# data[].attributes.body
QUESTÃO: Até que ponto é equivocado dizer que só o direito estatal não é natural e, sobretudo, que todo direito positivo é direito estatal- MATA MACHADO.

A determinação do que seriam as fontes do direito é um problema altamente discutido dentro do campo jurídico. Contudo, os estudiosos da área concordam que “o problema das fontes é o saber donde vem o direito, donde dimana a juridicidade das normas que se impõem à conduta do homem na sociedade”.

As pesquisas que buscam solucionar o problema da determinação das fontes do direito, segundo Mata Machado, dividem-se em:

-Pesquisa de teor filosófico:

-Pesquisa de caráter sociológico

-Pesquisa de natureza técnico jurídica ou dogmática.

Obs: a última e a de maior interesse dos estudiosos e divide-se em: quanto à regra objetiva do direito (direito objetivo) e quanto ao direito subjetivo.

Para Mata Machado, o mais comum é a divisão das fontes da regra jurídica em materiais  e formais. Essa divisão é usual, mas sua conceituação é diferenciada por diversos autores.

Mata Machado alinha-se às definições de Henry Levy-Bruhl. Este abandona a dicotomia clássica e propõe uma nova divisão: fontes em sentido histórico e fontes em sentido dogmático.

Fontes em sentido histórico: “constituídas pelos elementos de toda a natureza que nos permite conhecer o ‘direito’, sobretudo, documentos escritos (…), monumentos arqueológicos, ritos, tradições orais, etc”.

Fontes em sentido dogmático: “a  origem das regras de direito tomadas em conjunto”.

(Ambas frases são de LEVY-BRUHL)

Dessa forma, Mata Machado esquematiza o problema das fontes do direito em:

1. fundamentos do direito (aspecto filosófico): o direito tal com é (direito-coisa-devida; direito expressão da vontade estatal), o direito tal como se manifesta (lei natural; lei positiva) e as raízes científicas do direito (Moral e Direito; Sociedade e Direito)

2. Fontes propriamente ditas (aspectos técnico-dogmático): as origens do direito-regra (costumes, legislação, jurisprudência e doutrina)

Após uma breve análise dessa problemática, o autor levanta a questão: SERÁ O ESTADO A ÚNICA FONTE DO DIREITO?

-A ciência jurídica sempre está ameaçada, pois alguns buscam “reduzir a uma só a origem das regras do direito”.

Essa tentativa é observada pela escola do positivismo jurídico (todo o direito emana do Estado) e escola do positivismo ou do realismo sociológico (todas regras do direito têm origem no grupo social).

Para contestar essa ideia, Mata Machado busca a existência de direito positivo objetivo que não seja função do Estado, embasando-se em Del Vecchio o qual apresenta a existência de direito ou regras jurídicas que não são funções do Estado (EXTRA-ESTATAIS). O autor também recorre à Levy-Bruhl que defende a existência de duas formas de regras jurídicas que são desenvolvidas marginalmente ao Estado: os direitos supra-nacionais “estruturados acima das comunidades nacionais, ou após sua formação” e os direito infra-nacionais/ infra-nacionais que se encontram “abaixo das comunidades nacionais, ou antes de sua formação”.- “são regras jurídicas que se desenvolvem dento (intra) da comunidade nacional”.

Dessa forma, Mata Machado divide os direitos extra-estatais em:

1-Supra-nacionais:

a) religiosos- Direito Canônico (católico ou protestante).

Direito muçulmano

Direito Judaico Antigo

Direito de religiões asiáticas

b) Direito Natural

c) Direito Internacional

2- Intra-nacionais: a) de gens romana, de genos grega.

b) Direito Corporativo Medieval .

c)De sociedades, clubes, sindicais…sociedades secretas (marçonaria).

d) Praticas contrárias à lei, geradoras de direito (resistência à adoção do sistema métrico, à hora do verão…).

CONCLUSÃO: Tanto o direito estatal quanto alguns direitos extra-estatais não são naturais. Isso porque, embora o Direito Natural seja caracterizado por ser independe do Estado, há nele outras características as quais não pertencem aos outros direitos.

-O Direito Natural é anterior aos direitos dos homens. É legítimo independentemente da lei dos homens. Não surge da manifestação da vontade dos grupos sociais (como os direitos infra-nacionais).

-Fontes do Direito Positivo: costume, legislação, jurisprudência e doutrina (as quais não são fontes do Direito Natural).

-Todo direito positivo é estatal? Não.

O autor, para embasar esse ponto de vista, traz Del Vecchio e Henry Levy-Bruhl. Mata Machado expõe outra formas de direito positivo que são produzidos à margem da sociedade (não são função do Estado): os direitos extra-estatais.

-Como visto anteriormente; Direitos extra-estatais= direitos supra-nacionais e direitos intra-nacionais.

# data[].attributes.body
Autor: Hans Kelsen

O trecho abaixo, extraído da Teoria Pura do Direito de H.
Kelsen (cap. VI), procura mostrar o caráter ideológico da
dualidade Estado e Direito e, assim considerando, contesta que se trate de entendimento que possa ser assumido pelo Direitociência. Até que ponto procede?

“O dualismo desempenha uma função ideológica de
importância extraordinária que não pode ser subestimada. O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justicar o Estado –que cria esse Direito e se submete. E o Direito só pode justificar  o Estado quando é pressuposto com uma ordem essencialmente diferente do Estado, oposta à sua ordinária natureza, o poder e, por isso mesmo, reta ou justa em qualquer sentido. Assim o Estado é transformado de um simples fato de poder, em Estado de Direito que se justifica pelo fato de fazer o Direito”.

Teoria pura do direito

- Para a Ciência do Direito, o Estado não pode ser senão a
norma.

Ciência do Direito

- Caráter ideológico.
- Possui sincretismos em seus estudos.

Dualismo ideológico entre Estado e Direito

- Direito é uma norma coercitiva.
- Para a Ciência do Direito são a mesma coisa.
- Estado cria o Direito.
- Esse dualismo é ideológico.
- Para Hans Kelsen, em um ponto de vista jurídico, essa
dualidade não existe, Estado e Direito são indissociáveis, uma vez que a eciência do Estado se deve à norma.

Direito positivo

- Estuda as normas e as descrições das normas.

Conclusão

- Para Kelsen, o Direito positivo deveria estudar só a norma.
- O autor critica o Direito Ciência de sua época (ciência jurídica tradicional) por ter muitos sincretismos, por isso elaborou a teoria pura do direito.
- Até que ponto a armação procede? Procede até na ideia de que não há Estado sem Direito.
- Para a Teoria Pura do Direito, esse dualismo é nada mais que uma ideologia de legitimação sem valor teorético, e o Direito ciência, que tem um caráter teórico, não a deveria admitir como teoria cientíca.
- O bom Direito legitima o Estado.

# data[].attributes.body
Exponha criticamente a teoria da autolimitação do Estado, considerada uma primeira questão essencial referente à relação Estado/Direito. (Jaques Chevallier)

Ao referirmos a relação Estado-Direito é evidente a forma que tanto as noções de Estado, quanto as noções de Direito estão ligadas, de tal forma que parecem uma aderir a outra.

De um lado o Direito requere o Estado, ou seja, todas as definições possíveis do fenômeno jurídico acabam recaindo, inevitavelmente, no Estado que se apresenta como a própria encarnação da “ideia de Direito” e acaba operando como instrumento indispensável para a potencialização da norma jurídica, garantindo o seu pleno efeito.

De maneira inversa, o Estado requere o Direito, logo, a institucionalização abrange um conjunto de mutações nos modos de exercício do poder, que acabam passando de modo determinante pelo vetor jurídico.

No entanto, tal relação de interdependência deixa em aberto questões a respeito da natureza da relação Estado/Direito, o que significa interrogar-se sobre os fundamentos daquilo que é chamado de Estado de Direito.

O problema do Estado de Direito surge, tradicionalmente, a partir da doutrina liberal que considera o Direito e o Estado como duas realidades distintas, colocando, assim, a relação do dois em termos de prioridade e primazia. A partir daí surge questionamentos como:

O Estado é ou não anterior ao Direito?

Se o Estado cria o Direito como ele poderia se submeter a ele?

Visando suprir esses questionamentos surge a teoria da autolimitação, que acredita que:

Não existe Direito anterior ou superior ao Estado.

O Estado como criador do Direito e, portanto, estabelecedor da norma jurídica só poderia se submeter a mesma se fosse unicamente por vontade própria.

A limitação do Estado é tão somente intrínseca e resulta apenas do processo de objetivação de sua vontade em uma “ordem” jurídica caracterizada pela estabilidade, pela coerência e pela hierarquização.

Se o Estado é assim mesmo submetido ao Direito, isto só ocorre por obra da autodeterminação ou através da submissão as leis da razão.

OBS: Baseando-se nesses princípios, da teoria da autolimitação, que surgiu o Estado Absolutista na Europa, onde se difundia a ideia do Estado como autoridade absoluta, ilimitada e na verdade, até mesmo, sagrada, colocado acima da sociedade civil e de qualquer lei humana.

# data[].attributes.body
AUTOR: Jacques Chevallier

“Estado de Direito” é quando o exercício do poder se transforma em competência instituída e limitada pelo direito.  Ele implica a ideia de “hierarquia das normas”, isto é, os órgãos do Estado estão submetidos às normas jurídicas superiores, e postula, então, essa “submissão da administração à lei” e a “subordinação da lei à Constituição”- normas constitucionais estão acima das leis ordinárias, ou seja, o Parlamento deve exercer sua função dentro das prerrogativas constitucionais.

A dimensão primitiva (séc. XIX) se recusava a considerar a lei como soberana e, por isso, era uma máquina de guerra contra a onipotência parlamentar. Compatível com a autolimitação alemã (Estado precede o direito e voluntariamente se submete à ordem jurídica por ele próprio estabelecida) e com a heterolimitação francesa (há um direito superior ao direito positivo criado pelo Estado; o fundamento do direito está fora do Estado, em fatores externos). Distingue-se do Rule of Law britânico, que apresenta caráter substancial e formal, enquanto ela tem apenas caráter formal.

A dimensão nova (séc. XX), sobre aspecto formal, apresentou um aperfeiçoamento dos controles sobre atos administrativos e a introdução de um controle de constitucionalidade das leis. Sobre aspecto de conteúdo, o Estado de direito deixou de evocar apenas a existência de uma ordem jurídica hierarquizada, mas também um conjunto de dispositivos de garantias de liberdades individuais, adquirindo um  caráter mais substancial e próximo do Rule of Law britânico. Passou a servir, inclusive, como referência para sustentar proteções frente ao intervencionismo estatal e ao abuso das maiorias democráticas.

Conclusão: grande parte das fundações sobre as quais o Estado se edificou foram mantidas. A estrutura da ordem jurídica permanece como um meio para garantir a limitação do poder através de mecanismos de produção do direito.

# data[].attributes.body
AUTOR: Professor Rodolfo Vianna Pereira

GLOBALIZAÇÃO:  promoveu desgastes nos princípios de democracia e de soberania. Essas deteriorações se originaram na interferência das esferas externas no processo de decisão política dos Estados e refletiram na perda de atuação popular na legitimação das ações e no estabelecimento de padrões de conduta.

COMPLEXIDADE: existência de redes de informação em larga escala e pelo estímulo à especialização contínua de todas as esferas da sociedade, defasou a noção de democracia. Essa defasagem tem como causa a baixa disponibilidade individual para vida pública e a minimização dos “laços sociais reais”.

SOCIEDADE DE RISCO: o progresso científico gera incertezas, originadas na incapacidade da ciência de prever, calcular e gerir os riscos do seu próprio desenvolvimento. Além disso, a representatividade popular e a regra da maioria perderam espaço no processo de decisão de implementação de tecnologias.

CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA:  questionamento sobre a eficiência do sistema. Essa indagação é fruto de inseguranças acerca da capacidade governamental de agir adequadamente às normas. Descrédito da população acerca das estruturas governamentais.

Reflexos sociopolíticos: A partir desses fenômenos com o intuito de retomar a representatividade perdida, há uma aproximação entre as esferas de atuação social e a política, representando a destruição da homogeneidade estatal na tomada de decisões de cunho público.

Reflexos constitucionais: estabelecimento da proteção jurisdicional da Constituição vinculado à criação de uma “nova hermenêutica”: a Constituição passou a ser o centro do direito e a norma mais importante da organização social.

“Nova Hermenêutica”: Força normativa dos princípios constitucionais;​ Criação de princípios de interpretação constitucionais;​ Definição de métodos de solução de conflitos nominados de “hard cases”.

“Hard Cases”: casos que apresentam colisões de princípios e que, portanto, não poderiam ser resolvidos por métodos clássicos.  Como possibilidades de resolução desses hard cases, o autor apresentou a adoção da postura em prol do “bem jurídico de maior peso”, defendida por Robert Alexy, e da “melhor lógica de coerência normativa”, proposta por Ronald Dworkin.

-> Estado de Direito: instituição cooperativa, estruturada nos preceitos da Constituição, da soberania popular e da democracia representativa, que governa seguindo o princípio da responsividade, visando atender às demandas populacionais.

# data[].attributes.body
AUTOR: Jacques Chevallier

Estado Providência → evoca a transformação do Estado Liberal na 1° metade séc. XX

↳ plano prático - ampliação de responsabilidades estatais (desenvolvimento econômico e proteção social) → não limitado à manutenção de equilíbrio

↳ plano ideológico - (representação) Estado = satisfaz necessidades individuais e coletivas

Estado Liberal (ocupa espaço social limitado e respeita economia de mercado) → Estado Providência (intervencionista e regulador global das relações sociais)

Desenvolvimento do Estado Providência = decorre de demandas sociais em face aos problemas

↳ econômicos = insuficiência do livre comércio em manter a estabilidade e assegurar a expansão (Estado - garante crescimento, regular e harmônico, atenuando flutuações conjunturais)

↳ sociais = capitalismo multiplica tensões e gera desequilíbrio (corrigidas pelo Estado por medidas corretivas e compensatórias - preservar coesão social)

Estado Providência - política econômica voluntarista + política social estabilizadora

↳ função = regulação social global (tutor da sociedade - sem espaços sociais salvaguardados como no Estado Liberal)

Influência do Estado Providência no Direito

Nova problemática dos Direitos dos Homens

↳ visão tradicional dos direitos-liberdades = liberdades clássicas limitavam ação estatal

↳ novos direitos pressupõem, para sua realização, a ação estatal na vida social

↳ além de ampliar os direitos, há nova concepção na relação Estado-indivíduo

Decadência do Princípio da Legalidade

↳ ordem jurídica perde rigor/coerência

↳ poder normativo do legislador limitado pela consagração de poder regulador autônomo (Executivo influência na preparação dos textos, cuja execução é competência do Governo)

↳ atenuação das limitações legais (Estado assume desenvolvimento econômico social → perda da pertinência da lei)

↳ processo de inversão normativa = regulamento como fonte essencial de obrigações/limitações (paradoxo Estado Providência como Estado de Direito)

Degenerescência da forma jurídica

↳ desenvolvimento exponencial da regulamentação jurídica → proliferação de textos, abrangendo vários campos da vida social por disposições precisas e detalhadas

↳ houve inflexão do conteúdo, apesar da extensão da técnica jurídica,

↳ direito antes = conjunto de regras gerais, hierarquizadas e articuladas

↳ direito após = mosaico de texto especiais, tecnicamente bem elaborados (detalhes), aplicação circunscrita espacial e temporalmente

↳ dimensão coercitiva diminuída → visa convencer (recomendações/encorajamentos), não obrigar

↳ direito intervencionista = instrumento de ação para realizar políticas públicas, atingindo certos objetivos e produzindo determinados efeitos socioeconômicos (leis-regras → leis medidas)

Conclusões

↳ direito instrumentalizado (técnica operacional de gestão)

↳ limitação do poder realizada no Estado Liberal é colocada em segundo plano

↳ princípios tradicionais do Estado de Direito - corroídos e subvertidos no Estado Providência

# data[].attributes.body
Questão 46
Autora: Marilena Chaui
Direito: grande instrumento do Estado, que vai estabelecer leis e vai regular as relações sociais, de forma que a lei vai ser vista como um Direito para os dominantes e como um dever para os dominados.
Por isso, o Direito vai fazer com que a dominação seja vista como legal e portanto aceita e não como violenta.
Nessa perspectiva, temos a ideologia, pois vai substituir as realidades por ideias.
Marilena menciona que a realidade do Estado vai se transformar na ideia do estado e a realidade do Direito na ideia do direito impedindo que haja uma revolta contra essa dominação em questão.
* Marilena tem uma visão marxista pois ela enxerga o direito como um instrumento ideológico de dominação de classe.
*A ideologia não é uma simples criação por parte dos dominantes mas um resultado da prática social
* A ideologia portanto corresponde a uma ilusão (não no sentido fictício, porque pode passar a ideia que existe ideologia errada e certa)
*Para entender ilusão:
-Abstração: realidade como algo dado, feito e acabado. (Sem se questionar como essa realidade foi de fato obtida)
-inversão: tomar o resultado de um processo como se fosse seu começo. (Ex: desigualdade social que é vista como a cauda de determinadas situação e não como resultado das relações sociais)
Implicações:
-As ideias das classes dominantes passam a ser válidas, vistas como verdadeiras e racionais
-ha uma alienação por parte dos membros da sociedade já que eles vão perceber a divisão das classes como algo de menor importância
-a realidade concreta tida como realização dessas idéias

Como consequência desse conjunto de implicações:  universalidade das ideias que na visão dela é abstrata pq não existe nada de real e concreto sendo que na verdade as classes são particulares e não existe uma universalidade humana.
*A ideologia não tem história pois está submetida às transformações das relações sociais.
*A própria ideologia burguesa não é sempre a mesma; capitalismo industrial x capitalismo monopolista

Possíveis acertos e desacertos:
Direito como instrumento ideológico da dominação de classe:
-Percepção de manutenção de privilégios --> ACERTO
-Limitação da sua atuação --> DESACERTO (pois quando é desenvolvido a ideia de manutenção de privilégios a gente começa a enxergar o direito sobretudo de forma negativa, tanto que a autora enxerga ele como instrumento ideológico da dominação de classe.

# data[].attributes.body
AUTOR: Mata-Machado

Conceito objetivo do direito natural - conceito do direito como objeto existente fora da consciência humana, algo que não foi produzido pelo espírito humano.

O direito natural é válido por ele mesmo, porque ele é justo - e ele é justo porque algum dogma religioso (conceito subjetivo) disse que ele é. E é subjetivo porque depende de quem está pensando esse direito.

Todo homem nasce titular dos direitos naturais.

O direito natural seria um meio para se chegar na justiça desejada pelo homem.

ORIGEM do direito natural - Grécia: conto do Édipo rei e a Tragédia de Antígona (slide abaixo).

Heráclito e Pitágoras são adeptos às leis naturais, que seriam muito anteriores ao homem e à convivência social, leis do dever ser - o que deve/pode ser feito.

Segunda geração sofista - vai contra a ideia de direito natural como direito incontestável. Acreditava que existia um direito natural para guiar as condutas humanas, mas não seria incontestável.

Análise Crítica ao Jusnaturalismo: Hans Kelsen critica o jusnaturalismo. Kelsen separa o direito de justiça para que um ordenamento jurídico possa minimamente funcionar, já que o conceito de justiça varia de pessoa pra pessoa. O direito seria válido pela sua forma e não por seu conteúdo subjetivo. É válido pois está em consonância com o ordenamento jurídico. O juízo de valor não pode ser universal, nada pode ser correto e justo para todos. O imperativo categórico, para Kant, seria universal, mas só porque era  racional.  Kant também critica o jusnaturalismo pela forma como ele determina os direitos naturais como universais.

# data[].attributes.body
Sócrates, Platão e Aristóteles

Sócrates quando condenado pelo poder político ateniense por corromper a juventude com ideias subversivas. Ele partia do princípio de que a virtude é uma ciência, que a prática do mal, o erro é fruto da ignorância. Para Sócrates o coletivo é mais importante que o individual, sendo melhor sofrer uma injustiça que cometê-la.         Segundo Mata Machado, Sócrates prova a existência de um Direito Natural pelo seu testemunho: condenado à morte por insinuações e acusações de desrespeito aos deuses e, tendo a oportunidade de fugir da cidade de Atenas e escapar de sua condenação, Sócrates prefere ficar e sofrer sua pena, pois além de pregar a obediência às leis da cidade, acredita que a ética – a Filosofia Moral – está além da lei dos homens: é formada também pela lei dos deuses. Sócrates aceita seu destino (a morte) pelo fato de acima da justiça humana existir uma lei natural e divina que deve ser respeitada pelo homem

Platão se destaca por sua concepção idealista. O criador da famosa divisão entre ‘’mundo inteligível’’ e ‘’mundo sensível’’ se refere ao direito natural como um conceito perfeito e imutável presente no mundo das ideias, das formas perfeitamente acabadas.  Teoria das Ideias proposta por Platão, ela é de muita importância por dar forma e auxiliar na compreensão do que é o Direito Natural: algo fora do mundo dos cinco sentidos, empírico, e que está presente em uma realidade que se encontra no munda das ideias, algo “supra-terráquio”, colocando o Direito Natural no campo do conhecimento intelectual. A partir disso o autor diz que o direito em Platão apresenta duas características principais: a imutabilidade e a eternidade

Aristóteles, está explícito em uma passagem do livro Ética a Nicômaco, que diz o seguinte: ‘’Na justiça civil e no direito político pode-se distinguir o que é natural e o que é puramente legal. É natural o que em todas as partes tem a mesma força e não depende das resoluções que os homens possam tomar num sentido, ou em outro.’’ Está aqui, expresso a noção de objetividade do direito natural. Há dois direitos: Legal e Natural. O Legal é indiferente e a lei o determina.

Estóicos: Ulpiano, Epitecto, Marco Aurélio e Cícero

Dentro da cosmologia estóica, o universo é um grande ser animado e organizado. Dessa forma o direito natural se estende a todos os entes vivos: plantas, animais, homens. O que se perde aqui é a noção de ‘’homem, medida de todas as coisas’’ dos gregos.

Ulpiano: Direito é aplicado a todas as criaturas: plantas, animais…

Epitecto: A natureza pôs na humanidade: justiça e equidade Marco-Aurélio: a natureza infundiu-nos a ideia de justiça e da equidade.

Cícero: se inspira em Platão e Aristóteles quando define lei como razão fundamental que ordena o que deve ser feito e proíbe o contrário e fala que devemos deduzir o direito natural a partir da natureza humana.  Direito natural é real e objetivo, relacionado com a natureza e não com o livre-arbítrio. Relevância do direito em relação à lei.

Dessa forma, Ulpiano, Marco Aurélio e Cícero estão em consenso quanto o entendimento de que o direito natural advém da natureza humana em conformidade com a ‘’lei geral do universo’’ e não do arbítrio.

Os estóicos rejeitam todo tipo de ponto de vista de que o direito se funda ‘’nos costumes ou leis dos povos.’’

Patrística e Escolástica

A Patrística, S. Agostinho, adapta a teoria de Platão para o cristianismo substituindo o supracosmo pelo divino, assim o direito natural também é contemplado. Tal tendência vai ser consolidada em Graciano que expressa que o direito natural é o que se contém na lei e no evangelho

Teologismo em matéria jurídica.

A ideia do direito presentes nas leis se tornam divinas.

Comando das ordens naturais vem da vontade de Deus.
Para Santo Agostinho havia uma lei advinda de Deus e outra advinda dos homens. Como na separação
1.    Lei eterna: Provém de Deus, perfeita e eterna. Inacessível ao homem, por ter cometido o pecado original. Deus, por ser misericordioso, nos dá duas formas de conhecer a lei eterna:
a.    Leis Divinas: Textos sagrados que contém a palavra de Deus. Ao serem interpretados, chega-se à lei eterna.
b.    Lei Natural: Leis descobertas pela razão. Raciocinando corretamente se chega na lei eterna.
Leis Humanas: Criadas pelos humanos para viver em sociedade

Já a Escolástica, S. Tomás de Aquino, demonstra a objetividade do direito natural por meio de uma teorização acerca da Divina Providência. Tal teoria no diz que os seres recebem a impressão de uma lei divina que os impele aos atos e fins que lhe são próprios e devidos. Há no pensamento tomista participação da criatura racional na Divina Providência e capacidade para prover ao que lhe convém e aos outros. Dessa forma, pode-se perceber o caráter de autonomia que o direito natural recebe, e sua objetividade está latente no pensamento de S. Tomás de Aquino como uma ordem ou disposição existente, real advindo da própria natureza humana.

Lei e evangelho.

A lei natural não é uma só para todos.

Participação do homem.

Laicização do direito natural.

objetividade.
ANOTAÇÕES ARNALDO:

OBJETIVO: DEMONSTRAVÉL, OBSERVÁVEL, PODE AFIRMAR.

SUBJETIVO: PENSADO, IDEALIZADO, CONSTRÍDO.

# data[].attributes.body
MATA MACHADO

EXPLORAÇÃO METODOLÓGICA DO TEMA:                   método é um meio que emprega para chegar a lucidez de um determinado assunto> meios são: subjetivismo, racionalismo, contratualismo, securalismo, matematicismo e dedutivismo (lembrar que são diferentes, mesmo que seja meio óbvio).

FILOSOFIA DO DIREITOXDIREITO NATURAL:                   não devem ser confundidos, pois possuem metodologias próprias, a filosofia do direito sofreu especulações que fez com que autores usassem esses termos como sinônimos, mas não devem.

direito natural objetivo e subjetivo: natural: experimentação e fundamentação da realidade, subjetivo possui uma postura mais intelectual

RACIONALISMO:     Kant> direito natural subjetivo do séc xvii e xviii como uma reflexão racional> clareza, simplicidade e raciocínio

MATEMATICISMO E DEDUTIVISMO:   Grotius> o problema do direito está relacionado ao da Matemática, pois direito e justiça são constituídos de padrões, de uma harmonia> existem independentemente de serem aplicáveis no mundo empírico> Hobbes> confirma o pensamento de grotius e diz que direito natural é regido pela dedução matemática

SECULARISMO:   Grotius, Thomasius e Kant> explicar a secularização do jusnaturalismo pelo direito positivo> religiosidade cede espaço para o direito natural para dar lugar à imposição das normas do Estado

CONTRATUALISMO: Hobbes diz o jusnaturalismo em função das regras impostas pela vontade estatal> estado de guerra do homem natural- se juntarem ao estado por medo de perder a vida e pela vontade de viver uma vida cômoda (razão intuitiva) e, racionalmente, se juntam em forma de Estado> Thomasius é semelhante a Hobbes> Estado controla a vida social >locke> difere de Hobbes no estado de natureza que, para Locke,é de paz e os homens se unem num Estado simplesmente pela razão.

RACIONALISMO E MATEMATICISMO: matemática é razão pura, trabalho inteiramente intelectual> todas as teorias são fulcradas no racionalismo, no interior das pessoas> razão é sempre subjetiva, razão é do sujeito> sujeito é inseparável da razão.

# data[].attributes.body
[ MATA-MACHADO/KELSEN]

Hans Kelsen formulou sob o nome de Teoria Pura do Direito. Que respostas teria essa teoria às seguintes perguntas: 1) por que “pura”? 2) Por que pode sua teoria ser designada também de Normativismo Lógico? 3) Por que classificar o Direito como ciência do dever ser  e  não  do  ser? 4) Como  se  estruturam  logicamente  as  normas  jurídicas? 5) Em  que sentido  o  dever  ser  das  normas  jurídicas  é  lógico  e  não  axiológico? 6) O  que  confere unidade e validade às normas jurídicas que formam a chamada “ordem jurídica”?  7) O que é e o que representa nessa teoria a chamada “norma fundamental” e a coerção? 8) O que diz ela do chamado “antijurídico” ou da “violação” do direito?

A corrente  kelsiana defendia  uma  posição anti metafísica,   pautando-se objetivamente na   ciência,   buscava resultados   e  conhecimentos  exatos–ao  que  se  deve  destacar :sem  a  interferência  de outras disciplinas no estudo do Direito.

Por que “pura”?

“Pura” porque pauta suas investigações no conhecimento  do Direito Positivo  e nele apenas. Não  admite  interferências  de  outras  matérias  que  não  as  normas/ possibilita o conhecimento da disciplina jurídica por si só e não por meio de interpretações distintas.

Por que pode sua teoria ser designada também de Normativismo Lógico?

Apenas  a  norma,  representando  o  direito positivo, pode  ser  objeto  de  ciência e,  como  tal,  deve  ser  manejada  seguindo  uma lógica formal/ uma análise lógica.

Por que classificar o Direito como ciência do dever ser  e  não  do  ser?

Ciências do “ser” = as ciências da natureza x  ciências do “dever ser” = as ciências sociais, culturais e do espírito/ Direito é ciência do “dever ser” / Seguem os princípios da imputabilidade (dever-ser) / Porque o que  interessa  ao  jurista,  então,  não  são  os fatos, pertencentes ao mundo sensível, mas o significado que eles exprimem, através das normas.

Como  se  estruturam  logicamente  as  normas  jurídicas?

Elas  se  apresentam  na  forma  de proposições, mais especificamente, na forma de proposições hipotético-condicionais. Daí  advém as duas principais divisões lógicas : os  categóricos  e  os hipotéticos.

1. Categóricos= relaciona  dois  conceitos  de  forma direta, por exemplo: “o direito é positivo”

2. Hipotéticos= relaciona duas proposições- uma relação de consequência

formalmente hipotéticas =

i. copulativas
ii. disjuntivas

iii. condicionais;

virtualmente hipotéticas=  exclusivas, exceptivas ou reduplicativas.

Em  que sentido  o  dever  ser  das  normas  jurídicas  é  lógico  e  não  axiológico?

Apenas evidencia a correspondência de uma proposição com a outra / não há valoração moral ou política nesses enunciados, apenas uma apreensão do material jurídico.

O  que  confere unidade e validade às normas jurídicas que formam a chamada “ordem jurídica”.

Ordem jurídica =  um conjunto(ou sistema)de normas/ A ordem jurídica possui unidade e validade por ser ancorada no que Kelsen chama de norma fundamental / válidas = se justifica pela norma fundamental, por meio de níveis hierárquicos, em que o anterior concederia validade  (jurídica)  ao  seguinte,  sendo  o  primeiro  nível  aquilo que  se considera  a norma  fundamental

O que é e o que representa nessa teoria a chamada “norma fundamental” e a coerção?

1. Norma fundamental = A norma fundamental representa  uma  hipótese  básica,  supostamente  válida, sobre  a  qual residiria  o  fundamento  do  direito.

2. coação(ou coerção) = também  define  o Direito.  Segundo  o  autor,  a  norma  jurídica  se  diferencia  das  demais devido ao seu caráter coercitivo.

O que diz ela do chamado “antijurídico” ou da “violação” do direito?

Antijurídico = o  momento  no  qual  o Direito  alcança  sua  função  essencial/ não há “violação” do Direito,  ou  mesmo  uma  interrupção  em  sua  existência, pelo  contrário, o  antijurídico confirma sua existência ao possibilitar, no “dever ser”,a aplicação do ato coativo como consequência jurídica, o que evidenciaria a validade dos sistemas normativos.

# data[].attributes.headline
50- A respeito da Escola Histórica e Escola de Exegese. Exponha as principais teses dessas Escolas (v. Mata-Machado, Elementos..., caps. XIII, XIV e XVI).

# data[].attributes.subject
50- A respeito da Escola Histórica e Escola de Exegese. Exponha as principais teses dessas Escolas (v. Mata-Machado, Elementos..., caps. XIII, XIV e XVI).

# data[].attributes.body
Escola histórica: Teoria baseada em uma visão maleável do Direito, que varia de acordo com os contextos e os costumes, indo contra as ideias antecedentes de que essa é uma ciência dogmática, na qual a vontade do legislador deve ser estritamente respeitada. Nesse sentido, faz uma crítica ao direito natural, incentivando a instauração de um “direito empírico”, ou seja, baseado na experimentação, sendo este o principal ponto de ruptura com a corrente anterior.

Escola Exegese: É baseada na  valorização da lei escrita, formada pela reunião de diversos juristas que participaram no procedimento de formulação e aplicação do Código Napoleônico. Nesse sentido, sua principal característica é a valorização do direito positivado, representado pela lei escrita, de forma que o “culto da lei'' substitui o “culto ao direito”, ou seja, a função dos juristas seria a de estudar os códigos, e não o Direito.

Em suma, duas características fundamentais que simbolizam a reação ao jusracionalismo, são: o empenho para elaborar a ciência do direito, tratando o “Direito Positivo como ciência autônoma”, e a restrição da função do jurista à “análise técnica” do direito positivado.

# data[].attributes.body
52 – Fundamentados em Elza Maria Miranda Afonso, aponte as principais características do positivismo jurídico enquanto sistema (conjunto coerente de ideias), segundo Friedmann, Michel Virally, Garcia Maynez, Brimo e Villey (v. O positivismo na epistemologia... cap. II, nº 14).

Direito Natural Objetivista (sec XVII - vem da natureza) > Direito Natural Subjetivista (sec XIX - mais racional, não nega o direito natural, mas acredita que ele carece de fundamento) > POSITIVISMO JURÍDICO (sec XX)

Positivismo no Direito:
método X sistema doutrinário

CONCEITOS
MÉTODO:  Lalande> Conjunto de ideias científicas ou filosóficas logicamente unidas, mas considerando sua coerência e não sua veracidade
Condillac> Arranjo das diferentes partes de uma arte, em uma ordem em que todas se apoiam, e as últimas são explicadas pelas primeiras.

DOUTRINAS: São os princípios fundamentais que compõem um sistema

COMPOSIÇÃO DE UM SISTEMA:
> Solidariedade Lógica
> Coerência de ideias
> Organizadas sobre princípios comuns.

Princípios Comuns (juspositivistas)
> redução da realidade jurídica ao campo da comprovação (normas positivadas)
> conhecimento científico descreve a realidade já posta
> negação do direito natural
> negação de critérios objetivos de valoração
> negação de um critério objetivo de justiça

- Alexander Friedmann:
Divisão:
> direito como é
> direito como deveria ser
Domínios rigorosamente distintos.

- Michel Virally:
Divisão do Positivismo Jurídico:
> Positivismo Tradicional
> Normativismo
> Positivismo Sociológico
Princípios comuns:
1. Apenas a lei positivista é certa
2. A obrigação jurídica é definida como uma obrigação sancionada por uma restrição socialmente organizada

- Garcia Maynez:
> Impossível criar uma definição única
> Busca o elemento comum/essencial ao juspositivismo
> Negação do direito natural como verdadeiro direito

- Albert Brino:
Cataloga as doutrinas positivistas em seis princípios elementares
1. Direito Positivo = direito efetivamente aplicado
2. Ele só é ciência por utilizar os métodos das ciências experimentais
3. Ciência jurídica autônoma
4. Direito: sistema lógico, se esgota em si mesmo, sem hierarquia de valores
5. Direito e moral têm objetos diferentes
6. Toda doutrina positivista é uma doutrina monista

- Michel Villey
Positivismo - marco do recuo da razão.
Razão se limita à função ordenadora.
Vontade racional é substituída pelo dado histórico.
Dogmatismo adquire papel meramente organizador.

Nova metodologia:
> Método das escolas sociológicas e do cientificismo contemporâneo imitam as ciências naturais.
> Ciência deve se basear na observação dos fatos.
> Trabalho do cientista também é construir sistemas.

# data[].attributes.body
AUTOR: Alexandre Travessoni
Segundo Alexandre Travessoni, ocorre uma confusão metodológica, ou seja, uma atribuição incorreta de determinadas características ao Positivismo Jurídico, as quais na verdade pertencem a outras correntes modernas anteriores ao positivismo, como a Escola da Exegese, a qual consistia na reunião de vários juristas franceses que orientaram o processo de criação e de aplicação do Código de Napoleão.
-O Estatismo é a visão do Direito como aquele produzido unicamente pelo Estado e o Legalismo entende o Direito como aquele que deve se submeter à um processo legislativo, do qual resulta uma lei, ou seja, um texto abstrato e geral. Por mais que, alguns autores acreditem que o Positivismo seja estatista e legalista e mesmo que na modernidade a lei seja a principal fonte do Direito, o professor Travessoni diz que essas características não compõe a corrente positivista porque os autores que ele analisa, que são Herbert Hart, o Kelsen e o Bobbio compreendem o Direito de forma mais ampla e o identificam como ordenamento jurídico, ou seja, um conjunto de normas e não apenas leis. Assim, para esses autores o Direito engloba outras normas estatais, como as normas individuais, que são aquelas segundo Kelsen, que estão contidas nas decisões judiciais, e também normas não produzidas pelos órgãos estatais, como a de origem consuetudinária e os contratos.
- Sobre coativismo, o autor diz, que é uma forma de generalização, porque apesar de alguns autores como Kelsen afirmarem que o Direito é uma ordem coercitiva, outros teóricos como Hart negam essa característica, pois entendem que nem todas as normas jurídicas são de ordem coercitiva.
- A frequente afirmação de que o Positivismo separa radicalmente o Direito e a Moral é uma concepção correta desde que bem compreendida. Porque os positivistas de fato excluem qualquer juízo moral da Ciência do Direito, porque eles entendem a Moral como subjetiva, não existe uma moral, mas várias. Então eles não negam a existência da Moral e nem a capacidade de comparar a Moral e o Direito, mas sim negam a necessidade da norma jurídica de concordar com a moral para ser válida.
- Sobre o Direito-justiça, Travessoni vai expor que os autores vão concordar com o que foi dito na Moral de que não existe somente uma justiça mas várias, porque os valores de justiça são subjetivos, são definidos por uma ordem moral, assim a validade da norma jurídica não depende do seu conteúdo de justiça, assim eles não negam a existência da justiça ou afirmam que a justiça e somente aquilo que determina a autoridade.
- Por último, é incorreto dizer que positivistas pregam interpretação logico-dedutiva ou mecânica do Direito, ou seja, a possibilidade de deduzir, por meio das normas gerais, resoluções para casos concretos. Os principais autores positivistas negam essa possibilidade, a exemplo do Kelsen, que concordam que não se pode deduzir uma única solução para um caso concreto, a partir das normas gerais.
- Ainda sobre a interpretação das leis, Travessoni cita que os positivistas pregam o poder discricionário, ou seja, esses teóricos atribuem ao juiz o poder de escolher entre as várias soluções possíveis quando as normas gerais/leis são aplicadas ao caso concreto.
- A teoria pós-positivista pode tentar resolver o problema  do problema discricionário, porque, apesar de ela também negar o Direito Natural, ela identifica que a validade do direito dependo do procedimento.

# data[].attributes.body
A crítica proposta pela teoria realista diz respeito à lacunas e contradições  presentes no direito positivo.

Segundo os realistas, a linguagem jurídica é suficientemente flexível para permitir  interpretações variadas e, por isso, não surpreende que os juízes pautem suas decisões em materiais extralegais.

É por esse motivo que os realistas concentraram suas análises na realidade da  prática jurisdicional em detrimento do estudo das categorias abstratas (intuições, palpites e preconceitos particulares dos juízes), o que torna evidente o fato de o  realismo ser antes uma teoria sobre a decisão judicial do que propriamente uma teoria geral do direito.

Tudo o que foi supracitado diz respeito, principalmente, ao realismo norte-americano.

Realismo escandinavo se difere dessa última pelo fato de apresentar uma intenção mais  explícita de  formular  uma  teoria  do  direito,  a  qual  seria alternativa   ao   debate  jus naturalismo -positivismo.

A  influência  do  realismo  jurídico  se  manifesta  fortemente  em  teorias contemporâneas como no pragmatismo jurídico, nos estudos jurídicos críticos, no feminismo jurídico  e  na  teoria  racial  crítica.

Além  disso, é possível notar  que a cultura jurídica  de maneira geral também foi fortemente influenciada pela teoria realista, já que ideias por ela apontadas foram incorporadas  por  diversas  tendências  teóricas  do pensamento jurídico e até mesmo pelo senso comum.

# data[].attributes.body
55 – Sobre a influência do culturalismo jurídico na formação do pensamento jusfilosófico brasileiro contemporâneo, o que há de se destacar no texto referenciado, escrito pelo professor de nossa FD, José Luiz Borges Horta? (in Dicionário de teoria... verbete “Culturalismo jurídico”) E nessa vertente teórica, como caracterizar o tridimensionalismo dialético, concreto e dinâmico, de Miguel Reale? (Saulo de Oliveira Pinto Coelho, in Dicionário de teoria... verbete “tridimensionalismo jurídico”).

José Luiz Borges Horta:

CULTURALISMO JURÍDICO:

Principal via de compreensão do universo jurídico, juntamente com a norma (Positivismo) e o valor (Naturalismo)

Utilizado para interpretar e empregar o direito

Reflexos principalmente no Brasil contemporâneo

Dialética da complementariedade: supera o conflito entre natural e positivo, valor e norma, e apresentar uma versão do direito que soma norma + valor + fato.

Foco na pluralidade e nos valores

Tem uma relação com o historicismo, isto é, direito como resultado da processualidade histórica da cultura, ou seja, uma vez que a compreensão da realidade de uma obra de cultura, como o direito, se dá pela busca de compreensão dos fatores causadores desse cenário, atrela o Culturalismo à história.

Superação dos limites da reflexão jurídica, se equiparando com correntes filosóficas

Superação do Positivismo

Ao resolver o debate entre Positivismo e Naturalismo, o Culturalismo encontra meios para aprender com os erros dessas correntes e tentar superá-las a partir da pluralidade da cultura

TRIDIMENSIONALISMO:

O tridimensionalismo dialético, concreto e dinâmico de Miguel Reale pode ser considerado, segundo a ótica do Culturalismo Jurídico, como um aspecto importante no compreendimento dessa vertente teórica.

Trata o fato, a norma e o valor como elementos, apesar de serem fruto de campos de estudos distintos, reconhece que qualquer compreensão da juridicidade não pode desconsiderar a integração desses elementos, sob pena de retirar a característica jurídica do estudo.

Reale permite uma interpretação que engloba a análise jurídica, filosófica e sociológica dada a dialética de implicação-polaridade (capacidade de se influenciarem e se complementarem) ao mesmo tempo em que permite uma análise com um foco prevalecente, porém sem desconsiderar o impacto das duas outras frentes.

O tridimensionalismo é construído a partir da pluralidade, considera a norma, o fato e o valor, tendo em vista a pessoa e a história.

O tridimensionalismo tem como característica a complementaridade (é uma corrente normativista, mas também é sociológica, axiológica, jusnaturalista etc.)

Dessa forma, o tridimensionalismo de Miguel Reale assume papel fundamental no entendimento do estudo do Culturalismo e elucida excelentemente a corrente, servindo como um guia para uma interpretação jurídica que respeite a particularidade do indivíduo, seus valores e seu local na sociedade, sem que a norma sobreponha a moralidade ou o contrário.

# data[].attributes.body
Autor: Hans Kelsen
·  Fontes do direito para Kelsen

Para Kelsen, as fontes do direito factuais são as normas Jurídico-positivas, efetivamente presentes no ordenamento jurídico e cuja fonte é sempre o direito. No entanto, o uso corriqueiro do termo faz com que sua essência seja banalizada.

Exemplos de “Fontes jurídicas”

Fidedignas --> o costume e a legislação

Imprestáveis --> princípios morais e teorias jurídicas (em termos genéricos e não vinculantes)

Kelsen vai propor a expressão “Funções do Direito”, para designar corretamente o fenômeno que se quer estudar. Seria um termo mais específico com relação ao fenômeno a ser explicado, fenômeno esse da criação, aplicação e observância do direito.

As Funções do Direito são: A criação do direito, a aplicação do direito e a observância do direito( essa apenas pela administração estatal, e tão somente em um sentido mais amplo).

·         Como se reconhece uma Norma Jurídica?

Para Kelsen, uma norma pode ser reconhecida como jurídica se estiver subordinada a uma lei superior, de modo que uma lei hierarquicamente inferior retira seu fundamento de uma norma superior a ela, estabelecendo um caráter vinculante.
Exemplo Pirâmide Kelsiana

Norma Fundamental -> Normas Gerais -> Normas Individuais -> Atos de Execução

(a constituição entraria entre a norma Fundamental e as Normas Gerais)

Exemplo Brasileiro Prático:

(Norma Fundamental) -> Constituição -> Emendas Constitucionais -> Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias -> Decretos -> Outros Atos Normativos

Tal conceito está relacionado a duas teorias Kelsianas: a Teoria do Escalonamento Normativo e a Teoria da Norma Fundamental

Teoria do Escalonamento: Uma norma Jurídica sempre se fundamenta em uma norma superior a ela, que por si se fundamenta em outra norma de caráter superior e assim por diante.

A Norma Fundamental: é uma norma pressuposta no plano jurídico, sendo fundamento de validade do ordenamento jurídico. (Pois a norma superior de todo o ordenamento jurídico, em nosso caso a constituição, seria validada pela norma fundamental)

·         Como se reconhece o pertencimento de uma norma a uma determinada Ordem Jurídica.

A validade de uma Norma caracteriza seu pertencimento a uma determinada ordem jurídica.

Se uma norma é válida juridicamente, ou seja, ela ganha validade de uma norma superior a ela, e garante validade a uma norma inferior a ela, ela pertence então a uma ordem jurídica, que seria um sistema hierárquico de normas gerais e individuais interligadas no âmbito de sua validade. Logo, uma norma jurídica pertence a mesma determinada ordem jurídica que pertencem as normas que a validam e que são validadas por ela.

“uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica” Hans Kelsen.

# data[].attributes.body
Autor: Mata-Machado

Aspectos filosófico e sociológico: analisados em relação à própria natureza do direito

Aspecto técnico jurídico: dentro desse aspecto, há a divisão entre quanto à regra objetiva do direito e quando ao direito subjetivo

Análise de Mata-Machado em relação ao aspecto técnico jurídico: seria as fontes propriamente ditas e se trata das origens do direito regra – fontes em sentido dogmático segundo Henry Lévy-Bruhl. São elas o costume, a legislação, a jurisprudência e a doutrina

Costume:

Conceito segundo o aspecto técnico jurídico: direito que surge do povo, regra de direito imperativa, tradicional, espontânea, criada pelos usos e transmitida sem a presença de órgão especializado.

Elementos constitutivos da regra de direito consuetudinário:

Elemento objetivo: se torna patente através da observação da regra

Elemento subjetivo: opinio juris seu necessitatis ou a convicção de que o cumprimento da regra se impõe como o de direito

O costume, quando alegado, deve ser provado de acordo com seu teor e sua vigência (elemento objetivo e subjetivo)

Legislação:

Quanto à conceituação de lei como fonte de direito, pode-se dizer que é o direito decorrente dos legisladores, o processo pelo qual um ou vários órgãos do Estado formulam e promulgam determinadas regras jurídicas de observância geral.

Legislação, e não a lei, como fonte de direito, pois a legislação abarca o conceito material e formal de lei. Além disso, a lei é produto da legislação

Formas de que ela se reveste em sua função criadora:

1. Constituição

2. Leis constitucionais (ou emendas hoje em dia)

3. Leis complementares ou orgânica

4. Leis ordinárias

5. Decretos

Jurisprudência:

Conceito: direito vindo dos juízes, a criação da norma que, daí em diante, se imporá à observância geral como regra de direito quando a lei é omissa.

O dever do juiz de julgar o colocará em certas circunstâncias de nada ter que aplicar devido a uma carência legislativa, obrigando-o, então, a criar a norma, que daí em diante se imporá ou não à observância geral como regra de Direito.

As resoluções do juiz só vigoram para as partes envolvidas no processo. Sua repetição e, muitas vezes, sua conversão em norma legislativa é que lhe dará o caráter de regra de direito.

Doutrina:

Conceito: direito decorrente dos juristas, que têm, como trabalho, examinar a função do direito positivo, organizá-lo num conjunto coerente e lógico, criticá-lo e procurar meios de aperfeiçoá-lo, assegurando unidade no pensamento do mundo do direito.

A doutrina não gera normas jurídicas de forma indireta e liga as regras do direito da tríplice fonte (costume, legislação e jurisprudência).

# data[].attributes.body
Autor: Hans Kelsen
58 – Dando continuidade à questão 57, responda ainda: por que não é certo distinguir atos de criação de atos de aplicação do direito? Quais são as duas direções que determinam a criação de uma norma inferior através de uma norma superior? Quais são os diferentes graus que pode conter a determinação da produção de uma norma inferior? Em que se distingue a observância do Direito da sua criação e sua aplicação?

Por que não é certo distinguir atos de criação de atos de aplicação do direito?​

Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas gerais e individuais interligadas no âmbito de sua validade.

“Uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica​“.

NORMAS

A Norma Fundamental funda a ordem jurídica e, com ela, a comunidade jurídica.

APLICAÇÃO DO DIREITO

A aplicação do Direito é criação de uma nova norma ou ato de aplicação do Direito

A aplicação do Direito é também produção do Direito, pois toda norma jurídica aplica uma norma superior e instaura, por meio dessa norma, uma norma inferior.

Excetua-se dessa regra a pressuposição da norma fundamental e a execução do ato coercitivo.​

Quais são as duas direções que determinam a criação de uma norma inferior através de uma norma superior? ​

Para Kelsen, existem duas configurações possíveis de hierarquização de normas, uma estática e outra dinâmica. ​

HIERARQUIA ESTÁTICA

As normas dispostas em uma hierarquia estática são consideradas como vinculantes – válidas – por força do seu conteúdo, sendo possível, por meio de uma recondução lógica, retroceder, em um movimento do particular ao geral, até a norma fundamental.​

HIERARQUIA DINÂMICA

É configurado não por um sistema de recondução lógico, mas pela atribuição do poder a uma autoridade para que ela elabore, a partir das definições dadas pela norma fundamental, o ordenamento jurídico.​

OBS: Também é possível termos uma configuração mista entre as duas direções possíveis. Isso ocorre quando a norma fundamental pressuposta se limita, tendo como base a configuração dinâmica, a conferir poder para uma autoridade e esta mesma autoridade estabelece normas lógicas, pelas quais são extraídas novas normas em um processo estático.​

NORMAS SUPERIORES

As normas superiores podem designar o órgão/autoridade que deverá criar as normas inferiores, bem como o conteúdo dessas normas ou pode se limitar a determinar órgão/autoridade, deixando o modo e o conteúdo das normas à livre apreciação desse órgão/autoridade.​

A norma superior é sempre aplicada na criação da norma inferior, sendo essa norma superior a determinadora das normas aplicadas em cada um dos atos desses órgãos por ela criados.

“Por isso, a criação jurídica deve ser concebida como aplicação do Direito, mesmo quando a norma superior apenas determine o elemento pessoal, o indivíduo que tem que exercer a função criadora de Direito. É esta norma superior determinadora do órgão que é aplicada em cada um dos atos deste órgão”​

Quais são os diferentes graus que pode conter a determinação da produção de uma norma inferior?

O grau de determinação da produção de uma norma inferior é predeterminado pela ordem jurídica.

Tal ato nunca pode ser tão reduzido a ponto de não se enquadrar como ato de aplicação do Direito, ou seja, ter um grau menor que os atos de coerção. ​

Da mesma forma, ele também nunca deve ir tão longe que já não possa mais ser tido como ato de produção jurídica, ultrapassando o ordenamento. ​

Em que se distingue a observância do Direito da sua criação e sua aplicação?​

OBSERVÂNCIA DO DIREITO

Observância do Direito é a conduta oposta àquela prevista como passível de sanção. ​

Nesse sentido, a observância do Direito pela administração estadual é considerada função jurídica, apenas e tão somente em um sentido mais amplo. ​

CRIAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO

Já a criação do Direito e a aplicação do Direito são designadas como funções jurídicas tanto no sentido amplo, quanto num sentido estrito específico.​

# data[].attributes.body
AUTOR: Tércio S. Ferraz Jr.
A constituição como lei fundamental

A constituição tem as normas básicas para dispor acerca da elaboração das demais normas. Ela estaria no topo da hierarquia e tem como função principal distribuir e delegar as competências para as demais normais distribuírem o direito.

Ela é responsável pela organização básica do estado aos entes estatais e determinação dos nossos direitos fundamentais.

HANS KELSEN

Sentido material da constituição: dispõe sobre a matéria específica da constituição - elaboração de outras normas.

Sentido formal da constituição: dispõe diretamente sobre determinados comportamentos e as normas de sentido formal estão sujeitas à alteração pelas demais normas.

1. Sentido sociológico da constituição: emergência de determinadas forças sociopolíticas.

Ferdinand Lassale: constituição como soma dos fatores reais de poder em uma sociedade (variam de acordo com o tempo - ex: no absolutismo era o poder do monarca).

Ex: pesquisa de Charles Beard (análise econômica da constituição dos EUA - o fator econômico deveria ser secundário, mas era ele que regia a constituição dos EUA).

2. Sentido político da constituição:

Carl Schmit: constituição como vontade do poder político em vigência (equivalente ao próprio estado). Constituição como uma decisão política fundamental.

3. Sentido jurídico da constituição:

A constituição como o conjunto das normas básicas destinado à organização efetiva da sociedade.

Seu reconhecimento técnico e racional é a “fonte” do direito constitucional.

Hierarquia das fontes:

Códigos: conjuntos de normas que regulamentam determinado ramo do direito

subordinam-se à Constituição Federal  (lei fundamental) e às normas complementares.

Ex: Código Civil, Código Penal, Código de Defesa do Consumidor.

Tratados: acordos entre as vontades soberanas dos Estados, cujas leis são incorporadas às legislações das nações signatárias.

Assinatura: competência privativa do presidente da república.

Convenções: tipos de tratados celebrados no âmbito dos organismos internacionais, são a base para a elaboração dos tratados e leis.

Ex: Convenção de Viena (1969)

Hierarquia dos tratados internacionais no Brasil

Tratados aprovados por maioria absoluta no Congresso​

Tratados internacionais sobre Direitos Humanos​

Tratados internacionais​

PIRÂMIDE DE KELSEN - conferir imagem abaixo

As leis complementares não ocupam posição superior às ordinárias, porque as primeiras são leis específicas para o trato das matérias apontadas pela constituição.

As leis complementares são aquelas que a constituição diz serem complementares.

A matéria de lei complementar não pode ser invadida pela lei ordinária, ou seja, a ordinária não pode tratar de assuntos da complementar.

Quando a lei complementar trata de assuntos de lei ordinária, ela passa a ser considerada lei ordinária e não mais lei complementar.

# data[].attributes.body
Sendo a dicotomia Direito Público e Direito Privado de ordem exclusivamente metodológica, conclui-se que, para estudar e aplicar adequadamente cada um dos ramos do direito, exige-se o emprego do método que lhe é próprio: ou do Direito Público ou do Direito Privado. Impondo-se, assim, que se defina o ramo do Direito em questão como público ou privado, Mata-Machado oferece a solução através de uma sua original teoria sócio-objetiva. Descreve-a em todas as suas fases (v. Elementos... XXI).

DIREITO PÚBLICO

o   Tem como principal objetivo o povo e tem forte atuação do Estado.

Mata Machado descreve o direito público em:

-->  CONSTITUCIONAL: própria estrutura do Estado.

--> ADMINISTRATIVO: são os serviços públicos, suas organizações e funcionamento.

-->  FINANCEIRO: procura por  meios econômicos destinados ao desenvolvimento estatal.

--> ELEITORAL: atividade e conduta do cidadão no que se refere ao Poder Público.

--> PENAL: atos e condutas que colocam a ordem social em perigo.

--> INTERNACIONAL PÚBLICO: indicam os deveres e as faculdades do Estado Soberano.

-->  TRABALHO: priorizar as pessoas que vendem sua mão de obra.

O que é direito substantivo?

o   "A função de estabelecer os fatos a serem determinados e a significação jurídica sê-la atribuída"

O que é Direito Adjetivo?

o   Prescrever os trâmites a serem seguidos.

DIREITO PRIVADO

o   Tem como principal objetivo o individual

DIREITO PRIVADO
-->COMERCIAL:disciplinador da função econômica e do comércio.
-->CIVIL: diz respeito a vida social do homem considerado como individual.

Direito internacional privado

Fica entre todos os termos.

--> Entre o Público e o Privado

-->Entre o Substantivo e o Adjetivo.

* Essa foi a sistematização dos ramos do Direito, baseado no critério sócio-objetivo.

As três tendências contemporâneas ao considerar a divisão do Direito em Público e Privado:

-->    Objetivista: diz que o problema é o da sistematização da Ciência Jurídica
-->   Obliteração das fronteiras: a problemática é a leva ao abandono ou à síntese de todos os critérios discriminatórios

-->    Unitarismo/Monística: discute “o que é verdade em relação à regra de direito. (todo direito é público.)

OBS: Mata Machado diz que todo o Direito é misto, já que sempre uma parte vai interferir na outra.

# data[].attributes.body
Autor: Miguel Reale e Ferraz Jr.

Conceitue e esclareça a importância da jurisprudência como fonte do direito positivo estatal segundo as tradições jurídicas romanística (família romano-germânica) e anglo-saxônica (família do common law) (in Miguel Reale, Lições... cap. XIV e in Ferraz Jr., Introdução..., 4.3.3.2).

Brasil tem tradição romano-germânica de Civil Law – fonte de direito fundada na escrita – mas o sistema jurídico recebe influência anglo-saxônica do Common Law. Juízes baseiam seus julgamentos em sentenças anteriores.

Jurisprudência tem papel de estruturação da norma. Ela é o entendimento majoritário de um tribunal sobre um tema baseado na interpretação da norma, servindo de fundamentação para o julgamento. No Civil Law as decisões são tomadas de forma não vinculativa, mas os magistrados buscam atuar de maneira mais uniforme possível com os demais julgamentos, de maneira semelhante à jurisprudência do Common Law. Portanto o Brasil é uma mistura dessas duas famílias do direito.

STF tomou decisão com o objetivo de padronizar decisões: emenda constitucional n°45 de 2004 – sistema de sumulas vinculantes foi adotado, concebendo certa abertura do sistema judiciário ao Common Law.

Em caso de Praeter legem, quando não há uma lei para certo caso, ou seja, uma carência legislativa, torna-se necessária a ação da jurisprudência, baseando-se nos costumes como fonte secundaria de direito. O costume, quando alegado, deve ter seu teor (uso contínuo/reiterado) e sua vigência (convicção de obrigatoriedade) provados

Para Ferraz Jr: Jurisprudência não é fonte de direito no sistema romanístico devido à sua variação interpretativa e por não ser vinculante. Ou seja, por não ser obrigatória. Ela é fonte interpretativa para preencher lacunas normativas.

Miguel Reale: jurisprudência é fonte de direito pois o juiz, no exercício de sua função, interpreta a norma legal e converte em sentença, que é a norma particular baseada no seu entendimento de lei, sua interpretação. Jurisprudência é a linha essencial de continuidade e coerência nos julgamentos, pois o ato de julgar não pode se reduzir a atitude passiva diante de textos legais.

Notas do Arnaldo:

Direito positivo estatal – questão pede para conceituar a jurisprudência: direito feito pelo Estado, pelos juízes do Estado.

Brasil tem influência da família romano-germânica e anglo-saxônica

Jurisprudência é o direito que surge das sentenças dos juízes. Sentença cria direito individual. Jurisprudência, quando repetida, é entendida como norma vinculante para casos semelhantes.

Autores contestam se é fonte de um direito geral, que se aplica não somente ao caso julgado, mas a outros também.

# data[].attributes.body
AUTOR: Miguel Reale

A doutrina e os modelos jurídicos dogmáticos

↳ doutrina (segundo Savigny) = “Direito científico” / “Direito dos juristas”

exclusão da doutrina como fonte do direito

ausência de desenvolvimento em “estrutura de poder”

↳ ensinamentos não têm força suficiente para revelar a norma jurídica positiva que deve ser cumprida pelos juízes e pelas partes (argumentos doutrinários são passíveis de contraposição); apesar de que houve tempos em que jurisconsultos eram armados de jus respondendi (força vinculatória)

↳ doutrina não é fonte, mas tem papel essencial na experiência jurídica

doutrina x fonte

↳ fontes do direito = produzem modelos jurídicos prescritivos (estruturas normativas que regulam relações sociais)

↳ doutrina = produz modelos dogmáticos (esquemas teóricos que visam determinar como as fontes produzem modelos jurídicos válidos, o que esses modelos significam e como se interrelacionam)

↳ modelos doutrinários envolvem as fontes desde a emanação das normas (modelos jurídicos) até o momento de interpretação e de aplicação delas

↳ modelos doutrinários também chamados de dogmáticos (dogma = doutrina jurídica baseia-se nas normas vigentes - Direito positivo) → visam compreender o significado dos modelos jurídicos

conclusão

↳ doutrina não é fonte, mas é a mais racional força diretora que propulsiona o ordenamento jurídico

↳ ps: Arnaldo não concorda com Reale

# data[].attributes.body
No  Juspositivismo é válida apenas as leis.

O problema disso foi o fascismo e nazismo, pois esses sistemas ascenderam de forma legal.

Depois da segunda guerra o positivismo jurídico perdeu o seu domínio, surge o Constitucionalismo Democrático- considera a constituição a fonte das fontes, relevância os princípios jurídicos e o papel central das ideias de justiça e dos direitos fundamentais.

O Constitucionalismo Democrático instaura parâmetros éticos no campo jurídico- soberania do povo é o ponto de partida.

O Constitucionalismo Democrático não descarta a importância do método clássico e do hermenêutico utilizados no Positivismo Jurídico. Mas, agrega-lhes novos fins. Há uma expansão do Poder Judiciário visando criar uma harmonia entre os valores da segurança jurídica e da justiça material.

As decisões judiciais passam a tentar atender aos princípios instrumentais e materiais simultaneamente (Jurisprudência).

Costumes Jurídicos também são fonte do direito.

Conclusão:

O constitucionalismo Democrático sujeitou o campo jurídico à crítica moral, aprimorando a democracia e garantindo a dignidade humana por meio de uma ação jurisdicional mais comunicativa.

# data[].attributes.body
Indique a origem da dicotomia Direito Público/Direito Privado no Direito Romano e, a respeito dela, esclareça as afirmações do autor (a) de que ela “repousa, unicamente, numa questão de metodologia ou de didática”; (b) de que é de “ordem sociológica”, (c) de que não se presta para dividir regras de direito e (d) de que não significa oposição entre o Direito Público e o Privado (in Elementos... de Mata-Machado, caps. XX e XXI).

Origem: tem origem no direito romano, mais precisamente no famoso texto do Digesto. o trecho em que a dicotomia é tratada fala de “duae positiones”, sendo interpretado como a questão de duas coisas a serem “consideradas” ou como “situações essenciais” a serem discriminadas.

a) deve ser estudada na área da Ciência do Direito Positivo;

Para o autor, a distinção entre Direito Público e Direito Privado deve ser estudada na área do Direito ensinado, da Ciência do Direito. Notadamente, na área do Direito Positivo, que se opõe ao Direito Natural. Assim, Mata-Machado defende que "a divisão do Direito em Público e Privado é tema que não interessa mais que ao "estudo" do Direito, ao Direito-ciência, não ao direito-regra."

b) “só tem significado para a discriminação de ramos do Direito não de regras de direito"

Mata-Machado expõe que, em sua perspectiva, não há como determinar com rigor se uma regra de direito tem caráter público ou privado. É portanto impossível abordar a dicotomia acentuando-se o aspecto regra do direito. Um dos exemplos que o autor aborda para confirmar esse ponto é o da religião, antes matéria do Direito Público, hoje remetida ao âmbito das coisas privadas.
c) aplica-se ao menos ao Direito Constitucional e ao Direito Civil, considerado unanimemente público o primeiro e privado o segundo,

Apesar de a divisão do Direito ter mais valor para a Ciência do Direito do que para o direito-regra, existe razão para que a velha teoria se mantenha. Ela é, inclusive, aplicável a certos ramos da Ciência do Direito, como ao Direito Constitucional, unanimemente tido como Direito Público, ou ao Direito Civil, como Direito Privado. Não importa que o Direito Constitucional acolha normas de interesse individual ou que haja regras de ordem pública no Direito Civil: um e outro desses ramos da Ciência Jurídica será estudado, respectivamente, com métodos próprios- os do Direito Público ou os do Direito Privado. É que todo seu valor repousa, unicamente, numa questão de metodologia ou de didática.

d) todo o seu valor repousa, unicamente, numa questão de metodologia ou de didática,

Considerando que as circunstâncias históricas fazem com que varie o conteúdo ora de aspecto público, ora de aspecto privado do Direito Positivo, nota-se que o valor da distinção é uma questão metodológica ou didática. A divisão, que deve ser abordada na área do "Direito ensinado", serve de modelo para a estruturação dos cursos jurídicos.

e) o público e o privado são também “de ordem sociológica” não se opondo “um ao outro”

Ainda que se achem em planos diferentes, para o autor, o privado e o público não se opõem um ao outro, sob o aspecto da vida social e da livre expansão da personalidade. Devido a isso, eles não devem se dissociar, e realmente não se dissociam, e sim se interpenetram. É válido apresentar, para elucidar esse ponto, o início do Art. 2º do Livro Preliminar do Projeto de Código Civil Francês, título II:  "As leis, de qualquer natureza que sejam, interessam ao mesmo tempo o público e os particulares." Logo, nota-se a indissociação desses ramos e sua profunda interlocução com a vida social e realidade histórica.

Dessa forma, conclui-se sinteticamente que a distinção entre Direito Público e Privado tem caráter essencialmente teórico e didático, devendo, portanto, ser estudada pela área da Ciência do Direito, e não do direito como regra. Além disso, ao estudo de alguns ramos do Direito (como o Constitucional e o Civil) se aplica melhor essa distinção que, por fim, não opõe um ao outro os ramos do Direito. Estes são indissociáveis e complementares, e devem ser entendidos à luz da interlocução do Direito com a realidade histórica e a vida da sociedade em cada tempo

# data[].attributes.body
64 – Em que tais afirmações de Mata-Machado seriam compatíveis com o caráter ideológico dessa dicotomia, da absoluta oposição entre um e outro (in Teoria pura..., de H. Kelsen, cap. VI, n. 38), e de que carece de fundamento teórico, tendo importância somente “prática, primordialmente política”? (in Introducción... de Garcia Maynez, cap. X)?

HANS KELSEN -  todo direito é público pois vem da vontade do Estado.
> "público" e "privado" não podem se separar pois todo ato jurídico é apenas uma individualização da norma geral.
> a ideia de "Direito Público"  exclui a esfera privada da atuação política, como se "privado" e "político" fossem opostos.
> o domínio privado é chamado por ele de "domínio propriamente jurídico", pois o domínio público relativiza o príncipio da legalidade e se desvincula em face da lei.
>  dicotomia ideológica pois não pode ser colocada em prática.

GARCIA MAYNEZ- a validade prática é primordialmente política.
> Teoria Romana - origem da dicotomia,  público = coletivo e privado = individual. Maynez diz que não se pode classificar de maneira tão objetiva, conceitos tão subjetivos.
> Teoria da Natureza das Relações -  coordenação e subordinação. Coordenação = Direito Privado, relação de igualdade. Subordinação = Direito Público, relação de subordinação. Maynez questiona os critérios para determinar a natureza da relação.
> Tese de Roguin - quando a relação for de coordenação,  usa-se a legislação comum. Quando a relação for de subordinação, usa-se uma legislação especial.
> Para Maynez, nenhuma teoria explica de forma satisfatória essa dicotomia. Logo, sua aplicação prática só acontece para atender à vontade do Estado, sendo primordialmente política.

MATA MACHADO - ideias compatíveis com as de ambos os autores.
> A dicotomia só é teorética quando possui finalidade didática, para estruturar cursos jurídicos.
> "Tanto o privado como o público são tais para servir a pessoa."
>  Privado e público não se dissociam, mas se interpenetram.
> Afirma que não há como dissociar, com caráter incontrastável, se uma regra possui caráter público ou privado.
> A separação prática entre esses conceitos tem o objetivo de atender à vontade do Estado, de proteger ou disciplinar.

# data[].attributes.body
Hannah arendt: coloca a distinção se referindo,primeiramente, a antiguidade clássica> classifica o homem em labor (ambiente doméstico, familiar, produção subsistente> clássica essa produção efêmera de produtos que serão rapidamente consumidos> produção de bens fúteis, pois nao tem início nem meio nem fim, é uma atividade relacionada à subsistência), ação  e trabalho

Direito para Hannah Arendt: antiguidade clássica: ação política dialética: racionalidade livre de necessidade; idade moderna: trabalho; utilitarismo político dos Estados: fins públicos; idade contemporânea: labor; regulação normativa do fluxo produtivo em cada cadeia dialética.

hannah aredntx marx> visao marxista de materialismo histórico w fwtichismo voltado à uma perspectiva macrossicial ideológica

visão arendtiana de direito laboral voltada à uma perspectiva

direito público:  jus imperis, soberania, verticalidade (roma antiga), normas cogentes, imperativas e proteção do que se entende por interesse comum, heteronomia>

direito privado: horizontalidade, normas dispositivas e princípio da legalidade, proteções civis, subjetividade jurídica, autonomia privada> aspecto do direito se refere ao aspecto privado da vida, sujeito

divergência dogmática> confluência do direito público com o direito privado

DISCRICIONARIEDADE X ARBITRARIEDADE

Discricionariedade é a margem interpretativa da lei> não é arbitrário> margem na qual você exerce a sua vontade, mas dentro de uma margem, de um limite normativo, querer normativo.

arbitrariedade> interpretação jurídica que ultrapassa os limites da qualidade da leli

são antagônicas no campo interpretativo legal> onde há arbitrariedade não há direito> decido porque quero, porque tenho a vontade, não relaciono, não decido objetivamente e sim subjetivamente.

descrição "o preto e branco da lei não comporta o colorido do mundo"

abordagem a partir do pós-positivismo

Autonomia privada: liberdade civil para se celebrar contratos (acordo comercial entre as partes sem vincular o Estado, mas desde que as especificações da lei estejam dentro dos contornos legais)

Pacta sunt servanda: finalidade dos contratos é a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais.

Divergências entre Ferraz jr e mata-machado:
ambos os autores concebem a dificuldade de se definir o direito entre a dicotomia do público e privado. Mas reconhecem a contribuição dualista para a sistematização coesa e conjuntural do direito

# data[].attributes.body
Autor: Mata-Machado

Primeiramente, é importante ressaltar que Edgar da Mata-Machado explicita, logo no início de sua sistematização, que não há uma maneira exata de se classificar uma regra do direito como pública ou privada. Sendo assim, sua divisão é mantida por possuir valor metodológico.

Chega-se à conclusão de que o Direito privado se remete ao particular, intimidade da pessoa, enquanto o Direito Público se refere ao povo, à sua inserção na comunidade. Embora essas classificações sejam específicas, ambos os conceitos não se opõem, mas estão relacionados um com o outro.

→ Após análise crítica de diversos autores, Mata-Machado aponta oito principais teorias a respeito do assunto abordado:

(I) Teoria dos interesses protegidos: As normas que protegem interesses públicos pertencem ao Direito Público; ao Direito Privado, as que disciplinam interesses privados.

(II) Distinção entre indivíduo como tal e o indivíduo como membro da sociedade: O primeiro estaria sob a disciplina do Direito Privado e o segundo sob a do Direito Público.

(III) Teoria teleológica: O teor da norma se relaciona ao seu fim, seja esse público ou privado.

(IV) Teoria da mens legis: O caráter público ou privado depende da intenção do legislador.

(V) Teoria da patrimonialidade: inclui no âmbito dos Direitos Privados os que sejam materialmente avaliáveis; os que não têm caráter patrimonial se classificam como públicos.

(VI) Discriminação de direitos subjetivos privados e públicos: Deixa de lado o problema

do conteúdo do direito e só se fixa na ideia da consequência da regra objetivo.

(VII) Atribuição ao Direito Público normas imperativas, cogentes e ao direito Privado apenas normas dispositivas: Diferente do direito privado as regras de direito público são inderrogáveis e irrenunciáveis. O Direito Público não pode ser mudado pelas convenções dos particulares, e no Direito Privado ninguém é obrigado a usar de seu direito.

(VII) Atribuição ao Direito Público normas imperativas, cogentes e ao direito Privado apenas normas dispositivas: Diferente do direito privado as regras de direito público são inderrogáveis e irrenunciáveis. O Direito Público não pode ser mudado pelas convenções dos particulares, e no Direito Privado ninguém é obrigado a usar de seu direito.

(XVIII) Teoria da subordinação: Nas relações do direito privado “intervêm pessoas fundamentalmente iguais entre si”; nas de direito público "há uma pessoa dominante, outra

dominada”.