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Filipinas: Instituciones de resolución de conflictos
La Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “emplear los sistemas jurídicos, instituciones para resolución de conflictos, procesos o mecanismos para consolidar la paz y otras leyes y prácticas consuetudinarias comúnmente aceptados por ellos, dentro de sus respectivas comunidades, en tanto sean compatibles con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (art.15).

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Groenlandia (Dinamarca): Código penal basado en el derecho consuetudinario
El Código Penal de Groenlandia se basa, en parte, en el derecho consuetudinario de los inuit de Groenlandia, al que se recurre en especial para la sanción de los delitos penales.

El encarcelamiento como sanción sólo es aplicable en los casos de los delitos más graves. Las sanciones individuales por lo general consisten en amonestaciones, multas, prisión en suspenso y servicio comunitario. No existen prisiones de régimen cerrado en Groenlandia sino sólo institutos correccionales nocturnos.

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Namibia: Reconocimiento de las autoridades tradicionales
La Constitución de Namibia reconoce el derecho consuetudinario y las autoridades tradicionales como parte de su sistema jurídico. La Ley de Autoridades Tradicionales N° 25 del año 2000 prevé el establecimiento de autoridades tradicionales. Que tendrán la responsabilidad de implementar las leyes consuetudinarias y resolver disputas. Para ser reconocidas, deben presentar una solicitud al Estado. Sin embargo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), entre otros, ha cuestionado la falta de un criterio claro para el reconocimiento de los dirigentes tradicionales y el hecho de que no exista ninguna institución que evalúe las solicitudes de reconocimiento además del gobierno.

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Finlandia, Noruega y Suecia: Reconocimiento de las costumbres y el derecho consuetudinario sámi
Los estados mostrarán el debido respeto por las concepciones que el pueblo sámi tenga sobre el derecho y las tradiciones y costumbres jurídicas. De conformidad con las disposiciones del primer párrafo, durante la elaboración de la legislación en las áreas donde puedan existir costumbres jurídicas sámi trascendentes, los estados deberán investigar de manera particular si tales costumbres existen y, de ser así, considerar si debe otorgarse protección a las costumbres o reflejarse de otro modo en la legislación nacional. Asimismo, deberán considerarse debidamente las tradiciones jurídicas sámi en la aplicación de la ley.

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Kenia: Aceptación selectiva del derecho consuetudinario
Existe un reconocimiento limitado del derecho consuetudinario en Kenia y en muchas ex colonias inglesas, donde las constituciones establecen el reconocimiento obligatorio del derecho consuetudinario en lo que respecta a adopciones, matrimonios, divorcios, entierros y devolución de la propiedad en caso de muerte, entre otras cosas. El derecho consuetudinario también se aplica, con alcance limitado, al reconocimiento de los dirigentes locales, como los jefes. Al mismo tiempo, la autoridad y validez de este derecho se ha visto debilitada gracias a la cláusula de contrariedad (repugnancy clause) recibida de la herencia de las leyes y tradiciones coloniales, que exigen que haya coherencia entre el derecho consuetudinario, todas las leyes escritas y la constitución.

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Bangladesh: Reconocimiento del derecho consuetudinario familiar
Las leyes personales de los pueblos indígenas de Chittagong Hill Tracts (CHT), Bangladesh, sobre matrimonio, herencia, y otras cuestiones afines se rigen por prácticas, usos y costumbres no escritos. El Estado acepta dicha situación en virtud de que el derecho consuetudinario familiar de los diferentes pueblos indígenas de CHT por lo general no entra en conflicto con otras legislaciones y sistemas debido a que la región cuenta con su propio sistema de autogobierno parcialmente autónomo que reconoce el derecho y la jurisprudencia indígenas.

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Ecuador: Reconocimiento del pluralismo jurídico

El reconocimiento del pluralismo jurídico se ha venido desarrollando en Ecuador desde 1998, año en el que el país ratificó el Convenio núm. 169. La Constitución Nacional de 1998, estableció que “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.

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6.4 APLICACIONES PRÁCTICAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

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6.4 APLICACIONES PRÁCTICAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

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América Latina: Reconocimiento del derecho consuetudinario indígena
En América Latina, la incorporación del derecho consuetudinario indígena a los sistemas jurídicos nacionales viene desarrollándose desde la década de 1990 para cubrir los vacíos que surgieron de una administración ineficaz y deplorable de la justicia, para servir de respuesta de los estados a la intensa presión por parte de las organizaciones indígenas, y para satisfacer los requisitos surgidos de la ratificación del Convenio núm. 169 de la OIT..

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La posición de marginación de los pueblos indígenas se refleja con frecuencia en su limitado acceso a la justicia. No sólo corren el riesgo particular de ser víctimas de corrupción, explotación sexual y económica, violaciones de los derechos fundamentales del trabajo, violencia, etc., sino que también cuentan con escasas posibilidades de obtener una reparación judicial. En muchos casos, los pueblos indígenas no están familiarizados con las leyes nacionales o con el sistema jurídico nacional ni cuentan Con el contexto educativo ni los medios económicos que puedan garantizarles el acceso a la justicia. Por lo general, tampoco hablan ni leen el lenguaje oficial que se emplea en los procedimientos legales, por lo que pueden sentirse confundidos en la cortes, audiencias o tribunales.

Para abordar esta situación, el artículo 12 del Convenio estipula que los pueblos indígenas deben tener acceso al uso del sistema jurídico para que pueda asegurarse la aplicación de los derechos que les fueron garantizados. Asimismo, establece que, si fuere necesario, los pueblos indígenas podrán contar con intérpretes en las cortes y en otros procedimientos legales. Esta última disposición tiene por objeto garantizar que puedan comprender lo que está sucediendo y, además, que puedan hacerse entender

El acceso a la justicia se entiende como un proceso que debe adaptarse a un contexto específico y que requiere la capacitación de todos los actores.

En este sentido, el PNUD identifica los siguientes elementos esenciales:

o   Protección legal

o   Conciencia legal

o   Asistencia y asesoramiento legal

o   Adjudicación (proceso de determinación del tipo de reparación jurídica o compensación más adecuado, ya sea regulado por la legislación formal, como ocurre en los tribunales, o por los sistemas jurídicos tradicionales).

o   Ejecución (implementación de órdenes, resoluciones, y acuerdos que surjan de la adjudicación formal o tradicional).

o   Supervisión de la sociedad civil y del parlamento

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El Convenio núm. 169 establece que deberán respetarse los métodos tradicionales de sanción de los pueblos indígenas e incluso tenerse en cuenta en la aplicación de la legislación en general.

En virtud del artículo 9, los Estados deberán respetar los métodos empleados tradicionalmente por los pueblos indígenas para la represión de los delitos penales y otras ofensas, en la medida en que dichos métodos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos.

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El Convenio 169 de la OIT en su artículo 8 reconoce el derecho a que los pueblos indígenas tengan sus propias costumbres y leyes consuetudinarias, y establece que tales costumbres y leyes deben tenerse en cuenta en la aplicación de las leyes nacionales.No  podrán emplearse aquellas disposiciones legales nacionales que sean incompatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos para justificar el desconocimiento de las costumbres de los pueblos indígenas en la aplicación de la legislación nacional. Por otra parte, no pueden justificarse las costumbres indígenas si transgreden los derechos humanos fundamentales. Un ejemplo de ello es el caso de la mutilación genital femenina.El artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reafirma el principio contenido en el artículo 8 del Convenio en el sentido de que son los derechos humanos internacionalmente reconocidos los que determinan los parámetros para decidir qué costumbres son inaceptables: los derechos humanos internacionalmente reconocidos establecen los parámetros universales mínimos para los derechos y libertades humanos que surgen de la dignidad inherente a la persona humana.