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4.1 다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 수사 검사 P는 ‘현직 군수인 D에게 20◇7.11.29. 뇌물을 주었다’는 D2(비공무원) 및 관련 참고인들의 진술을 먼저 확보한 다음, D를 조사하기 위하여 검찰주사보로 하여금 D를 긴급체포하도록 지시하였다. D는 ‘검사가 자신(D)을 소환하려 한다’는 사실을 미리 알고, “자택 옆에 있는 농장 농막에서 기다리고 있을 것이니 수사관이 오거든 그 곳으로 오라고 하였다”고 하므로, 같은 날 17:30경 검찰주사보는 도시행정계장과 함께 농장으로 갔다. 검찰주사보는 그곳에서 수사관을 기다리고 있던 D를 긴급체포하였다. D는 언제든지 검사의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었다. 수사 검사는 12.11. 구속영장을 발부받을 때까지 D를 유치하면서 같은 달 9.과 10.에 각 피의자 신문조서를 작성하였다. 긴급체포서에는 긴급체포의 사유로서 ‘긴급체포하지 않으면 증거인멸 및 도주우려 있음’이라고만 기재되어 있을 뿐, 왜 그런 결론에 이르게 되었는지에 아무런 설명이 없다. 그 피의자 신문조서에는 ‘D에게 불리한 진술’이 담겨 있다. D는 뇌물수수혐의로 기소되었으며 수사 검사가 긴급체포 후에 작성한 피의자 신문조서가 D의 유죄증거로 제출되었다. 공판정에서 D는 시종일관 수뢰사실을 부인하였고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증은 없다. 공판관여검사가 D의 유죄를 주장하는 근거는 ‘D에게 뇌물을 주었다’고 진술하는 D2(뇌물공여피고인)의 진술뿐이다. D에게만 집중하시오.

1. 법원은 D의 피신조서의 증거능력을 인정하지 않을 것이다.

2. 긴급체포는 체포의 긴급성, 범죄혐의의 중대성 및 상당성, 체포의 필요성을 요건으로 한다(제200조의3 제1항).

3. 이는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포가 된다.(判例).

4. 위법한 긴급체포 중 작성된 피신조서는 위법수집증거로서 증거능력이 배제된다.(判例)(제308조의2).

5. 소환조사에 응할 태세로 수사관을 기다린 D에게 증거인멸, 도주의 우려가 있다고 보기 어려우므로 긴급체포는 현저히 합리성을 잃어 위법하며, 이에 기초한 피신조서의 증거능력 역시 부정된다.

Q2. 살인사건을 수사하던 사법경찰관 P는 수 개월간의 수사에도 불구하고 사건해결에 진척이 없던 차에, ‘그 살인사건을 목격하였다.’고 자처하면서 경찰서에 자진출석한 갑(甲)으로부터 사건의 목격상황을 듣게 되었다. 그러나 갑의 진술에 전후모순이 있다고 생각한 P는 갑(甲)을 범인으로 단정하고, ‘주거가 부정할 뿐 아니라 증거인멸의 우려도 농후하다’는 이유로 긴급체포하였다.

1. 법원은 P의 긴급체포가 적법하다고 판단할 것이다.

2. 갑이 참고인으로 자진출석한 사실은 인정되나, 조사과정에서 혐의가 드러난바 증거인멸이나 도주의 가능성이 있다고 판단된다. 따라서 체포의 필요성, 긴급성이 인정되며, 진술의 전후모순을 고려할 때 혐의의 상당성도 인정된다.

4.1 문제에 대한 풀이를 제출합니다.

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4.4 현행범 체포의 적법례와 위법례

Q1. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true) F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

ⓐ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( O ). (제212조)

ⓑ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고( O ), ⓒ 이 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 않은 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다( O ). (판례)

ⓓ 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고( O ), ⓔ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나( O ), ⓕ 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다( O ). (판례)

Q2. 술에 취한 D(역도선수 출신으로 거구인 남성)가 어느 날 09:10경 목욕탕 탈의실에서 V3을 구타하고 약 1분여 동안 V2의 목을 잡고 있다가 그 곳에 있던 다른 사람들이 말리자 잡고 있던 V3의 목을 놓은 후 위 목욕탕 탈의실 의자에 앉아 있었다. 그 무렵 위 목욕탕에서 이발소를 운영하고 있는 W가 D에게 ‘옷을 입고 가라’고 하여 D가 옷을 입고 있었다. 한편 다른 사람들은 D가 V3를 구타하는 것을 말린 후 위 목욕탕 주인이 경찰에 112 신고를 하여 경찰관 P, P4가 바로 출동하였다. P, P4가 현장에 출동하였을 때 D는 위와 같이 탈의실에서 옷을 입고 있었다. P가 V2, V3, D, 신고인(목욕탕 주인) 등을 상대로 신고내용을 들은 후 탈의실에 있는 D를 ‘상해죄의 현행범인으로 체포한다’고 하면서 (준)미란다 사항을 고지(사전 청문절차)하고 D를 강제로 연행하려고 하자, D는 ‘잘못한 일이 없다’고 하면서 탈의실 바닥에 누워 한동안 체포에 불응하였다. P가 D에게 ‘목욕탕 영업에 지장이 있으니 누워있지 말고 나오라’고 하였음에도 D가 계속 누워서 저항하자 같은 날 09:35과  09:40경 위 P는 V2, V3등과 힘을 합하여 D를 들고 위 목욕탕 밖으로 나와 112 순찰차량의 뒷좌석에 태웠다. 그런데 D가 갑자기 차 밖으로 뛰쳐나와 양손으로 경찰관 P(V)의 멱살을 붙잡은 후 양 주먹으로 P(V)의 얼굴 부위를 수회 때려 P에게 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상이 발생하였다. D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “피고인 D가 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 체포자인 P등에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어려워 D를 현행범인이라고 볼 수 없고, 따라서 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있지 않은 상황에서 경찰관인 P등이 동행을 거부하는 D를 현행범인으로 체포하거나 강제로 연행하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다”고 주장하며 무죄선고를 요구하였다. 법원의 판단을 예측하시오.

1. [C] 법원은 D의 공무집행방해죄에 관해 유죄 판결을 할 것이다.

2. [I] 공무집행방해죄의 ‘공무’는 적법한 공무집행을 의미하는바(형법 제136조), 현행범체포의 요건과 관련하여 ‘범죄실행의 즉후’(제211조 제1항)의 의미가 문제된다.

3. [R] 현행범인은 누구든지 체포할수 있는데(제212조), 현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 ‘실행의 즉후’인 자이다(제211조 제1항).

4. [R] 현행범 체포를 위해서는 ①행위의 가벌성 ②범죄의 현행성·시간적 접착성, ③범죄의 명백성 ④체포의 필요성을 요한다(判例).

5. [R] ‘범죄 실행의 즉후’란, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다(判例).

6. [A] P가 D를 현행범인으로 체포한 시기는 D가 V3에 대해 상해행위를 종료한 순간과 접착된 시간적 단계에 있고, D를 체포한 장소도 D가 상해범행을 저지른 바로 위 목욕탕 탈의실이어서 체포 당시 D가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 명백한바, D는 현행범에 해당하므로 D에 대한 현행범 체포는 적법하다.

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[5.2]
피의자 S는 20◇2. 10. 29. 검사로부터 기소유예처분을 받았다. S의 피의사실과 검사의 기소유예처분(결정)의 요지는 다음과 같다 : “S는 아파트 관리원으로서, S2 등과 공모, 합동하여 20◇2. 8. 12. 11:15경 아파트 지하주차장에 세워둔 번호판 없는 50cc 검정색 오토바이 2대와 빨간색 오토바이 1대 등 오토바이 3대 시가 150,000원 상당을 절취한 사실은 인정되나, 피의자는 초범이고, 직업이 일정하며, 사안이 경미하고, 피해품이 압수되어 피해가 회복되었으므로 그 소추를 유예한다.” S는 “위 아파트의 관리인이 주민들의 민원을 처리하기 위하여 ‘주차장에 버려진 오토바이들을 치워야 한다’고 말하여 끌고 간 사실은 있지만 절취의 고의가 없었는데도 검사가 범죄혐의를 인정한 다음 기소유예처분을 한 것은 S의 행복추구권 및 평등권을 침해한다.”고 주장하면서 20◇3. 1. 9. 헌법재판소에 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

[기타 참고가 되는 사항] 피의자들(S, S2)은 사건 당일 아파트 관리소의 직원인 D3로부터 아파트 주차장에 1년 간 버려져 있던 ‘이 사건 오토바이로 인하여 주민의 민원이 있으며 파출소 경관이 순찰시 그에게 문의했지만 명확한 답변을 듣지 못했다’고 하는 말을 믿고 오토바이들을 끌고 나왔으며, 당시 위 오토바이들은 오랜 기간 방치되어 있어서 주요 부속도 망가져 있고 시동도 걸리지 않았다(검사도 기소유예처분 결정서 이유에서 ‘사실상 버려진 오토바이’이고, ‘실제로 거의 못 쓰게 된 물건’이며, ‘관리자가 없는 물건인 것으로 알고 가져가려고 하였던 점 참작’이라고 하고 있다).

Q1. 헌법재판소는 이 심판청구를 수리하여 “기소유예처분을 취소”하는 결정을 선고하였다. 그 이유를 추측하시오.
1. 검사의 기소유예처분은 청구인의 평등권, 행복추구권, 재판받을 권리를 침해하기 때문이다.
2. 절도죄가 성립하기 위해서는 '타인이 점유하는 타인의 재물'을 '불법영득의사'를 가지고 절취해야 한다.<형법 329조>
3. 사안에서 오토바이에 대한 주민의 민원이 있었고, 이는 사실상 버려진 상태였으며, 실제로 거의 못 쓰게 되었으므로 오토바이를 타인이 점유하는 타인의 재물이라 보기는 힘들다.
4. 또한 S는 관리자가 없는 물건인 것으로 알고 가져가려 했으므로 불법영득의사 역시 불명확하다.
5. 따라서 검사는 절도의 고의와 불법영득의사가 있는지를 면밀히 검토하지 않고 기소유예를 해 S의 기본권을 침해했다 봄이 상당하다.

Q2. 재정신청이 일반화된 개정형사소송법 시행 이후에 헌법소원심판청구가 인용된 사례들, 헌법소원심판청구가 허용되지 않는 경우들을 열거하시오.
헌법재판소는 1) 고소를 하지 않은 형사피해자, 2) 기소유예처분을 받은 피의자, 3) 참고인중지결정을 받은 피의자에 대해서는 헌법소원심판청구를 인정한 바 있다.
반면, 1) 형사피해자나 2) 검사에 의해 기소중지처분을 받은 고소인의 헌법소원심판청구는 허용되지 않았다.

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D는 20◇◇.9.6. 01:45경 서울 마포구 서교동 A빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 P로부터 불심검문을 받게 되자 P에게 자신의 운전면허증을 교부하였다. P가 D의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, D는 위 불심검문에 항의하면서 P에게 큰 소리로 욕설을 하였다. 이에 P는 D에게 ‘모욕죄의 현행범으로 체포하겠다.’고 고지한 후 D의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, D는 이에 강하게 반항하면서 P에게 상해가 발생하였다. D는 상해·공무집행방해 혐의로 기소되었다. 제1심은 무죄판결을 선고하였다. 제1심이 무죄판결을 선고한 이유를 추측하시오.

1. [I] 현행범을 체포하는 경우에도 ‘체포의 필요성’ (형사소송법 제70조 제1항의 구속사유 중 도망 증거인멸의 염려)이 요구되는지 문제된다.

2. [R] 현행범인은 누구든지 체포할수 있고(제212조) 현행범인 체포의 요건으로는 1) 행위의 가벌성, 2) 범죄의 현행성, 3) 시간적 접착성, 4) 범인, 범죄의 명백성 외에 5) 체포의 필요성(도망 또는 증거인멸의 염려)이 충족되어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다.

3. [R] 이러한 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(판례)
4. [A] P가 D를 현행범인으로 체포할 당시 D가 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다 하더라도, D는 P의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이므로 D가 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기는 어렵다(체포의 필요성 결여) 또한 D의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미하고 이에 대하여 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다.

5. [C] P가 D를 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행으로 볼 수 없으므로 공무집행방해죄(형법 제136조)의 구성요건을 충족하지 않고, D가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되어 무죄이다.

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Q3. D2는 K 여자중학교에 근무하는 교사이다. D2는 어느 날 식칼을 들고 교장실에 들어가 교장을 협박하는 등의 소동을 피웠으나 그 자리에 있던 D2의 부모의 만류로 그 소동은 불과 5분 만에 끝났다. D2는 교장실을 나와 서무실에 앉아 있었다. 학교 측으로부터 협박신고를 받고 출동한 경찰관들은 D2를 체포하려고 하였다. 경찰관들이 D2를 체포하려고 한 시간은 소란행위가 종료된 때로부터 40여분 정도 지난 후이고 출동한 경찰관들이 D2를 발견한 경위는 다음과 같다:

경찰관들은 처음에 교감과 서무주임을 만났고 그 결과 D2가 서무실에 있다는 사실을 알게 되었다. 경찰관들이 D2를 체포하려 했던 장소도 서무실이었다. D2는 경찰관들에게 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 경찰관들이 D2를 연행하려고 하자 동료교사였던 D는 D2를 연행하려는 김해경찰서 수사과 소속 경찰관들의 멱살을 잡아당기고 그 경찰관들이 D2를 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당겼다. D는 공무집행방해(형법 제136조 제1항) 혐의로 기소되었다.

1. 법원은 D에게 공무집행방해죄 무죄를 선고할 것이다.

2. 사안에서는 D2에 대한 체포가 적법한 현행범 체포인지 문제된다.

3. 현행범이란, 범죄의 실행 중이거나 실행 즉후인 자이다(법 제211조 제1항).

4. 현행범으로 체포하려면 “실행행위와 체포 간의 시공간적 근접성, 범인과 범증의 명백성, 체포의 필요성이라는 요건이 충족되어야 한다.”(판례)

5. 사안에서 경찰관들이 D2를 체포할 당시 그 학교 교사로 서무실에 앉아 있던 D2가 방금 범죄를 범한 범인이라는 점에 대한 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될만한 상황이라고 단정하기 힘들다. 따라서 ‘범인과 범증의 명백성’ 요건이 충족되지 않는다.

6. D2의 직업이 교사라는 점 등에서 도주의 우려 등이 적어 체포의 필요성도 인정하기 어렵다.

7. 형법 제136조 공무집행방해죄는 적법한 공무에 한해 성립한다(판례)

8. D2에 대한 현행범 체포가 위법한 공무집행이었던바, 이를 저지하려 한 D에게는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

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[문제]
부산지방경찰청 소속 경찰관 P는 D가 2019. 8. 초순 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약했다는 제보를 받았다. 부산지방검찰청 소속 검사는 이 제보를 바탕으로 부산지방법원에 압수·수색·검증영장을 청구하여 영장담당판사로부터 2019. 8. 10. 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 D의 피의사건에 관한 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다. 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 ‘피의자(D)의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류 불법사용에 대한 도구’ 등이, ‘수색·검증할 장소’란에는 ‘피의자의 실제 주거지[(주소 생략)]’ 등이 포함되어 있다. D에게는 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 수차례 처벌받은 전력이 있었다. P는 2019. 8. 28. 11:10경 부산 해운대구 (주소 생략)에서 D에게 영장을 제시하고 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 증거물로 압수하였다. P가 이 사건 영장에 따라 D에게 소변과 모발을 제출하도록 요구하자, D는 욕설을 하며 완강하게 거부하였다. P는 D를 3시간가량 설득하였으나, D가 계속 거부하면서 자해를 시도하자 이를 제압하고 D에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 의료원 응급실로 데리고 갔다. D가 의료원 응급실에서도 소변의 임의 제출을 거부하자, P는 같은 날 15:30경 응급구조사로 하여금 D의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수하였다. 압수한 소변을 간이시약(MET)으로 검사한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. D는마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되었다. 제1심 공판기일에 D는 “소변과 모발제출을 거부하자 경찰이 강제로 묶어 병원으로 이송했으므로 이같이 수집한 증거는 위법수집증거여서 증거능력이 없다.”고 주장한다. 귀하는 공판관여 검사이다. 검사의 입장에서 논고문을 규범(R)과 그 규범의 적용(A)을 중심으로 200자 이내로 작성하시오.

1. D의 주장은 이유 없다.

2. "소변 채취를 위한 압수·수색 과정에서 피의자의 동의를 기대할 수 없는 경우 수사기관으로서는 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다"(판례)

3. P가 소변 등의 임의 제출을 수차례 요청하였으나 D가 이를 완강히 거부하는 상황에서 P가 최소한의 강제력을 사용하여 채취한 소변은 증거능력 있다.

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[사안] D에게 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었다. 사법경찰관리인 검찰청 소속 마약수사관들(이하 ‘P’로 약칭함)이 2019. 7. 17. 위 D의 거주지 부근에서 잠복하는 등 위 D를 체포하기 위한 절차에 착수하였다. D는 2019. 7. 18. 18:45경 김해체육공원 테니스장 앞 주차장에서 위 수사관들의 체포를 벗어나기 위해 자신의 차량을 몰고 가다 차량을 버리고 도주하는 과정에서 결국 체포되어, 그 직후 수사관으로부터 체포영장의 제시와 함께 형사소송법 200조의5에 규정된 내용을 고지 받고 변명의 기회를 제공받았다. P는 D를 체포한 직후 별도의 압수·수색영장 없이 위 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수하는 한편, 계속해서 그 장소에서 2킬로미터 정도 떨어져 있는 D의 주거지를 수색하여 D가 보관 중이던 도검을 압수하였고, 그 후 2019. 7. 21. 위 압수물들에 대한 압수·수색영장이 발부되었다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)과 총포·도검·화약류등 단속법 위반 혐의로 기소되었다. D와 변호인은 제1심 제4회 공판기일에 위 압수물들에 대한 압수조서(이하 '이 사건 압수조서'라 한다) 및 압수물 사진(이하 '이 사건 압수물 사진'이라 한다)을 증거로 함에 동의하였다. 검사는 D가 주거지에 대한 압수·수색에 관하여 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하였음을 명백히 입증하지 못했다. 수소법원이 차량에 있던 필로폰과 대마, D가 주거지에서 보관 중이던 도검, '이 사건 압수조서', '이 사건 압수물 사진'을 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

힌트 : 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결; 서울중앙지방법원 2006. 10. 31. 선고 2006노2113 판결

[풀이]
1. 수소법원은 도검과 도검에 대한 압수조서 및 사진은 채택하지 않고, 필로폰과 대마에 대한 압수조서와 사진은 채택할 것이다.

2. 영장 없이 수색하여 압수한 증거의 증거능력에 관해 현행범체포에서의 영장 없는 압수 수색(216조 1항 2호)의 요건이 문제가 된다.

3. 영장주의의 예외로서, 체포영장에 의한 체포의 경우 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증이 가능하다(216조 1항 2호, 200조의2).

4. 이 때 ① 현행범 체포행위에 선행하는 압수 수색은 허용되지 않고 ② 현행범으로 체포된 자가 압수 수색의 현장에 있음을 요한다. ③ 또한 현행범 체포 시 압수 수색의 장소적 범위는 피체포자의 신체와 그의 직접적 지배하에 있는 장소여야 한다. (判例)

5. 압수수색의 대상은 체포자에게 위해를 가할 우려가 있는 무기 흉기나 도주 수단이 되는 물건 혹은 당해 범죄사실에 대한 증거물에 한한다. 따라서 별건의 증거를 발견한 때에는 임의제출을 구하거나 영장에 의하여 압수해야 한다.

6. 위 요건을 지키지 않고 위법하게 수집된 증거는 헌법 12조 3항 및 이를 이어받은 215조 등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있고, 318조 1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. (判例) 또한 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.(判例)

7. 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 한다. (제217조 2항)

8. 사안에서 D는 차량을 버리고 도주하다 체포되었으므로 체포한 직후 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수한 것은 도주 수단이 되는 물건 및 당해 사건의 증거물을 압수수색한 것으로 적법하다. 나아가 사후영장까지 발부되었다(217조2항).

9. 그러나 체포장소로부터 2km 떨어진 주거지에서 도검을 압수한 것은 당해 사건의 증거물이 아닐 뿐 아니라 체포현장, 즉 피체포자의 신체 및 그의 직접 지배하에 있는 장소를 넘어선 것으로 그 요건을 갖추지 못한 위법한 압수 수색이다.

10. (216조 3항의 명백성) P가 위 압수 · 수색에 착수할 당시 위 D가 주거지에 마약류를 소지하고 있음이 명백하였다고 보기는 어려우므로 위 D의 주거지를 마약류 내지 도검의 소지에 관하여 216조 3항의 ‘범행 중 또는 범행 직후’라는 죄증이 명백하게 존재하는 범죄장소로 볼 수도 없다.

11. (216조 3항의 긴급성) D에 대하여 이미 사전에 필로폰 매도 등 혐의로 체포영장이 발부되었던 사정을 고려하면 위 D의 주거지에 대한 압수 · 수색영장을 미리 발부받을 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 상황이었다고 섣불리 단정하기도 어렵다.

12. 위법하게 수집된 증거는 증거 동의의 대상이 될 수 없어 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않으며, 사후에 영장을 발급받았다 하더라도 마찬가지이다.

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1. [영장의 제시대상인] 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

답: O (2008도763)

2. 압수·수색영장의 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.

답: × (2014도10978 전원합의체)

3. 압수·수색영장을 한 번 집행하였다면, 아직 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 압수·수색을 하기 위하여는 다시 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 한다.

답: O (99모161)

4. 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.

답: O (2008도1097)

5. 피압수자인 피의자가 압수물에 대하여 소유권을 포기하였다 하더라도 환부사유가 생기고 피압수자가 환부를 청구하면 검사는 이를 환부하여야 한다.

답: O (94모51 전원합의체)

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Q3∼Q10. 다음 사항들은 수집된 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인들인가? 압수물・몰수물의 증거능력을 부정받지 않으려면 수사기관은 어떤 주의・노력을 기울여야 하는가?

Q3. 영장 유효기간이 지난 후의 압수・수색・검증

Q4. 처분을 받는 자에 대한 영장제시의 생략

Q5. 피의자 또는 변호인의 영장집행 참여권의 부인

Q6. 여성의 신체수색이 적법성을 획득하기 위하여 필요한 요건

Q7. 야간집행 제한의 위반

Q8. 영장 집행에 소유자 점유자 등 책임자의 참여를 생략한 경우

Q9. 수사기관이 압수목록교부의무를 해태한 경우

Q10. 낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))의 생략

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[사안] 사법경찰리 P는, 20◇◇. 10. 23. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 수색·압수영장에 기초하여 D의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 D를 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였다. 현행범으로 체포된 D는 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 20◇◇. 10. 24. 석방되었다. 그 후 P는 대마에 대하여 사후 압수·수색영장 발부절차를 밟지 않았다. D는 마약류관리에 관한 법률 위반(대마소지)죄의 혐의로 기소되었다. 법원이 압수된 대마를 증거로 채택할 것인지를 예측하시오.

1. 법원은 압수된 대마를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 피의자를 현행범인으로 체포하면서 압수물을 압수하였으나 그 다음날 피의자를 석방하고도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 증거능력이 부정된다(2008도10914).

3. 사안에서 P는 음란물유포혐의로 발부받은 적법한 압수·수색영장에 기초하여 수색하던 도중 우연히 금제품인 대마를 발견한 것이므로, D를 현행범으로 체포하면서 위 대마를 일단 압수할 수 있다. 다만 D가 석방된 후에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않고 계속 압수한 압수물과 압수조서는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다. 따라서 압수된 대마는 제308조의2의 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

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Q6∼Q9. D는 자동차를 운전 중 과실로 마주 오는 차와 충돌하였다. 자신은 실신하는데 그쳤지만 동승자는 사망하였다. D는 사고 후 곧 병원으로 옮겨졌다. 사법경찰관 D에게 음주운전을 한 것이 아닌가 하는 의심이 생겼다. 당직의사는 사법경찰관의 의뢰에 따라 D의 정맥으로부터 혈액 약 5CC를 채취했다. 경찰은 감식과에서 이 혈액을 검사하고 그 결과 운전시점의 혈중 알콜 농도에 대한 감정서가 작성되었다. 이 감정서는 공판정에서 피고인에게 불이익한 증거로 제출되었다.

[Q6. 본 건에서 D에 대한 채혈은 적법한가?]

1. D에 대한 채혈은 위법하다.

2. 적법한 강제채혈을 위한 요건이 문제된다.

3. 강제채혈은 인격권을 침해할 위험이 있으므로 피검사자의 건강을 현저히 해치지 않는 범위 내에서, 영장주의·보충성의 원칙·검사방법의 상당성을 구비해야 한다.

4. 동의 없는 혈액 채취는 ① 법원으로부터 감정처분허가장(제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있고, ② 압수(제215조 제2항)의 방법으로도 할 수 있다. 압수의 방법에 의하는 경우 혈액 채취는 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다. (제219조, 제120조 제1항, 판례)

5. 사안의 경우 채혈동의나 영장 발부 등이 없으므로 영장주의의 예외에 해당되지 않는다면 위법한 강제처분이다.

6. 음주운전으로 교통사고를 야기한 후 의식불명에 빠져 있는 등으로 호흡조사, 채혈동의가 불가능하고 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건(제211조 제2항 제3호)이 갖춰져 있고, 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 후송된 병원 응급실 등을 범죄 장소(제216조 제3항)에 준한다고 할 것이다. (판례)

7. 이 경우 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에 피의자의 혈액을 채취하게 하여 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 이 경우에도 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다. (판례)

8. 사안의 경우 체내 알코올 흡수 속도를 고려하여 긴급성은 인정될 수 있으나, D의 의복 등에 범죄의 증적이 현저한 경우였는지 확실하지 않고, 사후영장을 발부받지도 않아 위법한 압수에 해당한다.

9. 예외적으로 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의제출한 경우 특별한 사정이 없는 이상 동의 및 영장 없는 압수가 가능하다. (제218조, 판례)

10. 사안의 경우 의료인이 미리 채취한 혈액을 제출한 것이 아닌, 사법경찰관의 의뢰로 혈액을 채취한 것이므로 위법한 압수절차에 해당한다.

[Q7. 음주운전의 피의자가 의식을 회복하여 채혈을 거부하는 경우에 수사기관은 혈액채취를 위하여 어떤 수단을 강구할 수 있는가?]

1. 압수영장(법 제215조 제2항) 혹은 감정처분허가장의 발부(제221조의4 제1항, 제173조 제1항), 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 2호), 범죄 장소에서의 압수(제216조 제3항), 의료인의 임의제출(제218조)을 고려할 수 있다.
2. 수사기관은 법원으로부터 압수·수색·검증 영장 및 감정처분허가장을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다. (판례)

3. 한편, 수사기관은 통상체포(제200조의2), 긴급체포(제200조의3), 구속(제201조), 현행범체포(제212조)의 경우 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 다만 지체없이 사후영장을 청구해야 한다(제217조 제2항).
4. 따라서 체포 또는 구속의 요건을 갖춘 음주운전 피의자의 경우 수사기관은 피의자를 체포하면서 영장없는 압수의 방법으로 체포현장에서의 강제채혈을 할 수 있다.

5. 영장을 발부 받을 수 없는 긴급성이 인정되고, 피의자에게 준현행범으로서의 요건이 갖춰져 있고(제211조 제2항 제3호), 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자가 호송된 응급실 등은 범행 장소에 준하는 것이어서(제216조 제3항) 의료인에게 채취하게 한 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). (判例)
6. 음주운전의 경우 사전영장 발부가 어려운 긴급성이 인정될 수 있으므로, 피의자에게 현저한 음주운전의 증적이 있고 범행 직후인 경우라면 응급실을 범죄 장소에 준하는 것으로 인정하여 혈액을 영장없이 압수할 수 있다.
7. 또한, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 특별한 사정 없는 한 동의 및 영장 없는 압수가 가능하다. (제218조, 判例)
8. 사안의 경우 의료인이 미리 채취한 혈액이 있다면 이를 임의제출 받아 적법하게 압수할 수 있을 것이다.

[Q8. 본인이 채혈에 동의한 경우에는 허용되는가?]

본인이 채혈에 동의한 경우에는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건이므로 영장 없이 압수할 수 있다. (제218조)

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4.4 [Q4] 다음 사안에서 P는 ‘체포현장에서 칼을 압수 한 것’이라고 주장한다. P의 압수가 적법한지 부적법한지 를 판단하시오. P가 D의 집에 진입할 때 D의 동의가 있는 때와 동의 없이 진입한 때를 구분하여 논하시오.

[사안] D는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 경찰관 P는 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 현행범으로 적법하게 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 D의 집안을 수색하여 칼을 압수하였다. 그 후 P는 칼을 임의제출한다는 취지의 임의제출동의서에 D의 서명을 받았다.

※ 케이스노트 99p 4번[‘체포현장에서의 적법한 압수’가 부정된 사안], 2009도14376 참조

(1) D의 동의 없이 진입한 때

1. 현행범 체포(212조)시에는 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다(216조). 이때 D의 집이 216조 1항 2호의 ‘체포현장’에 해당하는지, 임의제출동의서로 인해 위법한 압수수색의 하자가 치유되는지 문제된다.

2. ‘체포현장’은 체포행위와 장소적으로 접착되어있는 범위에서 인정된다(학설). 수사기관의 부당한 인권침해를 막기 위해서는 영장주의가 금지하는 일반탐색적 수색은 허용되어서는 안된다. 따라서 216조 1항 2호의 ‘체포현장’은 피체포자의 신체 및 그의 직접지배하에 있는 장소에 제한된다고 해석하는 것이 타당하다.

3. 사안의 경우, D의 집은 D가 체포당한 현장에서 20m 떨어져있으므로 216조 1항 2호의 ‘체포현장’이라고 볼 수 없다.

4. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(308조의2). 위법한 압수 가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 압수물에 대한 임의제출동의서도 마찬가지로 피고인의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(판례).

5. 사안의 경우, D가 작성한 임의제출동의서의 증거능력이 인정되지 않는다. 위법한 압수수색의 하자가 치유되지 않는다.

6. P의 현행범 체포현장에서의 압수·수색은 216조 1항 2호의 요건을 갖추지 못하였으므로 위법하다.

(2) D의 동의를 받고 진입한 때

1. P가 영장 없이 D의 물건을 압수한 행위가 적법한지 문제된다.

2. 피의자가 임의로 제출한 물건은 영장없이 압수할 수 있다(218조).

3. D의 집에 진입하는 것에 대하여 동의가 있었고, 진입 후 D의 칼을 압수한 것에 대하여 임의제출동의서가 작성된 것으로 보아 D가 칼을 제출한 행위의 임의성이 인정된다.

4. P가 영장 없이 D의 물건을 압수한 행위는 제218조에 해당하여 적법하다.

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[사안] 20◇◇. 11. 25. 인천지방법원 부천지원에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 변호사 D(전직 검사)에게 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 P는 이에 불복하여 항소한 후 위 ‘무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다.’며 D2(D의 변호사사무실 사무장)에게 ‘참고인조사차 다음 해 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 검사실로 출석하라'고 요구하였다. P는 D의 위증교사 사건과 관련하여, “D2가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 W가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 W2(이미 위 인천지방법원 부천지원 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D2를 대질조사하기 위하여 W2를 소환한 상태에서, 자진출석한 D2에게 참고인 조사를 하지 않은 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받기 시작하였다. 이에 D2는 인적사항만을 진술한 후 P의 승낙 하에 D에게 전화를 하여, ‘검사(P)가 나(D2)에게 위증 및 위증교사 혐의로 피의자 신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라'고 요청하였다. 더 이상의 조사가 이루어지지 않는 사이, D가 위 408호 검사실로 찾아와서 P에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데, D2를 피의자로 조사하는 데 대하여는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 D2에게 ‘여기서 나가라’고 지시하였다. D2가 일어서서 검사실을 나가려 하자, P는 D2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 D2의 퇴거를 제지하려 하였다. D는 D2에게 계속 ‘나가라’고 지시하면서 D2를 붙잡으려는 P 검사를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이로 인하여 P는 상해를 입었다. D는 공무집행방해죄와 상해죄 혐의로 기소되었다. 위 사안의 쟁점을 적시하고 다음 혐의에 대한 법원의 조치를 예측하시오.

Q1. 공무집행방해죄 혐의
1. 법원은 무죄를 선고할 것이다.

2. 공무집행방해죄의 성부와 관련하여 공무의 적법성이 요구되는 바, D2에 대한 긴급체포의 타당성이 문제 된다.

3. 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한한다. (판례, 형법 제136조)

4. 긴급체포를 위해서는 긴급성, 범죄의 중대성 및 혐의의 상당성, 체포의 필요성 등이 인정되어야 한다. (형사소송법 제200조의3 제1항)

5. 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 수사기관에는 상당한 재량의 여지가 있으나 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다. (판례)

6. 사안의 경우, D2에게 불리한 W2의 진술은 이미 배척된 적이 있는 점, 도망이나 증거인멸의 우려가 없는 점 등 제반 사정에 비추어 당시의 상황이 D2를 긴급체포 할 만큼 범죄혐의의 상당성이나 체포의 필요성이 인정되지 않는바, 이는 위법한 긴급체포이다.

7. 따라서 P가 D2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없으며, 이를 제지한 D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건해당성이 없다.

Q2. 상해죄 혐의
1. 법원은 무죄를 선고할 것이다.

2. D의 행위가 상해죄의 구성요건을 충족하는바, 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되는지 문제된다.

3. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 방어행위는 위법성이 조각된다. (형법 제21조)

4. P의 행위는 적법한 공무집행을 벗어나 D2를 불법하게 체포하려고 한 것이다.

5. 따라서 D가 P에게 상해를 가한 것은, D2에 대한 현재의 부당한 침해에 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

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전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라 한다)은 위원장인 K의 주도로 20◇◇. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다. 이에 한국철도공사는 K를 업무방해 혐의로 고소하였는데, K는 경찰의 소환조사요구에 불응하였다. 경찰은 20◇◇. 12. 16. 이들에 대한 체포영장(200조의2)을 발부받았다. 철도노조 집행부가 경향신문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다) 사무실에 머무른다는 언론 보도가 있고, K가 위 경향신문사 건물과 근거리에 있는 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인된다.

경찰은 위 체포영장을 집행하기 위하여 2013. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 경향신문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색을 시작하였다. 이런 방식의 수색집행은 적법한가?

1. 해당 수색집행은 적법하지 않다.

2. 검사 또는 사법경찰관은 200조의2의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥 등 안에서의 피의자 수사를 할 수 있다는 규정에 있어서(형사소송법 제 216조 1항 1호), ‘필요성’의 의미가 불명확하고 피의자 ‘수색’이 아닌 ‘수사’와 같은 포괄적 개념을 사용하여 명확성원칙에 반하는 것이 아닌지 문제되며, 타인의 주거에 대한 수색영장 없이 피의자에 대한 체포 영장의 효력으로 타인의 주거를 수색할 수 있도록 하는 해당 조문이 헌법상 영장주의(헌법 제16조)에 합치하는지 문제된다.

3. 해당 조문은 피의자가 소재할 개연성이 소명되면 타인의 주거 내에서 수사기관이 피의자를 수색할 수 있음을 의미한다고 충분히 알 수 있으므로 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

4. 한편 장소에 대한 수색, 압수에서 영장주의의 예외는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 수색에 앞서 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다(판례).

5. 그러나 해당 조문은 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 따라서 영장주의 예외 요건을 벗어나 영장주의에 위반된다.

6. 경찰의 체포영장 집행은 216조1항1호 중 200조의 2에 근거하고 있으므로, 헌법에 합치하지 않는 조문에 근거한 것으로서 해당 수색집행은 적합하지 않다.

7. 이러한 위헌성은 헌법 16조에서 영장주의의 예외를 명시적으로 규정함으로써 해결될 수 있으며, 현행범인의 긴급체포 등 일정 요건 하에서 체포영장에 의한 체포의 경우 영장주의의 예외를 명시하는 것이 바람직하다.

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Q2. 사법경찰관 P는 D에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 혐의를 두고 D를 긴급체포할 목적으로 D의 집 부근에서 D를 기다리고 있다가 D가 나타나자 D의 집에서 20m 떨어진 곳에서 D를 체포하여 수갑을 채운 후 D의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였다. P에게 칼과 합의서를 계속 압수할 필요가 있었지만 P는 24시간 내에 수색·압수영장을 청구하여 발부받지 않았다. P는 압수가 있은 직후에 D로부터 위 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았다. D는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해) 혐의로 기소되었다. 칼과 합의서, 임의제출동의서가 유죄증거로 제출되었다. D와 그 변호인은 이를 증거로 함에 동의하였다. 법원이 칼과 합의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진을 유죄증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. 법원은 해당 물건들을 위법수집증거로 보아 유죄증거로 채택하지 않을 것이다.

2. P가 D의 칼과 합의서를 수색 압수한 것에 절차의 위법이 인정되는지 여부가 문제된다.

3. 수사기관이 적법하게 피의자를 체포하는 때에는 체포현장에서 영장없이 수색 압수 검증을 할 수 있다(216조 1항 2호). 체포현장의 공간적 범위는 피의자의 신체와 그의 직접적인 지배하에 있는 공간이다(긴급처분설).

4. 사안의 경우, 체포현장에서 약 20m 떨어진 D의 집은 피체포자의 지배하에 있는 장소라고 볼 수 없으므로 이에 대한 압수 및 수색은 영장 없이 이루어진 위법한 것이다.

5. 한편, 긴급체포된 자가 소유, 소지, 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있을 때에는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수수색 등을 할 수 있다(제217조 제1항). 즉, 반드시 체포현장일 것은 요구하지 않는다(법 제217조 제1항). 압수물은 혐의와 관련되어 있을 것을 요건으로 한다(판례).

6. 사안의 경우 칼과 합의서는 압수 당시 범죄 혐의와 ‘관련성’이 있다고 인정될 만한 상당한 이유가 있다고 보인다.

7. 그러나 사안에서 사법경찰관 P는 계속 압수하기 위해서 ‘지체 없이’ 사후영장을 청구하여 발부받아야 하는데(법 217조 1항) 그렇게 하지 않은 위법이 있고, 이는 영장주의와 적법절차원칙에 위배되는 위법한 수사이고, 이에 기초한 압수물들은 법 제308조의2에 위법수집증거배제법칙 및 독수독과이론에 의하여 위법수집증거가 된다(판례).

8. 위법수집증거는 증거사용의 동의가 있었다고 하더라도 증거로 사용되지 못한다(판례).

9. 사안에서 압수물에 대한 임의제출동의서가 있었지만, 이미 압수한 뒤 사후에 동의를 받은 것으로 임의제출의 동의가 있었다고 보기 어려우며, 설령 변호인이 해당 물건을 증거로 사용하는데 동의했다고 하더라도, 위법수집증거는 증거사용의 동의가 있었다고 하더라도 증거로 사용되지 못한다고 보고 있으므로, 위 칼과 합의서는 적법한 증거가 될 수 없다.

10. 사법경찰관이 위 규정에 위반하여 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 그에 기하여 얻은 2차적 증거 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다(判例).

11. 따라서 사안에서 압수조서 및 목록, 압수품 사진도 증거능력이 인정될 수 없다.

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5.0 수사종결과 기소, 기소유예처분 관련 Q3문제풀이 (김지혜)

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5.0 수사종결과 기소, 기소유예처분 관련 Q3문제풀이 (김지혜)

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5.0 다음 사안에서 검사로 하여금 기소유예처분을 고려하게 하는 긍정적 요인들과 부정적 요인들을 적시하여 그 경중을 판단하고, 다이버션의 필요성을 언급하시오.

[Q3] C는 국회의 문공위 소속의원으로서 사립대학 재단연합회로부터 다액의 뇌물을 정기적으로 받아 온 혐의를 받고 있다. C는 수사 검사에 대하여 ‘그것은 뇌물이 아니고 단지 의례적인 선물에 불과한 것’이라고 해명하고, ‘다만 사회에 물의를 일으킨 것은 부덕의 소치이니 즉시 의원직을 사퇴하고 완전히 정계를 은퇴할 작정이다. 기소유예의 선처(善處)를 바랍니다’라고 말하였다. 검사는 수뢰죄의 혐의를 두고 있었지만 C를 기소유예하였다.

1. 검사의 기소유예 처분은 부당하다.

2. 형사소송법은 기소편의주의(법 247조)를 규정하고 있는바, 검사는 범죄의 객관적 혐의가 충분히 인정되고 소송조건을 갖춘 경우에도 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

3. 사안에서 C가 의례적인 선물에 불과하다는 해명을 한 것은 잘못을 반성하는 태도의 부재를 보여주므로 부정적 요인이다. 범행동기에 이해관계가 개입되어 있는 점, 그 뇌물이 다액이며 정기적인 점, 다액의 뇌물은 통상적·의례적인 선물이라고 보기 어려운 점(判例 2012노410, 형법 제51조 3호) 역시 기소유예처분의 고려에 부정적인 요인이다.

4. 사회적 물의를 일으킨 것으로 의원직을 사퇴하고 정계를 은퇴하겠다 약속한 점은 긍정적 요인이다.

5. 기소유예처분의 고려에 긍정적인 요인과 부정적인 요인을 비교 형량하여 볼 때 부정적 요인이 더 크기 때문에 위 검사의 기소유예처분은 부당하다고 할 것이다.

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다음 사안의 형사절차법적 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

[사안] 1. 인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 P(경장), P2(순경)가 야간에 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 교통사고가 발생하였다. P, P2는 사고발생 후 4분 만에 경찰서 지령실로부터 ‘교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 P3(순경)로부터 ‘검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다’는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 D가 내리는 것을 발견하였다. 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다. 교통사고가 발생한 지점과 D가 체포된 지점은 거리상으로 약 1㎞ 떨어져 있고 시간상으로 10분 정도의 차이가 있었다. P, P2가 D의 차량을 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것은 아니고 순찰 중 경찰서로부터 무전연락을 받고 도주차량 용의자를 수색하다가 그 용의자로 보이는 D를 발견하고 검문하려다가 P, P2는 D를 체포하였다. P, P2가 D를 체포하기 전후에 D에게 ‘범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음’을 말(사전청문절차, 준미란다 고지)한 바는 없다. D는 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 P, P2의 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반하여 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자, 이를 벗어날 목적으로 P, P2를 폭행한다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 그들의 손에서 벗어나기 위하여 발버둥치는 과정에서 팔꿈치로 그들의 가슴 부분을 밀어 넘어뜨리거나 손으로 밀어냈다. 이로 인하여 P가 상해를 입었다. D는 ‘상해죄·공무집행방해죄’ 혐의로 기소되었다.

1. 수소법원은 D에 대한 체포는 불법체포에 해당하여 D의 상해행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단할 것이고, 따라서 D에게 무죄를 선고할 것이다.

2. 범인으로 호창되어 추적되고 있거나, 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 물건을 소지하고 있는 때는 현행범인으로 간주한다(준현행범인, 제211조). 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

3. 사안에서 D를 211조 1항의 현행범인으로 보기는 어렵지만, 파손된 자동차에서 내렸으므로 준현행범인으로 볼 수 있어 영장없이 체포할 수 있다.

4. 현행범체포의 경우에도 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(213조의2, 200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우에는 붙드는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 붙든 후 지체없이 행하여야 한다(판례). 이를 위반하면 위법한 체포이다.

5. 형법 제136조의 공무집행방해죄는 적법한 공무집행에 한하여 성립한다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 현행범인으로 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다(판례).

6. 사안에서 P, P2가 200조의5의 사항을 고지하지 아니한 채 D를 강제로 순찰차에 태우려고 한 것은 적법한 공무집행으로 볼 수 없고, 이러한 위법한 체포를 거부하는 방법으로써 P, P2를 폭행한 것은 공무집행방해에 해당하지도 않는다. 상해죄에 관하여, 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

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Q1. D는 무고죄1(2019.4.1.자)의 혐의로 서울 중앙 지방법원(단독재판부)에 기소되었고, 무고죄1과 구별되는 무고죄2(2019.5.1.자)의 혐의는 수원 지방법원 성남지원(단독재판부)에 기소되었다. 위 두 사건은 ‘관련사건(법 11조)’이다. ‘토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속(繫屬 pending)된 때에 공통되는 ‘직근 상급법원’은 검사 또는 피고인의 신청을 받아, 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.’[◐ 법 제6조 (토지관할의 병합심리)] 서울 중앙 지방법원과 수원 지방법원 성남지원은 토지관할을 달리하는 동일 심급의 법원들이다. D는 위의 두 무고사건을 같은 법원에서 병합 심리 받고 싶다. D는 어느 법원에 병합 신청을 하여야 하는가?

1. C : D는 대법원에 병합심리를 신청해야 한다.
2. I : 형사소송법 제6조의 ‘공통되는 직근 상급법원’이란 심급관할에 따른 상급법원인지 토지관할에 따른 상급법원인지 문제된다.

3. R : 판례에 따르면, 형사소송법 제6조의 ‘공통되는 직근 상급법원’은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 [별표 3]의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 한다(判例).
4. 즉, 1심 법원의 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이 된다. 하지만, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 1심 법원들의 공통되는 직근상급법원이 된다.

5. A: 사안의 경우 서울중앙지방법원의 상급 직근법원은 서울고등법원이고, 수원지방법원의 상급 직근법원은 수원고등법원이다. 제1심 법원들이 서로 다른 고등법원 관내에 걸쳐 있는 바, 공통 직근 상금법원은 대법원이다.

Q2. 검사는 2016. 11. 27. D를 부정수표단속법, 상습사기, 공문서위조 등의 공소사실로 광주 지방법원 단독재판부에 기소하고, 2017. 3. 14. D를 부정수표단속법위반죄의 공소사실로 단독재판부에 추가기소하였다. 광주 지방법원 단독판사는 2017. 4. 23. 사건을 병합하여 D에게 징역 7년의 유죄판결을 선고하였다. D는 같은 날 위 판결에 대하여 항소하였다. 검사는 위 사건이 광주지방법원 항소부(본원 합의부)에 계속(pending) 중인 2017. 5. 3. 상습사기의 공소사실을 추가하고, 죄명을 상습사기에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄(사기)로 변경하고, 적용법조에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억 원 이상일 때 법정형 3년 이상, 법원조직법 32조 1항 3호)를 추가하는 내용의 공소장 변경을 신청하였고, 위 항소심 법원은 검사의 공소장 변경신청을 허가하였다. 광주지방법원 항소부(본원 합의부)는 위 사건에 대하여 직접 실체심리를 한 다음 2017. 9. 6. D에 대한 공소사실이 변경되었음을 들어 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다시 D에게 징역 7년을 선고하였다. 광주 지방법원 항소부(본원 합의부)의 판결을 논평하시오.

◐ 제8조(사건의 직권이송) ① 법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송할 수 있다. ② 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

힌트 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결

1. C: 광주지방법원 합의부는 광주고등법원으로 이송을 하지 않고 판결을 내린 잘못이 있다.
2. I: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 관할법원이 어디인지가 문제된다.

3. R: 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(형소법 제8조 제2항).

4. R: 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다(判例). 이는 대법원의 업무경감, 당사자의 편의를 위함이다.
5. R : 관할위반의 판결은 상소이유가 되는 바(제361조의5, 제383조), 광주지방법원 합의부의 판결에 상고(제371조)할 수 있다.

6. A: 사안의 경우, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억원 이상일 때 법정형 3년 이상)가 공소장 변경에 의하여 추가되었는바, 이는 합의부 관할사건으로 고등법원인 광주고등법원이 관할권을 가진다.
7. C: 그러므로 D는 관할위반의 판결을 이유로 상고할 수 있고, 대법원은 원심판결을 파기하고(제391조), 광주고등법원으로 이송하는 판결(제394조,367조)을 해야한다.

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[4.16] 음주운전피의자 채혈의 적법례와 위법례 대비(Q3)

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[4.16] 음주운전피의자 채혈의 적법례와 위법례 대비(Q3)

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2020610175 전유연

Q3. D3는 20◇◇. 3. 5. 23:45경 서울 구로동의 간선도로에서 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되었다. 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 20◇◇. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 경찰관 P는 병원 응급실로 출동하였다. P가 병원 응급실에 도착하니 D3의 신체와 의복류에 술 냄새가 강하게 나는 것을 목도하였다.

(1) 피의자(D3)의 동의가 없더라도 P가 음주운전죄의 증거(혈액)를 수집할 목적으로 사전영장을 청구하여 적법하게 D3의 혈액을 취득할 수 있는 방법이 있는가? 있다면 그 방법은 무엇인가?

1. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).

2. 압수의 방법에 의한 혈액 취득에 있어 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’(제219조, 제120조 제1항)에 해당한다(判例).

3. 따라서 P는 사전에 법관으로부터 D3의 혈액에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 D3의 동의 없이 채혈하여 그의 혈액을 취득할 수 있다.

4. 다만 수사기관이 증거수집목적으로 채혈을 할 때에는 ①의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ②의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 하여야 한다(判例).

(2) 음주로 인한 혈중 알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에 법원으로부터 사전영장을 발부받는 절차를 밟으면 음주운전의 증거를 확보할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 이런 사안에서 사전영장을 발부받지 않고 먼저 혈액을 채취한 후 사후적인 적법절차를 밟을 가능성이 있는지, 있다면 그 절차는 무엇인가?

1. 사건 병원 응급실을 제216조 제3항의 범죄장소로 볼 수 있는지 문제된다.
2. 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 영장 없이 압수, 수색이 가능하다. 다만 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항).

3. 범죄의 증적이 현저한 준현행범인(제211조 제2항 제3호)으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실은 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다(判例).
4. 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 자는 현행범인으로 간주한다(법 제211조 제2항 제3호).

5. P가 D3의 신체와 의복류에서 술 냄새가 강하게 나는 것을 목도한바, D3는 준현행범인에 해당한다.

6. P는 사고 직후에 출동하여 D3가 후송된 응급실에 도착한바, 이는 범죄 장소에 준하는 곳으로 볼 수 있다. 따라서 P는 사전영장 없이 D3의 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

7. 또한 채혈의 과정에 있어 ①의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ②의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 하여야 한다(判例).

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D는 국가보안법 위반 혐의로 기소되었다. 이에 앞서 국가정보원 수사관에게 대화의 녹음·청취 허가서가 발부되었는데 국가정보원 수사관은 O(수사관도 아니고 피의자도 아닌 일반 사인私人)를 시켜 ‘D에게 접근하여 D의 발언을 몰래 녹음할 것’을 위탁하고 이를 수락한 O가 위탁받은 일을 수행하여 녹음한 파일이 유죄증거로 제출되었다. 통신제한조치를 집행하는 자와 이를 위탁받거나 이에 관한 협조요청을 받은 자는 당해 통신제한조치를 청구한 목적과 그 집행 또는 협조일시 및 대상을 기재한 대장을 대통령령이 정하는 기간 동안 비치하여야 하는데(통비법 9조 3항) 사인인 O는 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 않았다. D는 이 점에 주목하여 “수사기관이 O의 협조를 얻어 그로 하여금 허가서에 따라 해당 대화를 녹음하도록 한 것은 법적 근거가 없고, O가 집행위탁이나 협조요청과 관련한 대장을 작성하지 아니하였으므로 녹음파일들은 위법수집증거이고 따라서 이를 증거로 채택하면 위법재판이 된다.”고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 대법원은 상고를 기각할 것이다.

2. 대화의 녹음·청취에 대하여 집행주체가 제3자(통신사업자 또는 사인)에게 집행을 위탁할 수 있는지, 수사기관에 협조한 사인이 집행위탁이나 협조요청과 관련된 대장을 작성하지 않았더라도 그 녹음파일은 증거능력이 있는지 문제된다.

3. 통비법 9조 1항 후문에서 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청 및 대장 비치의무 등을 규정하고 있는 것은, 통신기관 등의 협조가 없이는 사실상 통신제한조치 등의 집행이 불가능한 점 등을 고려하여 집행주체(검사·사법경찰관·정보수사기관의 장)가 통신기관 등에 집행을 위탁할 수 있음을 명확히 하고, 통신기관 등으로 하여금 대장을 작성하여 비치하도록 함으로써 사후통제를 할 수 있도록 한 취지이다.

4. 대화의 녹음·청취에 관하여 통비법 14조 2항은 통비법 9조 1항 전문을 적용하여 집행주체가 집행한다고 규정하면서도 후문은 적용하지 않고 있으나, 이는 대화의 녹음·청취의 경우 통신제한조치와 달리 통신기관의 업무와 관련이 적기 때문일 뿐, 반드시 집행주체가 대화의 녹음·청취를 직접 수행해야 하는 것은 아니다. 따라서 집행주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 대화의 녹음·청취가 사실상 불가능하거나 곤란한 경우, 비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 위탁하여 녹음·청취할 수 있다.

5. 위와 같은 경우 통신기관 등이 아닌 일반 사인에게 대장을 작성하여 비치할 의무가 있다고 볼 것은 아니다.

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4.16 다음 사안에서 채취된 혈액과 국과수의 혈액감정회보서를 수소법원이 유죄증거로 채택할지 여부를 예측하시오.
Q1. D는 20◇◇. 6. 25. 21:00경 나주시 인근에서 음주한 채 면허도 없이 화물자동차를 운전하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 논으로 빠졌다. 그 후 D는 의식을 잃은 채 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 후송되었다. 21:14경 신고를 받고 출동한 경찰관은 “운전자가 술을 마신 것 같다”는 주변의 말을 듣고 D의 동서로부터 채혈동의를 받고 의료인에게 의뢰하여 D의 혈액을 채취하여 혈액 감정위촉절차를 밟았다. 그 결과 D의 혈중 알콜 농도는 0.255%로 운전당시 만취상태였던 것으로 추정되었다. 검사는 D를 음주운전 혐의로 기소하였고 유죄증거로 국과수의 혈액감정 회보서를 신청하였다.

1. 법원은 국과수의 혈액감정회보서를 위법수집증거로 보아 유죄 판단의 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 음주운전피의자의 동의 없이 채혈된 혈액이 위법수집증거가 되는 기준이 문제된다.

3. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).

4. 압수의 방법에 의하는 경우 혈액을 채취하는 행위는 압수영장의 집행에 있어 필요한 처분에 해당된다(제 219조, 제120조 제1항).

5. 한편, 사전 영장이 없어도 범행 중 또는 범행직후의 범죄현장에서 긴급을 요하는 경우에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 하고 사후에 지체없이 영장을 받거나(법 제 216조 제3항), 피의자 기타인 임의로 제출한 물건은 압류할 수 있다(법 제218조),

6. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(判例).

7. 사안의 경우, 채혈은 사전영장을 받지 않은 채 이루어졌고, 영장주의의 예외에 해당한다 하더라도 사후영장이 없는바, 이는 위법한 채혈이다. 또한 피고인의 동서는 유효한 동의를 할 수 있는 주체라 볼 수 없으므로, 본 사건 채혈에 유효한 동의가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위법한 채혈에 기한 혈액감정회보서 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

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Q4∼Q5. D는 20◇◇년 3월 서울 구로동 부근에서 오토바이를 2km 가량 운전하다 앞차를 들이받았다. D는 의식을 잃은 채 구급차량에 의해 인근 병원으로 후송되었다. 사고신고를 받고 달려 온 경찰관 P는 D의 신체와 옷에서 술냄새가 강하게 나자 급히 병원으로 달려 온 D의 아들의 동의를 얻은 후 의료진에게 혈액채취를 시켜 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하는 한편 법원에 사후압수영장을 청구하여 영장을 발부받았다. 국립과학수사연구원은 D가 운전당시 혈줄 알콜농도 0.21%의 만취 상태였다는 감정의견을 회보하였다. D는 음주운전죄 혐의로 기소되었다. 검사는 유죄증거로 위의 국립과학수사연구원의 감정회보서를 증거로 제출하였다. D의 변호인은 ‘위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거이므로 증거로 쓸 수 없다’고 주장하였다. 검사는 “피의자의 신체나 옷에서 술 냄새가 강하게 나는 등 범죄 정황이 현저해 준현행범인으로서 요건이 갖춰져 있고 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법상의 범죄장소에 준”하며 “본건에서 P는 사후에 지체 없이 압수영장을 청구하여 압수영장을 발부받았으므로 위 혈액과 국립과학수사연구원의 감정회보서는 위법수집증거가 아니다”라고 주장하였다.

Q4. D의 변호인이 주장할 만한 논증을 전개하시오.

1. [C] 혈액과 감정회보서는 위법수집증거에 해당한다.
2. [R] 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(법 제215조 제2항) 또는 감정처분허가장(법 제221조, 제221조의4, 제173조)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다(判例).
3. [R+A] 혈액 주체가 채혈에 동의한 경우에는 영장 없이도 혈액을 압수할 수 있다 (법 제218조), D의 아들은 유효한 동의를 할 수 있는 주체라 볼 수 없으므로, 본 사건 채혈에 유효한 동의가 있다고 볼 수도 없다.
4. [R] 범행 중 또는 범행 즉후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 경우에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나(법 제 216조 3항), 사안에서 후송된 병원 응급실 등의 장소를 범죄 장소로 볼 수 없어 이에 해당하지 않는다.(변호인측 주장)
5. [A] 사후에 법원으로부터 영장을 발부 받았다고 하여 압수·수색의 위법성이 치유되는 것은 아니다(선의의 예외 이론 부정).
6. [R+A] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고(308조의2), 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(독수과실이론, 判例). 혈액으로부터 파생된 국과수의 혈액감정회보서 또한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

Q5. 검사의 주장을 뒷받침할 만한 논증을 전개하시오.

1. [C] 혈액과 감정회보서는 위법수집증거에 해당하지 않는다.
2. [R] 음주로 인한 혈중알콜은 24시간 이내에 급속히 체내에 분해되기 때문에, 증거를 확보하기 곤란한 경우가 있어 사전영장주의 예외를 인정할 필요성이 있다.
3. [R] 신체와 옷에서 술냄새가 강하게 나, 제211조 2항 3호에 의해 범죄의 증적이 현저한 상황에 해당하며, 범인과 범증의 명백성 역시 사회통념상 교통사고 발생 직후라고 볼 수 있는 시간이라면, 사고 현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 법 제216조 제3항의 범죄장소에 준하므로 영장 없이 압수, 수색 또는 검증할 수 있다(判例).
4. [R] 만약 216조 3항이 적용되지 않아 위법한 채혈에 해당하여도, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받아, 위법성이 치유된 것으로 볼 수 있다(선의의 예외 이론).
5. [A] 제216조 제3항에 의해 사전영장주의 예외가 인정되고, 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다. 따라서 위법수집증거에 해당하지 않는다.

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Q4. M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원이 K녀의 신청을 인용(認容)하여 공소제기결정을 하였다. 이 결정의 취지대로 검사 P는 M을 독직혐의로 기소하였다. P는 공판절차에서 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다. 법원은 이 신청을 허가하여야 하는가?

1. 법원은 공소장변경 신청을 허가하여야 한다.
2. 재정법원의 공소제기 결정에 따라 검사가 공소를 제기하면 그 후에는 통상의 소송절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다고 할 것이다. [판례]
3. 준강제추행사실과 독직행위의 기본적인 사실관계는 동일하므로 준강제추행사실을 추가하는 내용의 공소장변경 신청은 허가하여야 한다.

Q5. 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 법원이 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없는가?
1. 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않은 경우에는 그 재정신청을 기각하여야 하지만, 이를 간과한 채 공소제기 결정을 하여 본안사건의 절차가 개시된 후에는 본안사건에서 이를 다툴 수 없다. [판례]

2. 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면, 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 법262조 4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다.

3. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대해 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 잘못을 바로잡을 수 있다.

4. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 형사소송 이념인 실체적 정의를 구현하는데 충실하다는 점도 고려되어야 한다.

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4.11 다음 사안의 쟁점을 적시하고 준항고법원의 조치를 예측하시오.

[사안] 전교조는 2019년 6월께 미디어법 입법중단과 한반도 대운하 추진의혹해소 등을 요구하는 시국선언을 하여 교육과학기술부로부터 같은 달 서울중앙지검에 국가공무원법위반 혐의로 고발되었다. 검찰은 법원에 전교조사무실에 대한 압수·수색영장을 청구하여 영장이 발부되자 서울 영등포구에 있는 전교조 본부사무실에서 압수·수색영장을 집행하였다. 검찰은 당시 사무실에 설치된 50여대 중 대부분의 컴퓨터에 하드디스크가 제거되어 있고, 컴퓨터와 서버의 전원공급이 차단되어 있는 등 컴퓨터 내용물을 확인할 수 없게 되자, 데스크탑 컴퓨터 3대와 서버 컴퓨터 10대를 경찰서로 가져가 압수하였다. 영장의 집행은 당사자 측의 합의 하에 이뤄졌고, 검찰은 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급해 일정 시점 이후의 파일들만 복사하였으며, 전교조측도 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의하였다. 전교조는 “검찰이 사무실에서 컴퓨터와 서버 등을 경찰서로 가져가 복사한 것은 영장에 적시된 압수·수색방법에서 벗어나 위법하다.”며 준항고하였다.

1. 법원은 준항고를 기각할 것이다.

2. 전자정보에 대한 압수수색영장의 집행이 적법하기 위한 요건이 문제된다.

3. 전자정보에 대한 압수수색의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장발부의 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력 또는 수사기관의 저장매체에 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 이것이 불가능한 경우 부득이하게 저장매체 자체를 수사기관으로 반출할 수 있도록 영장에 기재되어 있는 경우에 예외적으로 반출할 수 있다(형소법 106조, 判例).

4. 또한 이와 같이 수사기관으로 저장매체가 옮겨진 경우에도 압수, 수색영장의 집행과정이므로 적법절차 및 영장주의의 원칙이 적용되는 것이다(判例).

5. 따라서 파일복사 및 문서출력의 대상은 혐의 사실과 관련된 부분으로 한정되고, 전체과정을 통하여 피압수당사자나 변호인의 계속적인 참여권 등이 보장되어야 하는 것이다(判例).

6. 사안의 경우, 당사자측의 합의 하에 진행이 이루어졌고 수사기관으로 저장매체 자체를 가져올 수밖에 없었던 부득이한 사정이 인정되며, 혐의사실과 관련된 부분으로 수색범위를 제한하려는 노력이 있었으므로 검찰의 압수수색 영장집행은 위법하다고 볼 수 없다.

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Q2. CASE NOTE 4.18.2) 공로(公路)상에서 발생한 교통사고신고를 받고 출동한 교통경찰관 P가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량죄)의 혐의로 수사를 진행하다가 행한 실황조사의 결과를 기재한 실황조사서가 D의 특가법위반 공판에서 증거로 제출되었다. P는 실황조사를 실시한 후 사후영장을 발부받는 절차를 밟지 않았다. 수소법원이 이 실황조사서를 증거로 채택할지 여부를 논하시오.
1. 수소법원은 실황조사서를 증거로 채택하지 않을 것이다.
2. 실무에서 행해지는 "검증·실황조사"가 사실상 검증으로 강제수사인지, 따라서 사후 영장없는 조사서는 위법수집증거인지 문제된다.
3. 수사는 임의수사를 원칙으로 한다(제199조 제1항).
4. 압수, 수색 및 검증에는 영장이 필요하나, 긴급한 경우 영장 없이 강제처분을 하고 사후영장을 청구할 수도 있다(제215조 제2항, 제216조 제3항).
5. 수사기관이 행한 실황조사서는 임의수사가 아닌 제216조 제3항의 검증에 해당한다(判例)
6. 사안의 경우, 수사기관의 실황조사는 강제수사의 일종인 검증이다. 이는 긴급한 경우 사전영장이 아닌 사후영장에 의할 수도 있으나, 사안에서는 수사기관이 사후영장을 받은 정황이 보이지 않는 바 해당 실황조사서는 영장주의를 위배한 위법수집증거로 증거능력이 없다.

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Q3. D는 ‘야산에서 V를 폭행하고 그 결과 V가 사망’한 사건의 정범으로 입건되었다. V의 사망현장(야산)에 대한 경찰의 현장검증에서 검증이 실시되었고 그 결과가 검증조서로 작성되었다. ‘사법경찰관이 작성한 검증조서'에는, 피의자이었던 V가 “내가 주먹으로 V를 폭행하기는 하였지만 죽이려는 의도는 없었다”는 D의 진술(A)이 포함되어 있고 또한 ‘D가 V를 주먹으로 치고 V가 쓰러지는 동영상 CD'(B)가 첨부되어 있다. 공판절차에서 D는 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 검증조서에 기재된 진술내용과 범행을 재연한 동영상 CD에 대하여 그 성립의 진정과 내용을 부인하였다. 법원이 (A), (B)를 증거로 채택할 것인지 여부를 예측하시오.

1. 법원은 A, B를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 사법경찰관 작성의 검증조서에 포함되어 있는 피고인의 진술 또는 범행재연동영상의 증거능력이 문제된다.

3. 전문증거는 예외조건을 구비하지 못하는 한 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다(제310조의2).

4. 형사소송법 제312조 제3항에서는 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.’고 규정하는 바, 이는 피고인이 ‘성립의 진정뿐만 아니라 그 내용까지 인정할 때에만’ 증거능력이 있는 것으로 보아야 한다.

5. 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의하였을 뿐, 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 동영상에 대하여 그 성립의 진정과 내용을 부인하는바, 법원으로서는 부인하는 부분을 제외한 부분만을 증거로 채택하여야 한다(判例).

5. 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재부분은 검증의 결과가 아닌 피고인의 진술내용을 기재한 것으로 본질적으로는 피고인에 대한 사법경찰관의 피신조서의 기재와 다름없다고 보아야 한다.

6. 사안의 경우, 검증조서상 피고인의 진술내용은 피신조서의 기재내용과 다를바 없으므로 증거능력이 인정되기 위하여는 예외적인 요건이 필요한바, 이를 갖추지 못한 A, B는 증거능력을 갖지 못한다.

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D는 “2019. 3. 30.경 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 O에게 금품을 제공하였다.”(본건)는 공직선거법 위반 혐의로 기소되었다. 검사는 이 사건의 유죄증거로 2019. 9. 9.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)으로 획득한 별건의 증거를 제출하였다. D의 변호인은 별건의 증거는 본건과 관련성이 없으므로 증거로 채택될 수 없다고 주장한다.

‘1차 압수·수색영장’에 기재된 허위사실공표 사건의 혐의사실(별건)은 “D가 2019. 4. 11. 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 허위의 글을 게시하였다.”는 것이고, 본건의 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다.또 본건의 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 ‘D가 범행 주체가 되어 페이스북을 통하여 행한 선거운동’과 관련된 내용이다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 법원은 D의 변호인의 주장을 배척하고 1차 압수수색영장으로 획득한 증거의 증거능력을 인정할 것이다.

2. 별건의 증거가 본건의 혐의를 입증하는 적법한 증거로 사용할 수 있는지, 즉 증거능력이 문제된다.
3. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(법 215조 1항). 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄 및 이와 '관련된' 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 본건과 별건 사이의 관련성이 문제된다.

4. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라 함은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 '객관적 관련성'이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 '인적 관련성'이 있는 범죄를 의미한다.

5. 혐의사실과의 '객관적 관련성'은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 다만 그 관련성은 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 부족하고 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계에 있는 경우에만 인정된다(判例).

6. 그리고 피의자와 사이의 '인적 관련성'은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(判例).

7. 이 사건 공소사실은 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실과 '객관적 관련성'이 있다.

또한 이 사건 공소사실과 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실은 모두 피고인이 범행 주체가 되어 페이스북을 통한 선거운동과 관련된 내용이므로 '인적 관련성' 역시 인정된다.

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[케이스노트, p.126: 검사의 ‘부당한 기소유예처분’에 대한 재정신청]
K녀는 국가보안법 위반혐의로 구속되어 조사를 받고 있었다. 사법경찰관 M은 묶여있는 K에 대하여 성적 추행을 가하는 방법으로 자백을 강요하고 그 배후를 캐물었다. K녀는 M을 준강제추행(형법 제299조)과 독직(瀆職, 폭행·가혹행위, 형법 제125조) 혐의로 고소하였다. 검사는 준강제추행사실에 대하여는 증거불충분을 이유로 ‘무혐의처분’하고, 독직사실에 대하여는 혐의를 인정하였지만, ‘M(피의자)이 ⓐ 직무에 집착한 나머지 우발적으로 저지른 범행이고, ⓑ 이로 인하여 M이 이미 파면처분을 받았으며, 또한 ⓒ M이 지난 10여 년간 경찰관으로 봉직하면서 성실하게 근무하여 왔을 뿐 아니라, ⓓ 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 그 정상(情状)에 참작할 사유가 있다’는 이유로 ‘기소유예’ 하였다.

Q1. 검사의 ‘무혐의처분’과 기소유예 처분에 불복하는 K녀가 취할 수 있는 구제방법을 논하시오.
1. 고소인의 지위에서 검찰항고를 경유하여 재정신청을 할 수 있다.

2. K는 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항).

3. 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거친 후, 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(법 제 260조 제1항).

Q2. K녀가 M의 독직행위 부분을 서울 고등법원에 재정신청하였다. K녀의 재정신청을 접수한 서울 고등법원은 검사의 기소유예 이유와 비슷한 이유로 재정신청을 기각하였다. K녀가 이 기각결정에 불복할 수 있는가?

1. K녀는 재정신청 기각결정에 대하여 즉시항고의 방식으로 불복할 수 있다.

2. 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 기각결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있다. (법 제262조 제4항, 제415조).

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[사안]  D는 수뢰죄의 공범 혐의를 받고 있다. 검사는 서울중앙지방법원 판사에게 구속영장을 신청하였고 2017. 7. 19. 구속영장이 발부되었다. D는 2017. 7. 20. 서울구치소에 구금되었다. 검사가 2017. 7. 20. 피의자신문을 하기 위하여 D에게 서울지검 조사실로 이동할 것을 요구하였다. D는 “첫째, 피의자에 진술거부권이 보장되어 있으므로 나는 향후 일체의 진술을 거부할 것이다. 그렇다면 나에게 피의자신문을 하겠다는 검사의 의도는 무의미하다. 둘째 피의자신문은 구속의 목적이 아니므로 나는 피의자신문을 받지 않겠다. 따라서 구속영장의 효력으로 나를 검찰청 조사실로 강제로 구인할 수 없다.”고 주장하면서 피의자신문목적의 검찰청으로의 구인을 거부하였다. (참고 : 2013.7.1. 2013모160 결정)

Q1. 검찰청으로 구인하려는 구치소 직원 V와 D의 저항 과정에서 V와 D 모두 전치 8주의 상해가 발생하였다. V는 D를 상대로, D는 국가를 상대로 각각 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하였다. 두 개의 소송에 대한 민사법원의 실체재판을 예측하시오.

C : 법원은 V의 D를 상대로 한 손해배상청구는 인용할 것이나, D의 V에 대한 국가배상청구는 기각할 것이다.

I : 구속영장의 효력으로 적법하게 구속된 피의자에게 피의자신문을 위한 출석요구에 응해야 할 수인의무가 있는지 문제된다.

R1 : 수사기관은 피의자를 체포한 후 수사의 목적을 달성하기 위하여 피의자를 상대로 241조 내지 244조의5에 규정된 피의자신문을 할 수 있다. (법 199조, 200조, 200조의2 1항)

R2 : 수사기관이 구속영장에 의해 피의자를 구속하는 경우, 구속영장은 공판정 출석이나 형 집행을 담보하기 위한 것이지만, 구속된 피의자를 피의자신문의 방식으로 조사하는 등 적정 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다(判例).

R3 : 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하는 경우, 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다(判例). 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 임의수사의 한 방법으로서 피의자에게 진술거부권이 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 고지해야 한다

A : 적법하게 구금된 D는 그 구속영장의 효력에 의하여 수사기관의 조사를 수인해야하며 D가 이에 응하지 않는다면 수사기관은 D를 조사실로 구인할 수 있다.
사안에서 V의 행위는 적법한 구인과정에서 일어난 정당행위로서 불법행위책임이 인정되지 않는다. 그러나, D는 위법한 가해행위로 V에게 상해를 입혔으므로 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다.

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4.21 피압수자의 압수물에 대한 권리포기행위와 압수물환부청구권  (2020610126 구소현)

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4.21 피압수자의 압수물에 대한 권리포기행위와 압수물환부청구권  (2020610126 구소현)

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S(보석상회 영업사원, 피의자)는 ‘외국산 다이아몬드’를 매도하려다가 경찰에 적발되어 관세법위반[관세장물죄(關稅贓物罪, 관세장물이란 관세가 포탈된 물건)] 혐의로 체포되어 조사를 받았다. 수사관은 S로부터 시가 금 65,000,000원 상당이던 다이아몬드를 압수하고 S로부터 ‘앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다’는 내용의 ‘소유권포기서’를 교부받았다. 그 후 검사는 ‘다이아몬드의 매매알선을 의뢰한 X를 조사하여야 하는데 그의 소재를 찾을 수 없다’는 이유로 S를 기소중지처분하고 위 다이아몬드를 ‘검찰이 계속 보관하겠다'는 결정을 하였다. S는 검사의 다이아몬드 계속보관결정의 취소를 구하는 준항고(법 제417조)를 서울형사지방법원에 제기하였다. S의 준항고 이유는 “다이아몬드의 수입이 금지되어 있는 것도 아니고 위 다이아몬드가 ‘언제 누구에 의하여 관세포탈된 물건’인지조차 알 수 없어 검사가 위 사건을 기소중지하였다면 위 다이아몬드를 관세포탈물이라고 단정할 수도 없어 이를 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐만 아니라 이에 대한 압수를 계속할 필요도 없으므로 검사가 위 다이아몬드를 ‘제출인인 S’에게 환부(還付)하지 않고 계속 보관처분을 한 것은 위법”하므로 “그 취소를 구하는 것”이었다. 준항고법원의 조치를 예측하시오.

1. [C] 준항고법원은 준항고를 인용할 것이다.
2. [I] 피압수자가 수사과정에서 압수된 물권에 관한 소유권포기의 의사를 표시하면 그로 인하여 피압수자의 압수물에 대한 형사소송법상의 환부청구권이 소멸되는지 문제된다.
3. [R] 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다(제218조의2).
4. [R] 환부청구권은 개인이 국가에 대하여 가지는 공권으로서 공권의 포기는 법규에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 허용되지 않는다(判例).
5. [R] 피압수자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등의 사정이 있어도, 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에는 변화가 없고, 따라서 피압수자의 압수물환부청구권은 존속하며 이를 포기했다 하더라도 그 포기는 효력이 없다(判例).
6. [A] 사안의 경우, 피고인이 피압수물의 환부청구권을 포기한다고 하였더라도 이는 공권의 포기로서 효력이 없는 것이므로 압수할 필요성이 소멸한 물건을 계속 보관하기로 한 검사의 처분은 위법하다.

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다음 사안에서 검사로 하여금 기소유예처분을 고려하게 하는 긍정적 요인들과 부정적 요인들을 적시하여 그 경중을 판단하고, 다이버션의 필요성을 언급하시오.

Q1. A는 어느 날 밤 자동차를 운전하고 귀가하다가 부주의로 도로를 횡단중인 할머니를 들이받았다. 이 사고로 할머니가 사망(치사)하였다. A는 매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표하고, 유족의 뜻을 받아 들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급하였다. 이에 감동한 유족들은 검사에게 ‘A의 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 탄원서를 제출하면서 ‘최대한의 관용을 베풀 것’을 호소하였다. A에게는 전혀 전과가 없다. 검사는 A에 대하여 기소유예처분을 하였다.

(1) 검사의 기소유예 처분은 정당하다. (c.f 과실치사의 경우 기소유예처분 하는 경우가 종종 있음)

(2) 형사소송법 제247조는 기소편의주의를 규정하고 있는바, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

(3) 위 사안에서 ‘A가 매일 유족을 방문하여 정중히 사죄의 뜻을 표한 점’, ‘유족의 뜻을 받아들여 상당액의 손해배상과 위자료를 지급한 점’, ‘유족들이 검사에게 A의 처벌을 원치 않는다는 탄원서를 제출한 점’, ‘A가 전과가 없다는 점’ 등은 유죄가 인정되나 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이라고 할 수 있다[判例&A]

(4) 부주의에 의한 사고로 인한 사망이라는 중대한 결과가 발생한 것은 부정적 요인에 해당한다.

(5) 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고도 볼 수 없기 때문에 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수는 없다.

Q2. B는 Y대학의 고(苦)학생인데 24시간 편의점에서 1 Kg 쌀 1봉지를 훔치려다 점원에게 발각되어 경찰에서 조사를 받았다. B는 어렵게 학업을 계속하고 있었고 만 20세를 갓 넘긴 상태였다. B에게 전혀 전과가 없다. 검사는 B로 하여금 정기적으로 반성문을 제출하게 하는 등 수 주(数 週)간의 행동을 관찰한 결과 ‘재범의 위험성이 없다’고 판단하여 기소유예처분을 하였다.

(1) 검사의 기소유예 처분은 정당하다.

(2) 형사소송법 제247조는 기소편의주의를 규정하는바, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분을 할 수 있는 재량을 가지고 있다.

(3) 위 사안에서 ‘B가 초범이고 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로 적법한 절차의 준수를 다짐하며 반성문을 제출한 점’, ‘어렵게 학업을 계속하고 만20세를 갓 넘긴 어린 학생이라는 점’ 등은 유죄가 인정되나 기소유예 처분을 고려하게 하는 긍정적 요인이라고 할 수 있다.

(4) 사안의 경우 검사가 기소유예 처분을 하는 것이 기소편의주의의 합리적인 한계를 일탈한 것이라고도 볼 수 없기 때문에 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라고 할 수는 없을 것이다.

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D는 레스토랑 공동경영 문제로 V(33세 여)와 갈등을 겪자, “V를 협박하면서 손을 잡아 비틀고 손을 잡아끌어 벽에 부딪치게 해 상해”를 입힌 혐의로 기소되었다. 검찰측 증인 O는 공판정에서 평소 친분이 있던 상해피해자 V와 휴대전화로 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 “1∼2분간 몸싸움을 연상시키는 ‘악’ 소리와 ‘우당탕’ 소리를 들었다”고 증언하였다. 검사는 전화를 통해 비명과 소음을 들었다는 O의 법정 진술을 D의 유죄를 입증하는 증거로 지목하였다. D의 변호인은 “ ‘우당탕’하는 소리와 ‘악’하는 V의 비명을 들었다는 O의 진술은 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’으로 약칭함)이 보호하고 있는 ‘공개되지 않은 타인 간 대화’의 청취에 해당하고, 이 같은 타인 간의 대화를 당사자의 동의 없이 청취한 내용은 형사재판에서 증거로 사용할 수 없으므로 증거능력이 없다.”고 변소(주장)하였다. 이 문제에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. [I] 통비법 보호대상으로서 ‘대화’의 의미가 문제된다.

2. [R1] 통비법이 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키며, 사물에서 발생하는 음향이나 단순한 비명소리나 탄식 등은 특별한 사정이 없는 한 ‘대화’에 해당하지 않는다.

3. [A1] 사안에서 O가 들었다는 ‘우당탕’ 소리와 ‘악’ 소리는 사물에서 발생하는 음향 또는 단순한 비명소리에 지나지 않아 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.

4. [R2] 비록 통비법상 ‘대화’에 해당하지 않더라도 형사절차에서 증거로 사용할 수 있는지 여부는 진실발견이라는 공익과 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다.

5. [A2] 사안에서 청취 내용과 시간, 경위 등에 비추어 O의 진술을 증거로 사용하는 것이 V 등의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없다.

6. [C] 수소법원은 O의 진술의 증거능력을 인정할 것이다.

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[4.9] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 수소법원의 조치를 예측하시오.

[사안] D는 지방경찰청 수사과 광역수사대 조직범죄 수사팀장으로 재직 중이던 사법경찰관인 경감이다. D는 2018. 12. 12. 10:50경 O를 상습사기 혐의로 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데 수사지휘검사인 대전지방검찰청 담당 검사가 기록을 검토한 결과, ‘수사 단계의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구 를 결정하기 전에 검사가 피의자를 직접 신문함이 상당하다’고 판단하고, 인권옹호직무를 수행하기 위하여 O를 지방검찰청 검사실로 데려올 것(인치)을 명하였다. D는, “1. 2018. 12. 13. 17:30경 지방경찰청광역수사대 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 16:00경 같은 팀 소속 사법경찰리로부터 ‘O를 직접 대면 신문하겠으니 대전지방검찰청 담당 검사실로 O를 데려오라’는 검사의 직무상 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않고(형법 제139조 인권옹호직무명령불준수죄 혐의),

2. 같은 날 21:00경 위 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 18:25경 위 대전지방검찰 검사의 “피의자에게 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대하여 결정할 예정이니, 금일 21:00까지 지방검찰청 담당 검사실로 수사기록과 함께 피의자 신병인치 요망”이라는 서면으로 된 직무상 명령을 받고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않”은 직무유기죄(형법 제122조) 혐의로 기소되었다. 검사는 인권옹호직무명령 불준수죄와 위 각 직무유기죄를 상상적 경합범으로 구성하여 기소하였다. 검사에게는 이 사건 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면조사할 충분한 사유가 있었다.

1. 법원은 D에게 인권옹호직무명령불준수죄(형법 139) 및 직무유기죄(형법 122) 유죄 판결을 선고할 것이다.

2. 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사의 적법성이 문제된다. 검사의 인치명령에 법적근거가 있는지 여부와 그 허용요건을 검토하여야 한다.

3. 검사는 준사법기관, 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(196조), 체포구속 장소 감찰(198조의2) 등의 권한을 부여받아 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행한다.

4. 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 ‘인권옹호’를 포함하므로, 검사는 긴급체포 적법성 여부를 심사하면서 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사 할 수 있는 권한을 가진다. 따라서 이를 위해 피의자인치명령을 하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당한다. 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다.

5. 다만 피의자의 신속한 법관대면권 보장을 위해, 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포 적법성을 의심할 만한 사유가 객관적 자료에 나타나고 대면조사를 통해 그 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다. 나아가 피의자인치명령은 강제수사가 아니므로, 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없고 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관은 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다.

6. 사안에서 검사에게는 강제수사의 적법성에 의문을 가질 충분한 사유가 있었다. 따라서 검사의 이 사건 인치명령은 적법한 수사지휘권 행사에 해당한다. 피의자의 검사의 출석 요구에 대한 동의 여부는 D가 인권옹호직무명령을 불준수 하여 그 확인이 애초에 불가능 했다. 따라서 검사의 명령을 이행하지 않은 D는 인권옹호직무명령불준수죄(형법 제139조)와 직무유기죄(형법 제122조)의 죄책을 지고 양자는 상상적 경합관계이다.

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D는 공무집행방해죄 혐의로 기소되었다. 사실관계는 다음과 같다: ① D는 20◇◇.8.13. 03:30경 서울시 서대문구 연희동 755 앞길에서 술에 취해 소리를 질러 주위를 시끄럽게 하였다. ② 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 D에게 신분증 제시를 요구하였으나, D는 신분증을 제시하지 않았다. ③ P가 D를 ‘주거가 불명한 경범죄처벌법위반 범행의 현행범으로 체포 한다’고 고지한 후 ‘순찰차에 타라’고 말하였다. ④ 그러자 D는 주머니에서 지갑을 꺼내 그 안에 들어있던 운전면허증을 P에게 내밀었다. ⑤ P는 ‘이미 현행범 체포가 되었다’면서 D의 운전면허증을 제대로 확인하지 아니한 채 현장을 떠나려고 하는 D를 붙잡아 강제로 순찰차에 태웠다. 이 과정에서 D가 저항하여 외형상 P에게 유형력이 행사된 것 같은 외관이 발현되었다. 제1심 재판(유죄, 무죄)을 예측하시오.

1. C: 법원은 경범죄처벌법위반에 관하여는 유죄를, 공무집행방해죄에 관하여는 무죄를 선고할 것이다.

2. I: 경범죄처벌법위반 범행의 현행범체포가 적법하기 위한 요건이 문제된다.

3. R1: 현행범인은 누구나 체포할 수 있으나, 경미한 범죄의 경우에는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있다(제212조, 제214조).

4. R2: 공무집행방해죄의 공무는 적법한 것에 한하고(형법 제136조), 경찰관이 경범죄처벌법위반 범행을 저지른 현행범을 체포할 때 특별한 사정이 없이 주거가 분명한지 여부를 확인하지 아니한 채 현행범인으로 체포하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다(判例).

5. R3: 체포란 피의자를 그의 의사에 반하여 비교적 짧은 기간 동안 일정한 장소에 인치하는 것이다(判例).

6. A: 사안의 경우, 피의자를 순찰차에 태운 시점 즉, D를 인치하기 위한 유형력의 행사가 있었던 시점에 체포의 착수가 있는 것이므로 그 전에 피의자가 신분증을 교부하였다면 주거가 불분명한지를 먼저 파악했어야 하는바, 경찰의 체포는 위법하고 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

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수사 담당 검사 P가 합법적으로S의 사무실에 설치되어 있는 전용전화에 대하여 상당한 기간 동안 감시활동을 실행하여 공소제기와 유지에 필요한 증거를 포착하여 S를 기소하였다. P는 위와 같이 작성된 통화내용에 대한 녹음테이프와 이 테이프에 수록되어 있는 통화내용을 기록한 녹취서(검사작성 녹취서)를 제1심법원에 유죄증거로 제출하였다. 이 녹취서에 발언자로 등장하는 자와 그 명의관계는 다음과 같다: S의 대화 상대방 중 S의 상사와 부하 직원, S의 가족, 그리고 S와 업무관계로 자주 접촉하는 민원인들 등은 누가 발언자인지 명확히 특정되어 있고, 나머지 대화 상대방은 누구인지 특정되어 있지 않다. 녹음된 대화 내용은 일상생활에 관한 대화나 잡담처럼 공소사실의 증명과는 아무런 관련이 없는 것들도 포함되어 있다. 이 녹취서의 진술 기재 부분에는 S의 수뢰사실을 추정할 수 있는 민원인(S와의 통화 상대방 중의 한 사람이다)의 진술이 포함되어 있다. 수소법원은 공판정에서 검사가 제출한 위 녹음테이프를 녹음기에 넣어 녹음 내용을 들어보는 방법으로 검증을 실시하였다. 수소법원은 검증결과 공판정에 현출된 위 ‘녹음테이프의 재생자료 중의 일부’를 결정적인 증거로 채용하여 S의 수뢰피고사건의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. S는 즉시 항소하였다. S의 변호인은 항소이유서에서 “위 전화감시 결과는 전문증거인데 수소법원이 형사소송법 제311조∼315조에 정한 예외조건이 구비되지 않았는데도 이를 유죄의 증거로 사용한 것은 위법하다.”고 주장하였다. S의 변호인의 주장은 타당한가?

(1) 현재 다수설과 판례에 따를 경우 S변호인의 주장은 타당하다.

(2) 전화 감청 녹음테이프에 수록되어 있는 대화내용이 증거로 사용되기 위한 조건이 문제된다.

(3) 진술증거설(다수설, 판례)에 따르면 녹음테이프의 제작과정에 인위적인 위조·변조가 행해질 위험성이 있으므로, 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어 형소법 제310조의2 이하의 전문증거에 관한 조항들이 유추적용되어야 한다.(판례) 이 견해를 취하면 그 성립의 진정이 원진술자의 진술에 의해 증명된 후에야 비로소 녹음테이프에 수록된 음향·음성자료를 증거로 채택할 수 있다.

(4) 그러나 반대 견해인 비진술증거설에 따르면 녹음테이프의 제작과정은 순전히 기계적인 제작과정이어서 인간의 지각→기억→진술 과정에서 생기는 오류가 크게 생략될 수 있으므로 전문법칙의 적용은 없고, 단지 어떤 형태로든 녹음테이프의 수록내용과 요증사실과의 관련성이 입증되면 증거능력이 있다(미국 판례).

(5) 다수설, 판례의 진술증거설에 의하여 녹음테이프에 대한 증거조사청구가 있으면 수소법원은 녹음테이프 작성자와 원진술자를 증인으로 소환하여, 작성자에게는 그 녹음테이프의 작성 시점, 장소 등을 확인하고 원진술에 대하여는 원진술자가 과연 그런 진술을 한 적이 있는지 확인하여 그 성립의 진정이 원진술자의 진술에 의하여 증명된 후에야 비로소 녹음테이프에 수록된 음향, 음성 자료를 증거로 채택할 수 있다.

(6) 그러나 비진술증거설을 따를 경우, 비록 녹취록에는 요증사실과 관련 없는 통화 내용까지 녹취하여 증거로 제출한 사실이 있으나, 수록사실과 요증사실과의 관련성이 입증된 만큼, 해당 녹음테이프의 증거능력은 인정될 것이다.

(7) S변호인의 주장은 어떤 견해를 따르는지에 따라 달리 평가될 수 있다.

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D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. 그 상세한 내용은 다음과 같다 :

인천 소재 S 경찰서 소속 생활질서계는 불법 사행성 게임장에 대한 112신고가 접수되면 관할 지구대 소속 경찰관들로 하여금 1차로 단속을 하도록 하고, 단속에 실패한 업소 리스트를 작성하여 위 생활질서계 소속 경찰관들이 리스트에 기재된 업소 주변을 살피거나 잠복하는 등의 방법으로 수사해 왔다. M게임장에 대한 112신고가 여러 차례 접수되었으나 그때마다 단속에 실패하자 위 생활질서계 소속 P경장등은 평소 M게임장 주위를 탐문한 결과 폐쇄회로 티브이(블랙 박스) 및 철문이 설치되어 있으며, 환풍기가 작동되고 있는데 문을 두드려도 열어주지 않는 등 M게임장이 112신고 내용처럼 불법 게임장이라는 의심을 하게 되었다. P등은 20◇◇. 9. 8. 차량을 타고 위 리스트에 기재된 업소들을 돌아보던 중 같은 날 17:00경 M게임장이 있는 건물을 지나다가, 남자들이 M 게임장 안으로 들어가는 것을 보고 뒤따라 들어가, M게임장 내부를 수색하여, 등급분류를 받지 않은 바다이야기 게임기 47대가 보관되어 있는 것을 확인 후, 같은 날 18:30경 위 게임기 등을 모두 압수하였다.

P등은 사건 당일이나 그에 근접한 일시경에 M게임장에 대한 112신고 등 첩보를 접수받은 바 없고, P등이 M게임장을 수색·압수할 당시 M게임장에서 범죄행위가 행해지고 있다는 구체적인 단서를 갖고 있지 않았으며, 단지 위 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중 M게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색한 것이다. P등이 M게임장 안에 들어가 수색하며 게임기를 압수하려고 하자 M게임장 종업원 D가 P등에 대항하여 협박을 하여 D는 ‘불법 사행성 게임장의 게임기 압수라는 정당한 공무집행을 방해’한 혐의로 기소되었다. P등이 M게임장에 진입하기 전에 사전 수색·압수영장을 발부받은 것은 아니고 게임기를 수색·압수한 후에 법원에 영장을 신청하여 영장이 발부되었다. D의 변호인은 “불법 게임장 영업은 그 성질상 상당한 기간 동안 계속적으로 이루어지고 불법 게임기는 상당한 부피 및 무게가 나가는 것들로서 은폐나 은닉이 쉽지 않으므로 본 사안에서 경찰관들의 수색·압수는 형사소송법 제216조 제3항 소정의 ‘긴급성’ 요건을 충족시키지 못한 것으로 위법”하다고 주장하였다.

검사가 주장할 만한 반론과 이 쟁점에 대한 법원의 응답을 예측하시오.

<검사의 반론>

1. 사안의 압수·수색은 영장주의의 예외에 해당하고, 설령 그 요건이 구비되지 않았다 하더라도 사후에 영장을 발부받아 위법성이 치유되었다. 따라서 D는 P의 적법한 공무집행을 방해한 것으로서 공무집행방해죄가 성립한다.

2. 원칙적으로 수사기관이 압수·수색을 하기 위해서 법관이 발부한 영장이 필요하다(제215조 제2항).

3. 영장주의의 예외로서, 수사기관은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 때에 영장 없이 압수·수색할 수 있다. 이 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항).

4. 설령 긴급성 등의 요건이 인정되지 않는다고 하더라도 사후에 법관에 의한 적법한 영장이 발부되었으므로 압수·수색의 위법성이 치유된다(선의의 예외이론).

<법원의 판단>

1. D의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

2. ①사안의 경우 ‘범행 중 또는 범행직후’라는 요건을 인정할만한 단서가 희박하고, ②불법게임장영업은 계속적으로 이루어지고, 불법게임기는 상당한 무게가 나가므로 영장을 받을 수 없을 만큼의 긴급성도 없었던 상황으로 보인다.

3. 따라서 P의 압수·수색은 위법한 공무집행이며, 공무집행방해죄는 적법한 공무집행에 한해 성립하므로 구성요건해당성이 없다.

4. 판례는 직접적이지는 않지만 본 판결을 통하여 선의의 예외이론을 불인정하는 것으로 평가되므로, 법원의 사후영장으로 압수수색의 위법성이 치유되지도 않는다고 볼 것이다.

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Q3. 서울 고등법원이 M의 독직피의사건에 대한 K녀의 재정신청을 접수하였다.
(1) K녀와 그 변호인은 이 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청할 수 있는가?

1. [C] 증거 신청 부정함이 타당하다.

2. [I] 재정신청인에게 증거신청권이 있는지가 문제된다.

3. [R] 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 않고(법 제262조 제3항), 심리 중 재정신청인이나 피의자의 관련서류와 증거물의 열람은 제한되고 있다(법 제262조의2 본문).

4. [A] 위 법리에 따라, 사안에서 재정신청사건의 심리에 참여하여 증거를 신청하는 것은 부정함이 타당하다.

(2) 서울 고등법원은 재정신청사건의 심리를 위하여 M의 주거에 대하여 수색·압수·검증을 할 수 있는가?

1. [C] 할 수 있다고 보아야 한다.

2. [I] 재정법원이 피의자를 상대로 직권으로 수색, 압수, 검증 등의 강제처분을 할 수 있는지가 문제된다,

3. [R] 재정신청 사건의 심리는 ‘항고의 절차에 준하여’ 진행하도록 규정하고 있다(법 제262조 제2항).

4. [R] 이때 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다는 것(법 제262조 제2항 후문)은 수소법원의 증거조사권(법 제37조 3항)와 강제처분권(법 제70조, 제106조, 제109조)을 재정법원에도 동일한 권한으로 인정하는 것으로 보아야 한다.

5. [A] 위 법리에 따라 재정법원은 피의자 상대로 강제처분을 할 수 있으므로, 사안에서 M의 주거에 대하여 수색·압수·검증을 할 수 있다.

(3) M은 서울 고등법원의 공소제기 결정(기소명령 취지의 기소상당결정)에 대하여 불복할 수 있는가?

1. [C] 불복할 수 없다.

2. [R] 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 관한 관할고등법원의 공소제기결정에 불복할 수 없다(법 제262조 제2항, 제4항).

3. [R] 공소제기결정에 잘못이 있는 경우 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있으므로, 공소제기결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다[判例].

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Q2. 검사는 20◇◇. 9. 23.자 농업협동조합법 위반혐의의 피의자 S의 주거에 대한 압수·수색영장을 발부받아 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 그 집행을 종료한 후 위 압수·수색영장에 터잡아 20◇◇. 9. 28. 다시 S의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 현금 6,000만 원을 압수하고 이를 S의 형사피고사건에서 증거로 제출하였다. 법원은 무죄판결을 하였지만 위 6,000만 원을 몰수하는 판결을 선고하였다. 현금 6,000만 원은 농업협동조합법 위반피고사건과 관련성이 있다. 이 판결을 논평하시오.

1. 몰수대상물건이 적법한 절차에 의하여 압수되었는지 여부가 형법상 몰수의 요건은 아니며, 법원은 무죄판결을 할 때에도 경우에 따라 몰수만을 선고할 수 있다.

2. 1)위법하게 압수된 물건도 몰수할 수 있는지, 2)무죄판결과 몰수 판결을 같이 선고할 수 있는지가 문제된다.

3. 1)제215조의 압수 수색영장은 허가장으로서 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이다(判例).

4. 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명해 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색할 수 없다(判例).

5. 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니다(判例).

6. 사안에서 현금 6,000만원은 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공하려고 한 물건'에 해당하여, 설령 그것이 위법하게 수집된 것이라 하더라도 몰수할 수 있다.

7. 2)행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다(형법 제49조 단서).

8. 이는 무죄를 선고하는 모든 때에 몰수를 할 수 있다는 취지가 아니다. 구성요건해당성이나 위법성 결여 또는 범죄의 증명이 없는 경우는 범죄라고 할 수 없고 몰수가 허용될 정당한 필요성도 없기 때문에 몰수가 허용되지 않는다. 책임무능력으로 인하여 무죄가 되는 경우 주형의 기초가 되는 범죄행위가 구성요건에 해당하고 위법한 행위로서 국가에 형벌권이 있음에도 불구하고 책임결여로 무죄가 되는 경우에만 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다(다수설).

9. 사안의 경우, 원칙적으로는 위법하게 압수된 6,000만원을 몰수할 수 있다. 다만, 그 무죄 판결이 책임능력의 결여가 아닌 구성요건해당성이나 위법성의 결여 등 때문이었다면 비록 그 현금이 공소사실과 관련성이 인정된다 하여도 무죄판결에 부과된 몰수는 적법하지 않다고 보는 것이 타당할 것이다.

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4.22

공무원 S는 검사 P로부터 수뢰 혐의를 받고 있다. 그러나 아직은 주관적 혐의에 불과하다고 생각한 수사 담당 검사 P는 좀 더 객관적인 혐의를 포착하고 싶었다. P는 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 벌이면 S를 기소하는데 필요한 객관적 혐의를 잡을 수 있으며 뇌물공여(증뢰)자의 신원도 포착할 수 있다고 판단하고 있다.

Q1. 수사 담당 검사 P가 합법적으로 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 할 수 있는 방법이 있는가? 있다면 그 요건과 한계는 무엇인가?

1. 검사 P는 법원으로부터 통신제한조치허가서를 발부받아 합법적으로 S의 사무실에 설치된 전용전화에 대한 감시활동을 할 수 있다.

2. 요건 (통신비밀보호법 5조 1항)

통신제한조치는 ①제5조 제1항 각호의 범죄를 ②계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 ③다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다. 이는 ④사전 영장을 발부받는 방식으로만 수행할 수 있다.(내국인을 상대로 통신제한조치를 하는 경우)

3. 한계

1) 원칙: 통비법과 형소법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다(통비법 3조 1항).

2) 대상: 통신제한조치는 해당자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로만 허가된다(통비법 5조 2항).

3) 기간: 2월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료해야 한다. 다만, 허가요건이 존속하는 경우에는 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.(통비법 6조 7항) 이 때 원칙적으로 총 연장기간은 1년을 초과하지 못한다. (통비법 6조 8항)

4) 위 세 조건에 위반한 행위와 그 내용을 공개하는 행위에 대하여는 형사처벌을 받으며(통비법 16조 1항), 그로 인해 수집된 증거는 증거능력이 없다(법 308조의2).

5) 취득한 자료는 통신제한조치의 목적이 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위해 사용하는 경우 외에는 사용될 수 없다(통비법 12조).

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Q1. 국가정보원 소속 사법경찰관 P는 서울 지방법원 판사가 20◇◇. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기(초)하여 같은 달 24. S(피의자, 재항고인)의 주거지에 대한 압수·수색(1차 압수·수색)을 실시하여 별지목록1 기재 물건을 압수하고, 같은 달 27. 같은 영장에 기(초)하여 다시 같은 장소에서 압수·수색(2차 압수·수색)을 실시하여 별지목록2 기재 물건을 압수하였다. S는 2차 압수·수색의 취소를 구하는 준항고를 제기하였다. 준항고 수소법원(서울 지방법원 합의부)은 ‘수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다’며 준항고인(S)의 청구를 기각하였다. 준항고 법원의 재판을 논평하시오.

1. 준항고 법원의 재판은 타당하지 않다.

2. 발부받은 압수∙수색영장의 유효기간 내라면, 1개의 압수∙수색영장으로 거듭하여 압수∙수색할 수 있는지가 문제된다.

3. 제215조에 의한 압수∙수색영장은 수사기관의 압수∙수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로, 수사기관이 압수∙수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수∙수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실된다(判例).

4. 사안에서 P는 8. 20. 발부받은 압수∙수색영장으로 이미 같은 달 24. S의 주거지에 대하여 1차 압수∙수색을 실시하고 집행을 종료한 바, 해당 영장의 효력은 상실되었다.

5. 다시 압수∙수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수∙수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수∙수색영장의 유효기간이 남았다고 하여 이를 제시하고 다시 압수∙수색을 할 수는 없다(判例).

6. 사안의 경우, 설령 압수∙수색영장의 유효기간이 남았다거나 다시 압수∙수색할 필요성이 있었다고 하더라도, P가 같은 달 27. S의 주거지에서 2차 압수∙수색을 한 것은 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

7. 따라서 재항고 법원은 2차 압수∙수색으로 압수된 별지목록2 기재 물건에 대한 압수처분을 취소하여야 한다.

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Q2. 다음 사안에서 채취된 혈액과 국과수의 혈액감정회보서를 수소법원이 유죄증거로 채택할지 를 예측하시오.

D2는 20◇◇.7.19. 17:00경 공주시 도로에서 혈중 알콜 농도 0.09%의 주취상태로 화물차를 운전하다가 중앙선을 침범하여 반대차선에서 진행 중이던 승용차와 충돌하였다. 이 사고로 D2는 의식을 잃어 의료원으로 후송되었고 위 승용차에 타고 있던 사람 5명은 약 2주 내지 6주간의 치료를 요하는 상해를 입었다. 승용차 탑승자 측 요구에 따라 경찰관 P가 의료원에서, 호흡으로 음주측정이 어려운 D2의 음주운전죄 혐의를 수사하려고 혈액을 채취하려 하였으나 당시 D2는 전혀 의식이 없었고 D2의 가족들도 현장에 없었다. 마침 위 의료원 간호사가 치료목적으로 D2의 혈액을 채취하자 P가 간호사에게 부탁하여 채혈된 혈액 중 일부를 임의로 제출받은 후 이를 교통사고처리반에 인계하여 사고당시 D2의 혈중알콜농도의 감정용으로 사용하였다. D2는 음주운전죄와 교통사고처리특례법(업무상과실치상죄) 위반 혐의로 기소되었고 검사는 유죄증거로 국과수의 혈액감정회보서를 신청하였다.

1. 법원은 혈액감정회보서를 증거로 채택할 것이다.

2. 치료 목적으로 채혈된 후 피의자의 동의 없이 증거로 제출된 혈액이 위법수집증거에 해당하는지 문제된다.

3. 수사기관은 법원으로부터 압수수색영장(형사소송법 215조 제 2항) 또는 감정처분허가장 (법 221조의4 1항, 173조 1항)을 발부 받아 피의자에 대해 강제채혈을 할 수 있다.

4. P가 음주운전죄의 수사목적으로 영장 없이 의료인에게 부탁하여 채혈하였다면 이는 피의자의 개인정보 자기결정권을 침해하여 위법하게 수집한 증거가 된다.

5. 다만, 피의자의 유류물이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있는 바(법 제 218조), 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 임의제출로 보아 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 반드시 그 환자의 동의를 요하지 않는다(判例)

6. 사안의 경우, 간호사가 치료 목적으로 혈액을 채취한 뒤 일부를 임의로 제출하였으므로 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 의료원 또는 담당의사를 대리해 혈액을 제출할 권한이 없었다고 볼 특별한 사정 없는 이상, 압수절차는 D 또는 그 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌더라도 위법하지 않다.

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Q1. 국도상에서 같은 회사 소속의 대형버스 3대가 충돌하여 30여명의 사상자가 났다. 운전기사 D가 교통사고처리특례법(업무상과실치상) 위반 혐의로 기소되었다. 사건 수사를 위하여 사법경찰관 사무취급 P가 범행직후의 범죄 장소에서 검증을 행하고 검증조서를 작성하였다. P 작성의 검증조서에는 “이 사건 발생 후 범행장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없으므로 영장 없이 시행한다.”고 기재되어 있고 P는 사후영장 발부절차를 밟지 않았다. 검사는 이 검증조서를 D의 유죄증거로 제출하였다. 법원이 이 검증조서를 채택할지 여부, 그 이유를 논하시오.

1. 법원은 이 검증조서를 증거로 채택하지 않을 것이다.

2. 실무에서 행해지는 검증조사가 강제처분인지, 사후 영장 없는 검증조사서는 위법수집증거인지 문제된다.

3. 검증은 강제처분으로, 사법경찰관이 압수, 수색 및 검증할 때에는 영장이 필요하나(제215조 제2항), 범행 중 또는 범행직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 영장 없이 강제처분을 하고 사후영장을 청구할 수도 있다(제216조 제3항).

4. 사안은 긴급을 요하는 경우에 해당되어 영장 없이 검증조서가 작성되었다. 사후영장을 받았어야 함에도 불구하고 그러한 사정이 없으므로 영장주의를 위배한 위법한 증거이다.

5. 따라서 사안의 검증조서는 위법수집증거로서 308조의2에 따라 증거능력이 없다.

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Q3. 고등법원의 재판을 예측하시오.

[사안] 버스운전기사 D는 “시내버스를 운전하여 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차로를 진행하던 V 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도주”한 혐의로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 20◇◇.7.23. 서울 서부지방검찰청에서 “피의사실이 인정되지만 ‘D 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 V의 승용차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 V의 과실도 적지 않고 V가 처벌을 원하지 않는 점’이 참작되어 기소유예 처분을 받았다. 약 1년 6월 후 D는 2차례에 걸쳐 위 검찰청에 ‘담당 경찰관이 공권력을 남용하여 자신(D)을 가해자로 입건하였다’는 취지의 진정을 하였으나, ‘기록을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했다고 볼 만한 자료가 없다’는 이유로 진정사건이 종결되자, 또 다시 이의를 제기하였다. 이에 진정사건을 담당하게 된 P검사는 V와 D에게 20◇◇.12.16. 출석하도록 요구하였다. 20◇◇.12.16. V가 출석하지 않은 반면 D는 출석을 하였으나, P검사는 ‘대질조사를 하지 못한다.’는 이유로 D의 진술조서를 작성하지 않은 다음, 이미 기소유예처분으로 종결되어 있던 D에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 20◇◇.12.24.자로 재기(再起)하였다. D는 다음 해1.14. P검사의 사무실에 전화를 걸어 ‘다른 검사가 위 사건을 담당하게 하여 달라’는 취지의 말을 한 다음, 그 해 2.18. 11:00경 P검사의 사무실에 다시 전화를 걸어 ‘당신으로부터는 조사를 받을 수 없다’고 하고, 같은 날 16:30경 위 검찰청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당 검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당 검사인 P검사에 의하여 위 도로교통법위반 피의사실에 기초하여 긴급체포된 후 부산 해운대경찰서 유치장에 감금되었다. D에 대한 기소유예처분 당시 수사기록에는 실황조사서, D에 대한 피의자 신문조서(경찰), V의 진술서, 목격자 W의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당 검사인 P검사는 그 해2.3. V를 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 V는 종전과 마찬가지로 ‘D의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것’이라는 취지의 진술을 하였다. 그 후 담당 검사인 A검사는 위 긴급체포 다음날인 2.19. D에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25분경 D를 석방하였고, 같은 해 3.22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 D를 벌금 100만 원에 약식기소 하였다. 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정되었다. D는 A검사를 “직권을 남용하여 자신을 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유치장에 불법구금하였다”는 혐의(형법 제124조 불법체포감금죄)로 고소하였다. P검사 아닌 다른 검사 P2가 불기소처분하자 D는 대구 고등법원에 재정신청하였다. 대구 고등법원의 재판을 예측하시오.

1. 대구고등법원은 재정신청을 받아들일 것이다.

2. 사안에서 A검사가 D에게 행한 긴급체포의 위법성 여부가 문제된다. 특히 긴급체포 요건 중 ‘긴급성’ 요건의 충족여부가 문제된다.

3. 긴급체포를 위해서는 체포의 긴급성, 범죄혐의의 중대성 및 상당성, 체포의 필요성 등 요건이 충족되어야 한다(제200조의3 제1항)

4. 이때 긴급성은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 의미한다(동조 제1항 후문).

5. 긴급체포 당시 상황으로 보아 요건 충족여부에 대한 수사기관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(판례).

6. 사안에서 D는 긴급체포 당시 진정인 지위를 갖고 있었고, 수사대상자로서 경찰과 검찰의 출석요구에 순순히 응하였을 뿐만 아니라, 긴급체포 당시 스스로 검찰청을 방문하여 대기하고 있은바 A의 긴급체포는 긴급성 요건을 충족하지 못하였다. A검사의 판단은 당시 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 것으로 이 사건 긴급체포는 위법하다.

7. 추가적으로 A검사는 이미 기소유예처분으로 종결되어 있던 D의 피의사건을 재기하고, 그 피의사실에 기초하여 D를 긴급체포한 사정으로 보아 직권을 남용하여 D를 체포·감금한다는 점에 고의도 인정된다(형법 제124조 제1항).

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Q3∼Q10. 다음 사항들은 수집된 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인들인가? 압수물・몰수물의 증거능력을 부정받지 않으려면 수사기관은 어떤 주의・노력을 기울여야 하는가?

Q3. 영장 유효기간이 지난 후의 압수・수색・검증

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수수색영장의 유효기간은 원칙 영장발부일로 7일이고, 유효기간이 경과하면 효력을 상실한다(형사소송규칙 제178조). 압수물이 영장주의 원칙에 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우, 유죄의 증거로 사용할 수 없다(法308의2, 判2013노81 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

영장 없이 집행할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 경우 압부, 몰수에는 영장이 필요하다. 경우에 따라, 수사기관은 영장의 유효기간은 7일에 더해 법원 또는 법관이 상당하다고 인정될 수 있는 취지를 소명하여 추가적인 유효기간을 요구하거나(형사소송규칙 제178조), 새로운 압수수색영장을 발부받아야 한다.

Q4. 처분을 받는 자에 대한 영장제시의 생략

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정된다(法219, 法118, 法308의2). 구속에서의 法85③과 같은 근거도 없는 바, 영장 미소지의 긴급집행도 불가하다.

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

원칙적으로 영장제시를 생략하지 않아야 한다. 영장제시는 사전제시가 원칙이나, (i) 피처분자가 현장에 없거나 (ii) 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수 · 수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(判2014도10978). 따라서, 수사기관은 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에만 예외적으로 ‘사전’에 영장을 제시하지 않고 압수수색을 진행할 수 있으나 현장에서 피처분자를 충분히 탐색할 필요가 있다.

Q5. 피의자 또는 변호인의 영장집행 참여권의 부인

(1) 압수물・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

압수 수색절차의 공정성 확보 및 피집행자 이익 보호를 위해, 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 압수 수색영장의 집행에 참여할 수 있다(法219, 法121). 참여권을 부인한 경우, 피압수자 측이 미참여 의사를 명시적으로 표시하였거나 참여권 보장 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수물의 증거능력은 부정될 수 있다(法308의2, 判2018도20504 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

수사기관은 특별한 사정이 없는 이상 참여권을 보장해야 하나, 참여권자에 대한 ‘통지’의 경우 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 통지하지 아니할 수 있는 바(法 122, 法219), 상기의 경우 참여권자에 대한 통지를 생략할 수 있다. 이 때, ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어서 압수수색의 실효를 거두기 어려울 경우(判2012도7455)를 말한다.

Q6. 여성의 신체수색이 적법성을 획득하기 위하여 필요한 요건

(1) 여성의 신체수색이 적법성 요건을 만족하지 못한 경우, 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

신체의 자유 보장 취지에서, 여성의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法124, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

신체검사와 달리, 신체수색의 경우 성년의 여성의 참여가 필수적이다. 따라서, 수사기관은 여성대상자의 수색이 필요할 경우, 기관 내 성년의 여성 등을 동행하여 집행한다. 때에 따라, 대상자가 성년의 여성가 미참여해도 좋다는 의사를 명시적으로 표시한 경우에도 성년의 여성을 참여시키는 것이 적절할 것이다.

Q7. 야간집행 제한의 위반

(1) 야간집행을 할 수 있는 기재가 없는 경우라면, 야간집행은 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

주거의 자유, 사생활의 평온 등 기본적 인권 보호 취지에서, 일출 전, 일몰 후에는 압수 수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에 들어가지 못한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法125, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

야간의 경우에도, (i) 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소, (ii) 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소로서 공개된 시간 내에는 일출 전이나 일몰 후의 제한을 받지 않고 압수 수색영장을 집행할 수 있는 바(法219, 法125), 수사기관은 상기 경우에 해당하는 경우에는 야간집행을 실시할 수 있고, 그 외의 경우에는 주간에 집행해야 할 것이다.

Q8. 영장 집행에 소유자 점유자 등 책임자의 참여를 생략한 경우

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

공무소, 군사용의 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다. 이 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다. 그렇게 하지 못한다면 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法123, 法308의2).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

수사기관은 상기 공간에서 압수수색영장을 집행할 경우, 사전에 관련 책임자에게 압수수색집행에 관하여 통지할 것이 요구된다.

Q9. 수사기관이 압수목록교부의무를 해태한 경우

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인이다.

집행 후 압수물에 대하여는 압수목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 절차 위반시 증거능력이 부정될 수 있다(法219, 法129, 法308의2, 判2008도763, 判2015도10648 등).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

판례는 압수수색 종료 후 5개월 뒤 압수목록을 교부한 것은 위법하다고 보았다. 원칙적으로 압수 직후 현장에서 압수목록을 바로 작성하여 교부해야 하여야 하므로(判2008도763), 수사기관은 압수수색 종료 후 바로 압수목록을 교부하는 것이 적절할 것이다. 압수목록에는 작성연월일을 기재하고 그 내용은 사실에 부합해야 한다(判2008도763).

다만, 수사기관은 압수목록 교부 취지에 비추어 출력서면을 교부하는 방식 뿐 아니라, 전자파일 형태로 복사해주거나, 이메일 전송 방식을 취할 수 있다(判2017도13263)

참고로, 압수물이 없을 경우에는 수색증명서를 교부하면 된다. (法219, 法128)

Q10. 낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))의 생략

(1) 압수・몰수물의 증거능력을 부정하는 요인으로 볼 수 없다.

낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule(requirement))은 미국의 압수수색 제도에서 요구되는 것으로, 대한민국 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따라서 증거가 압수된 경우 원칙적으로 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따른 것으로 볼 수 있어 상기 룰의 생략을 증거능력을 부정하는 요인으로 볼 수 없을 것이다.

낙-앤드-어나운스 루울(Knock-and-announce rule)
미국의 압수수색체포 제도에서 요구되는 것으로, 정부에 의한 부당한 수색, 체포, 압수에 대하여 신체, 가택, 서류 및 동산의 안전을 보장받는 국민의 권리 보호를 취지로 하는 미 수정헌법 제4조에 따라 요구된다. 이는 보통법상 주거지에서 수색영장 또는 체포영장을 집행하기 전에 주어진 상황 하에서 합리적이라면 노크(knock)와 고지(announce)를 할 것이 요구되는 것, 즉 수사관이 수색 전 자신의 존재와 권한, 수색사실 및 목적 등을 고지해야 하는 것을 말한다. 미국 판례에 따르면, 수색 전에 합리적인 경우에 있어 노크와 고지를 요구하며, 예를 들어 마약 사건에서 영장을 집행을 위해 문을 부수고 들어가기 전 고지를 한 후 약 15-20초 동안 기다릴 것이 요구된다(미연방대법원判 United States v. Banks, NO. 02-473(2003)). 그러나 특정한 상황 하에서 수사관이 자신의 존재를 고지하는 것이 위험하거나 또는 증거의 파괴를 허용함으로써 범죄에 대한 효율적인 수사를 못할 수 있다는 합리적인 혐의를 가지고 있는 경우에는 상기 룰은 면제될 수 있고, 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않을 수 있다(미연방대법원判 Hudson v. Michigan).

(2) 압수・몰수물의 증거능력을 부정받지 않기 위한 수사기관의 조치

원칙적으로, 미국 압수수색 제도의 낙-앤드-어나운스 루울을 생략한 것만으로, 위법한 압수로 보기 어렵다고 판단된다. 다만, 수사기관은 기본적 인권보장을 위해 마련한 적법절차에 따르지 않고 압수수색을 진행할 경우, 압수물의 증거능력이 부정될 수 있음을 유의하는 것이 적절할 것이다(判2007도3061)

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Q1. 20◇◇. 4. 9. D는 수뢰 혐의로 긴급체포되었다. D는 관할법원에 체포적부심사를 청구하였다. 적부심 법원은 형사소송법 제214조의2 제5항을 근거로 보증금 납입을 조건으로 하는 석방을 명하였다. 검사가 이 석방명령에 불복하여 항고하였다. 항고법원(지방법원 합의부)의 재판을 예측하시오.

1. 항고법원은 적부심법원의 결정을 취소할 것이다.

2. 형사소송법은 보증금 납입을 조건으로 한 석방(이하 '피의자보석')의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시하고 있으며(제214조의2 제5항), 체포의 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 않는 때에는 피의자를 즉시 석방하도록 하고 있는 등 피의자의 신체의 자유에 대한 절차적 보장이 미흡하다고 볼 수 없으므로, 긴급체포된 피의자에게는 피의자보석이 인정되지 않는다.

3. D는 구속된 피의자가 아니어서 D에 대한 피의자보석 결정은 위법하므로 검사의 항고는 이유있다.

Q2. [TOF] 다음 각 진술의 타당성을 괄호 안에 T(true), F(false)로 답하시오. F(false)인 경우에는 맞는 답을 적시하시오.

“형사소송법 제200조의3 제1항의 ㉮ 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 않은 체포로서 위법한 체포에 해당한다(T). 여기서 ㉯ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하는 것이 아니라 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 하고(F), ㉰ 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 없고(F), ㉱ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포이다(T).

* 맞는 답 : ㉯·㉰ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다(판례).

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4.12 자동차 위치추적 전자장치 부착의 적법성(이영찬)

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4.12 자동차 위치추적 전자장치 부착의 적법성(이영찬)

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사법경찰관 P는 D가 은밀히 대량의 마약류를 거래하고 있다는 첩보를 얻어 D에 대하여 내사를 진행하였다. P는 주관적 혐의를 갖게 되었지만 기소하는 데 필요한 물적 증거를 확보하는 것이 여의치 않자 검사를 통하여 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치(GPS electronic tracking device)를 부착하는 방법에 의한 마약의 수색·압수 영장을 신청하였다. 지방법원 판사가 위치추적 전자장치의 활용을 허가하는 수색·압수 영장을 발부하여 P는 D가 운행하던 차량에 위치추적 전자장치를 부착하는데 성공하였다. P는 영장유효기간 내에 위치추적 전자장치를 활용하여 15Kg의 필로폰을 D의 영업소 안에서 발견하고 이를 압수하였다. 마약거래 혐의로 기소된 D의 형사피고사건에서 검사가 위 필로폰을 증거물로 제출하자 D의 변호인은 위 필로폰이 ‘위법수집증거이므로 증거로 사용할 수 없다.’고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 재판부는 증거능력을 인정할 것이다.

2. GPS를 이용한 위치추적에 영장이 필요한지에 관한 국내 판례는 아직 없으나, 미국 연방대법원은 영장 없이 GPS를 이용하여 위치를 추적하는 것은 원칙적으로 수정헌법 제4조에 위반되는 것으로 보고 있다.

3. 사안에서는 지방법원 판사가 발부한 GPS의 활용을 허가하는 영장을 받아 수사를 하였으므로 위법의 소지가 없다.

4. 마약류관리법률에 규정된 범죄의 수사에 필요한 경우 수사기관이 다른 방법으로 증거를 수집, 보전할 수 있더라도 통신사실 확인자료의 제출을 요구할 수 있다(통신비밀보호법 제13조 제1항, 제2항 단서 및 제5조 제1항 6호).

5. 사안에서 마약범죄를 수사하는 과정에서 GPS 위치자료의 제출을 요청하고 이를 활용하는 것은 통신비밀보호법에 근거한 적법한 수사에 해당한다. 따라서 위 자료를 활용하여 압수한 필로폰은 위법수집증거에 해당하지 않는다.

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Q1. 인천공항 국제우편세관 우편검사과 직원 A는 20◇◇.9.9. 18:25경 아시아나항공으로 인천공항에 도착한 국제특급우편물에 대한 X‐Ray 검사를 하다가 이상(strange) 음영이 있는 우편물을 발견하였다. 같은 과 소속 B가 우편물 개장검사를 하였는데, 우편물의 수취인은 ‘L(010‐3789……, 최종수취인이 아니라 중간수취인)’, 수취지는 ‘경기도 남양주시 화도읍 가곡리(이하생략)로 기재되어 있었다. 당초 우편물은 우황청심환, 칼슘으로 신고가 되어 있었는데, 신고된 내용과 달리 칼슘 약통 속에 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’이하 ‘필로폰이라 함) 4.9그램(캡슐포함)처럼 보이는 물질이 15개의 캡슐에 분산되어 은닉된 상태였다. 이를 의심한 세관원 C는 20◇◇.9.10. 우편물 속 물품 중 0.1그램의 시료를 채취하였고, 인천공항세관 분석실에 성분분석을 의뢰하였다. 인천공항세관 분석실에서 위 0.1그램의 시료에 대한 성분분석을 한 결과 필로폰으로 확인되었다. 분석실에서는 20◇◇.9.11. 마약조사과에 성분분석결과를 회보하였다. 세관직원과 인천지검 수사관들로 구성된 합동수사팀은 우편물의 최종수취인인 D를 수취장소에서 체포하였다. D는 20◇◇.9.11. 인천지방검찰청 검사실에서 우편물 전체를 수사기관에 임의로 제출하였고, 검사는 우편물을 영장 없이 압수하였다. 그 후 D는 “중국에 체류 중인 U와 공모하여 중국에서 대한민국으로 필로폰 4.9그램을 밀수입”한 혐의로 기소되었다. 검사는 위와 같은 과정을 경유하여 확인된 필로폰을 유죄의 유력한 물증으로 제출하였다. 이에 대한 의견을 질문 받은 D의 변호인은 다음과 같이 주장하였다. 이 주장의 당부를 논하시오.

“① X‐Ray 검사 결과 마약류가 감추어져 있다고 의심하여 우편물의 점유를 확보한 후 우편물을 뜯어 성분검사를 한 것은 관세법 제246조가 정한 ‘검사’의 범주를 벗어난 대물적 강제수사로서 압수·수색·검증에 해당하고, 따라서 성분분석결과는 사전 또는 사후에 영장을 받지 않은 압수·수색·검증의 결과이므로 증거능력이 없다.

② 수사기관이 통제배달 과정에서 필로폰에 대한 점유를 확보하고 있었던 것은 압수에 해당함에도 사전영장은 물론 사후영장도 받지 않았으므로 위법하고, 위법한 압수 이후 피고인으로부터 필로폰을 임의제출 받았다 하더라도 필로폰은 증거능력이 없을 뿐만 아니라,

③ 위법수집증거인 필로폰을 기초로 하여 확보된 2차 증거들은 모두 증거능력이 없다.”

1.변호인의 주장은 타당하지 않다.

2.(변호인의 주장 ①에 관하여) 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 하는 행정조사의 성격을 갖는 것으로서 ‘수사기관의 강제처분’이라고 할 수 없다. 따라서 압수수색영장 없이 우편물 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다고 해도, 특별한 사정이 없는 한 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

3.(변호인의 주장 ②에 관하여) 한편 형소법 218조는 피의자 등이 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있다.

4.사안에서 세관 공무원이 통관검사를 위해 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에게 임의로 제출했다면, 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득한 것이 아닌 이상 해당 우편물을 ‘압수’하였다고 할 수는 없다.

5.우편물에 대한 통제배달 과정(이 사안은 LCD임)에서 수사관이 사실상 해당 우편물에 대한 점유를 확보하고 있더라도 이는 수취인을 특정하기 위한 특별한 배달방법이지, 이를 해당 수편물의 수취인이 특정되지도 않은 상태에서 강제로 점유를 취득하고자 하는 강제처분으로서의 압수라고 할 수는 없다.

6.따라서 우편물을 수취한 D로부터 임의제출 받아 영장 없이 압수한 것은 법 218조에 따른 것으로 적법하다.

7.결국 필로폰은 위법수집증거에 해당하지 않으며, 이를 기초로 한 2차 증거들도 위법하지 않다.

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A : 적법하게 구금된 D는 그 구속영장의

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A : 적법하게 구금된 D는 그 구속영장의 효력에 의하여 수사기관의 조사를 수인해야하며 D가 이에 응하지 않는다면 수사기관은 D를 조사실로 구인할 수 있다. 
사안에서 V의 행위는 적법한 구인과정에서 일어난 정당행위로서 불법행위책임이 인정되지 않는다. 그러나, D는 위법한 가해행위로 V에게 상해를 입혔으므로 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다. 

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Q4∼Q5. [사안]

(1) V(피해자)는 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 노상에서 ‘A와 D’로부터 공동폭행을 당하고 국민카드 1매를 강취당하였으며 A와 D의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 강도상해사건을 수사하던 경찰은 V가 강취당한 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 사용하던 A를 검거하여 강도상해죄혐의로 검찰에 구속송치하였다. 사건을 송치받은 검사는 A가 강도상해의 범죄사실을 부인하면서 ‘국민카드 1매(카드번호 123456789)를 2011.9.4. 2:00경 서울 서초구 방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 B로부터 양도받았을 뿐’이라고 진술하므로 A를 장물취득죄로 기소(전소)하였다. 제1심법원인 서울중앙지방법원은 2011.11.4. A에게 장물취득죄의 유죄판결(‘징역 장기 1년, 단기 10월’)을 선고하였다. A는 이 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였다.

(2) 위 제1심 판결이 선고된 후에 A와 D가 V에 대한 강도상해의 범행을 공동으로 한 사실이 밝혀지자 검사는 2012.2.3. A와 D를 강도상해의 공소사실로 구성하여 서울중앙지방법원에 기소(후소)하였다. 공소사실의 요지는 다음과 같다: “피고인 A와 D는 술에 취한 사람을 상대로 금원을 강취하기로 마음을 먹고 공모합동하여 2011.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 번지불상 앞길에서 V가 술에 취하여 그곳에서 졸고 있는 것을 발견하고 V에게 다가가 각 주먹과 발로 V의 안면부 및 몸통부위를 수회 때리고 차 V의 반항을 억압한 후 V의 상의와 하의 호주머니에서 V 소유의 국민카드 1매(카드번호 123456789)를 강취하고 그로 인하여 V에게 치료일수 미상의 안면부 타박상을 가하였다.”

(3) A와 D가 강도상해죄로 기소된 후인 2012.3.18. A가 장물취득죄에 관한 제1심 판결에 대한 항소를 취하함으로써 그 제1심 판결(유죄판결)은 확정되었다.

(4) 서울형사지방법원이 2012.3.23. A와 D의 강도상해의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다. A는 항소하였다(이하 D는 논외로 함).

(5) A는 항소이유서에서 ‘유죄로 확정된 장물취득의 공소사실과 강도상해의 공소사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 강도상해의 공소사실에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다’고 주장하였다. 항소법원은 공소사실의 동일성 판정기준에 관한 대법원판례에 충실하게 문제를 해결하여야 한다.

Q4. A의 강도상해사건을 담당하는 항소법원의 재판을 예측하시오.

1. 항소법원은 A의 항소를 기각할 것이다.

2. 기판력의 객관적 범위는 당해 공소사실과 동일성이 있는 사실 전부에 미치는 바, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.

3. 두 사실의 동일성이 인정된다면 일사부재리의 원칙상(헌법 13조 1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(326조 1호).

4. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(판례).

4. 사안에서 유죄로 확정된 장물취득죄와 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이긴 하나, 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다.

5. 따라서 전소의 장물취득죄와 후소의 강도상해죄 사이에는 동일성이 인정되지 않으므로, 법원은 강도상해의 공소사실에 대하여 실체심리를 진행할 수 있으므로 A의 항소이유는 인정되지 않는다.

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Q5. 아래에 제시되고 있는 (X)는 검사가 기소할 때 공소장에 기재한 적용법조와 공소사실이었는데, 증거조사가 상당히 진척된 후에 검사가 최초의 공소장 기재 공소사실로는 유죄판결을 받아 내기 어렵다고 생각하여 법원에 (Y)와 같은 내용으로 적용법조와 공소사실을 변경하는 내용의 공소장 변경을 신청했다. 수소법원은 공소장 변경을 허가하여야 하는가?

(X) 최초의 공소장에 기재된 공소사실: “피고인은 1톤 트럭을 타고 다니면서 행상하는 자인 바 2012.1.6. 20:40경 서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상에서 주거 불명(不明) 성명 불상자(不詳者)로부터 1톤 트럭(차대번호 123456789) 1대 시가 200만원 상당품을 장물인 정을 알면서 이를 대금 100만원에 매수하여 장물을 취득하였다.”

(Y) 공소장변경신청서에 기재되어 있는 공소사실: “피고인은 1톤 트럭을 타고 다니면서 행상하는 자인 바 2012.1.6. 20:40경 서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상에 세워 둔 동 번지 거주 장보고(30세) 소유 1톤 트럭(차대번호 123456789) 1대 시가 200만원 상당품을 몰래 끌고 가서 이를 절취한 것이다.”

답:

공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허용된다(형소법 298조 1항). ‘공소사실의 동일성’에 대한 판단기준에 대해서는 공소사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실 사이에 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정하는 기본적 사실 동일설, 구성요건의 유형적 본질인 죄질의 동일성이 인정되면 동일성을 인정하는 죄질동일설, 구성요건이 상당정도 부합하는 때에 동일성을 인정하는 구성요건 공통설, 소인의 기본적 부분을 공통으로 할 때 동일성을 인정하는 소인공통설 등이 있는데, 判例는 “피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다”(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결)라고 하며 기본적 사실 동일설의 입장에서 규범적 요소를 함께 고려하고 있다.

사안의 경우 당초의 장물취득죄(X)와 변경된 공소사실인 절도죄(Y)는 그 일시(2012.1.6. 20:40경)와 장소(서울 서초구 반포본동 994번지 앞 노상), 범죄대상(1톤 트럭)이 동일하므로, 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본적 단계로 환원해 보았을 때 동일하다. 또한 규범적 요소를 따져보아도 동일성은 그대로 유지된다(비교: 判例는 장물취득죄와 강도상해죄는 동일성 부정, 93도2080 전원합의체).

따라서 수소법원은 공소장변경을 허가하여야 한다.

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[2] 검사의 의도는 연놀부(모용인, D)를 도박혐의로 약식기소 하는 것이었다. 그런데 연놀부가 수사단계에서 연흥부의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 사칭 (모용冒用)하였기 때문에 검사는 연놀부(모용인)를 연흥부(피모용인, D2)로 오인하여 약식기소한 것이다. 약식기소를 접수한 수소법원도 이를 간과하고 그대로 약식명령을 발하였다. 이 약식명령을 송달받은 연흥부(피모용인)가 정식재판을 청구하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자 검사는 공소장의 인적사항을 연흥부로부터 연놀부로 변경하고자 공소장변경허가신청을 하였다. 정식재판을 담당한 제1심법원은 위 약식명령의 인적사항을 연놀부로 경정(更正)하는 결정을 하고 원래의 약식명령과 경정결정을 연놀부에게 송달하였다.
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Q1. D(모용인, 사칭인), D2(피모용인, 피사칭인) 중 누가 피고인인가?
Q2. 검사는 약식기소장의 인적 사항을 고치기(D2연흥부→D연놀부) 위하여 어떻게 하여야 하는가?
Q3. 검사가 피고인의 인적 사항을 연놀부로 고치지 않으면 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
Q4. 사칭(모용)관계가 밝혀져 검사가 연흥부를 연놀부로 표시정정을 한 경우에 수소법원은 연흥부와 연놀부에게 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오.
Q5. 수소법원이 성명사칭(모용)관계를 간과하고 약식명령을 발령하여 확정되었다. 이 재판의 효력은 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
Q6. 연놀부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 교통사고처리특례법 위반죄로 약식기소되었다. 연놀부에게 약식명령이 송달되자 연놀부는 정식재판을 청구하였다. 연놀부에 대한 정식의 공판절차가 진행되자 연놀부에게 강요받은 연흥부가 출석하여 자기가 연놀부인 것처럼 가장하여 재판을 받았다. 이 경우 누가 피고인인가? 또 현재 상태로 유죄판결이 확정된 경우에 그 유죄판결의 효과는 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?
Q7. 연흥부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 정식기소되었다. 공판심리 결과 ‘연흥부는 형인 연놀부가 운전하는 동안에 옆자리에 앉아 있었는데 연놀부에게 강요받아 ‘자기(연흥부)가 사고를 냈다’고 자수하여 수사가 개시된 것’이었음이 밝혀졌다. 검사는 어떻게 처리하여야 하는가?

Q1. D(모용인), D2(피모용인) 중 누가 피고인인가? [92도2554]

1. 피고인은 모용인 D이다.

2. 공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다. (법 제248조 1항)

3. 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용인이 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용인이 피고인이 되고 피모용인에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다. (判例)

Q2. 검사는 약식공소장의 인적 사항을 고치기(연흥부→연놀부) 위하여 어떻게 하여야 하는가? [92도2554]

1. 피고인 표시정정을 해야 한다.

2. 성명모용의 경우 처음부터 모용자에게 공소가 제기된 것이므로 공소장의 인적사항이 피모용자로 적힌 것은 표시상의 착오이다.

3. 성명모용소송에서 표시상의 착오는 피고인표시정정으로 착오를 시정하여야 하고 공소장변경절차를 경유할 일이 아니다. 이때 피고인표시정정은 공소장변경이 아니므로 법원의 허가를 받을 필요는 없다.(判例)

Q3. 검사가 피고인의 인적 사항을 연놀부로 고치지 아니하면 법원은 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오. [92도2554]

1. 공소기각의 판결을 선고할 것이다.(제327조 제2호)

2. 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 한다.(제254조 제3항 제1호)

3. 검사가 이와 같은 피고인표시정정으로 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용인 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조에 위반하여 무효이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고해야 한다. (판례)

Q4. 모용관계가 밝혀져 검사가 연흥부를 연놀부로 표시정정을 한 경우에 법원은 연흥부와 연놀부에게 어떤 조치를 취할 것인지를 예측하시오. [92도2554]

1. 연놀부에 대해서는 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달할 것이며, 이때에 그 약식명령이 적법하게 송달된 것으로 진행된다.

2. 연흥부에 대해서는 원칙적으로 판단하지 않아도 되나, 정식재판청구로 이미 소송계속과 같은 외관이 발생한 것이므로 제327조 제2호를 유추적용해 공소기각의 판결을 하여 그 법적 지위를 명확하게 해 주어야 한다.

3. 법 제248조 제1항에 비추어, 피의자가 다른 사람의 성명을 모용해 공소장에 피모용인이 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용인이 피고인이 되고 피모용인에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없다. (判例)

4. 모용자에 대한 조치: 검사가 피고인 표시정정을 하면 법원은 약식명령의 피고인 표시를 경정한 후 본래의 약식명령정본과 경정결정을 모용자에게 송달하여야 한다.

5. 피모용자에 대한 조치: 원칙적으로는 피모용인에 대하여 심판할 것이 아니지만, 피모용인이 정식재판을 청구하는 등 소송절차에 관여하게 된 이후에는 사실상의 소송계속이 발생하고 피모용인이 형식상 피고인의 지위를 갖게 되었으므로 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각판결을 함으로써 불안정한 지위를 해소해주어야 한다(判例).

cf. 약식기소 아닌 일반성명모용: 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로, 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판을 할 것이 아니다. (判例)

Q5. 법원이 성명모용관계를 간과하고 약식명령을 발령하여 확정되었다. 이 재판의 효력은 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가? (학설대립)

1. 원칙적으로는 연흥부에게 미치지 않으며 연놀부에게 미친다.

2. 법원이 성명모용사실을 알지 못하여 외형상 피모용자에 대하여 유죄판결을 선고하거나 판결이 확정되어도 그 판결의 효력은 모용자에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다. (법 248조 1항)

3. 그러나 현실적으로 피모용자에게 유죄판결의 결과가 범죄전력으로 수형인명부(受刑人名簿)와 범죄경력조회서에 기재되는 불이익이 발생하므로 이에 대한 구제방법이 문제된다.(수형인명부란 자격정지 이상의 형이 확정된 수형인을 기재한 명부로서 검찰청 및 군검찰부에서 관리하는 것을 말한다.

4. (1) 유죄판결이 확정되었으므로 재심절차를 통해 무죄판결을 해야 한다는 재심설 (2) 심판이 법령에 위반한 것으로 비상상고 이유가 된다는 비상상고설 (3) 검사에게 전과말소신청을 하여 이를 말소할 수 있다는 전과말소설이 대립한다.

5. 확정판결 효력이 피모용자에게 미치지 않으므로 재심 대상이 되지 않고, 비상상고는 검찰총장만이 청구할 수 있다. 전과말소의 문제만 해결하면 되기 때문에 전과말소설이 타당하다. 피모용자의 보호를 위하여 그가 검사에게 전과말소를 신청한 경우에 검사가 이를 행할 의무가 있다고 해야 할 것이다.

Q6. [위장출석] 연놀부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 교통사고처리특례법 위반죄로 약식기소되었다. 연놀부에게 약식명령이 송달되자 연놀부는 정식재판을 청구하였다. 연놀부에 대한 정식의 공판절차가 진행되자 연놀부에게 강요받은 연흥부가 출석하여 자기가 연놀부인 것처럼 가장하여 재판을 받았다. 이 경우 누가 피고인인가? 또 현재 상태로 유죄판결이 확정된 경우에 그 유죄판결의 효과는 연흥부와 연놀부 중 누구에게 미치는가?

1. 이 경우 피고인은 연놀부이다. 다만, 유죄판결이 확정된 경우 유죄판결의 효과는 연흥부에게 미친다.

2. 위장출석의 경우에도, 피고인은 공소장에 피고인으로 기재된 자이다.

3. 그러나 위장출석자에 대한 사실심리가 있은 후에는 위장출석자도 ‘형식적 피고인’이 되므로, 법원은 공소기각판결을 하여야 할 것이다.

4. 만약 위장출석자에 대한 판결이 확정되면 그 판결의 효력은 위장출석자에 미친다.

5. 이에 대한 구제방법으로 재심설과 비상상고설이 대립된다.

Q7. [위장자수] 연흥부는 음주운전 중 사고를 낸 사건으로 정식기소되었다. 공판심리 결과 ‘연흥부는 형인 연놀부가 운전하는 동안에 옆자리에 앉아 있었는데 연놀부에게 강요받아 ‘자기(연흥부)가 사고를 냈다’고 자수하여 수사가 개시된 것’이었음이 밝혀졌다. 검사는 어떻게 처리하여야 하는가?

1. 연흥부의 위장자수 사실이 밝혀지면 검사는 공소취소(제255조)를 하여 공소기각의 결정(제328조 제1항 제1호)을 받고, 연놀부에 대한 공소제기를 하여야 한다. 범인도피죄로의 공소장변경은 불가하다.(298조1항)

2. 위장자수에 따른 법률관계와 검사의 조치가 문제된다.

3. 연흥부의 위장자수에 따라 검사는 연흥부를 기소하였으므로, 피고인 특정이나 피고인 인정은 문제되지 않고, 피고인은 오로지 연흥부이다.

4. 공판심리 중에 위장자수 한 사실이 판명되면 검사가 위장자수된 범죄에서 범인도피죄 등으로 공소장을 변경할 수 있는지 문제된다.

5. 위장자수의 경우에는 원범죄사실과 죄질, 행위, 결과 등 모든 점에서 동일성이 인정되지 아니하고 상호 양립가능 하므로, 공소장변경을 법원이 허가하지 않을 것이고(제298조 제1항) 별도로 공소제기를 하는 방법이 있을 것이다.

6. 법원이 허가한다고 하더라도 범인은닉죄(형법 제151조 제1항)는 친족상의 특례(형법 제151조 제2항)가 적용되므로 연흥부는 범인은닉죄로 인하여 유죄 판결을 받지 않을 것이기에 검사는 연흥부에 대해서는 공소취소를 하고 연놀부를 기소하여야 할 것이다.

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Q2∼Q4. D에 대하여 강도혐의의 수사가 진행되고 있다. 검사는 주관적으로 본건에 대하여 강도의 혐의를 두고 있었지만 강도의 수단인 협박사실을 입증하는데 자신이 없어 절도사건으로 구성하여 기소하였다.

Q2. 이 같은 공소제기는 적법한가?
1. 적법하다.

2. 하나의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우, 검사가 무거운 범죄가 아니라, 가벼운 범죄로 기소할 수 있는지 문제된다.

3. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있으며 일죄의 일부기소도 가능하다(학설).

4. 하나의 행위가 수개의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 무거운 범죄로 공소를 제기하지 않고 가벼운 범죄로 공소를 제기할 수 있다.(判例)

5. 검사의 기소재량으로 입증전술상의 일부기소라 볼 수 있으며, 합리적 재량권의 범위 내라 판단된다면 적법하다.

6. 절도는 강도보다 가벼운 죄이므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 염려도 없다.

Q3. 강도사실은 인정되지만, D는 초범이고 아직 어리므로 검사가 D를 절도혐의로 기소하였다. 검사에게 위와 같은 재량이 허용되는가?
1. 검사의 기소재량권으로 허용된다.

2. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있으며 일죄의 일부기소도 가능하다(학설).

3. 또한 검사는 형법 제51조의 사항을 참작할 수 있으며(제247조), 형법 제51조는 범인의 연령, 성행, 지능 등을 참작할 수 있도록 규정하고 있다.

4. 하나의 행위가 수개의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 무거운 범죄로 공소를 제기하지 않고 가벼운 범죄로 공소를 제기할 수 있다.(判例)

5. 사안의 경우 D가 초범이고 어리다는점을 고려하여 강도사실이 인정됨에도 절도혐의로 기소하는 것은 형사정책상 일부기소로 볼 수 있으며 검사의 합리적 재량권 아래서 충분히 인정될 수 있다.

Q4. D가 절도사실에 대하여 자백하고, ‘만약 기소사실이 절도로 구성된다면 공판정에서도 자백할 것’이라고 검사에게 먼저 제안하였다. 강도를 입증할 자신이 없는 검사는 D를 절도로 구성하여 기소하였다. 이 기소는 적법한가?
1. 입증전술상의 일부기소로 적법하다.

2. 검사의 공소제기는 불고불리, 기소독점주의라는 성질이 있고(제246조), 이러한 검사의 기소재량권도 인정된다(제247조). 따라서 검사는 합리적 범위 안에서 재량권을 행사할 수 있으며 일죄의 일부기소도 가능하다(학설).

3. 하나의 행위가 수개의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 무거운 범죄로 공소를 제기하지 않고 가벼운 범죄로 공소를 제기할 수 있다. (判例)

4. 사안의 경우 D는 이미 절도사실을 자백한 바 있고, 절도죄는 강도죄의 법정형보다 가벼운 죄에 해당하므로 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 위와 같은 기소는 ‘입증전술상의 일부기소’로서 합리적인 이유가 있는 기소재량권의 행사로서 적법하다.

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Q2. “공소제기 전 수사기록에 대하여 피의자측에 열람 및 등사를 허용하게 되면 다음과 같은 문제가 발생한다.”는 견해가 있다. 이 견해 중 헌법재판소의 결정과 배치되는 발상 그 논거를 들어 논박하시오:
“ 첫째, 피의자는 진술거부권이 보장되어 방어방법을 숨길 수 있는 반면, 피의사실에 대하여 전적으로 입증책임을 지고 있는 검사의 공격방법은 모두 공개됨으로써 힘의 균형을 잃고 검사로 하여금 부당하게 불리한 위치에 서게 함으로써 무기평등의 원칙에 위배된다.
둘째, 검사가 아직 증거제출 를 결정하지 않은 증거서류나 증거물에 대하여도 피의자나 그 변호인에게 공소제기 전에 열람을 허용하여야 하는 것은 당사자 스스로의 책임으로 증거를 수집하여 입증하여야 한다는 당사자주의의 원칙에 비추어 보아도 적절하지 않다.
셋째, 공소제기 전에 수사기록에 대한 열람을 허용하게 되면, 수사기밀의 유출 위험성을 야기하고, 이 수사기밀의 유출은 범죄자의 도망, 증거은닉, 공범도피를 조장하여 공소제기 후의 관련사건 수사, 보충수사에 지장을 초래하게 될 것이고, 특히 공범 또는 중요참고인이 공개될 경우 더 이상 수사의 진척은 불가능하게 될 것이다. 또한 유출된 증거를 이용하여 피의자측에서 참고인 회유, 증거조작, 증거은닉에 이용될 우려까지 있으며, 사건 관련자의 진술 등이 언론을 통하여 보도된다면 추후 증인이나 법원에 부당한 영향을 미치게 되는 등 부작용이 초래될 위험성이 있다. 특히 조직폭력범죄, 강간 등 성폭력범죄 등에 있어서 피해자, 목격자 등은 피의자나 그 가족, 조직원들로부터의 보복 등이 두려워 신고나 증언을 꺼리는 현상이 빈번하게 발생할 우려가 있다. 위와 같은 문제가 있기 때문에 현행 형사소송법 제47조(소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다)도 소송서류를 공판의 개정 전에는 공개하지 못하도록 소송서류 비공개원칙을 규정하고 있는 것이므로 증거개시거부는 위헌이라고 할 수 없다.”

1. 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람, 등사는 실질적 당사자 대등을 확보하고, 신속, 공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 ‘지나친 제한’은 피고인의 신속, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 따라서 무기평등의 원칙에 위배된다는 주장은 타당하지 않다.

2. 구속피의자의 변호인의 공소제기 전 수사기록열람, 등사청구권은 증인에 대한 신분이 사전에 노출됨으로써 증거인멸, 증인협박 또는 사생활침해 등의 폐해를 초래할 우려가 없어 원칙적으로 허용되는 카테고리에 속하는 경우에 허용되는 것이므로, 공소제기 후의 관련사건 수사, 보충수사에 지장을 초래할 것이라는 주장은 타당하지 않다.

3. 형사소송법 제47조는 구속적부심사단계에서 변호인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지를 일체 금지하는 것은 아니다. 형사소송법 제47조의 입법목적은 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 아니다.

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5.10 
Q7. D는 현역병으로 근무하던 중인 2018. 8. 초순부터 2018. 10. 9.경까지 21회에 걸쳐 생활관(내무반) 관물대에 있던 다른 병사의 현금 10,000원 내지 85,000원 합계 727,000원을 절취한 사실로, 그 적용법조를 형법상의 상습절도(형법 제329조의 일반 절도죄를 수회 저지른 것)로 기소되었다. 제1심은 검사의 공소장변경허가 신청이 없는데도 그 적용법조를 임의로 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 제1항, 형법 제329조, 제330조”로 변경하여 적용하고, D를 징역 1년6월, 집행유예 2년에 처하였다. D의 변호인의 입장에서 항소이유를 190자 이상 200자 미만으로 작성하시오.

1. 위 적용법조 변경은 D의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로 항소한다.
2. 공소장변경허가 신청 없이 동일한 구성요건을 가진 특별법으로 적용법조를 변경하는 것이 적법한지 여부가 문제된다.
3. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(判例).
4. 방어권 행사에 있어서 실질적 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리 할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.(判例)
5. 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 한다.
6. 사안에서는 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 제1항, 형법 제329조, 제330조를” 적용할 경우 형이 더 무거워지므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 불고불리의 원칙에 위배된다.

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Q1. D는 “20◇◇. 10. 28. 11: 00경 및 동년 11. 25. 14 : 00경 등 두 차례에 걸쳐 V의 집에서, 변제의 의사나 능력이 없음에도 불구하고 ‘일시 차용한 후 곧 변제하겠다’는 허언으로 V를 기망하여 이를 믿은 V로부터 도합 금 480,000원을 교부받아 편취한” 사기(형법 제347조 제1항 위반) 혐의로 기소되었다. 법정에서 D는 V의 소개와 보증 하에 K로부터 금원을 차용한 사실을 시인하였다. 수소법원은 “D가 같은 일시․장소에서 V에게 ‘V가 직접 돈을 빌려주거나 혹은 V의 소개로 타인으로부터 돈을 빌 수 있게 하여 주면 이를 곧 변제하겠다’는 취지의 거짓말을 하여 V를 기망함으로써 이에 속은 V를 통하여 K로부터 도합 금 480,000원을 차용하면서 V로 하여금 D에 대한 보증채무를 부담하게 하여 재산상의 이익을
취득하였다”는 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고하였다. D의 변호인은 “제1심 판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. Issue

검사의 공소장 변경 없이 법원이 기소된 사실과 다른 사실을 인정하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부 및 인정할 수 있는 사실의 범위가 문제된다.

2. Rule

동일벌조설, 법률구성설도 있으나, 사실관계의 변화가 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하는지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다(다수설). 즉, "피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 법원이 공소장 변경을 거치지 않고 사실을 다르게 인정하였더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다."(판례)

3. Apply

사안에서 D는 V를 기망하여 V로부터 금 480,000원을 편취한 사실로 사기죄로 기소되었는데, 법원은 D가 V를 기망하여 D가 K로부터 480,000을 차용하는데 보증채무를 부담하게 하였다는 사실로 사기죄를 인정하였으므로, 비록 기망의 수단은 공소사실과 차이가 있으나 구성요건과 피해금액, 피해자 등이 동일하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다.

4. Conclusion

제1심의 판결이 불고불리 원칙에 반한다는 변호인의 주장은 부당하다.

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Q1-Q3. D와 D2는 2003년 5월 10일 낮에 노상에서 합동하여 V로부터 현금 1억 원을 강취한 혐의로 병합 기소되었다.

Q1. 어느 범죄에 대한 공소시효가 짧다고 생각하여 입법부가 공소시효를 연장할 수 있는가? 시효완성 이전과 시효완성 이후를 나누어 고찰하라

1) 시효 완성 이전 - 부진정소급입법

1. 공소시효의 법적 성질을 순수하게 증거인멸로 인한 오판가능성 배제를 고려한 공소권 억제에 있다고 보는 소송법설의 입장은 시효완성 시 이전에는 원칙적으로 시효 연장이 가능하다.
2. 그러나 실체법설의 입장에서 공소시효를 사회의 응보감정의 소멸로 보면 죄형법정주의적 관점에서 보아 시효완성 전의 범죄행위에 대하여 시효연장을 소급적용함은 소급효금지를 규정한 헌법위반이다.

2) 시효 완성 이후 - 진정소급입법

1. 어느 견해에서도 시효완성 이후의 시점에서는 원칙적으로 공소시효연장이라는 입법조치로 시효완성의 효과를 무효화시킬 수 없다.
2. 그러나 헌법재판소는 공익적 필요는 심히 중대한 반면 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에 예외적으로 허용될 수 있다는 제한을 달고 있다.

Q2. 검사는 2019년 5월 10일에 D를 기소하였다. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2014년 5월 9일이었다. 이 기소는 적법한가?
1. 공소기간이 도과된 범죄에 대한 기소이므로, 법원은 면소의 판결을 할 것이다(제326조 제3호).

2. D가 2년간 홍콩에서 도피생활을 한 동안 공소시효가 정지될 것인지 문제된다.

3. D의 범죄사실은 형법 제334조 특수강도에 해당하여 그 형기가 최장 무기징역형까지 가능한데, 2007년 형사소송법 개정으로 공소시효 기간이 변경되었으나 이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용하므로(개정법 부칙 3조),공소시효 기간은 10년이다. (법 249조 1항 2호)

4. 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(제253조 제3항).

5, 형사처분을 면할 목적은 범인이 가진 여러 국외 체류목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 도피의사의 부재나 귀국 의사 등 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 형사처분을 면할 목적은 유지된다.(판례)

6. 사안의 경우, D가 홍콩으로 간 것은 형사처분을 면할 목적이 인정되고, 검사의 인지시기는 중요하지 않다.

7. 따라서 D의 범죄의 공소시효는 2003년 5월 10일부터 기산되어 (법 제252조 1항), 2010년부터 2011년까지 정지되었다가 2012년부터 다시 시작된 뒤, 2015년 5월 9일에 만료되었다.

Q3. D는 2010년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지 만 2년 간 홍콩에서 도피생활을 하였지만 검사가 그 사실을 알게 된 것은 2019년 5월 9일이었다. 검사는 2019년 5월 10일에 D2를 기소하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 공소기간이 도과된 범죄에 대한 기소이므로, 법원은 면소의 판결을 할 것이다(제326조 제3호).

2. D가 2년간 홍콩에서 도피생활을 한 동안 공소시효가 정지될 것인지 문제된다.

3. D의 범죄사실은 형법 제334조 특수강도에 해당하여 그 형기가 최장 무기징역형까지 가능하므로 공소시효기간은 10년이다(부칙제3조).

4. 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(제253조 제3항).

5. 공범의 1인에 대한 ‘전항의’공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다(제253조 제2항). 다만, 2항의 문언상 ‘제3항의 공소시효의 정지’까지 공범에 미친다는 뜻은 아니다(判例)

7. 사안의 경우, D가 홍콩에 있는 동안 그 목적이 형사처벌에의 도피였으므로, 형사처분을 면할 목적이 인정되나 이는 D2의 공소시효에 영향을 미치지 않는다. 따라서 D2 범죄의 공소시효는 2003년 5월 10일부터 기산되어(법 제252조 1항) 정지 없이 진행하므로, 2013년 5월 9일에 완성된다.

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Q5. D와 V는 그들(D와 V)이 공동매입(지분은 각 1‧2)한 토지를 D의 조카사위인 O에게 명의신탁 하였다. D는 O가 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자(V)의 승낙 없이 제3자(D2)에게 근저당권설정등기를 경료하게 하여 배임(의 공동정범 혹은 교사범) 혐의로 기소되었다. 제1심은 ‘D가 V의 명의신탁재산인 토지의 1/2지분에 관하여 V의 승낙 없이 근저당권설정등기를 경료한 행위’를 횡령죄로 의율하여 유죄판결을 선고하였다. D는 위 판결이 ‘불고불리원칙 위반’이라고 주장하며 항소하였다. 항소심의 판단(항소기각인가 파기자판인가)을 예측하시오.

1. 항소심은 항소를 기각할 것이다.

2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(★판례, 사실기재설).

5. 또한 법률적 평가만을 달리 하는 경우에는 직권으로 공소장변경 없이 다른 사실을 인정할수 있다(판례).

6. 사안의 경우, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다(판례).

Q6. [공소장변경 진위형] 공소장변경에 관한 설명(다툼이 있는 경우 판례에 의함)이다. 맞으면 O, 틀리면 × 하시고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

ㄱ. 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 법원은 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 없다. (X, 93도1732)

ㄴ. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서 공소장변경은 허용된다. (O, 2003도8153)

ㄷ. 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장을 변경하는 것도 허용된다. (O, 2011도14986)

ㄹ. 법원의 공소장변경 허가결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그 결정에 대하여 독립하여 항고할 수 있다. (X, 87모17)

ㅁ. 법원이 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여 공소장변경 허가결정을 한 경우, 원래의 공소사실과 예비적으로 추가된 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않더라도 공소장변경 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수는 없다. (X, 87도1978)

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Q8. 검사는 당초 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 공소사실로 공소를 제기하였다가, 이 부분 공소사실을 “D는 20◇◇. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 것으로 공소사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 수소법원의 허가여부를 예측하시오.  [힌트 : 2008도3656]

1. 법원은 공소장변경신청을 기각할 것이다.
2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 동일성의 판단기준에 관하여 기본적 사실동일성, 죄질동일설 등이 있으나 판례는 양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설을 기준으로 판단하되, 보조적인 판단기준으로 당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론을 응용하고 있다.

4. 이에 더해 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다.

5. 사안의 경우, 당초의 범죄사실과 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 따라서 협박사실은 추가기소로 처리해야 한다.

6. 그렇다면 법원은 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하고 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 해야 한다(판례).

Q9. 공소장기재 공소사실은 ‘기소시점으로부터 8년 전의 사기사실’(공소시효는 10년)인데 공판심리 중에 피고인 D의 범죄사실은 ‘단순횡령 사실’(공소시효 7년)임이 판명되었다. 사기사실과 횡령사실 사이에는 공소사실의 동일성이 인정된다. 그러자 검사가 공소장기재 공소사실을 사기에서 단순횡령으로 변경신청하였다. 수소법원은 어떤 조치를 취할 것인가?

1. 법원은 공소장 변경신청을 허가하고 면소판결을 선고할 것이다(법 제326조 제3항).

2. 당초에는 공소시효가 만료되지 않았으나, 공소장 변경 후의 범죄사실을 기준으로 하면 공소시효가 만료되는 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만, 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다(판례)

4. 따라서 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(판례).

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[6.9]
Q1
1. 법원은 직권심판의무를 다하지 않아 판결은 위법하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 인정되는 경우 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있다. (판례)
3. 축소사실이 인정되더라도 공소장변경이 없었다는 이유로 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 인정되는 경우, 법원에는 직권심판의무가 있다.(판례)
4. D는 히로뽕 투약이라는 실행에 착수했으므로 비록 미수에 그쳤다 하더라도 공소사실의 동일성은 인정되고, 사건 심리의 경과를 볼때 D의 방어권 행사에 현저한 불이익을 초래할 염려가 있다 하기는 힘들다. 또한 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가 현상등을 보았을때 사안은 중대하므로 이를 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 볼 수 있다.

Q2
1. 법원은 직권심판의무를 다하지 않았다 주장하는 것이 가장 적절하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 인정되는 경우 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있다. (판례)
3. 축소사실이 인정되더라도 공소장변경이 없었다는 이유로 처벌하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다 인정되는 경우, 법원에는 직권심판의무가 있다.(판례)
4. 상해, 체포 및 감금사실은 살인의 수단이 될 수 있으므로 동일성은 인정되고, D는 해당 사실을 인정하고 있는 바 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있다 보기도 어렵다. 따라서 공소장변경이 없었다는 이유만으로 무죄를 선고하는 것은 정의와 형평에 현저히 반한다 볼 수 있다.

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5.6 성명 사칭(모용) 소송

[1] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 타당한 해결책을 제시하시오.

[사안] 검사는 놀부(모용인)를 도박혐의로 약식기소하고자 의도하였지만 놀부가 수사단계에서 흥부의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 사칭(모용)하였기 때문에 검사는 놀부의 성명을 흥부의 성명으로 오인하여 약식명령청구서의 피고인 표시는 흥부(피모용인)로 표시되었다. 약식명령을 청구받은 수소법원도 사칭사실을 알지 못하고 약식명령의 상대방을 흥부(피모용인)로 표시한 채 약식명령을 발하고 그 재판서를 검사와 흥부에게 송달하였다. 약식명령을 송달받은 흥부(피모용인)가 놀라 정식재판을 청구하였다. 정식재판절차의 공판기일에 놀부(모용인)의 성명사칭사실이 드러났다. 검사는 공소장의 인적사항을 흥부로부터 놀부로 변경하고자 수소법원에 피고인표시변경 허가신청을 하였다. 수소법원의 대응을 예측하시오.

1. [C] 법원은 처음의 약식명령의 피고인 표시를 놀부로 경정하는 피고인표시경정 결정을 하고, 놀부에게 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달하고 처음부터 그에 대한 공소제기가 있던 것처럼 심리 및 재판을 하며, 흥부에 대해서는 공소기각판결을 내릴 것이다.

2. [I] 성명모용소송에서 피고인 인정과 검사·법원의 조치가 문제된다.

3. [R] 피모용인이 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용인에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 검사는 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하며, 이때 그 피고인표시정정은 공소장변경이 아니므로 공소장변경의 절차를 밟거나 법원의 허가를 받을 필요는 없다(判例).

4. [R] 검사가 피고인표시정정을 하는 경우 처음부터 피모용인이 아닌 모용인에 대한 공소제기가 있었으므로, 법원은 원칙적으로 피모용이 아닌 모용인에서만 대해 심리하고 재판을 하면 된다(判例).

5. [R] 다만, 피모용인이 약식명령에 대하여 '정식재판의 청구'를 하여 피모용인을 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 '사실상의 소송계속'이 발생하고 '형식상 또는 외관상 피고인의 지위'를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용인에 대한 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용인의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 한다(判例).

6. [A] 사안의 경우 검사가 피고인표시변경 허가신청을 한바, 수소법원은 피고인표시경정 결정을 하고 놀부에게 본래의 약식명령 정본과 경정결정을 송달할 것이다. 한편, 피모용자 흥부가 정식재판을 청구하여 통상의 공판절차의 진행이 있었던바, 흥부는 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖고 사실상의 소송계속이 발생했으므로 법원은 327조 2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 내릴 것이다.

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5.13
D의 상해죄의 공범으로 지목된 O가 먼저 2011. 1. 18. 기소되어 실형을 선고받았다. O에 대한 제2심 판결이 선고된 이후 그로부터 3달이 경과되기 전인 2012. 1. 3. D는 15일짜리 여행 비자를 소지하고 일본으로 출국하였다, 출국 당시 D는 주위 사람들에게 자신이 일본으로 출국한다거나 상당 기간 조합원입주 비상대책위원회 위원장직을 수행하지 않을 것이라는 말을 하지도 않았고, 출국 준비 사실을 내색하지 않았다. D는 일본에 도착한 지 몇 달이 지난 후에 O가 ‘D로부터 피해자 V에게 상해를 입힐 것을 교사받았다’는 사실을 수사기관에게 진술하여 D가 이 사건으로 기소중지되었다는 사실을 알게 된 후 귀국하지 않다가 2018. 9.경 일본에서 불법체류가 문제되자 2018. 9. 22. 자진 귀국하였다. D는 이 사건 범행(상해) 직후부터 O에 대한 형사재판이 확정(2011. 10. 16.)될 때까지 O에게 도피자금, 변호사 비용 및 생활비 등 명목으로 4,500만 원 가량을 지급한 혐의를 받고 있었다. D의 처는 D가 일본에 도착한 때로부터 5년이 경과한 2013. 1.에 턱 복원수술 및 치료를 받기 시작하였다. D는 2019. 4. 27. 상해 혐의로 기소되었다. D의 변호인은 “본 건 공소는 공범인 O에 대한 판결이 확정된 2011. 10. 16.로부터 공소시효가 경과한 후인 2019. 4. 27. 제기되어 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 D에 대하여 면소가 선고되어야 한다.”고 주장하였다. 이 쟁점에 대한 수소법원의 재판(면소판결 옥은 실체심리를 진행한 후 실체재판)을 예측하시오.

1. 수소법원은 실체재판을 진행할 것이다.

2. D의 행위가 형사소송법 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 해당하여 공소시효가 정지되는지가 문제된다.

3. 위 규정의 ‘형사처분을 면할 목적’이 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 형사처분을 면할 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 위 목적은 계속 유지된다(判例)

4. 사안에서 D가 주위 사람들에게 상당기간 위원장직을 수행하지 않을 것이라는 말을 하지 않은 채 15일짜리 단기비자를 가지고 출국한 점, 자신이 상해교사 혐의로 기소중지되었다는 사실을 알게 된 후 귀국하지 않다가 불법체류가 문제되자 비로소 귀국한 점, D의 처는 피고인이 일본에 도착한지 5년이 지난 시점에서야 턱 수술을 받은 점 등을 고려하면 D는 O가 실형을 선고받고 자신이 O에게 범행 전에 약속한 금원을 지급할 수 없게 되자 O가 자신의 교사사실을 고발할 것을 염려하여 형사처분을 면할 목적으로 일본으로 출국하였음이 인정되고, (D가 주장하는 대로 처의 턱수술을 유일한 출국사유라고 볼 수는 없으므로) 따라서 출국기간동인 2008. 1. 3.부터 2014. 9. 22. 사이에는 공소시효가 정지되었다.

5. 따라서 이 사건 공소는 공소시효의 진행이 정지되었던 위 국외체류기간을 감안하면 상해죄에 관한 공소시효 7년 이내에 제기된 것이 명백하다.

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D는 “2018. 6. 23.경부터 2019. 6. 16.경까지 공소장 별지를 대신하는 익셀 파일 범죄일람표 CD 기재와 같이 총 3만 건의 영화를 웹 하드 사이트에 업로드하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운로드받도록 하여 저작권자들의 저작재산권을 침해”한 혐의로 기소되었다. 공소장의 본문에는 전체 업로드 건 중 일부에 대해서만 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재되어 있을 뿐, 나머지 업로드 건에 대해서는 그 구체적인 내용이 기재되어 있지 않고 구체적인 내용은 CD를 구현해 보아야 알 수 있다. 종이 공소장 말미와 CD 파일 안에 ‘종이문서로 출력할 경우 그 분량이 방대한 관계로 CD로 제출한다’는 취지의 기재가 있고, 검사가 공소장에 첨부한 CD에는 전체 업로드 건을 대상으로 각 업로드한 파일의 제목과 크기, 업로드 일시, 업로더의 아이디 등이 기재된 엑셀파일이 저장되어 있다.

제1회 공판기일에 D의 변호인은 “이와 같은 기소는 서면주의에 반하는 무효의 기소이므로 공소기각을 구합니다.”라고 주장하였다. 수소법원의 재판을 예측하시오.
1. 법원은 D의 변호인의 주장을 받아들여 공소기각의 판결을 선고할 것이다.

2. 정보화 사회에서도 공소제기방식상의 서면주의를 엄격하게 유지하여야 할 필요가 있는지 문제된다.

3. 현 형사소송법은 공소제기에 관하여 엄격한 방식에 의한 서면주의를 채택하고 있다. 검사는 공소를 제기할 때 공소장을 관할법원에 제출하고(형사소송법 254조 1항), 공소장에는 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실 등을 기재해야 하며(동법 254조 3항), 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 지체 없이 송달하여야 한다.(동법 266조)

4. 이는 법원의 심판 대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다. (판례)

5. 정보통신기술이 발달하면서, 형사소송절차에서 전자정보를 증거로 사용하는 법적 근거를 마련하고(동법 313조 1항, 314조), 그에 대한 증거조사방법이나 강제처분절차도 규정하고 있으나(동법 292조의 3, 106조 등) 공소제기에 관하여 전자문서나 전자매체를 이용할 수 있도록 한 입법적 조치는 마련되어 있지 않다.

6. 그러므로 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는 서면에 기재된 부분에 한하여 적법하게 공소가 제기된 것으로 보아야 한다. (판례)

7. 이는 위 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. (판례)

8. 형사소송법상 규정된 방식에 따르지 않은 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각을 선고하여야 한다. (동법 제327조 2호)

9. 사안의 경우 제출된 CD를 서면이라고 할 수 없으므로, 위 엑셀파일에 기재된 부분까지 적법하게 공소가 제기된 것으로 볼 수 없다.

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Q3. 검사는 도난품인 TV를 소지하고 있다가 검거된 C를 ‘20◇◇.11.26. 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 그 집 응접실에 놓여 있는 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345678) 1대 시가 25만원 상당을 절취한 것이다’라는 공소사실로 공소를 제기(이하 ‘전소’로 약칭함)하였으나 수소법원이 절취하였다고 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결을 선고하자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 C는 20◇◇.11.26. 06:00경 대구시 수성구 만촌동 800번지에 있는 피고인의 집에서 성명미상(未詳=불상 不詳)자의 부탁을 받고 성명미상자가 그 날 04:00경 대구시 수성구 만촌동 994번지 피해자 병의 집에 침입하여 절취한 삼성제 칼라 텔레비전 19인치(제작번호 12345677) 1대 시가 25만원 상당을 장물인 점을 알면서 동일 18:00경까지 피고인의 집 벽장 속에 보관한 것이다’라는 공소사실로 다시 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.

1. 추가기소는 유효하므로 법원은 실체심리를 할 것이다.
2. 두 사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 판례).

6. 사안의 경우, 두 TV의 제작번호가 다른바 이는 사회적 사실관계가 다른 각 절취사실에 관한 것으로 두 사실은 양립할 수 있고, 따라서 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 전소의 기판력은 후소에 미치지 않으므로, 검사의 추가기소는 별개의 범죄에 대한 것으로서 유효하다.

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[Q1] 다음 사안의 공소장이 특정되었는지 여부를 논하시오.

미술학원을 운영하는 D는 20◇◇년 초경부터  7. 15. 사이에 학원생인 V(당시 5세)를  수십 회에 걸쳐 몸을 만지는 등 추행한 혐의를 받아 미성년자 의제강제추행치상죄(형법 305조) 혐의로 기소되었다. V가 음부에 염증을 일으킨 것을 발견한 V의 부모가 D를 미성년자의제강제추행치상죄 혐의로 고소하였다. D는 범행을 부인하고, 나이 어린 V가 정확한 피해사실을 기억하지 못하자, 검사는 V가 일부 기억하는 내용과 학원운영시간 등의 자료를 바탕으로 공소사실을 다음과 같이 기재하였다:
“D는 20◇◇년 월일불상(月日不詳=未詳) 11:30경 V를 다마스 승합차에 태워 인적이 드문 하천가로 데려가 차를 주차시킨 후, 미리 준비한 수건으로 V의 얼굴을 가리고 하의를 완전히 벗긴 다음, V의 음부 주위를 만지고 문지르는 등의 방법으로 추행하는 등 수십 회에 걸쳐 미성년자인 V를 추행하였다. 이로 인하여 V에게 약 1주일간의 치료를 요하는 외음부염의 상해가 발생하였다.”

1. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).
2. 공소사실의 기재는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, 방법은 범죄구성요건을 밝힐 수 있는 정도 등으로 기재하여 공소사실의 동일성을 인식할 수 있는 정도로 기재하면 충분하다(판례).
3. 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(판례).
4. 사안에서 피해자는 범행 당시 5세로 정확한 피해사실을 기억하지 못하고 피고인은 범행을 부인하고 있다는 점에 비추어 범행의 시일 대한 개괄적 표시가 부득이해 보인다. 검사는 피해자의 일부 진술과 다른 증거들을 기초로 범행시각을 가능한 특정하여 공소를 제기하였고, 범행의 장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어있는 점과 이 사건 범죄의 성격을 고려하면 범죄의 시일을 위와 같이 기재하였더라도 공소사실은 특정되어 있다고 보아야 한다.

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[Q14]

피고인 D에 대한 상해의 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 8월을 선고한 대구지법 제3단독의 판결에 대하여 D는 ‘양형부당’을 이유로 항소하였으며 검사는 항소를 포기하였다. 이 사안에서 항소심의 심판의 대상은 무엇인가?

1. 항소심의 심판대상은 D에 대한 상해의 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 8월을 선고한 1심 판결의 당부이다.

2. 항소심의 성격과 그 심판대상이 무엇인지 문제된다.

3. 우리나라의 항소심은 사후심을 가미한 속심의 성격을 가진다. 따라서 원칙적으로 항소심의 심판대상은 피고사건 자체이다. 특히 ① 항소심이 직권으로 파기자판을 하거나, ② 항소심에서 공소장변경이 이루어진 경우에는 해당사건 자체가 심판대상이 된다.

4. 그러나 항소기각을 하거나, 파기환송을 하는 경우에는 ‘제1심판결의 당부’가 심판대상이 된다.

5. 사안에서는 항소심에서 공소장이 변경된 사정이 없고, 피고인이 양형부당을 다툴 뿐이다. 1) 만일 항소법원이 항소기각이나 파기환송을 한다면 그 심판대상은 1심판결의 당부라고 할 것이고, 2) 파기자판을 한다면 그 심판대상은 상해의 공소사실 자체가 된다.

[Q15]

다음 중 공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경의 절차 없이도 수소법원이 직권으로 유죄를 인정할 수 있는 것은 O, 그렇지 않으면 ×로 표시하시오(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 그리고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정할 경우
다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정할 경우
라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정할 경우
마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에게 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정할 경우

가. 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 횡령죄를 인정한 경우 (O)

- 구성요건이 달라지는 경우, 일반적으로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 인정되므로 원칙적으로 공소장변경이 필요하다.
- 그러나, ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 사실관계의 변화 없이 법률평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되지 않을 가능성이 높으므로 공소장변경이 필요하지 않을 수 있다.

- 사안의 경우는 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우이므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 횡령죄를 적용하여 처벌하여도 불고불리원칙에 위배되지 아니한다.

나. 피해자의 적법한 고소가 있어 강간죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행죄만을 인정한 경우 (O)

- 축소사실의 인정(결합범의 일부만을 인정하는 경우)으로 공소장변경이 필요 없다. - 피고인이 그 부분에 대하여 이미 방어를 했거나 아니면 방어의 준비가 되어 있을 것으로 예상되어  공소장변경절차를 경료하지 않는다 하더라도 피고인에게 불의의 타격을 가할 가능성이 적기 때문이다.

다. 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 기소된 공소사실에 대하여 실체적 경합관계에 있는 수죄를 인정한 경우 (O/X)

- 사실관계의 변화 없이 법률 평가만 다른 경우로서 공소장변경을 요하지 않는다는 판례(죄수 판단은 법원의 전권사항이다)가 있다.
- 그러나 피고인에게 불리한 경우이므로 불고불리원칙 위반이라고 평가할 수도 있다.

라. 살인죄로 기소된 공소사실에 대하여 폭행치사죄를 인정한 경우 (X)

- 공소사실과 인정사실이 구성요건을 달리하는 때는 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 구성요건이 달라지면 피고인의 방어방법과 그 전략이 크게 달라질 것이기 때문이다.
- 무거운 법정형의 구성요건으로 변경하는 경우뿐만 아니라 동등하거나 가벼운 법정형의 구성요건으로 변경하는 때에도 사정이 달라지지 않는다.

마. 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 자에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 공소사실에 대하여 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄를 인정한 경우 (X)

- 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다.
- 미수의 특유한 감경규정이 배제되어서 불이익 발생하였다.

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[사안] D는 2008. 3.경  V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경  전화로  "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄혐의로 고소하였다.

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q1. 검사는 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였고 이 사건은 제19단독재판부에 배당되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 서울중앙지방법원 제19단독에 추가기소(제2기소)하면서 제1기소와 제2기소의 병합심리를 신청하였고 이 신청이 인용(認容, accept)되었다.  서울중앙지방법원 제19단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있어 재판부는 이 취지로 검사에게 고지하여 ‘적절한 처리를 촉구’하였지만 검사는 아무 조치를 취하지 않았다. 제19단독재판부는 제2기소를 이중기소라고 하면서 공소기각판결(법 제327조 제3호)을 선고하였다. 제19단독재판부의 조치를 논평하시오.

1. 제19단독재판부의 공소기각판결은 위법하다.

2. 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 실체적 경합범으로 기소되고, 나머지 범죄사실이 추가기소되어 변론이 병합된 후 이전의 공소사실과 합하여 포괄일죄의 전체범죄임이 드러난 경우에 법원의 조치가 문제된다.

3. 범죄사실 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전체에 미치고(법 제248조 제2항), 기판력 또한 공소사실의 동일성이 인정되는 잠재적 심판대상 전부에 미치므로(이원설, 判例), 법원은 원칙적으로 이중기소에 해당하는 ④ 사건의 공소제기는 제372조 제3호 소정의 ‘공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우’에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 하여야 한다.

4. 그러나 예외적으로, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判例).

5. 이는 ① 피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ② 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처할 수는 없으며, ③ 절차유지의 원칙이나 소송경제에도 부합하기 때문이다(判例).

6. 사안의 경우 검사의 제2기소는 공소장변경과 실질에 있어 차이가 없으므로 제19단독재판부는 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

7. 이때 검사의 석명에 대하여 判例의 견해가 종전의 ‘석명 후 공소장변경의제설’에서 ‘공소장변경의제설’로 변경되었다고 보는 입장이 있으나, 대법원의 진의는 원칙적으로 석명권을 행사하는 것이 순리이지만 재판부가 보기에 추가기소를 공소장변경으로 해석하더라도 피고인에게 실질적인 불이익이 없고, 검사의 추가기소의 취지가 공소장변경임이 명백한 경우에는 굳이 석명권을 행사할 필요가 없다는 취지로 해석함이 타당하다.

8. 사안에서 재판부의 ‘적절한 처리 촉구’에 대하여 검사가 아무런 조치를 취하지 않았다고 하더라도, D에게 실질적인 불이익이 없고 검사의 추가기소의 취지가 공소장변경임이 명백하다고 판단되므로 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체 판단을 할 수 있다.

9. 따라서 실체판단을 하지 않고 공소기각판결을 선고한 제19단독재판부의 조치는 적법하지 않다.

Q2. 검사가 2013.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고하였다. D가 항소하였다. 항소심계속 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 검사는 공소장변경을 신청할 것이다(제298조 제1항).

2. ① 이미 공소제기된 범죄사실과 포괄일죄를 구성하는 범죄사실에 대한 검사의 조치와 ② 항소심에서의 공소장변경 가부가 문제된다.

3. 추가기소는 공소사실과 기본적 사실관계가 다른 범죄사실에 대한 심판을 구하는 것인 반면, 공소장변경은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 할 수 있다.

4. 사안에서 협박죄의 포괄일죄를 이루는 D의 범죄사실들은 기본적 사실관계가 동일할 것이므로 D의 ④의 범행은 추가기소의 대상이 아니라 추가취지의 공소장변경의 대상이다.

5. 현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니어서 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다(判例).

6. 사안에서 항소심계속 중이라고 하더라도 검사는 공소장변경을 신청하는 것이 합리적이다.

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Q8. 공소시효에 대한 설명이다. O, X로 답하시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조제2항에 의하여
당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

답: O

[대법원 2008. 12. 11., 선고, 2008도4376, 판결] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이다.

② 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재행위만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다.

답: O

[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346, 판결] 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다.

③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판 청구권회복결정이 있었다면 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다.

답: X

[판례]

[대법원 2012.3.29., 선고, 2011도15137, 판결] 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다.

④ 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여도 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

답: O

[대법원 2006. 12. 8., 선고, 2006도6356, 판결] 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, (중략) 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

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[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄혐의로 고소하였다.

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q3. 검사가 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하여 제1심이 유죄를 선고(2011.5.24.)하였다. 검사와 D 모두 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하여 추가기소(제2기소)하였다. 이런 사실을 모두 확인한 제2기소사건을 심판하는 재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 법원은 면소판결(제326조 제1호)을 선고할 것이다.

2. 확정판결이 있는 포괄일죄를 구성하는 범죄사실이 추가기소된 경우 법원의 조치가 문제된다.

3. 공소제기의 효력은 공소사실과 단일성·동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미친다(제 248조 제2항, 이원설).

4. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단한다(判例).

5. 사안의 경우, ④범행은 ①②③과 동일성이 인정되어 기존의 공소제기의 효력이 미치는 범죄에 해당한다. 따라서 ④범행에 대한 공소제기는 확정판결이 이미 있는 범죄사실에 대한 기소로서 법원은 면소판결을 하여야 한다.(제326조 제1호)

Q4. 검사는 먼저 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄일죄로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있다. D의 ①②③의 범행과 ④의 범행을 모두 기소하고자 하는 검사의 합리적 조치를 예측하시오

(1) 검사는 공소장변경을 할 것이다.(제298조 제1항)

(2) 다만 공소장변경을 하지 않고 추가기소를 하였다 하여도, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判例)

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Q1. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서, D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음을 내는 게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되었다. 제1심 계속 중(제1심 공판절차)에서 검사는 준강제추행사실을 추가하는 공소장변경을 신청(2012년 4월 19일)하였다. 추가된 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 범죄사실이다.

1. 법원은 공소장변경 신청을 허가해야 할 것이다.
2. 가혹행위와 상상적 경합 관계에 있는 준강제추행사실을 공소장변경으로 추가하면 최초의 가혹행위와 동일성이 인정되는지가 문제된다.
3. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 변경신청을 허가한다(법 제298조 제1항). 여기서 동일성은 ‘사건의 단일성과 협의의 동일성’을 포함하는 개념이다.
4. 사건의 단일성은 사건의 객관적·공간적 자기동일성을 의미하며, 실체법상 죄수론의 견지에서 해결한다. 또한 사건이 단일하려면 피고인과 공소범죄사실이 단일해야 한다.
한편 협의의 동일성은 사건이 시간적으로 전후 동일한 것을 의미한다.
5. 상호 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄, 상호 포괄일죄의 관계에 있는 부분적 범죄사실들은 형사절차상 단일한 죄로 취급된다.
6. 사안의 두 공소사실은 일시와 장소, 행위 태양, 피해자 등의 동일하다. 따라서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 양 공소사실은 상상적 경합 관계에 있고, 단일성이 인정된다.

Q2. D는 “부천경찰서 수사과 조사계에서 근무하던 경찰관으로서 2010년 6월 7일 21시경 위 제1호 조사실과 바로 붙은 위 조사계 북서쪽 구석에 있는 D의 방인 제2호 조사실로 V(여성)를 끌고 가 그때부터 그 날 22시 30분경까지의 사이에 실내등도 켜지 않고 약 12미터 떨어져 있는 무기고 앞 외등의 불빛에 의하여 겨우 사람을 식별할 수 있는 그 방 안에서 D는 북쪽 창 앞 D의 책상 옆에 앉아 위 V를 ‘가까이 오라'고 하여 V의 바지단추를 풀고 지퍼를 내린 후, 자기 바로 앞에 놓여있는 철제의자에 앉게 하고, V 가까이 다가앉으면서 V의 상의를 모두 올리고 양손으로 젖가슴을 만지면서 ‘간첩도 결국은 분다. 너같이 독한 년은 처음 본다’고 하면서 ‘H(여성)’의 집을 대라고 하였으나, V가 ‘친구 F의 집에서 만나 H를 알게 되었을 뿐 H의 거처를 정말 모른다’면서 신음소리를 내자 ‘아무도 없는데 신음소리를 내는게 무슨 소용이 있느냐’ 고 겁을 주고 욕설을 하면서 V의 허리부분과 상체를 어루만지는 등 추행을 함으로써 인신구속에 관한 직무를 보조하는 사법경찰리로서 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에게 가혹한 행위(형법 제125조)”를 한 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받고 이 판결이 확정되어 징역 3년의 형기를 마쳐 만기출소하였다. 그 후 검사는 D를 준강제추행의 혐의로 기소하였다. 이 기소의 공소사실은 “D는 2010년 6월 7일 21시경부터 23시경까지 사이에 부천경찰서 수사과 조사계 사무실에서 V를 조사하면서 V의 허리부분과 상체를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 수회 만지고 V를 일어나게 한 후, 책상에 엎드리게 하고 바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 자신의 성기를 꺼내 V의 음부에 대고 수회 비비는 등 V의 항거불능상태를 이용하여 추행하였다”는 내용의 공소사실이다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 면소판결을 할 것이다(제326조 제1호).
2. 두 공소사실의 동일성, 단일성이 문제된다.
3. 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항 후문)에 따라, 이미 확정판결이 있다면 면소판결을 한다(제326조 제1호).
4. 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실에 국한되지만, 잠재적 심판의 대상은 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부를 포함한다(이원설).
5. 두 범죄행위는 상상적 경합이므로 단일성이 인정되므로 공소제기의 효력 및 기판력은 이들에 모두 미친다(제248조 제2항).
6. 사안에서 이미 확정판결이 있으므로 후행 공소제기는 중복된 공소제기이다.

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1. 마포경찰서장의 주장은 타당하지 않다.

2. 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인이 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하지 못한다면 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로, 고소장 및 피의자신문조서의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안 되는 핵심적 권리로서 변호인의 기본권에 속한다(判例). 또한 변호인에게는 헌법상의 알 권리가 있다.

3. 제47조의 입법목적은 무죄추정을 받는 피의자가 수사단계의 서류공개로 그 기본권이 침해되는 것을 방지하려는 것이지, 자신의 방어권을 행사하는 것을 제한하는 취지는 아니다(判例).

4. 정보공개법은 공개될 경우 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 대해서만 공개를 금지하고 있다(정보공개법 제7조 제1항 제1호)

5. 사안에서 공개될 경우 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보인지에 대하여, 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 발견하기 어렵다.

6. 또한 고소사실이 사인 사이의 금전수수와 관련한 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정하기 어려워 알권리를 제한할 정당한 이유가 있는 것도 아니다.

7. 따라서 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알권리를 침해하여 헌법에 위반되는 것으로 타당하지 않다.

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Q6.
1. 폭행이 1회 있었다는 점이 증명되는 한, 기본적 사실의 동일성이 인정되므로 공소장 변경신청을 허가하여야 한다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例).

5. 양 공소사실이 그 일시만을 달리하는 경우, 두 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본적 사실은 동일하지 않으나, 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 기본적 사실관계는 동일하다(判例).

6. 사안의 경우, ① 폭행한 장소, 수단, 방법, 부위 및 회수나 피해자가 같기 때문에 두 공소사실은 별개의 다른 사실이 아닌 동일한 사실이다. ② 그러나 비슷한 기간 내에 폭행이 수회 있었다는 등의 특단의 사정이 있다면, 두 공소사실은 양립가능한 것으로서 동일성이 인정되지 않고, 따라서 별소제기의 대상이 된다.

Q7.
1. 법원은 확정판결이 존재하므로 면소의 판결을 할 것이다(실제 판례의 결론).

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例)

6. 또한 즉결심판 역시 재판의 일종이므로 전소로서의 자격이 인정된다(判例).

7. 判例는 유사한 사안에서, 두개의 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보아 면소판결을 내렸다. 다만, 성폭행으로 처벌받아야 할 자가 즉결심판으로 처벌됨은 부당한바, 수정적 기본적사실동일성에 따라 규범적 요소를 고려할 시 동일하지 않다고 볼 여지도 있다.

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1. 수소법원은 실체심리를 진행할 것이다.

2. 하나의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 사안에서 검사가 가벼운 범죄 혐의로만 기소할 수 있는지, 가능하다면 법원은 가벼운 혐의에 대하여만 심판할 수 있는지 문제된다.

3. 공소는 검사가 제기하여 수행하며, 검사의 공소제기에는 불고불리의 원칙, 기소독점주의가 인정된다(제246조). 또한 공소제기에 있어 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(제247조).

4. 제247조에 따라 검사는 특정의 피의자를 어떤 범죄 혐의로 어떤 절차에 따라 기소할 것인지 여부에 대한 합리적 재량권을 갖는다. 따라서 일죄의 일부기소도 가능하다.

5. 하나의 행위가 부작위범과 작위범의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 작위범으로 공소를 제기하지 않고 부작위범으로 공소를 제기할 수 있다. (대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결)

6. 검사가 일부기소에는 ①일부죄의 입증에 자신이 없고, 입증에 자신이 있는 부분을 집중공략하려는 입증전술상의 일부기소와, ②형사정책적 고려로서 일부죄에 대해서는 사실상 기소유예처분을 할 의도로 일부기소를 감행하는 형사정책적 일부기소 등이 있다.

7. 사안의 경우 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 형사정책적 일부기소가 이루어진 것으로 보이는바, 이러한 이유로 검사가 일부기소 하였다면 법원은 검사의 기소에 대한 합리적 재량권을 존중하여 기소된 사실에 대해서만 실체심리를 진행할 것이다.

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5.8 [메스암페타민 투약죄의 공소사실 특정정도] 다음 사안에서 공소사실이 특정되었는지 를 논하시오

Q3. 피고인 D는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 20◇◇. 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(254조 4항).

3. 공소사실의 특정방법을 규정한 254조 4항에서 말하는 범죄의 시일에 관하여는 이중기소나 시효 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건 해당 여부가 식별 가능한 범위 내에서 범죄 구성요건 사실을 기재하여야 한다. 위 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없지만 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안된다.

4. 사안에서 공소사실의 일시가 3개월이라는 긴 시간인 점, 장소가 토지관할 해당 여부를 특정할 수 없는 점, 방법 또한 알 수 없는 점을 종합하여 볼 때 공소사실은 특정되지 않았다 보아야 한다.

Q4. D는 마약류 취급자가 아님에도, 20◇◇년 1월경부터 같은 해 2월 일자불상 15:00경까지 사이에 인천 남구 용현동 물텀벙 사거리에 있는 상호불상의 오락실 앞 노상에서 O로부터 1회용 주사기에 담긴 메스암페타민 약 0.7g을 교부받아 이를 매수한 외에, 그때부터 2009년 2월 내지 3월 일자불상 07:00경까지 총 21회에 걸쳐 필로폰을 매수·투약하였다.

1. 공소사실은 특정되지 않았다.

2. 사안에서 일시가 온전히 특정되지 않았고, 매수한 장소만 특정되었고 투약한 장소는 특정되지 않아 그 토지관할 해당 여부를 특정할 수 없는 점, 방법 또한 21회라는 점 이외에는 불분명한 점을 고려할 때 공소사실은 특정되지 않았다 보아야 한다.

Q5. D의 수뢰행위에 관하여 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 특정하였지만 단지 그 액수만을 ‘2억 원 상당’으로 기재한 공소사실기재(수뢰죄).

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 254조 4항의 취지는 심판의 대상을 한정하고 피고인의 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 일시, 장소, 방법, 목적 등이 다른 사실과 구별될 정도로 특정되면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

3. 뇌물수수의 점에 관하여 2억 원 상당으로 기재하였다고 하더라도 공소사실에 기재된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없으므로 사건의 공소사실은 특정되었다 볼 수 있다.

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Q2. 검사가 D2를 변호사법위반죄로 기소한 공소사실은 “D2는 20◇◇.8.4. 서울 중구 인현동 112의 3호 소재 동보교역 사무실에서 V2에게, D3, D4등에게 부탁하여 ‘고속 터미널 화장실 관리권이나 노량진 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자’고 거짓말을 하여 V2로부터 그 교제비 명목으로 금 90만원을 교부받아 편취하였다”는 것이었다. 제1심은 “D2는, V2가 ‘D3, D4에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천-태안간의 시외버스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것’을 알고 20◇◇.8.4. 동보교역 사무실에서 V2에게 ‘자신(D2)에게 교제비를 주면 D3, D4를 통하여 같은 해 11.30. 경까지 틀림없이 위 시외버스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다’라는 취지의 거짓말을 하여 V2를 기망하고 이에 속은 V2로부터 교제비 명목으로 돈 90만원을 교부받아 편취”(형법 제347조 제1항 위반)한 사실을 인정하고 D2에게 유죄를 선고하였다. D2의 변호인은 “제1심판결은 불고불리의 원칙에 위배된다”고 주장하며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 타당하다.

2. 법원이 공소장변경 없이 공소장 기재 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(판례).

5. 법원은 ‘고속 터미널의 관리권 등..’이 아니라 ‘시외버스 노선허가’에 관하여 범죄사실을 인정함으로써 청구를 받지 아니한 사실에 대한 심리를 하였다. 이는 비록 피해자와 피해액이 동일하지만 기망의 내용이 상당부분 상이한 것으로서, 불고불리의 원칙을 위배한 것이며 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주었다.

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검사는 당초 “D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 상해의 범죄사실로 공소를 제기하였다. 공판심리 과정에서 위의 상해사실의 입증은 쉽지 않은 반면 입증이 보다 용이한 D의 협박사실이 드러나자 검사는 “D는 2019 3. 23. 22:00경 포천시 일동면 (이하 생략)에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”는 사실을 예비적으로 추가하고, 그에 맞게 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)” 및 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 수소법원의 허가를 예측하시오.

1. 법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하지 않을 것이다.

2. 사안에서는 상해의 공소사실에 예비적으로 협박의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청이 허용되는지 여부가 문제된다.

3. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(법 제254조 5항). 또한, 공소사실은 그 동일성을 해하지 않는 한도에서 그 변경이 허용된다(법 제298조 1항).

4. 공소제기 후에 공소사실을 예비적·택일적으로 추가하는 취지의 공소장변경은, 공소제기시의 공소사실의 예비적·택일적 기재와는 달리 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 인정된다. 또한 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되, 규범적 요소도 아울러 고려해야한다(判例).

5. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단한다(判例).

6. 상해와 협박은 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하지 않을 것이다.

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Q2. 공정위 공무원 D(수뢰혐의자)는 “2019년 3월 하순경 과천시에 있는 상호불상(商號不詳)의 식당에서, D2[뇌물공여(증뢰)혐의자]로부터 ‘향후 불공정거래행위 신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라’는 취지로 건네주는 액면 금 100만 원 권 자기앞수표 1매를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수”한 혐의로 기소되었다. 공소사실에 부합하는 증거로 제출된 것은, 공소가 제기되고 공판절차가 진행 중이던 2019. 4. 7. 검사가 법 제215조에 의하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 D2에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부 뿐이다. 수소법원이 이 증거를 적법한 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. 법원은 이 증거를 채택하지 않을 것이다.

2. 공소제기 후 수사기관이 압수영장을 받아 강제처분을 할 수 있는지, 즉 수소법원이 아닌 판사에게 피고인에 대한 강제처분신청에 대한 허가권이 있는지 문제된다.

3. 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재로 하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 피의자는 검사와 대등한 당사자의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로 공소제기 후 구속, 압수, 수색 등 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안된다(判例).

4. 이는 형소법상 수사절차에서의 강제처분과 공판절차에서의 그것이 준별되는 것으로 나타난다(判例).

5. 따라서 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 제215조에 의하여 압수, 수색을 할 수 없다고 보아야 한다(判例)

5. 사안의 경우, 검사는 공소가 제기된 후인 2019. 12. 7. 경 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 위의 증거들을 수색하고 압수하였는 바, 비록 215조에 따라 이루어진 강제처분이지만, 이는 수소법원의 직권발동에 의한 것이 아니기 때문에 위법한 압수, 수색이 되지않을 수 없다. 따라서 수집된 증거들도 역시 위법한 증거들로서 증거능력이 없게 된다.

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D는 “2019. 6. 16. 15:40경 V가 운영하는 서울 동대문구 장안동 (상세주소 생략) 소재 모텔에 이르러, ‘V가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다’는 사실을 알고 그 곳 202호 안까지 들어간 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 V 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나온” 혐의를 받고 있다. 검사는 D를 주위적으로 야간주거침입절도 혐의로, 예비적으로 주거침입과 절도의 경합범의 혐의로 기소하였다. 검사가 이렇게 기소한 이유를 추측하시오.

1. 검사는 야간주거침입절도(주위적 공소사실, 이하A)에 대해 먼저 심판을 구하고 이것이 무죄로 인정될 경우 주거침입과 절도의 경합범(예비적 공소사실, 이하B)의 심판을 구하고자 한 것이다.

2. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항).

3. 검사가 공소제기 시에 범죄사실 상호간에 동일성이 없는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적으로 기재하더라도, 1) 피고인의 방어권 행사에 불이익이 생긴다고 볼 수 없다는 점, 2) 검사의 기소편의주의를 인정하는 현행 형소법체계의 관점에서도 법률상 용인될 수 있다는 점을 고려하면 이는 제254조의 위반이 아니다.
4. 사안에서 'A범죄'는 '주거침입시'에 실행의 착수가 인정되는데, 주간에 주거에 침입하여 야간에 절취를 한 경우 A죄를 인정할 것인지에 대해 학설대립이 있다. 따라서 검사는 A죄로 먼저 심판을 구하되 A죄의 실행의 착수가 인정되지않아 무죄로 인정될 경우, 이러한 논쟁점을 제한 B죄로 심판을 받고자 한 것이며 이는 정당한 공소제기이다.

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Q3. D는 살인미수혐의로 기소되었다. 공소사실은 다음과 같다. ‘D는 남편의 전처 소생의 딸인 V (9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산 속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 V의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 V가 D의 머리채를 잡아 뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 D는 신고 있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)로 V의 목을 감아 양말의 양 끝을 양손에 나누어 잡고 V의 머리를 땅에 비비면서 약 4분 동안 2회에 걸쳐 목을 졸랐다. V에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해가 발생하였다. V가 실신한 후 D는 V를 버려둔 채 그곳을 떠났다. 그 이후 V는 스스로 깨어나 소생하였다’

제1심은 유죄를 선고하였다. 제1심이 인정한 사실은 공소사실과 유사하지만 유일한 차이는 살인의 도구를 양말이 아니라 스카프로 인정한 점이다. D의 변호인은 제1심 판결이 불고불리원칙위반의 위법한 판결이라며 항소하였다. 변호인의 주장은 타당한가?

1. 변호인의 주장은 부당하다.

2. 법원이 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제 된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송 구조상 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장 변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니다. 단, 이때 실질적 불이익 여부는 공소사실 간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例).

5. 사안에서 법원이 '교살'이라는 살해방법 자체를 다르게 인정하였다면 이는 원칙적으로 공소장 변경이 필요한 것으로 불고불리원칙의 위배 가능성이 있지만, 같은 살해방법의 '도구'를 다르게 인정한 정도로는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주었다고 볼 수는 없다.

Q4. ‘D는 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표국회의원으로 당선된 사람이고, D2는 창조한국당 재정국장이자 제18대 국회의원선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람이다. D는 창조한국당이 자신을 당선권 범위 안에 있는 비례대표국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원의 대가를 제공하고, D2는 6억 원을 제공받았다’는 혐의로 기소되었다. 수소법원은 D, D2가 “ 6억 원의 ‘금품’을 수수한 사실을 인정할 수는 없으나, D는 창조한국당의 비례대표 국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 이자 연 1％의 당채 매입대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다”고 판단한 뒤, 공소장변경절차를 거치지 않고 ‘D는 제18대 총선에서 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, D2는 그 재산상 이익을 제공받았다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 수소법원의 판결에 위법사항(불고불리 원칙위반 등)이 있는가?

1. 수소법원의 판결은 불고불리원칙을 위반하였다.

2. 법원이 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 요건이 문제 된다.

3. 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송 구조상 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

4. 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장 변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例).

5. 금품을 수수하였다는 공소사실에는 금품을 대여하여 이에 관한 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실이 포함되었다 볼 수 없고, 공소장 변경 없이 공직 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다(判例).

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Q12. 다음 사안에서 후소를 접수한 수소법원의 조치가 타당한지 여부를 근거를 들어 논평하시오.

(전소) D는 2012. 4. 13. 서울동부지방법원에서 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 700만 원의 형을 선고받아 같은 달 21일 그 판결이 확정되었다. 그 범죄사실의 요지는 ‘D가 D2(공동피고인) 및 O와 공모하여, 관할관청으로부터 주택조합 설립인가를 받지 않고, 2008. 10. 초순경 이 사건 토지상에 주택조합아파트 약 2,300세대를 건축·분양하는 사업을 함께 추진하여 이익을 나누어 갖기로 한 다음 그 무렵 위 조합아파트 명의의 청약권을 인쇄하여 D2에게 교부하고, D2와 O는 2009. 11.경부터 2010. 1. 30.경까지 O2등에게 위 조합아파트의 청약권을 1장당 750만 원 또는 1,500만 원씩 총 870장 합계 80억 3,750만 원 상당을 판매하여 위 조합가입자 약 870명을 모집하였다’는 것이다.

(후소) D에 대한 사기의 공소사실 중 O3 주식회사가 모집한 조합원들에 대한 사기 부분(이하 ‘이 사건 사기 부분’이라 한다)의 요지는 ‘위 D가 이 사건 토지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 없음에도, 2009. 12.경 V(O4)에게 조합업무추진비 및 토지비용 등 명목으로 돈을 납입하면 조합아파트에 관한 청약권을 교부한다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 V(O4)로부터 조합비 및 청약증거금 명목으로 합계 1,500만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2009. 11. 29.부터 2010. 4.경까지 제1심 판결 별지 (범죄일람표 (1), (2)) 기재의 V 133명으로부터 같은 명목으로 합계 20억 2,500만 원을 교부받아 편취하였다’는 것이다. 수소법원은 면소판결을 선고하였다.

1. 법원의 면소판결은 부당하다.
2. 두 사실의 동일성이 인정되는지 문제된다.

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 이미 확정판결이 있는 경우 면소판결을 한다(제326조 제1호).

4. 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장변경을 허가한다(제298조).

5. 한편, 전소의 현실적 심판의 대상은 공소사실이지만 잠재적 심판의 대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다(이원설).

6. 동일성의 판단기준에 관하여 기본적 사실동일성, 죄질동일설 등이 있으나 판례는 양 공소사실을 구성요건 이전의 순수한 사실로 환원해 낸 후, 두 기본적인 사실이 동일하면 동일성하다는 기본적 사실동일설을 기준으로 판단하되, 보조적인 판단기준으로 당초의 공소사실이 성립한다고 가정하면 논리적으로 변경된 공소사실은 성립할 수 없는 관계에 있으면 공소사실의 동일성이 있다는 양립가능‧불가능론을 응용하고 있다.

7. 이에 더해 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다.

8. 사기와 주택건설촉진법 위반죄는 행위의 태양이나 피해법익이 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵다(★판례)

9. 사안의 경우, 두 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다. 따라서 법원은 후소에 관하여 유효한 공소제기가 있었으므로 실체심리를 하였어야 한다.

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Q13. 대구지검 검사는 ‘상해사건’의 피의자 S에 대한 수사를 종결하고 대구지법에 공소를 제기하였는데 ‘공소장에 기재된 공소사실’은 다음과 같다:

“피고인 S는 서적외판원으로 종사하고 있는 자로서 20◇◇.2.5. 13:00경 경산시 중방동 38번지 대구은행빌딩 앞길에서 그 빌딩의 경비원 연놀부가 그 빌딩 안으로 들어가려는 S를 제지한다는 이유로 서로 말다툼을 하다가 오른손 주먹으로 위 연놀부의 왼쪽 뺨을 두 번 때리고 오른발로 동인(同人, 연놀부)의 배를 한 번 차는 등 폭행을 가하여 동인에게 전치 약 3주간의 가료를 요하는 좌측 안면부좌상 및 하복부 찰과상을 입혀 상해한 것이다.” 이 사안에서 심판의 대상은 무엇인가?

판례는 '이원설'의 입장을 취하는데, "피고인 S는~ 상해한 것이다." 사이의 사실 전부가 현실적 심판의 대상이 되고, ‘그것과 단일하고 동일한 사실 전부가 잠재적 심판의 대상이 된다.

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Q7. O, O2, O3는 2014. 1. 10. 각각 제3자 뇌물교부죄(형법 제133조, O), 제3자 뇌물취득죄(형법 제133조, O2), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물수수)죄(O3) 혐의로 기소되었다(행위시의 공소시효는 각각 모두 5년인 것으로 간주하시오). 2015. 4. 20. 서울고등법원에서 O에게는 징역 1년, O2에게는 징역 1년 6월, O3에게는 징역 3년의 유죄판결이 선고되었으며, O에 대한 유죄판결은 2015. 4. 27. 상고기간 경과로, O2와 O3에 대한 유죄판결은 2015. 7. 27. 이들의 상고가 기각됨으로써 각각 확정되었다. D는 “O와 공모하여 ‘2013. 2. 3. O2에게, 부천 소재 체비지替費地를 싸게 매입할 수 있도록 부천시청 체비지 담당공무원 O3에게 전달해 달라’며 6,000만 원을 교부”한 제3자 뇌물교부죄(형법 제133조) 혐의로 2019. 6. 29. 기소되었다. 귀하는 D의 변호인으로 선임되었다. 검사는 ‘공소시효가 아직 만료되지 않았다’고 판단하여 기소한 것이다. (1) 공소시효에 관한 검사의 주장을 예측(2점)한 후 (2) 검사의 주장을 반박하는 방향의 논증(3점)을 전개하시오.

형사소송법 제253조 (시효의 정지와 효력)① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
(1) 공소시효에 관한 검사의 주장
검사는 O2, O3와 D가 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’ 관계에 있으므로 D의 공소시효가 정지된 것으로 보아 법원이 실체심리를 진행해야 한다고 주장할 것이다.
(2) 검사의 주장을 반박하는 방향의 논증
1. 판례는 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’에 필요적 공범의 일종인 대향범은 포함되지 않는다고 보았다.

2. 따라서 O2, O3와 D의 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’ 관계에 해당하지 않는다고 보아, D의 공소시효가 완성된 것으로 보아 법 제326조 제3호에 따라 면소판결을 주장할 것이다.

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5.15

[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄혐의로 고소하였다.

(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q7. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②의 범행을 기소(제1기소)하여 이 사건은 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심공판심리 중에 검사는 D의 ③④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행이 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ③④의 범행에 대하여 추가기소(제2기소)하면서 변론병합을 신청하였고 이 신청이 인용(認容)되었다. 제1단독재판부가 보기에 ‘D의 ①②의 범행과 ③④의 범행은 모두 포괄일죄의 관계에 있다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1. 제1단독재판부는 추가기소를 공소장변경허가신청으로 간주하고 실체판단을 할 것이다.

2. 전후의 공소사실이 포괄일죄에 있다고 판단될 때, 법원이 추가기소를 어떻게 이해하여 조치할 것인지가 문제된다.

3. 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다.

4. 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

5. ①피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ②동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위험에 처할 위험성이 없고, ③절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다.

6. 법원으로서는 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이다. 그러나 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 공소사실추가 취지의 공소장변경임이 비교적 명백한 경우에는 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있는 것은 마찬가지다.

Q8. 다음 사안에서 항소심 판결을 논평(적절, 부당)하시오.

[사안] 검사는 D에게 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄로 공소(2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장(2010고합84호)을 제출(추가기소 취지)하면서 2010고합67호 사건과 2010고합84호 사건의 변론병합신청서를 제출하였다. 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것(석명)을 검사에게 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 않았다. 이에 제1심은 ‘위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다’고 보아 공소를 기각하였다. 검사는 항소한 후 항소이유서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝혔다. 항소심은 “설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 항소심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다”고 판단하여, 위 공소기각판결을 파기하여 제1심법원에 환송하였다.

1. 항소심판결은 정당하다.

2. 사안에서 검사의 추가기소에 대해 법원이 석명을 요구했으나 검사가 침묵하여 이중기소라고 판단하여 공소를 기각했으나, 항소심에서 검사가 추가기소가 공소사실추가의 공소장변경의 취지였다고 밝힌 경우, 항소심이 어떤 판단을 내려야 하는지 문제된다.

3. 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소장변경과 실질에 있어 별 차이가 없는 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 ‘전부’에 대하여 실체판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

4. 왜냐하면 제327조의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 함에 있는 것이며, 따라서 ①피고인의 방어권행사에 지장이 없고, ②동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 이중위험에 처할 위험성이 없고, ③절차유지의 원칙, 소송경제에 부합하기 때문이다.

5. 검사의 의도가 불분명한 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이다. 그러나 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있는 것은 마찬가지다.

6. 사안의 경우, ①우선 석명에 검사가 응하지 않는다고 하더라도 피고인에게 실질적 불이익이 없는 등의 사정이 있다면 굳이 석명권을 행사하지 않고도 실체판단을 할 수 있었다. ②하물며, 항소심에서 검사가 이를 명시적으로 밝혔다면 법원으로서는 실체재판으로 나아가야 할 것이다.

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Q1. D는 20◇◇. 8.16. 12:10경 인천 남구 숭의4동 소재 D2(공동피고인)의 집에서 인천지방검찰청 소속 마약반에 검거되어(현장에서 대마가 압수되었음) 대마초흡연 혐의로 조사를 받았다. D는 대마초 흡연사실을 시인(자백)하였고, 같은 날 소변과 모발을 채취하여 감정하는 것에 동의하였다. 인천지방검찰청은 D의 소변 및 모발을 채취하여 국립과학수사연구원에 같은 달 17. 위 모발 및 소변에서 대마성분 및 히로뽕 성분이 검출되는지 여부에 관하여 감정을 위촉하였다. D는 인천 소재 고등학교를 중퇴하였고, 인천 소재 캬바레에서 종업원으로 근무한 적이 있고, 현재 D의 주소지는 서울이다. D의 팔에는 주사자국이 많이 나 있다. D는 대마관리법위반죄로 같은 달 24. 기소되었다. 같은 해 9.1. 국립과학수사연구원가 “D의 소변에서는 대마성분만 검출되었고 메스암페타민(이른바 히로뽕) 성분이 검출되지 않았으나, D의 모발에서는 메스암페타민 및 그 대사체인 암페타민이 검출되었다”는 감정결과를 통보함에 따라 검사는 D를 향정신성의약품관리법위반죄로 추가 입건하여 조사하였으나 D는 투약사실을 완강히 부인하였다. 그러자 검사는 그 투약의 일시 및 장소가 구체적으로 밝혀지지 않은 상태에서, 그 투약의 시기를 ‘20◇◇.8. 중순경’으로 기재하고, 장소는 ‘인천 이하 불상지’로 기재하며, 방법을 ‘증류수에 희석하여 주사하는 방법으로 투약한 것’으로 기재하여 향정신성의약품관리법위반죄를 추가로 기소하였다(이하에서는 대마관리법 위반혐의는 논외로 하고 향정신성의약품 관리법 위반혐의에 대하여서만 논한다). D의 변호인 C는 다음과 같이 주장한다:

“(1) D의 소변에서 D가 20◇◇.8.16. 03:30경 흡연한 대마초 성분이 검출되었는데, 공소사실에 적시된 메스암페타민의 투약시기도 20◇◇.8. 중순경으로서 위 대마초 흡연시기와 근접함에도 소변에서는 대마성분만 검출되었다는 점이 우선 수긍이 가지 않고, (2) “D가 언제인가 히로뽕을 투약하지 않았나 하는 강한 의심이 들기는 하나, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하지는 않고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 국립과학수사연구원장의 감정결과만으로는 D가 공소사실과 같이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 부족하다.”

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).

3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

4. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

6. 사안에서 모발에 대한 감정을 실시한 결과 D가 메스암페타민을 투약한 사실이 판명된 경우에도 D가 그 투약사실을 부인하는 경우, 검사가 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기란 용이하지 않은 점을 고려할 때, 검사가 기소 당시의 증거에 의하여 가능한 한 특정한 것이라면, 시일을 ‘일정 범위의 기간 내로 기재’하고 장소를 ‘인천 또는 불상지’라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.

Q2. 검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응(국립과학수사연구원의 양성 모발감정회신이 있었다. 이에 의하여 밝혀진 바는 피고인이 위 모발을 채취하기 이전 언제인가에 메스암페타민을 투약하였다는 사실이고, 그 시기, 장소에 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실 자체를 부인하고 있어 이를 구체적으로 밝힐 아무런 자료가 없다.)이 나온 D의 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료, D가 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 D의 진술 등 기소 당시의 증거들에 기초하여, 범죄일시를 ‘20◇◇. 8. 10.부터 20◇◇. 8. 19.까지 사이’로 열흘의 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘인천 이하 불상(不詳)’으로 표시하였다. 검찰조사당시 D는 자신의 체내에 메스암페타민이 투약된 사실을 인정하면서도 위 투약은 “O가 위 범죄일시로 기재된 기간에 해당하는 20◇◇. 8. 19. D 몰래 D의 음료에 메스암페타민을 넣어서 생긴 것이므로 위 투약에 관한 정을 몰랐다”는 취지로 변소하였다. 이에 대응하여 검찰에서 O에 대한 수사가 이루어졌다.

1. 공소사실은 특정되었다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항).

3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

4. 따라서 일시는 이중기소나 시효에 저촉 여부, 장소는 토지관할의 해당 여부, 방법은 범죄 구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다(判例).

5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하며, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(判例).

6. 사안에서 모발에 대한 감정을 실시한 결과 D가 메스암페타민을 투약한 사실이 판명된 경우에도 D가 그 투약사실을 부인하는 경우, 검사가 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기란 용이하지 않은 점을 고려할 때, 검사가 D의 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료 등 기소당시의 증거에 의하여 가능한 한 특정한 것이라면, 시일을 ‘열흘의 기간 내로 기재’하고 장소를 ‘인천 이하 불상’이라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.

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Q4. 검사가 D3도 위 D와 D2의 범행의 공범이라고 판단하여 2011년에 D3를 합동강도죄로 기소하였다. 수소법원은 증거불충분을 이유로 무죄판결을 선고하였고 이 판결이 확정되었다. 이 경우에 D와 D2의 공소시효의 진행이 정지되는가?

1. D와 D2의 공소시효의 진행은 정지되지 않는다.

2. 무죄판결을 받은 공소내용의 공범에 대해서도 공소제기로 인한 공소시효의 정지 효력이 미치는지 문제된다.

3. 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대해서도 효력이 미친다(법 제253조 제2항).

4. 제253조 제2항에도 불구하고, 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다(判例).

5. 사안의 경우, D3에 대한 공소는 증거불충분을 이유로 무죄선고를 받았으므로, D와 D2의 공소시효 진행을 정지시키지 못한다.

Q5. 상상적 경합을 구성하는 개별 범죄의 시효기간의 기산점과 시효기간을 논하시오.

1. 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당한다고 해도 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 한다(判例).
3. 각 죄의 시효기간의 기산점은 범죄행위의 종료시(법 제252조 1항)이며, 공소시효는 법 제249조 1항 각호에 따라 결정된다.

Q6. ‘성범죄, 반인류적 범죄행위에 공소시효를 폐지하여야 한다’는 주장이 있다. 귀하의 생각을 논하시오.

DNA 수사기법 등으로 오랜 기간이 경과한 증거도 충분히 증거수집이 가능해졌다. 이로써 입증곤란의 문제가 많이 완화되었다는 점에서 성범죄, 반인류적 범죄행위와 같은 중대한 범죄에 대하여는 공소시효가 폐지되어야 한다.

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[6.7] 다음 사안의 쟁점을 적시하고 제1심 판결의 적법성 여하를 논하시오.
[사안] 군인인 D에게 “소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 현금을 2회 절취한 혐의”의 조사가 진행되었다. 군검찰관은 D를 형법상의 상습절도죄(형법 제332조, 제329조, 제330조) 혐의로 기소(법정형은 ‘징역 15년 이하’)하였다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’으로 약칭함) 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중(법정형 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’)되어 있다. 제1심법원은 “특가법 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인 D의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 않는다”는 이유로, 공소장변경절차를 경유하지 않고 D에게 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 형을 선고하였다.

1. 법원의 판결은 불고불리원칙을 위반한 위법이 있다.

2. 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 가벼운 죄로만 기소한 때 법원이 공소장변경절차 없이 무거운 죄를 인정할 수 있는지 문제된다.

3. 검사는 기소재량권이 있고(제246조, 제247조), 법원은 필요한 경우 검사에게 공소장변경을 요구해야 한다(제298조 제2항).

4. 불고불리원칙을 기본으로 하는 탄핵주의적 소송구조상 심판의 개시 및 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

5. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니다. 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(判例, 사실기재설).

6. 어느 범죄사실이 일반법과 특별법 모두에 해당하는 경우라 하여도 검사가 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 더 무거운 특별법을 적용하여 그 죄로 처벌할 수는 없다(判例).

7. ①법원은 검사의 기소재량을 존중해야 하고, ②사안의 경우 두 죄의 법정형은 ‘징역 15년 이하’와 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로 큰 차이가 있다. 따라서 비록 법원이 법률적 평가만 다르게 하는 경우에는 직권으로 인정할 수 있는 경우라도 이는 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주는 것이므로 공소장변경절차를 요구했어야 한다.

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[5.12]

Q1. D는 국가보안법위반 혐의로 기소되었다. 검사가 유죄의 증거로 제출한 증거 중에 검사가 기소 후에 작성한 ‘피고인(D)에 대한 진술조서'가 있었다. 변호인은 “기소 후의 수사는 위법하므로 검사의 피고인에 대한 진술조서는 유죄증거로 삼을 수 없다”고 주장하며 이를 증거로 채택하지 말 것을 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 법원은 이 증거를 채택할 수 있다.
2. 기소후의 수사행위가 위법한 것인지 문제된다.
3. 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고는 할 수 없다(判例).
4. 사안의 경우 비록 공소제기 후 수집된 증거라는 점에서 바람직하지 않은 부분은 있지만, 해당 피고인 진술조서가 위법하게 수집된 증거라는 별다른 이유가 없는 한, 적법한 증거임을 부정할 이유가 없다.

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Q2. D는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 혐의로 기소되었다. 공소장의 적용법조는 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항으로 적시되었고 공소사실은 다음과 같다:  “D는  20◇◇. 4. 8. 10:00경부터 서울 (상세 주소 생략) S상가 재건축 공사장 출입구 앞에서 철거대책위원회 회원 26명과 함께 재건축 공사장 출입구를 막고 일렬로 도열하여 서거나 때로는 앉아서 회원들 일부가 연설을 하고 회원들이 함께 구호를 외치는 등 집회를 개최하는 방법으로 공사장 출입차량의 통행을 불가능하게 하여 V조합의 재건축 업무를 방해하며 집회를 하고 있었다. 이에 중부경찰서 서장으로부터 불법집회 해산에 관한 권한을 위임받은 중부경찰서 경비과장이 자진 해산할 것을 요청하고, 이어서 11:00경, 11:05경, 11:10경 3회에 걸쳐 해산명령을 하였다. 그러나 D는 지체 없이 해산하지 않았다.”

◐ 집시법 제20조 제1항  “① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 않으면 해산(解散)을 명할 수 있다. 1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 않거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위  4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”

(집시법 제20조 제1항 제5호에서 인용하는 제16조 제4항) : “④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 안된다. 1. 총포, 폭발물, 도검(刀劍), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(器具)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위 2. 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”

1. 공소장은 특정되지 않았다.

2. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(법 제254조 제4항)

3. 이 규정의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다(判例).

4. ① 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로, ② 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, ③ 방법은 범죄의 구성요건 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서, 이를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. (判例)

5. 한편, 범죄의 성격에 비추어 그 시일 등에 관한 개괄적 표시가 부득이하거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. (判例)

6. 사안의 경우, 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 태양은 매우 다양한데, 사안의 공소사실의 기재만으로는 이 사건 집회가 위 제20조 제1항에서 정한 집회의 태양 중 어느 것에 해당하여 경찰로부터 해산명령을 받았는지를 쉽게 알 수 없다.

7. 따라서 사안의 공소제기는 공소의 범위를 확정하지 못하고 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이어서, 그 공소제기는 절차의 위법이 있다.

8. 다만, 법원이 공소사실의 기재가 ‘일부 특정되지 아니한 정도’라고 생각된다면, 바로 절차를 종결시킬 것이 아니라 검사에게 석명을 구한 뒤 보정하지 않는 경우에 비로소 공소기각의 판결을 해야 한다(형사소송규칙 141조, 형사소송법 제327조 2호, 判例).

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Q10. X는 장물취득 혐의로 기소되었지만 공판심리결과 실제로 인정되는 사실은 장물보관이고 공판에서 X도 이 사실을 부인하지 않았다. 검사는 공소장변경신청을 하지 않았다. 수소법원은 무죄판결을 선고하였다. 이 수소법원의 재판은 적법한가?

1. 수소법원은 장물보관죄에 대하여 유죄판결을 선고하였어야 하는바, 장물취득죄에 대한 무죄판결 선고는 위법하다. (항소심은 ‘파기자판’이 원칙)

2. 법원이 공소장변경 없이도 장물보관죄를 인정할 수 있는지, 나아가 직권심판의무가 인정되는지가 문제된다.

3. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 공소사실의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(判例).

4. 나아가 법원이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(判例).
5. 장물취득사실과 장물보관사실은 기본적 사실이 동일하고, 장물보관사실을 인정한다 하여 피고인 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않으므로, 법원은 공소장변경 없이 축소사실을 심판할 수 있다.

6. 나아가 법원이 무죄판결을 하면 현저히 정의와 형평에 반하므로 법원은 축소사실인 장물보관죄에 관하여 유죄판결을 선고해야 한다.

Q11
D는 2016. 4. 중순경부터 2016. 9. 중순경까지 충주시 호암동 소재 D의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘1차 소지행위’라 한다)가 문제되어 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 기소되어 현재 법원에 ‘계속 중’(pending)이다. 그 후 D는 위 메스암페타민을 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 2016. 11. 초순경부터 2017. 1. 5.경까지 충주시 봉방동 소재 모텔 506호의 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘2차 소지행위’라 한다)가 문제되어 추가로 기소되었다. D는 “‘2차 소지행위’는 ‘1차 소지행위’와 동일한 사건이므로 2차기소는 이중기소에 해당하여 공소기각되어야 한다”고 주장하였다. 수소법원의 조치를 예측하시오. [힌트; 대법원 2011.2.10. 선고 2010도16742 판결]

1. 법원은 후행기소가 유효하므로 실체심리를 진행할 것이다.

2. 두 공소사실의 동일성이 인정되는지 문제된다

3. 일사부재리의 원칙상(헌법 제13조 제1항 후문), 판결이 확정되면 동일한 사건 전부에 대해 기판력이 미친다(제326조 제1호).

4. 전소의 현실적 심판대상은 공소사실이지만 잠재적 심판대상은 그와 단일하고 동일성이 인정되는 사실 전부이다.(이원설)

5. 공소사실의 동일성은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 염두에 두되, 규범적 요소도 고려하여 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정한 형벌권행사의 조화를 고려한다(수정적 기본적사실동일성, 判例).

6. 소지행위 사이에 존재하는 여러 사정을 그 보호법익의 침해라는 관점을 가지고 사회통념에 비추어 종합해 볼 때, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하므로, 이들 소지행위는 별개의 독립한 소지죄를 구성하는 것으로 보아야 한다(判例).

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다음의 후행기소를 접수한 법원의 조치를 예측하시오.

1. 선행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

V(간판업자)의 종업원으로 근무하던 D(자동차운전 무면허자)는 20◇1.7.28. V소유의 화물차를 훔쳤다. V는 20◇1.7.29. 고양경찰서 주엽2파출소에 D의 ‘차량절취 장면이 녹화된 테이프’를 제출하며 차량 도난신고를 하였다. 고양경찰서의 사법경찰관 P는 D가 ‘소재불명’으로 밝혀지자 20◇1.10.18. D를 절도 혐의로 지명수배하고 20◇1.11.18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건(절도)을 송치하였다. 위 지청의 검사는 20◇1.11.25. 위 사건을 기소중지하였다. D는 위 화물차를 운전하고 다니다가 20◇1.12.2.경 안산경찰서 목감 경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 ‘자동차절도 범행의 기소중지자’로 검거(체포)되었다. 안산경찰서 경찰관 P2는, D가 절도 범행뿐만이 아니라 ‘도로교통법위반의 무면허운전’(이하 ‘무면허운전’으로 약칭함)도 저지른 사실이 밝혀지자, D의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 않은 채, 수사실적을 올릴 의도로 무면허운전 혐의만으로 D를 구속하여 무면허운전혐의만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치(무면허운전)하였다. 수원지방검찰청 검사는 송치 받은 D의 무면허운전 혐의를 조사하여 20◇1.12.13. 수원지방법원에 “20◇1.7.28. 22:00경부터 20◇1.12.2. 15:00까지의 무면허운전” 혐의만을 기소(이하 이를 ‘선행기소’로 약칭함)하였다.

2. 후행기소의 내용과 기소경위는 다음과 같다:

D는 20◇2.1.27. 수원지방법원에서 무면허운전죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2012.5.10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 ‘차량절도범행의 기소중지자’로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다. 고양경찰서 경찰관은 같은 날 절도범행의 피의자로 조사를 받은 D로부터 무면허운전죄의 혐의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력조회서에 무면허운전죄의 전과내용이 기재되어 있음에도 불구하고, D가 절도범행을 자백하면서 그 범행의 경위로 ‘평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다’고 진술하자, 무면허운전죄의 내용을 확인하지 않은 채, 무면허운전죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 20◇2.5.11. D에 대하여 절도죄와 무면허운전죄로 구속영장을 청구하였다. 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 영장담당판사는 ‘D의 자동차절도혐의에 대하여 20◇1.10.18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 수사기관이 알고 있었음에도 불구하고 수사기관(안산경찰서 경찰관 P2)이 20◇1년 12월경 D를 별개의 무면허운전죄로 구속․기소하면서 절도범행에 아무런 조치를 취하지 않다가 무면허운전죄로 징역형을 복역하고 출소하는 날 수사기관(수원경찰서 경찰관 P)이 D를 절도 범행 혐의로 긴급체포함은 ‘D에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다’는 이유로 구속영장청구를 기각하였다. 그 후 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 20◇2.7.21. D에 대한 피의자신문에서 ‘V로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 20◇1.12.2. 안산시 목감 검문소에서 검거되었다’는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 D가 20◇2.1.27. 도로교통법위반죄(무면허운전)로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 20◇2.5.10. 가석방된 사실을 알고 있었음에도, 종전의 무면허운전혐의의 내용을 확인하지 않은 채, 2012.7.28. 절도혐의를 기소(이하‘후행기소사건’)하였다.

1. 후행기소를 접수한 법원은 검사의 공소제기의 효력을 부인하여 형식재판으로 소송을 종결할 것이다.

2. 사안의 누락사건의 추가기소를 공소권의 남용으로 볼 수 있을지가 문제된다.

3. 검사는 공소제기에 관하여 재량권이 있다(제246조, 제247조). 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다(判例).

4. 그러나 검사가 ‘자의적으로 공소권을 행사’하여, ‘피고인에게 실질적으로 불이익’을 줌으로써, 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(判例).

5. 사안에서 선행 사건(무면허운전)의 판결이 확정되고 피고인이 형을 복역하고 출소한 다음에서야 이미 처벌받은 선행 사건의 일부 범죄사실까지 포함하는 후행 사건(절도) 공소를 제기한 것은 피고인의 ‘관련 사건을 함께 재판받을 이익’을 박탈함으로써 공소권을 자의적으로 행사한 것으로 볼 수 있다. 이는 ‘피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는바 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다.

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Q2. 검사는 D를 기소시에 다음과 같이 기소하였다

주위적으로, “D는 2019. 3. 22. 22:00경 포천시 일동면에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 발로 V의 배와 가슴 부위를 수회 차 V에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”

예비적으로 “D는 2019. 3. 23. 22:00경 포천시 일동면에 있는 D의 집에서 V와 말다툼을 하다가 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 V에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여버리겠다’고 말하여 V를 협박하였다.”

D의 변호인은 “형사소송법 제254조 제5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 범죄사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위 내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지가 아니”라면서 공소기각을 주장하였다. 수소법원의 응답을 예측하시오.

1. 법원은 D의 변호인의 주장을 받아들이지 않을 것이다.

2. 사안의 쟁점은 검사가 공소를 제기하면서 공소장에 수개의 범죄사실을 기재할 때 수개의 범죄사실간에 동일성이 인정되어야 하는지 여부이다.

3. 판례는 수개의 범죄사실간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 형사소송법 제254조 제5항에 의해 공소장에 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 한다. 또한 위와 같은 택일적 또는 예비적 기소는 검사의 기소편의주의의 입장에서도 법률상 용인될 것임이 명백하며, 이를 허용하더라도 공소장에 수개의 범죄사실을 특정하여 기재하고 있느니만큼 피고인의 방어권행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없다고 한다.

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D는 2019. 1. 19. 23:00경의 ‘상습절도’의 범행으로 2019. 11.1.자로 기소되었다. 피고인 D의 공소장에 기재된 공소사실은 다음과 같다:

“D는 ① 2010. 10. 5. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 ‘징역 1년 집행유예 2년’을 선고받고, 같은 해 12. 15. 위 집행유예의 선고가 취소되어 2011. 8. 27. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ② 2017. 8. 30. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2018. 12. 8. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, ③ 2013. 3. 3. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고 2015. 2. 1. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종전과가 5회 더 있는 자로서, ④ 상습으로, 2019. 1. 19. 23:00경 서울 소재 A빌딩에 있는 B주식회사 사무실에 이르러 그곳 출입문의 잠금장치를 망치와 드라이버로 뜯어 열고 그 안에 침입하여 그곳에 있는 위 회사 소유의 철제 소형금고 1개와 그 속에 들어 있는 돈 200만원을 들고 나와 이를 절취하였다.”

위 사안의 쟁점과 그 쟁점을 판단하는 기준을 적시하고 ①, ②, ③, ④의 각 기재의 당부를 판단하시오.

1. 공소장일본주의란 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다는 원칙이다(규칙 제118조 제2항).

2. 이에 위반한 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로 공소기각의 판결을 선고해야 한다(제327조 제2호).

3. 공소장 일본주의가 문제되는 경우로는 ①예단을 일으킬 우려가 있는 문서의 첨부나 기재인용, ②여사기재, 구체적으로는 전과, 피고인의 악성격, 범죄의 동기, 여죄 등이 있다.

4. 판례는 공소장일본주의 위반 여부를 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단한다. 다만 일정한 경우 하자가 치유된다.

5. 특히 전과의 기재는 전과가 ⅰ) 범죄구성요건에 해당하는 경우나 ⅱ) 범죄사실의 내용을 이루는 경우에는 공소장 특정의 요청이 우선한다. 그러나 이를 제외하고, 동종 전과의 기재는 공소장일본주의위반이지만, 이종 전과는 삭제를 명하는 것으로 족하다.

①은 이종 전과의 기재에 해당하므로, 공소장일본주의에 반하는 것은 아니고 그 기재를 삭제하면 족하다.

②는 누범 전과에 해당하고, 누범전과는 범죄사실은 아니지만 법률상 형을 가중하는 근거가 되는 사실이므로 공소사실에 준하여 공소장에 기재하는 것이 타당하다.

③은 상습성 인정의 전제가 되는 전과에 해당하고, 이는 전과가 범죄구성요건에 해당하는 경우이므로 그 기재는 타당하다.

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[사안] D는 2008. 3.경 V(여)가 경영하는 회사에 입사한 후 V와 동거하여 오다가, 2012. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 V와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, ① 2012. 7. 25. 14:00경 V에게 전화로 “돈 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다”고 말하고, ② 같은 달 26. 11:00경 V에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다”라고 말하고, ③ 같은 날 오후 시간 불상(不詳)경 전화로 "오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다”고 말하고, ④ 같은 달 28.경 "탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발”하는 내용의 고발장을 V에게 팩스로 송부하였다. V는 D를 협박죄 혐의로 고소하였다.
(힌트) (①②③④의 범행은 협박의 포괄일죄; ⓐ 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를, ⓑ 단일하고 계속된 범의 하에, ⓒ 일정기간 계속하여 행하고, ⓓ 그 피해법익도 동일한 경우에는, ⓔ 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단[협박, 횡령, 배임, 영업범, 상습절도(사기공갈)등]

Q5. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 실체적 경합범으로 기소(제1기소)하였는데 그 후 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 실체적 경합의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가기소(제2기소)하고 변론병합을 신청하였다. 제1기소와 제2기소는 모두 서울중앙지방법원 제1단독재판부에 배당되었다. 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③④의 범행은 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 관계에 있고 모두 유죄가 인정된다. 제1단독재판부의 합리적 조치를 예측하시오.

1.  제1단독재판부는 D의 추가기소(제2기소)를 공소장변경허가신청으로 의제하고, ① 내지 ④의 범행을 협박죄의 포괄일죄로써 유죄판결을 내릴 것이다.

2.  심리과정에서 전후 기소된 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 조치가 문제된다.

3.  범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미치고(法248②), 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되면 법원은 공소기각판결을 하여야 한다.(法327(3))

4.  (i) 형소법 298조 공소장변경제도 취지를 고려할 때 방어대상이 분명히 한정되므로 피고인 방어권행사에 지장이 없는 점, (ii) 형소법 327조 3호 취지를 고려할 때 동일법원에서 병합심리하여 이중위험의 위험성이 없는 점, (iii) 절차유지의 원칙 및 소송경제 등을 고려하면, 전후 공소사실이 포괄일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 추가기소는 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되고 공소장변경과 실질상 차이가 없는 바, 중복 공소제기가 아니면 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(判).

5.  사안의 경우, ① 내지 ③과 ④가 실체적 경합 관계로 공소제기 되고 심리과정에서 포괄일죄로 판단된 경우로써, 법원은 석명권을 행사하여 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 함이 적절한 조치일 것이나(判), 그렇지 아니하더라도 그 취지가 공소장변경으로 판단되는 경우로써 범죄사실 전체에 대해 실체판단할 수 있다.

Q6. 검사는 2011.5.04. 서울중앙지방법원에 D의 ①②③의 범행을 협박죄의 포괄적 일죄로 기소(제1기소)하여 제1단독재판부에 배당되었다. 제1심공판심리 중에 검사는 D의 ④의 범행을 추가로 발견하였다. 검사는 ‘D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 포괄일죄의 관계에 있다.’고 판단하여 2011.5.06. ④의 범행을 추가하는 취지의 공소장변경허가를 신청하였다. 그러나 서울중앙지방법원 제1단독재판부가 보기에 D의 ①②③의 범행과 ④의 범행은 모두 실체적 경합의 관계에 있고 이 판단이 적절한 판단이다. 제1단독재판부의 합리적 조치와 검사의 합리적 조치를 예측하시오

1.  제1단독재판부는 공소장변경허가신청을 기각하고, D는 추가기소를 할 것이다.

2.  (i) 법원이 포괄일죄로 기소된 사안을 실체적 경합관계로 판단할 수 있는지 여부, (ii) 실체적 경합관계의 범죄사실을 추가하는 공소장변경허가신청이 적법한지 여부 및 부적법시 검사의 조치가 문제된다.

3.  법원이 동일 범죄사실을 포괄일죄 대신 실체적 경합관계로 인정한다고 하더라도, 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이고, 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 우려도 없는 바, 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다(判).

4.  검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(法298①).

5.  실체적 경합관계에 있는 부분을 추가한 것은 공소장변경으로 허용되는 범위를 초과한 것으로서 공소사실의 동일성을 해하는 추가 공소제기에 해당하고, 항소심에서 위와 같이 추가로 공소제기를 하는 것은 허용되지 않는다(判).

6.  사안의 경우, ① 내지 ③과 ④가 포괄일죄로 공소제기 되고 심리과정에서 실체적 경합관계로 판단된 경우로써, 실체적 경합관계에 있는 별개의 사실이므로 공소사실의 동일성이 없는 바 D의 공소장변경허가 신청은 위법하여 기각될 것이다. 따라서, D는 ④를 추가기소하고 변론병합(法300)을 신청할 것이고, 법원은 ① 내지 ④를 실체적 경합의 관계로써 판단할 것이다.

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Q1. D는 공직선거법위반, 정치자금법위반 혐의로 기소되었다.

주위적 공소사실은 “창조한국당 대표인 D는 같은 당 소속 D2와 공모하여, 20◇◇. 4. 9. 실시된 국회의원 선거에 임하여, 같은 당의 비례대표 후보자로 L을, 중앙 선거관리위원회에 등록해 주고, L로부터 20◇◇. 3. 26. 6,000만 원, 그 달 28일 5억 5,500만 원, 합계 6억 1,500만 원의 공천 헌금을 예금계좌로 입금 또는 송금 받아, 위 정당이 위 L을 국회의원 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 6억 원(선거관리위원회 기탁금 1,500만 원 제외)을 제공받음과 동시에 같은 금액의 정치자금을 기부 받았다.”는 것이고,

예비적 공소사실은 “(주위적 공소사실과 같이) L을 비례대표 후보자로 등록해 주고, L로 하여금 이율 연 1%의 당채를 매입하게 하여 당채 매입대금 6억 원을 제공받음으로써, 6억 원의 자금 융통 및 6억 원에 대한 시중 사채금리와 당채 이율 사이의 차액 상당 재산상 이익을 수수하여 국회의원 후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 제공받음과 동시에 정치자금을 기부받았다.”는 것이었다. D의 변호인은 ‘검사의 공소는 공소장일본주의를 위반한 기소이므로 공소를 기각하여야 한다’고 주장하였다.

검찰은 통상의 사건에서는, 구성요건을 이루는 사실만을 나열하여, 공소사실을 간략하고 명료하게 기재하고 있으며, 이 사건 공소사실을 그와 같이 기재하는 경우 그 분량은 불과 1쪽을 넘기기 어렵다. 그런데 이 사건에서 검사는 위 범죄사실 이전 단계의 정황과 경위, 범행을 전후한 과정에서 관계자들이 주고받은 대화내용과 이 메일 내용, 수첩의 메모내용, 세세한 주변 사실, 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 것으로 보이는 L 이외의 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 이 사건과 유사한 방법으로 금품을 제공받은 내용 등을 장황하게 기재하여 그 분량이 14쪽에 이르고 있다. 그리고 그 기재의 상당부분은 대화내용, 이 메일 내용과 수첩의 기재 내용을 인용부호까지 사용하면서 그대로 인용하는 형식으로 기재되어 있다.

수소법원의 조치를 예측하시오.

1. 수소법원은 검사의 공소를 기각할 것이다.
2. 공소장이 공소장일본주의에 위배되어 공소기각 판결 선고사유에 해당하는지 여부가 문제된다.

3. 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 내용을 인용할 수 없으며(공소장일본주의, 규칙 제118조 제2항), 공소제기의 방식에 중대한 위반이 있어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하며 무효인 때에 해당하는 경우 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(제327조 제2호).

4. 공소장에는 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 한다(판례).

5. 사안의 경우 ①검사가 공소장에 장황하게 기재한 '범죄사실 이전 단계의 정황과 경위', '공소사실에 포함되지 않은 다른 비례대표 후보 지망자들로부터 금품을 제공받은 내용' 등은 공소사실과 관계가 없으며, ②해당 사실의 기재가 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위한 목적에 그쳤다고 보기 어렵고, ③공소사실과 관계없이 기재된 내용이 통상의 기재 수준(1쪽)을 현저히 초과한다는 점 등을 고려할 때 이 사안 공소장은 법원으로 하여금 유죄의 예단을 불러일으키기 충분하므로, 검사의 공소는 공소장일본주의를 중대하게 위반하였다 할 것이다.

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Q1. 피고인 A의 상해피고사건에 대한 공판심리 중 그 상해사건의 피해자 V가 사망하자 검사는 공소사실, 죄명, 적용법조를 상해치사로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청서를 수소법원에 제출하였다. 수소법원은 검사의 공소장변경신청을 반드시 허가하여야 하는가?

1. 법원은 공소장변경신청을 허가하여야 한다.

2. 공소사실은 그 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 그 변경이 허용된다(298조 1항).

이 때 공소장변경의 한계인 ‘공소사실의 동일성’을 어떻게 판단할 것인가가 문제된다.

3. 기본적 사실 동일설은 비교되는 양 공소사실에 내포된 ‘순수한 사실’이 서로 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적인 사실이 동일하면 동일성이 있다고 판단한다(판례). 다만 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 혹은 중요한 사실이 동일하면 동일성이 인정된다고 판단한다.

4. 새로운 판례의 경향인 ‘양립가능·불가능론’은 두 개의 공소사실이 ‘비양립관계’에 있을 때 공소사실의 동일성이 있다고 한다(판례).

5. 최근 판례는 ‘수정된 기본적 사실동일설’의 입장에서 ‘규범적 요소’도 고려하여, ‘피고인에 대한 법적 안정성의 보호’(=기판력)와 국가의 적정한 형벌권행사(=합당한 처벌)간의 조화‘를 추구하기도 한다(판례).

6. 사안에서 A의 상해사실과 상해치사사실은 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적 사실이 모두 동일하고, ‘사망’이라는 범죄의 결과만 다르다.

7. 따라서 상해사실과 상해치사사실은 상해를 가한 행위로서 기본적 또는 중요한 사실이 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되므로, 법원은 공소장변경신청을 허가하여야 한다.

Q2. 검사는 B를 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 들어 을을 협박하면서 금품을 요구하여 이에 공포심을 느낀 을로부터 현금 300만원을 교부받음으로써 이를 갈취하였다’는 범죄사실로 공소(이하 ‘전소’로 약칭함)를 제기하였으나 갈취의 점에 관한 증거가 불충분하다는 이유로 무죄판결이 선고되자 그 무죄판결이 확정된 후 ‘피고인 B는 대구시 중구청 건축과에 근무하는 공무원으로서 20◇◇.8.25. 14:00경 건축업자인 을의 사무실에서 을의 건축법 위반사실을 묵인하여 달라는 명목으로 제공한 현금 300만원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것’이라는 범죄사실로 공소를 제기(이하 ‘후소’로 약칭함)하였다. 후소에 대한 수소법원의 재판을 예측하시오.
1. 법원은 면소판결(법 제326조 제1호)을 선고할 것이다.

2. 기판력의 객관적 범위는 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 동일성이 있는 사실 전부에 미치므로, 사안은 전소의 범죄사실과 후소의 공소장 기재 공소사실의 동일성이 인정되어 면소판결을 선고하여야 할 것인지 문제된다.

3. 기본적 사실 동일설은 비교되는 양 공소사실에 내포된 ‘순수한 사실’이 서로 행위의 일시, 장소, 수단, 객체 등 기본적인 사실이 동일하면 동일성이 있다고 판단한다(판례). 다만 지엽적인 점이 동일하지 않더라도 기본적 혹은 중요한 사실이 동일하면 동일성이 인정된다고 판단한다.

4. 새로운 판례의 경향인 ‘양립가능·불가능론’은 두 개의 공소사실이 ‘비양립관계’에 있을 때 공소사실의 동일성이 있다고 한다(판례).

5. 최근 판례는 ‘수정된 기본적 사실동일설’의 입장에서 ‘규범적 요소’도 고려하여, ‘피고인에 대한 법적 안정성의 보호’(=기판력)와 국가의 적정한 형벌권행사(=합당한 처벌)간의 조화‘를 추구하기도 한다(판례).

6. 사안에서 전소와 후소의 공소사실 즉 B의 공갈사실과 수뢰사실은 행위의 일시, 장소, 객체 등 기본적 사실이 모두 동일하고, 공갈과 수뢰라는 행위의 수단만 다르다.

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Q2. D는 “버스 운전기사인 V가 ‘다른 차량에게 양보하며 운행한다’는 이유로 화가 나 운전석 옆에 서서 V에게 ‘운전을 누구한테 배웠는지 참 개같이 배웠다’는 등 험한 말을 하였고, 자제를 요청하는 V에게 10여분 넘게 심한 욕설을 계속 하고, V의 어깨를 잡는 등 유형력을 행사하여, 이에 참다못한 V가 고속도로를 운행하는 도중 경찰에 신고”하여 업무방해죄 혐의로 기소되었다. 제1심에 증인으로 출석한 V는, ‘증인(V)이 운전을 하는 동안 피고인(D)이 증인의 어깨를 잡은 사실이 있는가?’라는 신문에 대하여 ‘어깨를 살짝 잡은 것이지 폭행은 없었다.’는 취지로 진술하였고, V는 경찰에서도 ‘D는 폭행을 하지 않고 계속하여 말로만 괴롭히면서 업무를 방해하였다’는 취지로 진술하였다. D는 수사단계에서부터 줄곧 ‘유형력을 행사하는 등의 폭행을 한 바는 전혀 없다’며 다투어 왔고, ‘당시 버스 내에서 촬영된 CCTV 영상을 살펴보면 내(D)가 그와 같은 범행을 한 사실이 없음이 밝혀질 것’이라며 변소(辨疏: 변명)하였다. 제1심은 유죄를 인정하였다. D는 “제1심이 불공정한 소송지휘를 하였다”고 주장하며 항소하였다.

[증거관계]
1. 제1심이 유죄의 증거로 채용한 것은 ‘증인 V의 법정진술’과 ‘V에 대한 경찰 진술조서’뿐이고, ‘CCTV 영상자료가 녹화되어 있는 CD’는 유죄의 증거로 채용된 바가 없다.
2. 제1심은 경기수원중부경찰서 경찰관이 작성한 수사보고를 증거로 채택하여 조사하였는데, 위 수사보고는 증인(V)(버스운전기사)이 사건 당시 버스에 설치된 CCTV에 의해 녹화된 영상을 재생할 수 있는 매체인 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다’는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있었다.
3. ‘공판조서의 일부인 증거목록’에 의하면 제1심은 ‘CD가 첨부되어 있는 수사보고’에 대한 증거조사를 형사소송법 제292조에서 정한 증거서류에 대한 증거조사 방식에 따라 제시 및 내용고지의 방법으로 하였고, 형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식(재생하여 시청 또는 청취)에 따라 증거조사를 하지는 않았다.

1. 법원은 사건을 파기환송할 것이다.

2. 법원의 소송지휘재량과 재량권 일탈의 경계가 문제된다.

3. 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한에 속한다(279조). 형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로서 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다(판례).

4. 결국 우리 형사소송법이 채택한 증거재판주의, 공판중심주의 및 그 한 요소인 실질적 직접심리주의의 정신을 구현하기 위해서는 유죄 무죄의 판단 뿐 아니라 양형의 요소로서도 매우 중요한 것을 밝혀볼 수 있는 가장 확실하고 직접적인 증거가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증거방법에 대해 적합한 방식으로 증거조사를 하여 실체를 밝혀내는 것이 필요하다(판례).

5. 위 사안에서 원심은 버스를 운행 중인 V에 대해 ‘단지 말로만 위협한 경우’인지 ‘폭력 등 유형력을 행사한 경우’인지의 다툼이 있는 바, 이 사건 범죄사실의 가장 관건이 되는 실체를 밝혀줄 수 있는 CCTV 영상 자료가 녹화되어 있는 CD에 대한 증거조사가 필요함에도 불구하고 이를 하지 아니한 채 V의 애매한 진술만을 토대로 폭행의 점에 대해서까지 범죄사실의 증명이 있다고 판단한 것은 법원의 증거결정권의 내재적인 재량의 한계를 넘은 것일 뿐만 아니라 피고인의 방어권을 침해하는 것이다(판례).

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9.2.4

D는 음식점 주차장에서 나와 20◇◇.12.12. 22:00경 자신의 승용차를 운전하고 20미터 가량 진행하였는데 골목길에 주차되어 있던 V 소유 차량의 사이드 미러에 손상이 발생하였다. 그 후 D가 ‘V 차량의 후사경을 손상시켰다’는 이유로 V 차량의 운전자, 동승자들과 D 사이에 시비가 벌어졌고 V 차량 측의 신고로 경찰관들이 현장에 출동하였다. 경찰관들이 D의 음주운전을 의심하여 음주측정을 위해서 지구대로 동행할 것을 요구하자 D가 동행을 거부하였다. 그러자 4명의 경찰관이 D의 팔다리를 잡아 강제로 순찰차에 태워 지구대로 데려 갔으며, 그 과정에서 경찰관들은 D에게 형사소송법 제200조의5에 정한 사항을 고지하는 등의 절차를 밟지 않았다. D는 지구대로 연행된 후에도 음주측정을 거부하다가 ‘계속 음주측정에 불응할 경우 구속된다’는 말을 듣고 호흡측정에 응하였고 그 결과 음주운전으로 처벌받는 수치(0.130%)가 나왔다. 그러자 D는 ‘위 호흡측정 결과를 받아들일 수 없다’는 취지로 항의하면서 혈액측정을 요구하였고 이에 경찰관이 D와 인근 병원에 동행하여 채혈을 하게 되었다. 채혈된 혈액이 국과수에 송부되었고 국과수는 혈중알코올농도 감정회보서를 경찰에 송부하였다. 혈중알코올농도 감정회보서에도 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%)가 나왔다. D는 도로교통법 위반(음주운전) 혐의로 기소되었다. 위의 ‘국과수의 혈중 알코올농도 감정회보서’가 유죄증거로 제출되었다. 이 회보서에 의하면 D는 운전시에 음주운전으로 처벌받는 수치(0.142%) 하에 있었다. D와 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다. 수소법원이 국과수가 송부한 혈중알코올농도 감정회보서를 증거로 채택할 것인지 를 예측하시오.

1. '감정회보서'는 위법수집증거에 기한 2차적 증거로서 그 증거능력이 부정된다.

2. 임의동행은 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성이 인정된다(판례).

3. 사안에서 D가 명시적으로 동행을 거부한다는 의사를 표시하였음에도 강제로 연행하였는바, 임의동행으로 볼 수 없다. 따라서 영장 없이 D를 체포한 것이므로 위법한 체포에 해당한다.

4. 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 체포와 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다(判例).

5. 한편, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(법 제308조의2). 다만 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 등 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않는 예외적 경우라면 유죄의 증거로 사용할 수 있다(判例). 위법한 음주측정 요구에 의한 측정 결과는 308조의2에 규정된 위법증거로서 증거능력을 인정할 수 없다(判例).

6. 위법수집증거를 기초로 한 2차 증거도 증거능력이 없으나(독수독과 이론), 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 고려하여 2차 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 있다(判例)

7. 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취를 요구하였다고 하더라도 ① 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 ② 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없으므로 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다.

8. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다(판례).

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Q2. D는 다음과 같은 공소사실로 기소되었다 : “D는 ① 2016. 8. 중순 12:00경 서울 양천구 목동 소재 O의 집에 택배로 1회용 주사기에 들어 있는 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 함) 약 0.2ｇ을 무상으로 배달시켜 O에게 필로폰을 교부하고, ② 2017. 2. 초순 23:00경 대구 달서구 장기동 소재 홈플러스 앞 노상에 주차된 D의 차 안에서 O로부터 필로폰 3 작대기 약 2.5ｇ을 100만 원에 매수하고, 바로 O와 함께 각자 필로폰 약 0.1ｇ씩을 1회용 주사기에 집어넣고 생수로 희석한 후 각자의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하고, ③ 2017. 4. 중순경 O2의 부탁을 받은 O로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받고 O가 O2로 하여금 필로폰 매수대금 250만 원을 D에게 송금하자 그로부터 3일 후인 2017. 4. 중순 19:00경 대구 소재 북부정류장에서 O로 하여금 D가 강릉에서 버스 수화물편으로 보낸 필로폰 약 8ｇ이 든 화물을 찾게 하는 방법으로 필로폰을 매매하였다.”

제1심은, ‘O에 대한 증인신문을 거쳐 그 진술이 신빙성이 있다’고 보아 D를 유죄라고 판단하였다. D가 항소하였다. 항소심은 O의 진술이 공소사실에 부합하는 유일한 증거라고 하면서 O를 다시 증인으로 신문하지 않은 채 제1심에서 증거조사를 마친 증거들과 항소심에서 추가로 증거로 채택한 O3에 대한 검찰 진술조서(제1심은 그 판결에서 O3에 대한 검찰 진술조서를 조사하기는 하였으나 증거로 채택하지 않았다)에 기초하여, ① O가 수사기관 및 제1심 법정에서 한 진술이 일부 공소사실의 범행장소 또는 범행시기에 관하여 일관성이 없는 점, ② O가 D를 비롯하여 다른 사람들을 제보하는 대신 이 사건 공소사실로 기소되지 않는 등의 선처를 받은 점, ③ D가 체포된 직후 채취된 D의 소변 및 겨드랑이 털에서 필로폰 성분이 검출되지 않은 점 등의 사정만을 근거로 하여 ‘O의 진술을 믿기 어렵다’는 이유로, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 D에게 무죄를 선고하였다. 검사가 상고하였다.

A. <검사의 상고이유 예상>

형사소송법은 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 취하고 있으며, 1심에서는 증인을 직접 보고 판단하는 반면 항소심은 원칙적으로 조서 등 서류만을 보고 판단하게 된다. 이 과정에서 항소심은 1심의 판단에서 고려된 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 대해서는 알 수 없다. 따라서 항소심은 1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 진술의 신빙성 유무에 관한 1심 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(2011도5313 판결).

사안의 경우 원심이 O의 진술의 신빙성을 부정하는 데 고려한 사정들은 1심이 진술의 신빙성을 인정함에 있어 이미 고려했던 정황들의 일부이거나, O의 진술의 신빙성에는 영향이 없는 사정들에 불과한 것으로 1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 볼 수 없다.

따라서 원심판결은 1심 증인이 한 진술의 신빙성에 관한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반한 잘못이 있으므로 이를 이유로 하여 상고할 것이다.

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2020610139 김현우[6.8]Q1. D에 대한 공소사실은 “D는 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고  2011.11. 중순 일자불상 23:00경 경기 광주읍 소재 마이아미 포장마차 집에서 이미 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 ‘히로뽕’으로 약칭함) 약 0.7g을 맥주컵에 넣은 다음  마셔 히로뽕을 투약하였다”는 기수(旣遂)사실이었는데 공판심리결과 판명된 사실은 “D는 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수하였다”는 미수(未遂)사실이었다. D는 ‘히로뽕을 투약하려고 주사기에 히로뽕을 주입하였지만 주사하지는 않았다’고 진술하였다. 수소법원은 ‘투약기수사실에 대한 증명이 없다’고 판단하여 무죄판결을 선고하였다. 이 판결에 위법사항이 있는지 여부, 있다면 그 사항이 무엇인지를 논하시오.

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2020610139 김현우[6.8]Q1. D에 대한 공소사실은 “D는 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고  2011.11. 중순 일자불상 23:00경 경기 광주읍 소재 마이아미 포장마차 집에서 이미 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 ‘히로뽕’으로 약칭함) 약 0.7g을 맥주컵에 넣은 다음  마셔 히로뽕을 투약하였다”는 기수(旣遂)사실이었는데 공판심리결과 판명된 사실은 “D는 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수하였다”는 미수(未遂)사실이었다. D는 ‘히로뽕을 투약하려고 주사기에 히로뽕을 주입하였지만 주사하지는 않았다’고 진술하였다. 수소법원은 ‘투약기수사실에 대한 증명이 없다’고 판단하여 무죄판결을 선고하였다. 이 판결에 위법사항이 있는지 여부, 있다면 그 사항이 무엇인지를 논하시오.

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(1) 법원의 직권심판의무가 인정되는 사안이므로, 히로뽕 투약 미수의 범죄사실에 대해 무죄판결을 선고한 것은 위법하다.

(2) 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

(3) 다만, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(판례).

(3) 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.(판례)

(4) 사안의 경우, D는 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수를 하였다고 인정되고, 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범 못지않게 그 사안이 중대하므로 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다.

(5) 따라서 법원으로서는 D가 히로뽕을 투약하였다는 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 한다.
Q2. D는 살인죄 혐의로 기소되었다. D는 공판에서 살인죄 혐의는 부인하였지만‘V를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다’는 ‘상해, 체포·감금사실’(살인의 점을 제외한 부분)은 시인하였다. 수소법원은 무죄를 선고하였다. 검사가 항소하였다. 제1심 판결의 파기를 바라는 검사가 항소사유로서 주장하기에 가장 적합한 사유를 논하시오.

(1) 원심법원이 무죄를 선고한 것은 법원의 직권심판의무를 위배한 것이므로 위법하다고 주장할 수 있다.

(2) 불고불리원칙을 기본으로 삼는 탄핵주의적 소송구조상, 심판의 개시와 범위는 공소제기에 달려있다(제248조 제2항).

(3) 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경을 거치지 않고 법원이 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 하여도 불고불리원칙의 위배가 아니지만, 실질적 불이익 여부는 공소사실간의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 등을 고려한다(★판례).

(4) 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.(판례)

(5) ‘상해, 체포·감금사실’은 살인죄에 비하여 사안이 가볍다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우 검사의 공소장 변경이 없다는 이유만으로 공소사실에 포함된 나머지 범죄사실로 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다.

(6) 또한 D는 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 시인하고 있으므로 ‘상해, 체포·감금사실’을 유죄로 인정하여도 D의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다.

(7) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 공소제기된 범죄사실에 포함된 그보다 가벼운 다른 범죄사실인 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 한다.

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Q8. 다음 사안의 쟁점을 적시하고 법원의 조치를 예측하시오.
[사안]  D녀는 위증혐의로 기소되었다.  D녀(O의 전처)는 O(D녀의 전남편)의 도로교통법 위반(음주운전) 피고사건에서, O측 증인으로 법정에 출석하여 선서하고 다음과 같이 증언하였다:
“O는 음주운전한 사실이 없고 내(D녀)가 운전하던 차에 타고 있었을 뿐이었다.”
D녀는 O의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자에 해당하였지만 재판장은 D녀에게 증언거부권을 고지함이 없이 증인신문을 하였다. 당시 D녀는 O의 변호인의 신문에 대하여 “술에 만취한 O를 집으로 돌려보내기 위해 내(D녀)가 O를 차에 태우고 운전하였다.”며, O의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술하였다.
D녀는 제1심 제8회 공판기일에 재판장이 “증언을 하지 않을 수 있다는 사실을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐”는 신문에 대하여 “그렇다 하더라도 증언을 하였을 것”이라는 취지로 답변하였다

(1) 법원은 유죄판결을 할 것이다.

(2) 증언거부권이 고지되지 않고 진행된 증인신문절차에서 증인이 위증한 경우 위증죄가 성립하는지 문제된다.

(3) 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립이 부정된다.(판례)

(4) 증언거부권이 고지되지 않은 경우에도 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

(5) 사안에서 D는 증언거부권이 고지되었더라도 허위의 증언을 했을 것이라 답변한 바 있으므로, D의 증언거부권은 사실상 침해당하지 않았다.

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Q9. 甲은 A에 대한 강도상해죄 혐의로 기소되었다. 범행을 목격한 甲의 사촌동생 乙은 甲의 강도상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 허위진술을 하였다. 한편, 甲은 공소장부본을 송달받은 다음 날 국민참여재판을 신청하였다. 이에 관한 설명(다툼이 있는 경우 판례에 의함)이 맞으면 O, 틀리면 × 하시고 가장 근접하는 판례를 적시하시오.

① 乙이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립이 부정된다.
[O] <헌법 제12조 2항>에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인해 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정해야 한다 (2008도942, 2007도6273)

② 만약 甲과 A 사이의 민사소송절차에서 乙이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 선서와 허위의 진술을 한 경우, 乙에게는 위증죄가 성립한다.
[O] 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니했다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다 보아야 한다. (2009도14928)

③ 乙에게 위증죄가 성립하는 경우, 乙이 위 강도상해사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

[O] 위증의 죄를 범한 자가 진술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다<형법 제153조>. 즉, 필요적 감면사유이다. (73노1045)

④ 법원이 국민참여재판으로 진행하는 것은 상당하지 않다는 검사의 이의가 있어 공판준비기일에서 甲과 검사의 의견을 다시 들은 후 국민참여재판으로 진행하기로 결정하였는데, 이에 대해 검사가 항고한 경우, 법원은 항고기각결정을 해야 한다.
[O] 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우, 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대해 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대해서는 항고할 수 없다. (2009모1032)

⑤ 법원이 甲의 국민참여재판 신청에 대해 배제결정 없이 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 위법하지만, 이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다.

[X] 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것은 위법하고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다. (2011도7106)

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Q6. 검사는 20◇◇. 8. 16. S에 대하여 국가보안법위반죄로 구속영장을 청구하여 20◇◇. 8. 18. 서울중앙지방법원으로부터 구속영장을 발부받았는데, 그 구속영장의 범죄사실에는 ‘S가, 연계된 공범(D)과 공모하여 국가보안법을 위반하였다’는 등의 내용이 포함되어 있다. 검사는 20◇◇. 9. 12. S를 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후 20◇◇. 9. 19. S를 재차 소환하여 D등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 ‘피신조서’의 형식이 아니라 ‘일반적인 진술조서’의 형식으로 위 진술조서를 작성하였다.

D는 국가보안법 위반혐의로 기소되었는데 유죄증거로 ‘S(D와의 공범피의자)’의 피의자로서의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서(수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것으로서 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식으로 작성된 것)가 유죄증거로 제출되었다. 검사가 S의 진술을 들을 때 S에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 자료는 없다. S의 자술서에는 ‘자신(S)과 D가 공동으로 범죄를 행한 사실을 시인하는 임의의 진술’이 담겨 있다. 수소법원이 S의 피의자로서의 자술서를 D에 대한 유죄증거로 채택할 것인지 를 예측하여 보시오. 전문법칙 문제는 논외로 한다.

힌트 : 대법원 2009.8.20. 선고 2008도8213 판결

1.검사는 피의자를 신문하기 전 진술거부권이 있음을 고지해야 한다(헌법 제12조 제2항, 형소법 제244조의 3).

2.사안에서 검사는 S로부터 피신조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 D의 범행에 대한 증거를 받았는데, S에게 진술 전 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 자료가 없는 바, 이를 유죄증거로 채택할 수 있는지 문제된다.

3.피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않을 때에는 그 피의자 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인된다(判例).

4.피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.(判例).

5.사안에서 기록상 검사가 S에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.