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Deborah Duprat é uma renomada jurista brasileira, que foi membro do Ministério Público Federal por mais de 30 anos, até a sua aposentadoria em 2020. A sua atuação está muito voltada à proteção ambiental, à proteção dos povos indígenas (e demais populações tradicionais marginalizadas), assim como à proteção dos direitos humanos como um todo.

O texto analisado é de sua autoria e compõe o livro "Direitos dos Povos Indígenas em disputa" (São Paulo: Editora Unesp, 2018), organizado por Manuela Carneiro da Cunha e Samuel Barbosa.

Em suma, o texto tem como proposta avaliar a evolução histórica dos textos constitucionais e da jurisprudência do STF, centrando-se na questão do marco temporal de ocupação, analisando-as à vista do caso Limão Verde, do povo terena, em Mato Grosso do Sul.

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Inicialmente, apresenta-se o fato de que a Constituição de 1934 deu partida à proteção constitucional aos direitos territoriais dos povos indígenas no ordenamento jurídico brasileiro. Acerca desta previsão, a autora aduz que a posse indígena e a localização permanente já eram pressupostas, desde 1934, em que pese não expressamente previstas, o que configura a nulidade de qualquer título incidente sobre aquela respectiva área. Assim, esse direito foi incorporado ao patrimônio indígena, independentemente de reconhecimento oficial (ou falta de) por parte do Estado.

Esta ideia de que direitos constitucionais não se perdem por fatos alheios à vontade de seus titulares foi reforçada pela jurisprudência do STF no Século XX. Desse modo, por toda essa conjuntura constitucional, a posse indígena só se perderia em caso de desocupação voluntária, não havendo esta hipótese de perda em caso de esbulho possessório.

Outra ideia abarcada é a de que, considerando que desde 1934 se nota uma evolução no trato dessa matéria no âmbito constitucional, deve-se observar o princípio da proibição do retrocesso, que é central na questão dos direitos humanos, permitindo apenas adições e melhorias. Diante disso, não seria possível, pela via hermenêutica, tentar interpretar o texto constitucional de 1988 como se ele tivesse instituído um marco temporal de ocupação à data de sua promulgação.

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Aponta a autora ser incontroverso que a Constituição de 1988 rompeu com o paradigma da assimilação, assim como instituiu e valorizou o direito dos povos indígenas se considerarem diferentes e serem respeitados como tais, reforçando as suas instituições, culturas e tradições. Acrescenta, ainda, que este mesmo movimento foi observado no plano internacional, especialmente a partir da Convenção n°. 169 da OIT, talvez o principal documento normativo utilizado pelos indígenas em suas lutas, e que representou um grande progresso em relação à sua antecessora: a Convenção n°. 107.

O texto constitucional de 1988, então, trabalha com uma concepção bastante ampla de terra indígena, não sendo apenas o local de habitação, mas também a soma dos espaços de habitação, de atividade produtiva, de preservação ambiental e daqueles necessários à reprodução física e cultural do grupo.

Salienta-se, inclusive, que esta dimensão foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, utilizando o julgamento do Caso Raposa Serra do Sol a título de exemplo. No voto do Ministro Menezes de Direito, tudo isso foi levado em consideração, contudo, ainda se notou uma insistência na tese do marco temporal de ocupação, contraditoriamente validando violações e esbulhos de terras indígenas.

A contradição reside - prossegue a autora - na constatação de que os direitos territoriais indígenas, constitucionalmente reconhecidos, são centrados em três pilares que se articulam entre si: identidade, pluralismo e liberdades expressivas. E, diante disso, se prevalece a compreensão do direito estatal como corpo de normas objetivo, neutro e determinado (como se postula fazer na tese do marco temporal de ocupação), se desfaz o compromisso com a pluralidade. Nesse sentido, a autora ressalta que não é possível prosseguir, no regime de uma Constituição de viés pluralista, homologando as definições naturalizadas de posse, esbulho e resistência, que foram incorporadas pelo direito a partir de uma visão hegemônica, com o descarte de inúmeras noções laterais possíveis.

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Feito este arcabouço de contextualização, Duprat inicia a sua análise acerca do julgamento do Caso da TI Limão Verde, em que a a 2ª Turma do STF, por unanimidade, deu provimento a recurso extraordinário em que se pleiteava a nulidade dos atos administrativos de reconhecimento da Terra Indígena Limão Verde, de uso tradicional do povo Terena, em Mato Grosso do Sul, apenas no que diz respeito à Fazenda Santa Bárbara.

Para tanto, o relator, ministro Teori Zavascki, entendeu ausentes os pressupostos da ocupação indígena na área disputada, em outubro de 1988, e da demonstração de esbulho renitente - em demonstrativo dos impactos decorrentes do entendimento produzido no Caso Raposa Serra do Sol.

Acerca disso, a autora pontua que está inconteste no acórdão que a ocupação terena da Fazenda Santa Bárbara vem de longa data e permaneceu até 1953, quando então o grupo foi forçado a deixar a área. Assim, discordando do que foi decidido, entende que, como havia ocupação permanente em 1934, as terras que depois vieram a formar a Fazenda Santa Bárbara passaram a integrar o patrimônio do povo terena, com efetiva proteção jurídica. E, como não houve abandono voluntário, jamais deixaram de ostentar essa condição.

Até mesmo porque consta do processo um laudo que revela, textualmente, que, apesar de não haver mais habitação indígena na área da fazenda Santa Bárbara a partir de 1953, a ocupação persistiu até os dias de sua elaboração, com os indígenas fazendo uso, naquela área, de recursos naturais e ambientais, mediante caça e coleta. E, diante dessa informação, entende a autora a irrazoabilidade em afirmar que não havia ocupação indígena na fazenda Santa Bárbara em outubro de 1988.

Nesse sentido, aponta a existência de uma bifurcação problemática no julgado: "ou se conclui pela ocupação tradicional indígena em outubro de 1988 na fazenda Santa Bárbara, diante do que afirma o laudo antropológico, ou se entende que essa passagem do laudo precisa ser analisada à vista da sua inteireza e do confronto com outras provas, o que resultaria na inviabilidade do recurso, em face do óbice da Súmula 279/STF". Ou seja, mesmo através dos parâmetros estabelecidos (sem caráter vinculante) no Caso Raposa Serra do Sol, a área em questão é de ocupação tradicional indígena.

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Numa sociedade normativamente plural, como a brasileira, as possibilidades de resistência a uma situação de injustiça devem ser aferidas concretamente, e não a partir de um modelo ideal, via de regra encarnado no grupo majoritário. Especificamente sobre o caso analisado, aponta que a resistência possível aos terena de Limão Verde foi "aquela descrita no acórdão: requerimentos aos órgãos de Estado, em especial os tutelares, para que agissem na defesa de suas terras. Além de incursões permanentes àquele território, para realização de caça e coleta, superando as cercas que ali foram erguidas". Tentar desqualificar essas iniciativas a partir da figura do "esbulho renitente" se consubstancia como uma negativa ao pluralismo e ao processo histórico nacional.

Acerca dos laudos periciais, a autora aponta que casos envolvem direitos fundamentais usualmente são decididos sem que se incorporem ao processo as informações essenciais à tomada de decisão, no que interpreta ser um problema de segurança jurídica e de uma própria noção de justiça como um todo, possibilitando uma nova desterritorialização dos indígenas em situações em que os requisitos necessários ao reconhecimento estavam presentes, mas estavam invisíveis aos olhos do julgador.
A título de conclusão, Duprat aduz que o maior problema do julgado da TI Limão Verde está na própria admissão do recurso extraordinário pelo STF, por diversos fatores, mas especialmente por não ter a competência (sentido jurídico) para dar conta da enorme complexidade da territorialidade jurídica. De igual modo, conclui que os precedentes (como o Caso Raposa Serra do Sol) não têm tido uma análise devida, que seria a de constatar que a jurisprudência sobre o tema é evolutiva (e não involutiva).

Continua, ressaltando a importância da área sub judice para o povo terena, que luta há anos para a sua recuperação, assim como ressaltando as distintas noções essenciais entre posse indígena e posse civil, reafirmando que, ao seu ver, um marco temporal de ocupação é inadmissível, como também é a exigência do esbulho renitente.

A autora termina o seu escrito com a seguinte frase: "O que espanta e entristece, no caso, é a indiferença quanto ao destino de um povo e ao seu direito a uma terra".