partir de postulados lógicos similares a los que permitieron la utilización del adagio referido, que si el legislador hubiera querido derogar el artículo 141 o reducirlo tan drásticamente, lo hubiera hecho. Y una prueba de que no se habría efectuado tal derogación o reducción estaría dada porque mediante la misma Ley 20.642 se aumentó la pena del artículo 141. Es decir, la "intención del legislador" (obsérvese cómo se apela aquí al argumento lógico de la "racionalidad del legislador", o incluso, la "racionalidad del orden jurídico") habría sido así reforzar la vigencia del artículo 141 y de ningún modo limitar su aplicación. De esta manera, este razonamiento terminaría concluyendo que el artículo 142 bis solo abarcaría aquellas privaciones de la libertad en las que el autor persiguiera dos finalidades: la privación de la libertad misma, junto a otra, caracterizada por (a) la intención de que un tercero haga, no haga o tolere algo contra su voluntad (este último supuesto no está previsto en el artículo 141, que solo contempla como víctima al privado de la libertad), como asimismo (b) aquellos casos en los que el autor tiene como fin que la víctima misma de la privación padezca o deba soportar otra situación más allá de la privación misma. De lo contrario, podría decirse, el artículo 142 bis incurriría en una redundancia al hablar de sustracción, retención u ocultación de la víctima para obligarla a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Nuevamente aparece entonces la "racionalidad del legislador" como respuesta.

Según se observa, no hay modo de resolver la disputa planteada a partir de postulados meramente lógicos y neutralmente valorativos: el artículo 142 bis contaría así a su favor con el argumento de ser "ley posterior" respecto del artículo 141; en tanto el artículo 141 tendría como ventaja el apelar a la "racionalidad del legislador", para limitar así los alcances del artículo 142 bis.

Los defensores de ambas posturas cuentan entonces a su favor con argumentos no explícitamente valorativos. Por tanto, la elección de una respuesta en favor de una u otra tesis -tomando los argumentos referidos- sería arbitraria, porque a igualdad de argumentos idénticos cualquier elección de uno sobre otro implicaría una arbitrariedad.

2. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis) y el rapto (Código Penal, artículo 130)

Más allá de las dificultades de interpretación e interrelación entre los artículos 141 y 142 bis, también se presentan problemas similares entre el artículo 142 bis en comparación con las disposiciones de los artículos 130 y 146 del Código Penal. Véase a continuación el primer caso.

Por medio del artículo 130 (primer párrafo), la ley argentina reprime el delito de rapto, sancionando la conducta de quien sustrae o retiene a la víctima (que por otra parte son las mismas conductas que en el artículo 142 bis) mediante la intimidación, la fuerza o el engaño (medios no excluidos de la letra del artículo 142 bis), con una finalidad determinada: menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo. ¿Cómo resolver entonces cuál es el artículo que debe aplicarse cuando p. ej. alguien secuestra a una persona para violarla o para abusar sexualmente de ella?

Una primera respuesta podría ser la siguiente: debe aplicarse el artículo 142 bis porque es "ley posterior" respecto del artículo 130. Alguien podría suponer entonces que la primera de estas figuras derogaría entonces al artículo 130 por dicha razón. Incluso contaría a favor de esta postura, que la necesidad de prevenir más enfáticamente ese tipo de secuestros motivados por razones sexuales, exige o abona la tesis de la aplicación del artículo 142 bis, que cuenta con una penalidad sensiblemente mayor a la del artículo 130. Como se ve, también habría aquí una referencia a la "racionalidad" del orden jurídico.

No obstante, un defensor del predominio de la figura de rapto, en estos casos, podría alegar en contra de la interpretación anterior, que por conducto del artículo 130 se pretende prevenir específicamente ataques a la libertad sexual. Así entonces, el artículo 130 sería respecto del artículo 142 bis "ley especial (que) deroga ley general".

Nuevamente se observa así la insuficiencia del método dogmático tradicional para resolver esta delicada cuestión. Sin acudir explícitamente a valoraciones morales no puede resolverse la disyuntiva planteada, toda vez que ambas posiciones contarían a su favor con razones lógicas y neutralmente valorativas válidas por igual: el artículo 142 bis sería así "ley posterior" respecto del artículo 130 y consecuencia de la "racionalidad del orden jurídico"; en tanto, el artículo 130 sería "ley especial" respecto del artículo 142 bis, además de manifestación de la "racionalidad del orden jurídico".

Como se sostuvo al reflexionar pertinente a la relación entre el secuestro y la privación ilegal de la libertad, ambas tesis cuentan con "igualdad de argumentos iguales", que por eso mismo impiden válidamente, desde un punto de vista racional, que la "balanza" se incline para uno u otro lado.

3. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis), el rapto (Código Penal, artículo 130) y la sustracción de menores de diez años (Código Penal, artículo 146)

Los problemas de aplicación no terminan allí. ¿Cómo se debe resolver el caso de un secuestro de un menor de diez años con fines sexuales? ¿Se debe aplicar en este caso la figura de rapto?, ¿el delito de secuestro?, o ¿la figura de sustracción de menores?

Un argumento podría decir que debe aplicarse el artículo 130 por razones de "ley especial". Así se haría uso de los mismos argumentos que se citaran supra (II. 2) para abonar la aplicación del delito de rapto por sobre la figura de secuestro.

Sin embargo, también podría contraargumentarse que ello sería un contrasentido porque el rapto de un menor de trece años tiene una pena de prisión de dos a seis años, y el artículo 146, en cambio, sanciona con prisión o reclusión de cinco a quince años, la sustracción de todo menor de diez años del poder de sus padres. Así, podría afirmarse que del mismo modo que no se discutiría que, p. ej., el artículo 146 es "ley especial" respecto del artículo 141, tampoco debería discutirse ello con relación al artículo 130, cuando la sustracción recae en víctimas menores de diez años. Dicho de otro modo: el artículo 130 (último párrafo) quedaría vigente en los casos de sustracciones de menores de trece años pero mayores de diez años. Así ambas disposiciones se disputarían ser "ley especial" respecto de la otra.

No obstante lo afirmado, a su vez alguien podría decir que el artículo 142 bis, a raíz de ser una "ley posterior", se impondría por sobre el artículo 146, si se repara además que la primera de estas disposiciones agrava la pena cuando el secuestro tiene como víctima a menores de dieciocho años.

Este último argumento, por otro lado, podría ser utilizado por quienes aleguen que el artículo 130 se impone frente al artículo 146, aunque la fuerza persuasiva del mismo no tendría demasiada sustancia, porque las mismas razones servirían para negar la aplicación del artículo 130 ante el artículo 142 bis.

En tanto, un defensor del artículo 146 podría decir que la agravante referida del artículo 142 bis comprendería solo los casos en que la víctima fuere un menor de dieciocho años pero mayor de diez, y así salvaría la vigencia del primero de estos artículos. Más aún, podría agregar que ello sería así toda vez que el artículo 146 no ha sido modificado (salvo en lo atinente al monto de la pena) ni derogado, pese a que con posterioridad a su vigencia fue incorporado al Código Penal el artículo 142 bis, que, además, fue modificado en dos oportunidades. El último razonamiento a su vez serviría para dejar indemne al artículo 146 de la situación que se intenta prevenir con el artículo 130 (norma modificada en 1999).

En otras palabras, el artículo 142 bis y el artículo 130 tendrían a su favor, respecto del artículo 146, las circunstancias de ser "ley posterior". Pero a su vez, el artículo 146 podría alegar que es "ley especial" respecto del artículo 142 bis y respecto del artículo 130. Obsérvese, sin embargo, cómo el artículo 130 también podría apelar en su favor el hecho de ser "ley especial" por sobre el artículo 146, al tiempo que el artículo 142 bis utiliza argumentos similares a los empleados en su defensa ante el artículo 141.

En síntesis, todas las tesis cuentan con argumentos igualmente robustos y de la misma "naturaleza", esto es, son justificaciones lógicas, que proclaman ser neutralmente valorativas. De esta manera no hay ponderación racional alguna que permita fundamentar por qué se escogería una disposición por sobre la(s) otra(s) en los casos recordados de superposición.

4. La apelación a valoraciones morales como medios para obtener una respuesta legítima a los problemas planteados

Como se observa a partir de los ejemplos de los artículos citados, es una falacia el argumento utilizado por la dogmática jurídico-penal tradicional, en los países de tradición continental europea, que afirma que aquella no efectúa valoraciones en su tarea de interpretación y sistematización de la ley penal, limitándose solamente a explicitar o a dotar de visibilidad el derecho vigente. O aquella otra afirmación, muy difundida entre los penalistas formados en la tradición conceptualista alemana, de que la dogmática jurídico-penal genera seguridad jurídica y racionalidad en las decisiones de los jueces, al elaborar un edificio teórico exento de valoraciones morales. Como se desprende de la posible relación que guardan entre sí las disposiciones citadas, no se puede dar una respuesta o elegir una de ellas (o varias) en detrimento de las otras (salvo que tal respuesta o elección sea arbitraria) sin una valoración previa. Como dice Nino

Esa valoración es disfrazada generalmente por los dogmáticos penales bajo un manto de supuesta aplicación aséptica del Derecho. Según Nino, ello se explica en la circunstancia de que la dogmática jurídico-penal es producto de la concreción legislativa del racionalismo iusnaturalista y heredera del conceptualismo jurídico, lo que permite comprender por qué "en la labor dogmática está implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es". Esta aceptación del Derecho existente no impide, sin embargo, que los juristas

La presunta neutralidad valorativa de los conceptos jurídicos que maneja la dogmática penal se evidencia cuando los autores afirman, p. ej., que "el dolo esta en el tipo" y que ello es así, en Argentina, porque el art. 42 del Código Penal —que regula la tentativa—, utiliza la expresión "delito" en el sentido de "tipo objetivo" y, en ese marco, debe leerse la frase: "el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución.. .". O, por el contrario, que el dolo se encuentra en la culpabilidad porque el art. 34 inc. 1° del Código Penal establece que no son punibles quienes "no hayan podido... por error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto...". El dolo, por el contrario, "no está en ningún lado", en el sentido de que no es un mineral, como el oro que está en las minas, o no es la resina de un árbol que queda al descubierto si usamos un hacha contra él. El dolo es un "concepto teórico" que solo se entiende en el marco de una teoría determinada y que se justifica en la medida en que brinde soluciones satisfactorias en el contexto de esa teoría.

a menos que se abracen postulados como los que sostienen que el Derecho se funda en la fuerza o en la decisión de quien tiene el poder para decidir, necesariamente debe acudirse a principios morales (muchas veces no explicitados en la práctica) a los fines de justificar cuál es la solución aplicable entre todas las posibles. Es decir, y, amén de que de lo contrario se estaría incurriendo en la falacia naturalista denunciada por Hume, incluso por razones pragmáticas, debe darse "un paso hacia atrás" y apelar a lo que Carlos S. Nino denominaba "el último tribunal de apelación", esto es, acudir a los principios morales que sustentan y fundamentan el ordenamiento jurídico, para, de ese modo, poder elegir cuál es la decisión correcta en el caso planteado.

Esto último se encuentra, por otro lado, implícito en la tarea que realizan las distintas partes (p. ej., el fiscal y la defensa), al interior de un proceso judicial, cuando apelan a razones para sustentar sus diferentes posturas. Ello no tendría sentido si se identificara al Derecho con la fuerza o la mera decisión, porque aquí las partes solo deberían limitarse a decirle al tribunal que este hiciere lo que quisiese.

En este contexto, entonces, acudir a los principios morales permite evitar la comisión de la falacia naturalista denunciada por Hume (y muy comúnmente cometida por los penalistas), caracterizada por la extracción de postulados del mundo del "deber ser" (v. gr., debe aplicarse la solución x), a partir de postulados del plano del "ser" (v. gr., porque así lo establece el artículo y). (Dicha falacia es, por otra parte, el talón de Aquiles del método dogmático de análisis).

Por otro lado, la adjudicación (o no) de responsabilidad penal a un sujeto, en el interior de un proceso penal, implica por parte de los jueces la afirmación de que ese agente debe (o no) responder penalmente por lo que ha hecho, y, consecuentemente, que debe aplicársele (o no) una correspondiente sanción penal. Dicha tarea implica adentrarse en un terreno en el que están en juego (a) la legitimidad del Estado tanto en general como en particular para castigar a los ciudadanos; (b) la extensión y el contenido reconocido a la libertad individual y a los derechos personales; (c) la constatación de que la eventual sanción a aplicar no implicará la instrumentalización del supuesto infractor en aras de intereses colectivos; (d) el reconocimiento de la condición de persona del agente sometido a proceso; (e) la necesidad de evaluar si la eventual pena a aplicarse no traería aparejada una violación al principio de igualdad ante la ley, etc. La respuesta a todas estas cuestiones exige por parte de quienes actúan en el marco de un proceso penal una toma de postura abierta y sujeta al más amplio escrutinio público; ergo, exige una valoración, y esta no puede extraerse sin realizar un "salto" conceptual desde premisas puramente fácticas, como las relacionadas con la vigencia de un artículo legal en tanto factum. La valoración que se necesita no puede extraerse de la "naturaleza jurídica" o "esencia" de tal o cual delito, o desde lo que "realmente" quiso decir el legislador "racional". Tales recursos solo son funcionales al oscurecimiento de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus sentencias, lo que conspira contra el adecuado control de los actos de gobierno, inherente al sistema republicano. Dicho de otro modo,

Sostener, de este modo, que el Derecho en sí mismo, como su aplicación, es un mero hecho exento de valoración moral, implicaría —como se dijo— reducir la tarea de los tribunales a un simple decisionismo, que, al dificultar o prácticamente hacer imposible el escrutinio y el control de la decisión judicial, estaría solo sujeto a la arbitrariedad de quien decide. Esta tesis está perfectamente resumida en la conocida frase "la mitad de la biblioteca dice una cosa y la otra mitad, otra", utilizada en un contexto diferente al que debe ser empleada, es decir, usada en un contexto normativo (puertas adentro de un proceso judicial), cuando por consiguiente tiene utilidad y sentido en el marco de un contexto descriptivo (p. ej., en la tarea de un sociólogo del derecho o de un historiador del derecho abocados a estudiar los criterios vigentes en determinados tribunales o entre la doctrina de un país). El decisionismo es, además, contraintuitivo a nuestras prácticas generales de "dar razones" para una decisión buscando la persuasión del interlocutor. Sería de casi nula utilidad dicha tarea si solo consistiera en citar los criterios vigentes en un tiempo y momento dado (exceptuándose los principios morales), porque bastaría que la otra parte o el juez citen a otro doctrinario, con su teoría también vigente en la materia, para fundar la decisión contraria (siempre existirán autores que sostengan x y autores que sostengan y, tal como lo pone en evidencia la frase que alude a las dos partes de la biblioteca jurídica).

En dicho trabajo, estos autores supieron mostrar además cómo la actividad valorativa de los juristas aparece a menudo disfrazada de premisas teoréticas, motivada a veces por razones retóricas, porque parece con más peso el argumento que dice: "debe aplicarse x porque así lo dice el artículo y", que aquel otro que diría: "debe aplicarse x porque creo yo que es más conveniente o justa dicha solución por la razón z". En el marco de un proceso judicial "no se trata tanto de "demostrar", sino de "convencer" con buenos argumentos".

Como se observará, a partir de la interrelación posible en el Derecho argentino entre las figuras penales de privación ilegal de la libertad, secuestro, rapto y sustracción de menores de diez años, debe acudirse a una valoración moral explícita a los fines de determinar cuál es la solución a aplicarse en el caso concreto, esto es, cuál/es es/son el/los tipo/s penal/es aplicable/s. Esa necesidad de cobijo en los principios morales responde entonces a varias razones: 1) la circunstancia dada por la necesidad de evitar la comisión de la falacia denunciada por Hume; 2) la imposibilidad de encontrar soluciones racionales, no arbitrarias, debido a la existencia de argumentos "lógicos" o expresamente no valorativos que militan en favor de las distintas posturas en juego; 3) la necesidad de evitar que ciertos argumentos valorativos utilizados por los operadores no sean disfrazados de neutrales o "científicos", conspirándose así contra el adecuado control de las razones que motivan una sentencia judicial, en tanto acto de gobierno (principio de contralor de los actos de gobierno, inherente al sistema republicano); 4) el hecho de que la condición de persona implica, entre otras cuestiones, la necesidad de respetar al otro como tal, lo que equivale a la prohibición de toda consecuencia gravosa para él aplicada de un modo ciego o mecánico; 5) la circunstancia de que nuestras intuiciones corrientes y la actuación de las partes en un juicio sufrirían un duro golpe o se revelarían como inútiles, si la decisión a adoptarse se limitare a un acto de fuerza por parte de la autoridad.

IV. Anexo: el texto de las disposiciones penales citadas
Privación ilegal de la libertad:
Artículo 141, Código Penal argentino: "será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal".

Artículo 142 bis, Código Penal argentino: "Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.

La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:

La pena será de quince a veinticinco años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.

La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.

La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad"

Sustracción de menores de diez años:

Artículo 146, Código Penal argentino: "Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare".

Artículo 130, Código Penal argentino: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin".

Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2 a ed. act. y ampliada 2 a reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.

"Ley posterior deroga ley anterior" es una regla dogmática, consecuencia del dogma de que "el ordenamiento jurídico no tiene contradicciones", y permite solucionar el caso en el que "dos normas jurídicas se contradicen... [siendo una de ellas] posterior a la otra"; en tal caso "debe darse preferencia a la posterior sobre la anterior ( lex posterior Nino)", C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho 16 a ed. ampliada y revisada 16 a reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio "Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad".

Esta solución también es una derivación del dogma de no contradicción del orden jurídico y permite dar una solución a los casos en los que "dos normas jurídicas se contradicen y una tiene un ámbito de aplicabilidad más limitado que el de la otra",... [debiendo en principio tener] preferencia... [la norma] más específica (lex specialis)", Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho. 16 a ed. ampliada y revisada 16 a reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio "Lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general".

Donna, E. A., Derecho Penal Parte Especial, t. II-B. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, pp. 238-239; Creus, C., Derecho Penal Parte Especial, t. I 6 a ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 458.

Por referirse el artículo 146 a algunas personas específicas (los menores de diez años), a diferencia del artículo 141 que no hace distinciones respecto de los posibles sujetos pasivos de la figura. A tal fin véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t IV 2 a ed. Parte Especial. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 60.

Véase lo que sobre el concepto de delito, entendido en un sentido "técnico", sostenía Soler, S., Derecho Penal Argentino, t. I 3 a ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 221-223. De igual modo, repárese en la siguiente frase de Núñez acerca de la "teoría del delito": "la doctrina ya ha pasado. a una [etapa] conceptual, la cual mediante la diferenciación y estudio de los distintos elementos que la integran, ha permitido la enunciación de los sistemas legales positivos": Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino, t. I. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959, p. 60. En tanto, Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General, 2 a ed. 3 a reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 203 ha afirmado: "El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional a un caso". Sostiene, por el contrario, que la dogmática jurídica lejos está de generar certeza y previsibilidad: Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 82-84. En este sentido, y tomando como referencia aquella frase atribuida a Napoleón Bonaparte, podríamos decir que "hay tantas teorías que nadie está seguro de no ser colgado". A tal fin piénsese p. ej. en cómo las diferentes teorías dogmáticas regulan la "posición de garante" en los delitos de omisión impropia. Al respecto véase Molina, G. J., Delitos de omisión impropia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, pp. 71-74 y la Tercera Parte de la obra citada.

Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 21-24, 26 y 31-32. Respecto del "conceptualismo jurídico", Nino recuerda que esta escuela "surgida en Alemania... —de fundamental trascendencia para el derecho penal— presenta las siguientes características fundamentales: a) actitud de adhesión formal al derecho legislado que se lo supone completo, preciso y coherente; b) adopción de la tesis de la escuela histórica que consiste en considerar al espíritu del pueblo... como la fuente por excelencia del derecho, suponiendo que ese espíritu está reflejado fundamentalmente en las opiniones de los juristas; c) las ideas jurídicas de los científicos del derecho se encarnan en los 'conceptos jurídicos fundamentales'; tales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de cuerpos jurídicos y postula que sean estudiados con el método de las ciencias naturales; d) hay una relación causal entre los conceptos jurídicos, las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; e) mediante la formulación, clasificación y combinación de los conceptos jurídicos... es posible formular nuevas reglas, contenidas implícitamente en el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las consecuencias prácticas de su resolución. Debe inferir mecánicamente aquella de las reglas obtenidas mediante la construcción de conceptos", Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 26 nota N° 10. En tanto en pp. 26-27 nota N° 11 recuerda a la "jurisprudencia de intereses", como escuela jurídica que explicitó los vicios fundamentales de la "jurisprudencia de conceptos": "en especial, puso de manifiesto que los juristas que adhieren a los postulados de esa escuela realizan una efectiva reformulación del derecho legislado, aunque encubren esa actividad mediante presuntas operaciones lógicas a partir de tal derecho, que, en realidad, padecen de falacias tales como la de quaternio terminorum o equivocación. De este modo, por ejemplo, se aprovecha un término ambiguo, usándolo en ambos de sus significados sucesivamente o se utiliza una clasificación para establecer nuevas reglas jurídicas que no fueron previstas cuando la clasificación fue hecha o se derivan normas jurídicas originales de conceptos creados para explicar las existentes... los representantes de esta escuela reconocen que este método de la corriente conceptualista tiene la ventaja de asegurar la confianza del juez en la certeza y objetividad de sus fallos, pero a costa de que, cuando debe adoptar una decisión lo haga por otras razones que la consideración de las consecuencias prácticas o, aun cuando estas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas manifiestamente de tal manera de permitir el control y el juicio crítico". Véase también Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 68-72 y Rojas Pellerano, H. F., "Métodos de interpretación", en Rojas Pellerano, H. F. (coord.), Introducción al Derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1977, pp. 382-383.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2 a ed. 5 a reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403 y ss.; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2a ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 515 y ss.; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 295 y ss.; Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 87 y ss.; Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General 2 ed. 3 a reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 314 y ss.; Welzel, H., Derecho Penal Parte General trad. de C. Fontán Balestra. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 67 y ss.; Sancinetti, M. A., Casos de Derecho Penal Parte General t II 3 a ed. reelaborada y ampliada. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 93 y ss.; Roxin, C., Derecho Penal Parte General t I trad. de la 2 a ed. alemana y notas por D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 412 y ss.; Jakobs, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación 2a ed. corregida trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 308 y ss.

Al respecto véase Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2 a ed. 5 a reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2 a ed. Ediar, Bs. As., 2002, p. 519; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 297; Garibaldi, G. E. L. y Pitlevnik, L. G., Error y delito. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 101-103.

Véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t II 3 a ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 103108; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2a ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, pp. 218-226; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t II. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 47-48 y 54-55.

Buenos. Aires, 2006, pp. 91-95.

Ello sin perjuicio de lo afirmado por Dworkin, en el sentido de que toda interpretación encierra en sí misma una valoración por parte de quien interpreta. Así dice este autor, en Dworkin, R., "El foro de los principios", en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, al referirse a las diferentes teorías de la interpretación constitucional, que "los jueces no pueden determinar cuál fue la intención pertinente de los redactores, ni qué proceso político es verdaderamente imparcial o democrático, a menos que adopten decisiones políticas sustanciales... La intención y el proceso son ideas engañosas porque cubren esas decisiones sustanciales con un manto de piedad procesal y simulan que no se las ha adoptado" (pp. 54-55). Véanse también pp. 78-79 y 100. En tanto, en Dworkin, R., "En qué se parece el derecho a la literatura", en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, expresa que "las proposiciones del derecho no son meras descripciones de la historia jurídica... Son interpretaciones de la historia jurídica, lo cual combina elementos de la descripción y de la evaluación" (p. 192). "Una interpretación de cualquier cuerpo de leyes o división del derecho... tiene que mostrar el valor de ese cuerpo de leyes en términos políticos y demostrar cuál es el mejor principio o la mejor política que puede responder" (p. 208); "la elección de cuál es el apropiado entre varios sentidos distintos de la intención del hablante o del legislador no puede remitirse a la intención de nadie, sino que debe decidirse... como asunto de teoría política" (p. 209); "la elección... se la debe hacer decidiendo que una descripción es más apropiada que otra en virtud de una mejor teoría de la democracia representativa o de algún otro fundamento abiertamente político" (p. 212). Y en p. 214 expresa: "Si lo que planteo sobre el papel de la política en la interpretación judicial es válido, podemos esperar encontrar opiniones claramente liberales, o radicales, o conservadoras no solo acerca de cómo deberían ser la Constitución y las leyes de nuestra nación, sino también como son. Y esto es precisamente lo que encontramos. La interpretación de la cláusula sobre la igualdad de protección de la Constitución de los Estados unidos ofrece ejemplos muy ilustrativos. No puede haber una interpretación útil de lo que esa cláusula significa que sea independiente de alguna teoría sobre qué es la igualdad política. Los juristas conservadores han argumentado... en favor de interpretar la cláusula en el estilo de interpretación de las intenciones del autor, y acusaron a otros, que empleaban un estilo distinto con resultados más igualitarios, de inventar el derecho en lugar de interpretarlo. Pero eran bravuconadas con las que intentaban ocultar el papel de sus propias convicciones políticas en su elección del estilo de interpretación. La dependencia de la teoría política no es una corrupción de la interpretación sino parte de lo que ella significa". Y en, Dworkin, R., "De la interpretación y la objetividad", en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, reitera la idea de que "los planteos interpretativos son interpretativos y, por eso, dependen por completo de una teoría estética o política" (p. 218). Véase además supra nota N° 29.

Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2 a ed. act. y ampliada 2 a reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.

Un caso claro de falacia naturalista se presenta cuando se analiza, en el ámbito de la teoría del delito, la noción de antijuridicidad. Así, suele afirmarse (p. ej., Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 168; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2 a ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 188; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t I. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 331; Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Introducción y Parte General act. por. G. A. C. Ledesma. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 302.) que en Argentina la justificación por necesidad debe ser analizada conteniendo aquella elementos objetivos y subjetivos (ergo, postulado del "deber ser"), porque el artículo 34 inciso 3° del Código Penal, que regula el estado de necesidad justificante, expresa que existirá el mismo, cuando un sujeto cause un mal por evitar otro mayor e inminente al que ha sido extraño ( ergo, postulado del "ser": lo que [supuestamente] dice un artículo de una ley). Se utiliza la expresión "supuestamente" porque el término "por" puede ser leído desde un tercero observador, es decir, con prescindencia de la subjetividad del agente que realiza la acción (ergo, objetivamente).

14 (prop. 21), 15 (prop. 23), 16 (prop. 24), 23 (prop. 43), 31 (prop. 65), 32 (prop. 68), 41 (prop. 96), 48 (prop. 136), entre otras. Véase también Nino, C. S., La validez del derecho 4 a reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. VIII y IX.

Bacqué, J. A. - Nino, C. S. (2008), "Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas", Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal. Maurino, G. (ed.). Gedisa, Buenos Aires, pp. 288-303.

Bacigalupo, E. (2012), Derecho Penal Parte General 2 a ed. 3 a reimp. Hammurabi, Buenos Aires.

Creus, C. (1998), Derecho Penal Parte Especial 6 a ed., Astrea, Buenos Aires.

Donna, E. A. (1995), Teoría del delito y de la pena. Astrea, Buenos Aires.

Donna, E. A. (2001), Derecho Penal Parte Especial. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe.

Dworkin, R. (2012), "El foro de los principios", Una cuestión de principios. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, pp. 53-102.

Dworkin, R. (2012), "¿Puede ser que no haya una respuesta correcta para los casos difíciles?", Una cuestión de principios. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, pp. 159-190.

Garibaldi, G. E. L. y Pitlevnik, L. G. (1995), Error y delito. Hammurabi, Buenos Aires.

Garzón Valdés, E., Spolansky, N. E., Nino, C. S. y Urquijo, M. E. (2007), Lenguaje y acción humana. Ad - Hoc, Buenos Aires.

Jakobs, G. (1997), Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 a ed. Marcial Pons, Madrid.

Molina, G. J. (2014), Delitos de omisión impropia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe.

Navarro, P. (2007), "La aplicación neutral de conceptos valorativos", Analisi e diritto, pp. 39-55.

Negretto, G. L. (1994), "¿Qué es el decisionismo? Reflexiones en torno a la doctrina política de Carl Schmitt", Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, vol. 40 núm. 161, pp. 49-74.

Nino, C. S. (1989), Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México.

Nino, C. S. (2007), Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2 a ed. 2 a reimp. Astrea, Buenos Aires.

Nino, C. S. (2012), La validez del derecho 4 a reimp. Astrea, Buenos Aires.

Nino, C. S. (2012), Introducción al análisis del derecho 16 a ed. 16 a reimp. Astrea, Buenos Aires.

Núñez, R. C. (1975), Manual de Derecho Penal Parte General 2 a ed. Lerner, Buenos Aires.

Rojas Pellerano, H. F. (1977), "Métodos de interpretación", Rojas Pellerano, H. F. (coord.), Introducción al Derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires.

Roxin, C. (1997), Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrid.

Sancinetti, M. A. (2005), Casos de Derecho Penal Parte General, 3 a ed. Hammurabi, Buenos Aires.

Schmitt, C. (2005), Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía. Struhart & Cía, Buenos Aires.

Soler, S. (1963), Derecho Penal Argentino, 3 a ed. Parte General y 2 a ed. Parte Especial. TEA, Buenos Aires.

Welzel, H. (1956), Derecho Penal Parte General. Roque Depalma Editor, Buenos Aires.

Wittgenstein, L. (1999), Investigaciones filosóficas. Ediciones Altaya S. A., Barcelona.

Zaffaroni, E. R. (1981), Tratado de Derecho Penal Parte General. Ediar, Buenos Aires.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A. (2002), Derecho Penal Parte General, 2 a ed. Ediar, Buenos Aires.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A. (2010), Manual de Derecho Penal Parte General, 2 a ed. 5 a reimp. Ediar, Buenos Aires.

Artículo recibido el 27 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

# data[].attributes.attachment_link.title
Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual

# data[].attributes.attachment_link.description
Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual* About the necessity of moral valoration in the criminal law: the problem in the application of some crimes against individual freedom Hernán D. Grbavac** * Quiero agradecer a los Dres.