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https://www.bioidenti.com/enrolamiento-biometrico/

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Enrolamiento, registro, verificación

Soluciones de identificación basadas en biometría dactilar

Eficacia en enrolamiento

La fase de enrolamiento biométrico que tiene por misión el escaneo de las huellas dactilares es crucial para el óptimo funcionamiento del proceso final de identificación. Nuestra participación en el proyecto VIS europeo nos ha obligado a especializarnos en esta fase.

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Para reducir el margen de error, los sistemas requieren del enrolamiento de las 10 huellas utilizando escáneres de 4 y el proceso se divide en el que denomina 4-4-2: mano derecha, mano izquierda y pulgares.

La función de segmentación en que se separan las 4 huellas de la imagen es una técnica esencial para minimizar el tiempo de enrolamiento pero manteniendo la calidad y fiabilidad del sistema.

Prevenir la transposición de huellas cuando falta la calidad de alguna de ellas y gestionar las amputaciones o impedimentos por lesión forma parte del procedimiento.

Calidad
El objetivo es conseguir la máxima calidad en el mínimo tiempo y molestias para el ciudadano. Trabajamos con el cliente para así aplicar las mejores prácticas que garanticen el mejor enrolamiento. Aplicamos controles para calidad ISO, NFIQ-1 y actualmente estamos incorporando nueva tecnología, basada en la clasificación mediante redes neuronales, para el diagnóstico de las posibles causas de baja calidad de una huella y así poder aportar más información al operador sobre la causa de esta baja calidad.

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La calidad de un enrolamiento depende de múltiples factores, que se deben estudiar de manera separada y conjunta: el operador, el software, el hardware, el ciudadano, e incluso el entorno en el que se produce. Nosotros trabajamos con el cliente para aplicar las mejores prácticas en cada uno de los ámbitos.

Operador:

Aportamos material de formación y ofrecemos personal para hacer el despliegue y la formación en cualquier lugar del mundo.

Software:

Somos fabricantes de nuestras soluciones y seguimos en constante innovación en la detección de causas de baja calidad con el fin de corregir la captura con más eficacia.

Hardware:

Ofrecemos interoperabilidad y facilitamos que los avances tecnológicos puedan integrarse.

Fiabilidad y seguridad garantizadas

Las pruebas de campo, la experiencia en el ámbito de proyectos tan importantes como lo son el Proyecto VIS o el Pasaporte EAC i el alto volumen de huellas trabajadas nos permiten aportar esta fiabilidad y seguridad que todo sistema de identificación biométrica requiere.

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En sistemas con contraseñas alternativas per si falla la dactilar... son ejemplos de poca fiabilidad. Garantizar fiabilidad es necesario para que la inversión en soluciones biométricas tenga retorno.

Esta fiabilidad empieza por tener un óptimo sistema para la captura de huellas.

Kiosco para la captura multi-biométrica auto-asistida (Kiosk plug&play)

Facilidad de integración: Plug&play

Colaboramos con empresas fabricantes de hardware para personalizar kioscos a medida de cada necesidad.

Un kiosco nos ofrece una solución compacta que solo requiere de la conexión eléctrica y puede convertirse en un lugar de trabajo en sí mismo con su función de auto-asistencia.

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Incorporar la captura biométrica en un proceso tiene un impacto en las oficinas donde se tiene que desplegar. Podemos encontrarnos con casos en que se debe incorporar un lector de documentos, una camera, un escáner de huellas, etc. A veces, hay que habilitar un lugar de trabajo específico y, por consiguiente, un nuevo ordenador, pantalla,... Conviene plantearse soluciones basadas en estaciones de captura denominadas Kiosco.

Todos los elementos integrados, ofreciendo una doble pantalla, tanto para el operador como para el ciudadano, con información adecuada en cada caso. Cuando el usuario ve el proceso de enrolamiento, mejora la calidad de les capturas, tanto de la foto como de las huellas.

Optimización de recursos y tiempo de enrolamiento: x4 la capacidad de los enrolamientos

Desplegar estaciones kiosco puede suponer un incremento del 400% en la capacidad de enrolamiento biométrico per operador.

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Incorporar la captura biométrica dactilar (captura de huella) y facial también impacta en el flujo del propio proceso. Cuando el enrolamiento biométrico se convierte en una carga de trabajo importante para el volumen de registros, conviene plantearse soluciones basadas en estaciones de captura Kiosco.

Nuestra solución de enrolamiento biométrico basada en estación kiosco ofrece una fácil integración con la aplicación web de gestión ya que integra servicios web para su comunicación. Por consiguiente, la aplicación de gestión puede abrir una página de monitorización del enrolamiento y coger el control si es conveniente.

Un operador, puede telecontrolar hasta a 4 estaciones. Este tipo de soluciones llevan adicionalmente un telecontrol para el mantenimiento de los dispositivos (tele-test) i una recogida de estadísticas de funcionamiento.

Experiencia demostrada
Las soluciones desplegadas en modo kiosco han sido desplegadas tanto para el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación como para el Ministerio de Interior en el marco del enrolamiento de huellas y foto facial en el ámbito del Proyecto VIS europeo para gobierno español.

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Algunas oficinas consulares con importante carga de solicitudes de visados, disponen de estaciones kiosco dirigidas al ciudadano que con el resguardo de la solicitud realiza la captura de huellas y de la foto mientras des de la oficina consular un operario monitoriza el proceso.

Los puertos y aeropuertos españoles tienen oficinas de expedición de visados de territorialidad limitada que requieren del enrolamiento biométrico. En este caso, las estaciones son de sobremesa y el policía tiene el control de la sesión. En ambos casos, la información se guarda en un archivo ANSI NIST i se transmite a los servicios centrales españoles que registran los datos y los comunican al sistema común europeo.

Esta solución ha sido diseñada y desarrollada por BioIdenti-Cell.

API servicios web integrados por gestión remota: monitorización, control, mantenimiento y estadísticas.

Consultoría de análisis de huellas

Proceso de auditoría y mejora de las soluciones de identificación biométrica. Garantizamos la consecución de resultados más fiables y seguros. Aportamos tecnología para los sistemas de enrolamiento biométrico, o bien consultoría a les soluciones existentes.

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Como los sistemas de enrolamiento se respaldan sobre nuestra tecnología, podemos centralizar toda la información relacionada con el enrolamiento (número de intentos, calidades obtenidas, tiempo transcurrido, nacionalidades, operadores,...). La explotación de estos datos permite extraer valiosas conclusión que ayuden a mejorar el propi sistema. Prueba nuestro sistema online de análisis de huellas.

Visados

Des del 2011, los países que forman el Tratado Schengen, despliegan un sistema común de gestión de visados que requiere de las diez huellas dactilares. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Colaboración de España junto con BioIdenti-Cell hemos desarrollado el proyecto para la parte española. BioIdenti-Cell ha cooperado también con el Ministerio del Interior de España para el despliegue de unidades kiosco para enrolamiento biométrico efectuados des de las fronteras españolas. Ver Más

Pago en movilidad

La aparición de aparatos móviles con lector de huellas obre la puerta al desarrollo de soluciones de comercio electrónico con autenticación por huella. Construimos App a medida orientadas a este ámbito.

Integramos hardware de fabricantes con App para construir soluciones verticales destinadas a cobro de consumiciones en hoteles-ressorts.

APIs para integrar tecnología Apple Pay en App de comercio electrónico.

Pasaportes

El pasaporte EAC requiere de dos huellas dactilares. BioIdenti-Cell ha desarrollado para el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación todo el sistema de gestión consular, sistemas de captura de huellas, transmisión de datos y centralización para facilitar la emisión centralizada de las libretas y su entrega a los ciudadanos españoles desplazados al exterior. Ver Más

Identificación policial en movilidad

Construimos App que integran dispositivos de captura sin hilos y que pueden integrarse en servicios web per a la comprobación de persones en búsqueda policial.

Enrolamiento e Identificación de internos en centros penitenciarios

Mediante dos soluciones se puede enrolar a toda la población de internos de un centro penitenciario y, posteriormente, identificar a estos internos para el control automático en el centro: comunicaciones, vis a vis, salidas a juicios, hospital, etc.

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Eficacia en enrolamiento La fase de enrolamiento biométrico que tiene por misión el escaneo de las huellas dactilares es crucial para el óptimo funcionamiento del proceso final de identificación. Nuestra participación en el proyecto VIS europeo nos ha obligado a especializarnos en esta fase.

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Los adultos mayores y las pensiones por vejez en Chile

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Alvarado García, A. y Salazar Maya, Á., "Análisis del concepto de envejecimiento", Revista Gerokomos, Vol. 25, N.º 2, Barcelona, 2014. Arellano Marín, J.P., "Políticas Sociales y Desarrollo: 1924-1984", CIEPLAN, Santiago, 1985 Barros, C. y otros, La vejez marginada. Situación del anciano en Chile. Instituto de Sociología, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1979.

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https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url=https://www.redalyc.org/pdf/112/11249884009.pdf&ved=2ahUKEwiJjPiC-qz9AhUnBLkGHadCCiQQFnoECBQQAQ&usg=AOvVaw3HSDPaXBLiGSC1CE8jhlJX

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Fernando vargas Guzmán

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Reinserción social y alternativas a la prisión

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Autoría: Pilar Sánchez Alvarez. Localización: Crítica. Nº. 973, 2011. Artículo de Revista en Dialnet.

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Poder Judicial - Línea de Investigación en Estructuras Judiciales |

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LA JUSTICIA EN EL PAÍS

SENTENCIAS RELEVANTES

LA JUSTICIA EN EL MUNDO

HISTORIA JUDICIAL

¿Qué
hacemos?

La Línea de Investigación "Estudios de las Estructuras Judiciales" (Seminario permanente de estudios sobre la Justicia) es un grupo de investigadores de distintas áreas y disciplinas del Instituto de Investigaciones Jurídicas, y de investigadores invitados de otras universidades y centros de investigación, que tiene por objetivo reflexionar sobre los procesos de funcionamiento y toma de decisiones de las instituciones judiciales. A partir de este eje temático principal, lo que se busca es integrar diferentes temas relacionados con el tema de la justicia, las instituciones judiciales mexicanas y de otros países, incorporando herramientas metodológicas cuantitativas y cualitativas que resultan útiles.

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Poder Judicial - Línea de Investigación en Estructuras Judiciales |

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La Línea de Investigación "Estudios de las Estructuras Judiciales" (Seminario permanente de estudios sobre la Justicia) es un grupo de investigadores de distintas áreas y disciplinas del Instituto de Investigaciones Jurídicas, y de investigadores invitados de otras universidades y centros de investigación, que tiene por objetivo reflexionar sobre los procesos de funcionamiento y toma de decisiones de las instituciones judiciales.

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La presunción de inocencia en el sistema acusatorio | Ius Inkarri

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www.revistajuridicaonline.com

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La Revista Estudios Socio-Jurídicos es una publicación académica y arbitrada en proceso "doble ciego", que presenta semestralmente los resultados de investigación de áreas como la teoría jurídica, la sociología jurídica, la antropología jurídica y las áreas tradicionales del campo jurídico (derecho público, derecho privado, derecho penal, derechos humanos, derecho internacional) desde perspectivas interdisciplinarias.

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Ante la existencia de un conflicto jurídico que necesariamente ha de ser resuelto, el arbitraje se revela, especialmente, en tiempos de pandemia, como una de las posibles vías de resolución de controversias alternativa al proceso judicial.

El arbitraje descansa sobre los siguientes pilares fundamentales que también se encuentran presentes durante el desarrollo del procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro: (i) la autonomía de la voluntad de las partes; (ii) el respeto al principio de igualdad; y (iii) el convenio arbitral suscrito entre las partes, que les obliga a cumplir lo pactado, impidiendo que los tribunales conozcan de las controversias sometidas a arbitraje, siempre y cuando se invoque la sumisión mediante el instrumento procesal de la declinatoria.

Por su parte, debe tenerse en consideración que, sin perjuicio de las distintas teorías que existen sobre la naturaleza jurídica del arbitraje (contractual, jurisdiccional o mixta), la Ley de Arbitraje no realiza ninguna alusión expresa sobre esta cuestión, por lo que existe un gran debate doctrinal al respecto.

Si tenemos en consideración que el art. 117 de la Constitución Española delimita, clara y contundentemente, que la función jurisdiccional corresponde, en exclusiva, a los Juzgados y Tribunales, difícilmente podrá otorgarse al arbitraje estrictamente la naturaleza de equivalente jurisdiccional pues es una institución autónoma, con contenido propio (el laudo dictado por el Árbitro es un verdadero acto "judicial" y no un mero efecto "contractual"), pero que carece de íntegras potestades jurisdiccionales -reservadas, única y exclusivamente, a los Juzgados y Tribunales-.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 2 Por consiguiente, compartimos el criterio de gran parte de autores y Tribunales que, paulatinamente, se han alejado del dualismo de las teorías jurisdiccional y contractual, acercándose a una solución mixta o híbrida, que participa de ciertos atributos de la jurisdicción, pero también de elementos propios. De este modo, hemos concluido que el arbitraje nace de la voluntad y compromiso de las partes contratantes, así como que el Árbitro ejerce una función pública de resolución de conflictos, regulada por la Ley de Arbitraje, pero que requiere de la intervención jurisdiccional.

En el ámbito del arbitraje internacional también existe una amplia discusión acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, decantándose actualmente la doctrina, del igual modo, por la teoría mixta. A pesar de ello, la teoría autónoma, que considera que el arbitraje es un mecanismo sui iuris completamente flexible, aislado de las legislaciones nacionales y que opera al margen de cualquier normativa nacional, puede acabar imponiéndose en el ámbito legislativo del arbitraje internacional.

En este sentido, consideramos que, a pesar de su evidente autonomía, el arbitraje internacional no puede considerarse como una institución absolutamente deslocalizada de las legislaciones nacionales pues, precisamente, para que el arbitraje internacional despliegue toda su eficacia, requiere, inexorablemente, del apoyo y del control de la jurisdicción de la sede del arbitraje. Por consiguiente, nos inclinamos, del mismo modo, hacia una teoría mixta o híbrida del arbitraje internacional.

En efecto, a pesar de las múltiples virtudes de las que goza el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos, no debemos olvidar que carece, en verdad, de una íntegra potestad jurisdiccional María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 3 y, por ello, en ocasiones, requiere del apoyo y del control de la jurisdicción para garantizar su correcto y eficaz funcionamiento.

Algunas de las funciones de intervención jurisdiccional, como la ejecución forzosa o la acción de anulación de laudos han sido ampliamente estudiadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia por su innegable trascendencia para las partes una vez finalizado el procedimiento arbitral.

Estas funciones de apoyo y control jurisdiccional son empleadas también en el desarrollo de arbitrajes internacionales con sede en España. Recuérdese que el art. 1 de la Ley de Arbitraje establece que esta Ley aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional.

Adicionalmente, el apartado 2 del art. 1 de la Ley de Arbitraje indica qué preceptos de la Ley serán de aplicación aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España - entre los que se encuentran los apartados 3,4 y 6 del art. 8 de la Ley de Arbitraje -, por lo que la competencia judicial para impulsar, apoyar y supervisar los arbitrajes extranjeros, en materia de medidas extranjeras como adopción de cautelares, ejecución y reconocimiento de laudos extranjeros estará determinada por los apartados 3,4 y 6 del art. 8 Ley de Arbitraje.

No obstante, existen otras funciones, igualmente relevantes y necesarias, como el procedimiento judicial de nombramiento de Árbitros que, aparentemente, no plantean tantas dificultades y que, por ello, han merecido una menor atención a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinal.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 4 A este respecto, la constitución del Tribunal Arbitral es una de las principales expresiones de la autonomía de la voluntad de las partes, así como una de las tantas ventajas de las que el procedimiento arbitral goza frente al procedimiento judicial.

También es cierto que es uno de los momentos más delicados del proceso y que la indudable agilidad del arbitraje depende, en gran medida, de que el Tribunal Arbitral se constituya de forma rápida y eficaz. Más aún, teniendo en consideración que el arbitraje, como método alternativo a la jurisdicción, se ha convertido en una verdadera solución para evitar el colapso que la pandemia causada por la COVID-19, ha provocado en los Juzgados y Tribunales españoles.

Dependiendo del tipo de arbitraje en el que nos encontremos (institucional o ad hoc), así como de otras variables (si el convenio prevé un Árbitro único, un Tribunal Arbitral colegiado o nada al respecto; si es un arbitraje nacional o internacional; si es un arbitraje de carácter especial; si concurren pluralidad de partes, etc.), la fase de constitución del Tribunal Arbitral puede alargarse hasta varios meses.

Por tanto, cabe la posibilidad de que este trámite consistente en la constitución del Tribunal Arbitral - cuyo éxito reside en el consenso entre las partes respetando, siempre, el principio de igualdad - se dilate o incluso paralice, voluntaria o involuntariamente.

Es decir, puede ocurrir - y, de hecho, es bastante frecuente - que las partes sean incapaces de ponerse de acuerdo con respecto al nombramiento de los Árbitros que dirimirán su disputa o que, incluso, alguna de ellas simule su disconformidad como mera táctica dilatoria del procedimiento.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 5 Para evitar esta indeseable situación, nuestra Ley de Arbitraje - inspirada en la Ley Modelo Uncitral - prevé que, en caso de desacuerdo entre las partes, cualquiera de ellas podrá acudir a jurisdicción con objeto de que el Tribunal competente intervenga y designe, directamente, a un Árbitro único o a un Tribunal colegiado o, en su caso, adopte las medidas necesarias para su nombramiento.

En consonancia, el apartado tercero del art. 15 de la Ley de Arbitraje establece que: "si no resultare posible designar Árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los Árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello".

Este precepto tiene como antecedente la anterior Ley de Arbitraje del 88 que, en su Título VI, recogía la "intervención judicial", estableciendo en su art. 38 la regulación de la denominada "formalización judicial del arbitraje".

Esta denominación era una herencia de la anterior Ley de Arbitraje del 53, en cuyo art. 10 se estipulaba el modo para llevar a cabo la "formalización judicial del compromiso", en cuya virtud la parte interesada debía dirigirse al Juez competente de Primera Instancia justificando notarialmente la negativa del contrario e indicando el nombre del Árbitro o Árbitros que proponía para dirimir la controversia.

En cualquier caso, esta previsión no era nueva en el marco del derecho internacional. Si bien es cierto que el Convenio de Nueva York, en su art. II (3), prevé que los Tribunales de los Estados contratantes remitirán a las partes a arbitraje en caso de que se hubiera concluido un convenio arbitral (a menos que se compruebe que el convenio es María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 6 nulo, ineficaz o inaplicable), nada dice sobre la habilitación de los Tribunales de los Estados contratantes para nombrar Árbitros. Sin perjuicio de lo anterior, los distintos Estados contratantes han ido adoptando en sus legislaciones nacionales la habilitación suficiente de los Tribunales jurisdiccionales para ejercer esta función de apoyo al arbitraje.

En nuestra Ley de Arbitraje, el nombramiento judicial de Árbitro se plantea como procedimiento subsidiario y supletorio a la voluntad de las partes que, por supuesto, también debe imperar en este ámbito. De hecho, la designación del Árbitro único o del Tribunal Arbitral colegiado por las partes supone, una vez sometida la disputa a arbitraje, una de las principales manifestaciones de la autonomía de la voluntad de sus protagonistas.

De esta forma, el arbitraje descansa en el apoyo de la jurisdicción, evitando que esta institución quede vacía de contenido por el solo hecho de que las partes no consigan alcanzar un acuerdo o no sea posible designar al Árbitro o Árbitros a través del procedimiento acordado entre ellas previamente. Entre otras, esta singular función de intervención jurisdiccional dota de una mayor seguridad jurídica al arbitraje, al tiempo que garantiza su viabilidad y el éxito en España.

En efecto, la intervención jurisdiccional se revela como una parte integrante más del desarrollo del arbitraje, absolutamente esencial para el correcto funcionamiento del procedimiento. Sin duda, esta función jurisdiccional de apoyo al arbitraje es una clara muestra del imprescindible vínculo de ambos sistemas para garantizar el funcionamiento y correcto desarrollo del arbitraje que, recordemos, carece de todas las potestades jurisdiccionales. De este modo, la jurisdicción otorga al justiciable una solución para evitar que el María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 7 acceso al procedimiento arbitral quede en manos de aquel litigante que únicamente pretenda dilatar o evitar el proceso.

Sin embargo, una vez nos adentramos en las particularidades del procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro, advertimos la existencia de numerosos aspectos controvertidos, tanto procesales como sustantivos que no solo no encuentran solución alguna en nuestra normativa, sino que se ven agravados por la disparidad de criterios entre los Tribunales Superiores de Justicia, provocando un indeseable déficit de seguridad jurídica.

* En primer lugar, hemos realizado un recorrido acerca de las distintas regulaciones en las que el arbitraje ha sido recogido en España hasta llegar a la actual Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que fue promulgada con objeto de mejorar y aclarar "algún aspecto" de la Ley 60/2003.

Esta importante reforma de la Ley de Arbitraje -que fue criticada por la doctrina por haber sido gestada con innecesaria urgencia y que, finalmente, se ha revelado, en algunos puntos, bajo nuestro punto de vista, como insuficiente e inoperativa- modificó, entre otros aspectos, los criterios de atribución de competencia de las funciones judiciales de intervención en el arbitraje.

En concreto, la función de nombramiento y remoción de Árbitros se reasignó de los Juzgados de Primera Instancia (y, en sede de apelación las Audiencias Provinciales) a las Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Ello, con el fin de generar mayor seguridad y confianza jurídica en la institución del arbitraje en España y, de este modo, incentivar la celebración de procedimientos arbitrales nacionales e internacionales en nuestro país. Aunque es María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 8 cierto que, de este modo, se descargó a los Juzgados de Primera Instancia -cuya carga de trabajo es mucho más elevada que la de los Tribunales Superiores de Justicia-.

De este modo, el apartado primero del art. 8 de la Ley de Arbitraje establece qué Tribunal será competente para las distintas funciones de apoyo y control del arbitraje.

En particular, para el nombramiento y remoción judicial de Árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje; y, de no estar éste aún determinado, la que corresponda al domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados. En el caso de que ninguno de los demandados tuviere el domicilio o residencia habitual en España, será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de la Comunidad Autónoma del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, la de su propia elección.

La regulación contenida en el art. 8.1 de la Ley de Arbitraje tiene carácter imperativo, por lo que las partes se verán obligadas a respetar la competencia objetiva y territorial expresamente reglada.

* Para comprender la trascendencia de las funciones judiciales de intervención en el arbitraje y las consecuencias de su regulación actual, es imprescindible hacer una referencia a los efectos positivo y negativo de la eficacia impeditiva de la actuación de los Tribunales en el marco del arbitraje.

De este modo, concluimos que el efecto positivo del convenio arbitral es la obligación bilateral y recíproca de las partes consistente en eludir la jurisdicción y someterse a arbitraje, debiendo respetarse el acuerdo María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 9 alcanzado. En este sentido, el art. 11.1 de la Ley de Arbitraje establece que: "El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (...)".

Sin embargo, también constatamos que el efecto positivo, por sí solo, no es suficiente para que el arbitraje despliegue toda su eficacia. Para ello, requiere del efecto negativo atribuido al convenio arbitral, que actúa como barrera normativa e impide la intervención de los Tribunales jurisdiccionales (salvo en determinadas excepciones, como las funciones de apoyo y control del arbitraje). Recordemos que, a este respecto, el art. 7 de la Ley de Arbitraje dispone que: "En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún Tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga".

En este punto no podemos dejar de hacer referencia al principio internacional kompetenz-kompetenz (competencia de los Árbitros para decidir sobre su propia competencia) que, en nuestra regulación, encuentra su expresión en el art. 22.1 de la Ley de Arbitraje: "Los Árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia (...)".

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su relevante sentencia núm. 409/2017, de 27 de junio (ECLI:ES:TS:2017:2500) expuso las dos tesis predominantes de este principio: la tesis fuerte y la tesis débil.

La tesis fuerte supone que el Tribunal solamente pueda realizar un "análisis superficial" de su propia competencia. En particular, en caso de que una de las partes interponga una declinatoria, el Tribunal únicamente podrá comprobar la existencia del convenio arbitral y, en el supuesto de que, conforme a las reglas de la sana crítica, el Tribunal María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 10 aprecie que, efectivamente, existe un compromiso arbitral, se limitará a estimar la declinatoria, con objeto de que sean los Árbitros quienes decidan sobre su propia competencia.

Por el contrario, la tesis débil propugna un verdadero enjuiciamiento sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral al caso concreto, de modo que, si el Tribunal considera que el convenio arbitral no es válido, eficaz o aplicable a las cuestiones objeto de discusión, rechazará la declinatoria y continuará el procedimiento.

Finalmente, el Tribunal Supremo se decanta por la tesis débil al apreciar que no concurren suficientes argumentos para apreciar la aplicabilidad de la tesis fuerte en nuestro ordenamiento jurídico. Y, ello, sin perjuicio de que la tesis fuerte sea aplicable en caso de que se hubiera iniciado un procedimiento arbitral con anterioridad y, por tanto, los Árbitros deban resolver sobre su propia competencia.

En todo caso, el Tribunal Supremo ha venido a cubrir la laguna que la falta de previsión legal en esta materia ha provocado por lo que, con objeto de evitar incertidumbre sobre la aplicación de la tesis débil o fuerte en determinados casos, consideramos que el Legislador debería, sin duda alguna, abordar esta materia en la Ley de Arbitraje de forma clara y expresa. Sin embargo, a nuestro juicio, al igual que para otros muchos autores, la solución más garantista para el justiciable y beneficiosa para el arbitraje sería una aplicación menos rígida de la tesis débil del principio kompetenz-kompetenz en casos en los que no se haya iniciado el arbitraje, en línea con lo dispuesto en la regulación francesa; es decir que, al resolver la declinatoria, el Tribunal únicamente pudiera rechazarla en caso de que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo o ineficaz, pero, por el contrario, María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 11 deje a decisión de los Árbitros la aplicabilidad del convenio arbitral o la arbitrabilidad de la materia.

* Como ya hemos adelantado, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2011, la competencia para conocer del procedimiento de nombramiento, así como del procedimiento de remoción de Árbitros, se reasignó de los Juzgados de Primera Instancia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En principio, el objetivo de esta modificación era doble: generar mayor seguridad y confianza jurídica en la institución e incentivar la celebración de procedimientos arbitrales, tanto nacionales como internacionales, en España. Asimismo, la Exposición de Motivos insistió en que pretendía otorgar de una mayor uniformidad al régimen de control y apoyo al arbitraje, mediante una "elevación" de determinadas funciones a los Tribunales Superiores de Justicia (que tienen una menor carga de trabajo y, además, son órganos pluripersonales), descargando así a los Juzgados de Primera Instancia.

Sin embargo, la Ley carecía de disposición transitoria, de modo que, durante los primeros años de aplicación, existió una gran confusión que fue, en parte, subsanada casuísticamente por los Tribunales, aplicando el criterio de "derogación tácita", en cuya virtud, aunque la nueva Ley no lo indique expresamente, deroga la precedente (y, con ella, todas sus disposiciones, incluidas las de carácter transitorio).

* Por otro lado, se han estudiado algunos supuestos prácticos para los que los criterios de competencia previstos en la Ley de Arbitraje son claramente insuficientes y merecen un mayor desarrollo: María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 12 a. Nos referimos, por ejemplo, a aquellas situaciones en las que la sede del arbitraje en cuestión sea indeterminada y ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia habitual en España. En estos casos, la Ley de Arbitraje contiene una clara laguna normativa, pues el art. 8.1. de la Ley de Arbitraje, que recoge la competencia territorial de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de nombramiento judicial de Árbitro, no está incluido en el elenco de normas que el art. 1.2. de la Ley de Arbitraje prevé de aplicación "aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España".

A falta de una regulación expresa de esta posible circunstancia, algunos Tribunales han optado por aplicar, de facto, el art. 8.1. de la Ley de Arbitraje, aun cuando este precepto parece que parte de la premisa de que el arbitraje será sustanciado en España, aun cuando se desconozca la sede.

A nuestro juicio, para evitar la existencia de pronunciamientos contradictorios por los Tribunales Superiores de Justicia, debería regularse expresamente esta circunstancia, bien ampliando el espectro del art. 8.1 de la Ley de Arbitraje a este tipo de supuestos o bien remitiéndose expresamente a las normas previstas en la legislación de carácter general, como la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b. Asimismo, cabe la posibilidad de que exista una pluralidad de demandantes en un mismo procedimiento de nombramiento arbitral. A este respecto, la Ley de Arbitraje contempla la posibilidad de que exista una pluralidad de demandados, pero no una pluralidad de demandantes, por lo que nos encontramos ante una nueva laguna normativa. Aunque podría aplicarse mutatis mutandi la solución prevista para cuando exista una pluralidad de María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 13 demandados, tal y como se ha comprobado, ello podría provocar dificultades o dilaciones innecesarias en el procedimiento debidas a la imposibilidad de que los demandantes se pongan de acuerdo.

Proponemos, por consiguiente, una regulación expresa para el supuesto de que existan varios demandantes domiciliados o con residencia en distintas Comunidades Autónomas de España, en la que, a falta de acuerdo entre ellos, prevalezca la Comunidad Autónoma que tenga una mayor conexión con el arbitraje en cuestión (por ejemplo, el Tribunal del lugar en donde el eventual laudo deba producir efecto).

c. A efectos de determinar la competencia territorial, el Legislador español tampoco distingue entre los criterios de domicilio y residencia, a diferencia de lo que ocurre en otras disposiciones de la misma Ley de Arbitraje (como en el art. 3). Por ello, en este trabajo se propone una unificación de criterios para facilitar la práctica jurídica a través de una adecuación de la redacción legislativa, en la que el criterio de la residencia se subordine al del domicilio también en el seno del art. 8.1 de la Ley de Arbitraje.

Lo mismo ocurre con la falta de previsión acerca de la competencia territorial en caso de persona jurídica que no tenga domicilio en España, para lo que se propone, de conformidad con el fuero general del art. 51 de la LEC, la competencia del Tribunal Superior de Justicia en donde la persona jurídica tenga establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad en España.

d. También se han revelado la existencia de casos atípicos, en los que nos encontramos ante el supuesto de que el demandante interpone María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 14 una demanda de nombramiento de institución o Corte arbitral que, posteriormente, será la encargada de nombrar al Árbitro o Árbitros en cuestión, frente a lo que no existe un criterio único o claro por parte de los Tribunales Superiores de Justicia. Algunos Tribunales han declarado con contundencia que carecen de competencia para designar Cortes arbitrales o instituciones, pues el art. 15.3 de la Ley de Arbitraje se refiere, únicamente, a Árbitros. En consecuencia, la solución que se plantea es que, en estos supuestos, las partes noven el convenio arbitral de modo que se sometan a arbitraje ad hoc, en lugar de institucional, lo que les permitirá solicitar el auxilio de la jurisdicción.

Por el contrario, otros Tribunales consideran que su función consiste en designar Árbitros (o, en su caso, también instituciones arbitrales) si las partes no logran nombrar el Árbitro o la Corte arbitral mediante el procedimiento acordado a tal efecto, resultando implícita la facultad de los Tribunales de proceder al nombramiento de Corte Arbitral.

Nos mostramos absolutamente disconformes con esta interpretación realizada por algunos Tribunales, pues supone subvertir el espíritu de la Ley de Arbitraje, que distingue entre el arbitraje institucional y ad hoc, siendo, precisamente, la función de la institución en cuestión la de monitorizar e intervenir, si fuera necesario, en el nombramiento de Árbitros. A nuestro juicio, la función de nombramiento judicial de Árbitro está reservada, única y exclusivamente, para designar Árbitros, no Cortes Arbitrales o instituciones.

* A continuación, debe tenerse en consideración que el procedimiento judicial de nombramiento de Árbitro se remite al juicio verbal, que María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 15 sufrió una profunda modificación tras la promulgación de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según el apartado IV del preámbulo de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se aprovechó la reforma -que tenía por objeto, principalmente, introducir e implantar las nuevas tecnologías en el ámbito de la Administración de Justicia- para adecuar la tramitación del juicio verbal a la práctica procesal, así como a las demandas de los operadores jurídicos y, de este modo, "reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva".

La principal novedad en el marco del juicio fue la introducción de la contestación a la demanda por escrito en un plazo de 10 días. De este modo, se ha generalizado la previsión ya dispuesta para determinados procedimientos especiales. En este sentido, el preámbulo realizó una especial referencia a los procedimientos que se remiten al trámite del juicio verbal, como los recogidos en la Ley de Arbitraje.

En efecto, tras la introducción de estas reformas, se celebró que el Legislador atendiera una de las principales reivindicaciones de una gran parte del sector doctrinal y de la práctica profesional, pues las críticas y controversias sobre la naturaleza jurídica e, incluso, sobre su conveniencia eran incesantes.

En este punto, mencionamos el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, publicado el 15 de diciembre de 2020 en el marco de la "Estrategia Justicia 2030" y del "Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next Generation" que propone una nueva reforma acerca de las especialidades del procedimiento de juicio verbal de María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 16 carácter muy relevante. No solo se amplían las materias sometidas a juicio verbal - con independencia de su cuantía (que, además, se eleva de los 6.000 euros a los 15.000 euros) -, sino que se introduce la posibilidad de que el Juez, a la vista de las peticiones en materia de prueba de las partes, pueda decidir que no haya lugar a la celebración del acto de la vista, aun cuando las partes la hayan solicitado. Asimismo, se introduce la posibilidad de que los jueces dicten sentencias orales (salvo en los procedimientos en los que no intervenga abogado), de cara a agilizar y facilitar la resolución de los procedimientos.

Según la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, la remisión al juicio verbal, así como la no recurribilidad de las resoluciones interlocutorias y definitivas dictadas por el TSJ en este procedimiento constituyen mecanismos para evitar la paralización del arbitraje y agilizar el proceso. Por tanto, en su desarrollo serán de aplicación los artículos 437 y siguientes de la LEC (Título III: Del juicio verbal). La remisión al juicio verbal es de carácter imperativo. En el marco del procedimiento de juicio verbal de nombramiento judicial de árbitro, encontramos los siguientes puntos de interés: a. La capacidad procesal de las partes, así como la legitimación activa o pasiva en casos en los que se encuentra involucrada una sociedad o sus socios, cuestiones sobre las que la Ley de Arbitraje nuevamente guarda silencio. A modo ilustrativo; ¿qué ocurre en aquellos casos en los que los administradores de una sociedad, que suscribieron un convenio arbitral en tal condición, hayan cesado en su cargo? En ese caso, los antiguos administradores de la sociedad seguirían vinculados por el convenio arbitral aun habiendo cesado formalmente en su cargo y, por tanto, gozarían María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 17 de capacidad procesal de cara al procedimiento de nombramiento judicial; ello, sin perjuicio del análisis que realice el Árbitro competente sobre el alcance subjetivo del convenio arbitral y la legitimación ad causam.

b. Al igual que en otros procesos civiles de carácter disponible, la partes están perfectamente legitimadas para llegar a un acuerdo extrajudicial durante la tramitación del procedimiento de nombramiento judicial, siempre y cuando no exista perjuicio o fraude a tercero. En efecto, siguiendo lo dispuesto en el art. 443.1 de la LEC, el Tribunal, una vez abierto el acto, tiene el deber de comprobar si subsiste el litigio entre las partes, de modo que, si hubiesen llegado a un acuerdo o estuviesen dispuestas a concluirlo de inmediato, "podrán desistir del proceso o solicitar del Tribunal que homologue lo acordado". Asimismo, en cualquier momento podrán solicitar la suspensión del procedimiento ex art. 19.4 de la LEC por un plazo no superior a los 60 días.

c. Sin perjuicio de que, en el marco del procedimiento de nombramiento judicial puedan realizarse alegaciones de prejudicialidad civil, penal o de cualquier otro tipo, no son obstativas de la continuación del procedimiento, pues deberán ser objeto de estudio, análisis y resolución posterior, una vez las conozca el Tribunal Arbitral.

En este punto, Debe tenerse en cuenta que la Ley de Arbitraje no contiene referencia alguna a la prejudicialidad, aplicándose, en ocasiones, de forma analógica los arts. 40 y ss de la LEC, que versan sobre "las cuestiones prejudiciales".

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 18 d. Resulta completamente improcedente que los Tribunales Superiores de Justicia, al tiempo que resuelven sobre el nombramiento judicial de Árbitro, se pronuncien sobre cuestiones ajenas al nombramiento judicial (incluyendo el nombramiento de un Árbitro sustituto, si el convenio arbitral no prevé su nombramiento de forma simultánea a la del Árbitro principal).

Y lo que es más importante, cualesquiera alegaciones relativas a la inarbitrabilidad de la materia exceden de la competencia del TSJ en materia de nombramiento de Árbitro y su resolución deberá "residenciarse en el procedimiento arbitral y, en suma, en el Árbitro que decidiera el litigio".

* También se han estudiado en este trabajo las figuras procesales de la rebeldía y la tasación de costas, teniendo en consideración que el procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro se rige por las normas del juicio verbal.

De este modo, se ha hecho especial referencia a que, teniendo en consideración que la sentencia por la que se estime o desestime la demanda de nombramiento judicial de Árbitro no es recurrible (ex art. 15.7 de la Ley de Arbitraje), el demandado rebelde no podrá, por tanto, ejercitar los recursos ordinarios de apelación o de infracción procesal o casación, previstos en el art. 500 de la LEC. Sin embargo, sí podrá hacer uso de la acción de rescisión de sentencia firme, en caso de que se cumplan los requisitos previstos en el art. 501 de la LEC y se interponga dentro del plazo concedido por el art. 502 de la LEC.

En cuanto a la tasación de costas en el marco del procedimiento de nombramiento arbitral se encuentra regulada por el régimen general María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 19 de la LEC. De este modo, el art. 394 LEC prevé el "criterio del vencimiento"; esto es, la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que existían serias dudas de hecho o de derecho.

Por otro lado, en la medida en que el nombramiento de Árbitro es una pretensión cuya cuantía es inestimable, será de aplicación el apartado tercero del art. 394 de la LEC, que establece, en su defecto, una valoración económica de 18.000 euros (salvo que el Tribunal disponga otra cosa debido a la complejidad del asunto).

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que el art. 19 de la Ley de Arbitraje recoge la posibilidad de que las partes acuerden remover al Árbitro designado de su cargo como consecuencia del impedimento de hecho o de derecho para ejercer sus funciones. Sin embargo, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo a este respecto (y el propio Árbitro no haya renunciado voluntariamente), la Ley prevé que sea el Tribunal competente el que resuelva esta problemática. Asimismo, en caso de que exista un Tribunal Arbitral y el resto de los Árbitros no afectados por el impedimento no sean capaces de lograr un acuerdo sobre esta cuestión, la disputa también se someterá al Tribunal competente. Este procedimiento es muy similar al procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro, pues se prioriza el acuerdo al que hayan llegado las partes (o, en su caso, el resto de los Árbitros) sobre este particular y se tramita, igualmente, vía juicio verbal. Además, contra la sentencia que resuelva esta problemática no cabrá recurso alguno.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 20 Por ello, es completamente compresible que el párrafo a) del apartado 1 del art. 19 de la Ley de Arbitraje prevea la acumulación del procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro al de remoción.

* Al margen de las múltiples problemáticas procesales que pueden surgir a lo largo del procedimiento, también pueden existir controversias de carácter sustantivo. Al igual que en las anteriores ocasiones, estas cuestiones se han ido explicando en este trabajo a través de ejemplos reales que ponen de manifiesto la insuficiencia o inadecuación de la legislación, lo que provoca decisiones contradictorias por parte de los Tribunales Superiores de Justicia competentes.

En este sentido, aunque la Ley de Arbitraje no lo prevea expresamente, en aquellos casos en los que no se hubiese pactado un procedimiento específico con anterioridad, algunos Tribunales exigen como requisito previo a la interposición de la demanda de nombramiento que las partes hayan tratado - infructuosamente - de alcanzar un acuerdo con respecto al nombramiento.

Consideramos que este criterio adoptado por algunos Tribunales Superiores de Justicia es lógico, razonable y contribuye a la economía procesal; más aún, teniendo en consideración que muchos de estos procedimientos culminan en allanamiento o falta de oposición de la parte demandada. Sin embargo, insistimos, con toda contundencia, en que la Ley de Arbitraje debería regularlo expresamente. En este sentido, consideramos que el art. 15.3 de la Ley de Arbitraje debería incluir una mención expresa a la posibilidad de que el Tribunal designe Árbitro también en aquellos casos en los que no se haya pactado ningún procedimiento para el nombramiento en el convenio María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 21 arbitral y se acredite que las partes han tratado de llegar a un acuerdo sin que haya sido posible.

Esta solución iría, además, en línea con el ya citado Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, publicado el 15 de diciembre de 2020 en el marco de la "Estrategia Justicia 2030" y del "Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next Generation", pretendiendo, de este modo, dar respuesta a los nuevos desafíos surgidos como consecuencia de la pandemia ocasionada por la COVID-19.

Igualmente, hemos examinado los graves problemas que surgen a la hora de designar un Tribunal colegiado de tres Árbitros cuando existe una pluralidad de demandantes o demandados. De este análisis hemos concluido que la actual regulación de la Ley de Arbitraje podría conllevar situaciones paradójicas como, por ejemplo, casos en los que una de las partes haya logrado un consenso acerca del nombramiento de su respectivo co-Árbitro y, sin embargo, dado que la contraparte no ha sido capaz de ponerse de acuerdo (independientemente de los motivos), el nombramiento de ese co-Árbitro no sea finalmente confirmado y el TSJ correspondiente designe directamente a los tres miembros del Tribunal.

En este punto se han examinado las soluciones adoptadas por los Reglamentos de las Cortes Arbitrales y por el derecho comparado, concluyéndose que el artículo 15.2 de la Ley de Arbitraje, si bien contiene una solución drástica para sortear el bloqueo que esta situación pueda conllevar, debe ser aplicado de forma flexible y valorarse en cada caso, con objeto de evitar situaciones injustas y desproporcionadas para las partes. Para ello, sería conveniente incluir María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 22 en nuestra regulación una solución similar a la contenida en el Reglamento de la Institución Arbitral Alemana, que otorga, en este caso, a la Corte Arbitral dos posibles opciones a adoptar: (i) confirmar el nombramiento del co-Árbitro que haya sido designado por una de las partes y nombrar al co-Árbitro restante; o (ii) nombrar a todos los Árbitros, invalidando el nombramiento efectuado por la parte que ha logrado ponerse de acuerdo. Ello conduciría al Tribunal Superior de Justicia a realizar un examen pausado de cada caso, tomando en consideración factores como las razones ofrecidas con respecto a la falta de acuerdo, la importancia que cada una de las partes otorga al nombramiento de su propio co-Árbitro, etc.

Asimismo, existe la posibilidad -nada infrecuente- de que las partes, en el convenio arbitral, designen de forma nominativa a uno o varios Árbitros o, en su caso, a una Corte Arbitral en concreto que, posteriormente, no pueden o no desean llevar a cabo su encargo.

Ante la falta de previsión legal a este respecto, hemos estudiado la opinión de la doctrina y las soluciones ofrecidas por la jurisprudencia, concluyéndose que el convenio arbitral deviene nulo o inexistente en aquellos casos, al entenderse que la designación concreta de una persona es determinante para la formación de la voluntad y el consentimiento de sumisión a arbitraje. Por consiguiente, la demanda de nombramiento arbitral será desestimada por la inexistencia de convenio arbitral ex art. 15.5 de la Ley de Arbitraje.

Esta es la solución que expresamente preveía la Ley de Arbitraje de 1988 en su art. 38.2 que, sin embargo, actualmente no tiene ningún reflejo en las disposiciones de la Ley de Arbitraje. Este artículo establecía que: "(...) salvo que las partes lleguen a un acuerdo, quedará expedita la vía judicial para la resolución de la controversia" María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 23 que es, precisamente, la solución a la que llegan la mayoría de los Tribunales al resolver este tipo de casos, por lo que, una vez más, para evitar posibles resoluciones contradictorias, consideramos que debería incluirse nuevamente una disposición similar en la actual Ley de Arbitraje.

En cuanto a la designación nominativa de una Corte arbitral los criterios son más dispares. Existen resoluciones que optan por conservar la validez del convenio arbitral de conformidad con el principio favor arbitrandum mientras que, en otras ocasiones, se rechaza al entender que el consentimiento recogido en el convenio arbitral ha desaparecido.

En definitiva, nos encontramos ante una cuestión ampliamente controvertida, que merece ser tratada de nuevo en la legislación de forma similar a lo previsto en la Ley del 88, en la que expresamente se indique que no procede el nombramiento judicial de Árbitro si éste hubiese sido directamente designado por las partes y no aceptase o no pudiese aceptar el encargo.

También hemos prestado atención a aquellos casos en los que las partes, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Arbitraje, deciden nombrar un número par de Árbitros.

El actual art. 12 de la Ley de Arbitraje establece que, de conformidad con el principio de autonomía de las partes, éstas podrán "fijar libremente el número de Árbitros". Sin embargo, esta supuesta autonomía de las partes no es plena, sino que se encuentra inexorablemente condicionada al número de Árbitros que pueden nombrar las partes, que deberá ser siempre impar, tal y como se María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 24 especifica a continuación en el art. 12 de la Ley de Arbitraje "siempre y cuando este número sea impar".

En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre este particular, la LA prevé que se designará a un solo Árbitro. La razón de esta previsión sobre el Árbitro único en defecto de acuerdo responde a un razonamiento lógico: los arbitrajes de un solo Árbitro son, normalmente, menos costosos y más rápidos que uno con tres o cinco Árbitros.

Si recapitulamos atrás en el tiempo, la prohibición de nombrar un número par de Árbitros la encontramos recogida por primera vez en el Real Decreto de 3 de febrero de 1881, por el que se aprobó el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en su art. 791 disponía expresamente que "el número de los Jueces Árbitros será siempre impar". Asimismo, preveía que el número máximo de Árbitros sería de cinco.

A la vista del recorrido legislativo de esta cuestión, concluimos que, en España, el arbitraje ha estado siempre gobernado por la exigencia de que el número de Árbitros que resuelvan la disputa en cuestión sea par, siendo este punto una cuestión indisponible para las partes.

Especialmente interesantes son las consecuencias de esta decisión en relación con la supervivencia o no del convenio arbitral y las soluciones ofrecidas fuera de nuestras fronteras. En la mayoría de las ocasiones, en caso de que la cláusula arbitral contenga un número par de Árbitros se reputará nula y el laudo dictado en estas circunstancias será susceptible de ser anulado. Esta solución nos parece desproporcionada, teniendo en consideración que, tal y como algunos María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 25 Tribunales han declarado, las partes siempre pueden adoptar un acuerdo complementario adaptado a las previsiones legales.

Asimismo, consideramos que esta prohibición no es del todo respetuosa con el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y con la libertad que caracteriza al arbitraje. Si bien esta ha sido una prohibición histórica en el marco de nuestra legislación, entendemos que, actualmente, debería prevalecer la libertad de las partes para elegir, si así lo desean -y siendo consciente de los problemas que ello puede suponer, como la imposibilidad de ponerse de acuerdo a la hora de dictar el laudo o tomar otras decisiones-, de nombrar a un número par de Árbitros, por lo que consideramos que esta prohibición debería suprimirse.

Además, hemos verificado si existe alguna restricción a la hora de componer el Tribunal Arbitral con respecto a la nacionalidad de los Árbitros, concluyendo que, tal y como dispone la Ley de Arbitraje, salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como Árbitro.

El art. 13 de la Ley de Arbitraje, al abordar la "capacidad para ser Árbitro", indica de forma contundente que "salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como Árbitro".

Esta redacción es fiel reflejo del art. 11 de la Ley Modelo que, en lo relativo al nombramiento de los Árbitros, especifica, en idéntico sentido, que: "salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como Árbitro".

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 26 En este sentido, hemos detectado algunos casos en los que las partes deciden que los Árbitros deberán tener una determinada nacionalidad o, en su caso, se excluyen determinadas nacionalidades con objeto de garantizar la independencia e imparcialidad de los Árbitros o por motivos culturales, profesionales o de cualquier otra índole, lo que es completamente acorde a la autonomía de la voluntad de las partes.

Esto nos parece muy oportuno en un mundo globalizado: tanto la oportunidad de que cualquier nacionalidad esté representada en un concreto arbitraje, como la de bloquear algunas ante conflictos determinados.

Por último, el apartado 5 del artículo 15 de la Ley de Arbitraje dispone que: "El Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral".

En esta línea, en un intento por proteger la autonomía de la voluntad de las partes -que, recordemos, constituye uno de los pilares más elementales del arbitraje-, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje deja sentados (véase apartado IV, segundo párrafo) cuáles son los límites jurisdiccionales que operan en la singular función de apoyo al arbitraje consistente en el nombramiento judicial de Árbitro ("el Juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia").

También en el marco del arbitraje internacional, la mayoría de los países contemplan en sus legislaciones un mínimo sistema de "control previo" sobre el convenio arbitral con anterioridad a tomar una decisión sobre el nombramiento judicial. Y, ello, a pesar de que la María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 27 Ley Modelo nada prevé al respecto, pues el art. 11.4 de la Ley de Arbitraje se limita a establecer que, cuando concurran determinados casos, cualquiera de las partes podrá solicitar al Tribunal "que adopte la medida necesaria" para llevar a cabo la designación del Árbitro.

Como hemos comprobado, este mandato, lejos de ser una cuestión baladí, apareja numerosos problemas y discordancias entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, creando un ambiente de inseguridad jurídica, agravado por la imposibilidad de recurrir las resoluciones (estimatorias o desestimatorias) dictadas a este respecto.

A priori el Legislador español es muy claro: única y exclusivamente en aquellos casos - que se califican como "excepcionales"− en los que el Tribunal jurisdiccional encargado del nombramiento de Árbitros aprecie la ausencia real o material de convenio arbitral, podrá desestimar la petición de nombramiento.

Y decimos podrá porque, tal y como está planteada esta función, parece que los Tribunales están inexorablemente obligados a nombrar Árbitro, siempre y cuando sea constatable la mera existencia de un convenio o cláusula arbitral vinculante entre las partes.

A pesar de la claridad de la norma, así como de la Exposición de Motivos, existen numerosos supuestos reales en los que los Tribunales Superiores de Justicia, a la hora de decidir sobre el nombramiento judicial de Árbitro, no se limitan a realizar un examen prima facie sobre la existencia o no del convenio arbitral, sino que se extralimitan en sus funciones y entran a conocer de la validez del convenio o de la arbitrabilidad de la materia, aspectos expresamente reservados al Árbitro, en virtud del artículo 22 de la Ley de Arbitraje, que recoge el principio internacional kompetenz-kompetenz.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 28 En concreto, es especialmente interesante el caso planteado a partir de la sentencia núm. 4/2017, de 25 de octubre, dictada por el TSJ de Castilla y León, que desestimó la demanda de nombramiento de Árbitro basando su decisión, fundamentalmente, en que las particulares circunstancias exigidas por la cláusula arbitral 5.3 del contrato de préstamo participativo que unía a las partes no concurrían en ese caso. Con anterioridad a entrar a conocer los argumentos del TSJ de Castilla y León, por las implicaciones que conlleva, resumimos los antecedentes más relevantes son los siguientes. Como hemos adelantado, las partes suscribieron un contrato de préstamo participativo en cuya virtud la prestamista entregó una determinada cantidad de dinero, mientras que la prestataria se obligó a hacer frente a los intereses del préstamo (tanto fijos como variables - que dependían de la actividad de la prestataria y de sus sociedades dependientes -). En el seno de este contrato, las partes acordaron someter a arbitraje cualquiera disputas relacionadas con la liquidación de los intereses. En concreto, la cláusula arbitral rezaba del siguiente modo: "5.3. En el supuesto de que [la prestamista] discrepare del cálculo de Intereses establecido en la anterior Estipulación 5.1 que se haya efectuado por [la prestataria], e hiciera constar fehacientemente dicha disconformidad en un plazo no superior a quince (15) días a contar desde la fecha de pago por parte de [la prestataria], las partes se comprometen a someter la controversia al arbitraje de una firma de auditoría de reconocido prestigio internacional, cuyo criterio será dirimente y vinculante para ambas partes. El coste de este arbitraje será María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 29 soportado por [la prestamista] si el cálculo de intereses por [la prestataria] se revelara correcto o por [la prestataria] si, por el contrario, se revelara incorrecto". Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideración que, las partes, al margen de esta concreta sumisión a arbitraje, acordaron someterse expresamente a la jurisdicción (renunciando a cualquier otro fuero) cualquier controversia o reclamación en relación con el contrato. De esta forma, el Contrato de Préstamo preveía un mecanismo en virtud del cual cualquier discrepancia relativa a la liquidación de los intereses debía someterse a un arbitraje de una firma de auditoría de reconocido prestigio internacional, de forma que ninguna de las partes tenía la potestad de imponer unilateralmente la liquidación de intereses. Posteriormente, las partes elevaron a público una novación del contrato de préstamo participativo por la que se modificaban algunas estipulaciones relativas al devengo y pago de los intereses (manteniéndose intacta la cláusula arbitral). Mediante esta novación, se especificó que, hasta el momento, se habían devengado a favor de la prestamista una serie de intereses variables, que haría efectivo en los próximos días. A partir de ese momento, la prestataria únicamente liquidó los intereses fijos, al entender que no se había devengado ningún interés variable; es decir, a juicio de la prestataria, la liquidación de intereses variables era "0". Por su parte, la prestamista no mostró su disconformidad hasta pasados algunos años, a través de un requerimiento notarial, mediante el que se certificaba el cálculo de intereses variables devengados a su María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 30 juicio. Una vez planteada la controversia sobre los intereses y ante la falta de acuerdo entre las partes de someter la disputa a arbitraje, la prestataria presentó demanda de nombramiento de juicio verbal ante el TSJ de Madrid. El TSJ de Madrid declaró su falta de competencia territorial y acordó remitir las actuaciones al TSJ de Castilla y León que, finalmente, conoció de la controversia. Cabe destacar que, sin perjuicio de que el auto del TSJ de Madrid núm. 8/2017, de 16 de mayo, rechazara su competencia al entender que las partes no habían determinado el lugar del arbitraje, de modo que la competencia debía atribuirse al domicilio del demandado (Castilla y León), reconoció - sin lugar a dudas - la existencia de una cláusula arbitral pactada entre las partes con respecto a la posible discrepancia en relación con el cálculo de los intereses. Y, ello, sin perjuicio de la sumisión a la jurisdicción en relación con el resto del contrato. Pues bien, una vez remitidos los autos al TSJ de Castilla y León, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a la demandada (la prestamista), que se opuso negando la naturaleza arbitral de la cláusula pues, en su opinión, no se trataba de dirimir una cuestión jurídica alguna, sino de "integrar la operación consistente en calcular los intereses derivados del préstamo otorgado por ella, reivindica la sumisión expresa a la jurisdicción que aparece pactada en la cláusula 16.2 del mismo contrato". El TSJ de Castilla y León, en su Fundamento de Derecho Tercero, reprodujo la cláusula 5.1. del contrato de préstamo participativo, concluyendo que, en su virtud, se exigía que la actora hubiese practicado un cálculo de los intereses debidos a consecuencia del préstamo perfeccionado; que dichos intereses hubiesen sido pagados María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 31 por la prestataria y que la prestamista hubiera hecho constar fehacientemente su disconformidad con el citado cálculo en el plazo de quince días desde la fecha del pago, circunstancias que, según el Tribunal "no concurren en el supuesto enjuiciado". A continuación, la Sala menciona que la esencia del arbitraje es la nítida voluntad de las partes de someterse a arbitraje, siendo evidente que "para que la institución pueda operar debe de surgir la concreta controversia para la fue prevista y querida por los contratantes y estando referida la previsión para el concreto supuesto que se acaba de referir, no puede decirse que haya habido discusión acerca de ese particular". Es decir, nos encontramos, ante un caso en el que el Tribunal jurisdiccional se extralimita del mandato contenido en el art. 15.5 de la Ley de Arbitraje, entrando a conocer, interpretar y decidir sobre la extensión e interpretación del convenio arbitral con respecto a la controversia surgida entre las partes.

Pues bien, por si lo anterior no fuera suficiente, la Sala achacó a la parte actora una suerte de actuación de mala fe pues, a su juicio, consideró que la demanda de nombramiento arbitral obedecía a un mero intento de "sustraerse a la ejecución del título en el que se plasmó el préstamo"; siendo todas estas consideraciones "suficientes" para rechazar la demanda sin que hubiera lugar al nombramiento de Árbitro, con expresa condena en costas.

Tal y como menciona la propia sentencia, este mismo asunto estaba siendo conocido, en paralelo, por la Audiencia Provincial de Madrid que, en ese momento, tenía pendiente resolver el recurso de apelación interpuesto por la prestamista frente al auto núm. 187/2017, de 19 de María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 32 junio -dictado en el seno de un procedimiento de ejecución de título no judicial- por el que se había acordado estimar la declinatoria interpuesta por la prestataria por falta de jurisdicción.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la prestamista, obviando la cláusula arbitral 5.1. había iniciado un procedimiento de ejecución de título no judicial frente a la prestataria ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que, en consecuencia, había dictado auto despachando ejecución por el importe correspondiente a la liquidación de los intereses variables - que, recordemos, habían sido liquidados de forma unilateral y comunicados a la prestamista mediante requerimiento notarial -, en concepto de principal, más intereses y costas, así como Decreto por el que se acordaron medidas ejecutivas de embargo.

De conformidad con los arts. 547 y 63 de la LEC, la prestataria interpuso declinatoria por falta de jurisdicción, al estar sometida la controversia a arbitraje (tal y como defendió en el marco del procedimiento arbitral). En efecto, se puso de manifiesto que la cantidad reclamada en el seno de la ejecución era controvertida y que, en todo caso, su determinación estaba sujeta a arbitraje según la cláusula 5.1. Asimismo, se alegó que la prestataria había tratado, en vano, de iniciar el arbitraje para resolver la disputa. Ante la negativa de la prestamista, se había interpuesto una demanda de nombramiento judicial de Árbitro.

La declinatoria fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia el 19 de junio de 2017, absteniéndose de conocer de la demanda de ejecución de título no judicial y dejando sin efecto el auto por el que se despachó ejecución, así como el Decreto por el que se acordaron María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 33 los embargos correspondientes. En concreto, el Juzgado de Primera Instancia declaró que: "En la cláusula 5.3. del contrato de 2 de diciembre de 2005, antecedente de la presente ejecución, consta claramente la intención de las partes de someter las controversias en lo que se refiere a la liquidación de intereses a un procedimiento arbitral y de hecho, [la prestataria] ya ha iniciado las actuaciones correspondientes en orden a la designación de Árbitro, según se acredita por la documental aportada. En consecuencia, resulta plenamente justificado el planteamiento de la declinatoria y acordar el archivo de las actuaciones con fundamento en el art. 11.1 de la Ley de Arbitraje y en los arts. 39 y 65.2 de la LEC, habida cuenta que el primero de los preceptos citados establece que: "el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria".

En estas circunstancias, y sin que se hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto frente al auto que estimó la declinatoria, ante la evidente indefensión en la que la prestataria permanecía, tras la desestimación de la demanda de nombramiento, con objeto de agotar todas las vías posibles de defensa de sus derechos, promovió un incidente de nulidad de actuaciones mediante el que se alegó, como único motivo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; ello, con base en los siguientes argumentos: María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 34 (i) la sentencia del TSJ de Madrid vulnera el art. 15.5 de la Ley de Arbitraje, que rige el procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro, al haberse excedido en la facultad revisora del convenio arbitral entendiendo que no concurría la controversia prevista en la cláusula arbitral del préstamo; y que (ii) en todo caso, dicha sentencia veta la posibilidad de acudir, tanto a la jurisdicción ordinaria para discutir la procedencia de la liquidación de intereses efectuada por la prestamista de forma unilateral (debido a los estrictos cauces de la oposición a la ejecución), como a la vía arbitral prevista en la cláusula 5.3., dejando en una situación de completa indefensión a la prestataria.

Por consiguiente, se solicitó la subsanación de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid a través de el dictado de una nueva sentencia que estimase la demanda de nombramiento arbitral y adoptase las medidas necesarias para su nombramiento.

El TSJ de Madrid declaró, mediante su auto núm. 37/2017, de 18 de diciembre de 2017, no haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones, toda vez que "al haberse dictado en congruencia con lo debatido en el juicio, aunque no se haya accedido a lo postulado por la demandante -cosa que es distinta-, por las razones que se expresan en los fundamentos de derecho de la sentencia cuya anulación se pretende".

Además, el TSJ de Madrid entendía que el incidente de nulidad de actuaciones no podía utilizarse como un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas (a diferencia del recurso María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 35 ordinario de apelación) pues, de lo contrario, el incidente quedaría desnaturalizado.

En palabras del TSJ, las garantías de la prestataria se habían visto en todo momento salvaguardadas "a través de una decisión razonada sobre las pretensiones aducidas, en aducidas, en armonía con el alcance otorgado al contenido de este derecho fundamental por una doctrina reiterada y pacífica establecida por el Tribunal Constitucional desde las ya lejanas sentencias de 28 de septiembre de 1987 y 14 de febrero y 30 de octubre de 1989".

Sin embargo, el TSJ no se pronunció expresamente sobre las quejas planteadas por la que, ante esta decisión, la prestataria no tuvo más remedio que interponer un recurso de amparo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Unos meses más tarde, mediante resolución dictada el 27 de junio de 2018, la Sección Primera de la Sala Primera del Tribunal Constitucional acordó, sin más preámbulos, no admitir a trámite el recurso de amparo "al no apreciar en el mismo la especial trascendencia constitución que, como condición para su admisión, requiere el art. 50.1 b) de Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional".

Por consiguiente, tras haber agotado todas las vías posibles, la posibilidad de someter la controversia respecto de los intereses variables a arbitraje era inexistente y carecía de recorrido alguno (salvo que la prestamista accediera a ello voluntariamente).

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 36 Una vez cerrada la vía arbitral, quedaba abierta la vía jurisdiccional (procedimiento de ejecución de título no judicial) pues, a pesar de que la declinatoria de la prestataria había sido estimada, la prestamista, insistiendo en que la cláusula arbitral no resultaba de aplicación, había recurrido en apelación.

El recurso de apelación fue finalmente estimado con fecha 4 de enero de 2019. Especialmente ilustrativo es el Fundamento de Derecho Tercero del auto nº 5/2019, pues toma en consideración como "decisiva" la sentencia del TSJ de Castilla y León, por la que se desestimó la demanda de nombramiento judicial de Árbitro, entendiendo que tal decisión repercutía directamente en ese concreto asunto, haciendo decaer la declinatoria promovida y estimada en su día y debiendo continuar la ejecución: "Así las cosas, desestimada la demanda de [la prestataria], es incuestionable que aquella sentencia es decisiva para resolver este recurso al denegarse el nombramiento de Árbitro. Tal decisión repercute directamente sobre la declinatoria promovida en su día y hace decaer su prosperabilidad al faltar los presupuestos en los que se fundaba con la consecuencia directa de su desestimación, procediendo estimar el recurso revocándose el auto recurrido para que se continúe la ejecución que se despachó el 23 de marzo de 2017". Este caso nos ha planteado varias reflexiones: La primera de ellas es la paradójica situación que se habría producido si la Audiencia Provincial no hubiese estimado el recurso de apelación María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 37 de la prestamista o si, sencillamente, la prestamista no hubiese recurrido en apelación el auto que estimó la declinatoria. En este caso -que no resulta, en modo alguno, improbable o imposible-, se habría planteado un escenario inadmisible en el que ni la jurisdicción ni el arbitraje conocerían el asunto (salvo, recordemos, si las partes se pusieran de acuerdo), pues ambos habrían declinado su competencia por vías separadas, dejando en completa indefensión a ambas partes. La segunda es que, a pesar de que la Audiencia Provincial resolviera el recurso teniendo en consideración la sentencia del TSJ de Castilla y León (que había sido aportada por las partes) y que, por tanto, fuera la jurisdicción será quien conociera del asunto, no debemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución de título no judicial (y no ante un procedimiento declarativo) lo que implica que las posibilidades de defensa de la prestataria estarán reducidas, pues los supuestos de oposición a la ejecución están limitados de forma restrictiva. Más aún, cuando para la prestataria la cantidad reclamada era controvertida con respecto al método de cálculo. La tercera es que, como es lógico, ni el incidente de nulidad de actuaciones ni el recurso de amparo, dada la naturaleza extraordinaria que les caracteriza, entraron a conocer de la principal alegación realizada por la prestataria: la vulneración del art. 15.5 de la Ley de Arbitraje por exceder del alcance previsto con respecto a la verificación de la existencia del convenio arbitral en el marco del procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro. Esta última reflexión provoca una adicional, consistente en si sería conveniente que las resoluciones que desestimen la demanda de María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 38 nombramiento arbitral con fundamento en el apartado 5 del art. 15 de la Ley de Arbitraje fueran, nuevamente, de algún modo, susceptibles de revisión.

Es decir, esta vulneración de la literalidad y espíritu de la Ley de Arbitraje es, si cabe, más inquietante si tenemos en consideración que ningún órgano superior podrá subsanar esta situación. El actual art. 15.7 de la Ley de Arbitraje dispone que: "Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en este artículo al Tribunal competente no cabrá recurso alguno". Este precepto que, anteriormente, rezaba del siguiente tenor literal: "contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en este artículo al Tribunal competente no cabrá recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la petición formulada de conformidad con lo establecido en el apartado 5", fue modificado por el art. único cinco de la Ley 11/2011. De este modo, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma operada por la Ley 11/2011, contra la resolución definitiva que resuelva (sea cual sea el sentido) el nombramiento de Árbitro no cabrá recurso alguno. Incluso, en aquellos casos en los que se desestime la demanda con fundamento en la inexistencia de convenio arbitral de conformidad con el apartado 5 del art. 15 de la Ley de Arbitraje.

Es decir, en consonancia con la redacción anterior a la modificación de la Ley 11/2011, la Ley del 88 también permitía el recurso frente al auto que denegara la "formalización del arbitraje" (el nombramiento judicial), mientras que el auto que estimara la solicitud -siempre y María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 39 cuando no prejuzgara la validez del convenio arbitral- no era susceptible de recurso.

Por su parte, la actual Exposición de Motivos justifica la no recurribilidad de estas resoluciones (sea cual sea su sentido) en la necesidad de que el procedimiento judicial sea "rápido": "En estos casos es necesaria la actuación judicial, si bien se pretende, de un lado, que el procedimiento judicial pueda ser rápido y, de otro, dar criterios al Juez de Primera Instancia para realizar la designación. Muestras de lo primero son la remisión al juicio verbal y la no recurribilidad separada de las resoluciones interlocutorias que el Juzgado dicte en este procedimiento (...)".

Estamos completamente de acuerdo con el hecho de que la intervención judicial en el arbitraje debe ser limitada y adecuada siempre a las necesidades que surjan en el procedimiento arbitral.

Por ello, que la resolución que estime la demanda de nombramiento arbitral no sea recurrible es completamente lógico, comprensible y, de hecho, beneficioso para evitar la dilación del procedimiento arbitral. Y, ello, por cuanto el demandado que esté en desacuerdo en someter la cuestión a arbitraje tendrá siempre la posibilidad de reiterar sus argumentos e, incluso, proponer ampliamente la prueba que considere necesaria en el seno del procedimiento arbitral, de modo que el justiciable siempre será oído, garantizándose así su derecho de defensa.

María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 40 Por el contrario, en aquellos casos en los que se deniegue el nombramiento de Árbitro con fundamento en la inexistencia del convenio arbitral (que, como ya hemos podido comprobar, los Tribunales no se limitan siempre a realizar esta mera verificación superficial y sumaria), el demandante estará siempre en una peor posición, pues no tendrá forma alguna de reproducir sus alegaciones ante un órgano superior.

En estas circunstancias, nos encontramos ante una evidente disyuntiva: por un lado, se revela la necesidad de que las resoluciones desestimatorias del nombramiento con fundamento en la invalidez del convenio arbitral o la inarbitrabilidad de la materia sean susceptibles de revisión; pero, por otro lado, esta posibilidad se diluye si tenemos en consideración que, a partir de la reforma de la Ley 11/2011, los Tribunal es competentes para conocer del nombramiento de Árbitro son los Tribunales Superiores de Justicia, de modo que el Tribunal Supremo sería el órgano competente para conocer de esta cuestión lo que, sin embargo, parece inviable.

En consecuencia, teniendo en cuenta que estamos completamente de acuerdo en que los Tribunales Superiores de Justicia lleven a cabo esta labor de apoyo a la jurisdicción, y siendo conscientes de que el Tribunal Supremo no podrá hacerse cargo de la revisión de estas resoluciones, nuestra propuesta, en este punto, pasa por reforzar el art. 15.5 de la Ley de Arbitraje.

En nuestra opinión, esta disposición debería incluir, no solo que el Tribunal únicamente podrá rechazar la solicitud de nombramiento "cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral", sino también las aclaraciones María Magdalena Pérez de Prada. El nombramiento judicial de Árbitros: aspectos controvertidos 41 contenidas en la Exposición de Motivos; es decir, incidir en que el examen de la existencia del convenio arbitral debe ser prima facie o somero y, además, prohibiendo expresamente realizar un control "de los requisitos de la validez del convenio" y de la arbitrabilidad de la materia, materias reservadas para el conocimiento de los Árbitros.

Y, ello, con la esperanza de que los Tribunales Superiores de Justicia, de este modo, serán menos proclives a realizar interpretaciones flexibles o extensivas del concepto "existencia" del convenio arbitral, limitando su análisis en el marco del procedimiento de nombramiento judicial de Árbitro a la verificación preliminar de, única y exclusivamente, la existencia de convenio arbitral.

En definitiva, intervención jurisdiccional en el arbitraje, que comprende, entre otras funciones, el nombramiento judicial de Árbitros, constituye una materia imprescindible para el correcto funcionamiento del arbitraje y que contribuye a dotar de seguridad jurídica a España, como sede internacional de referencia. Sin embargo, la existencia de lagunas legales o resoluciones contradictorias por parte de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de designación de Árbitros ponen en jaque la deseable confianza jurídica que debe imperar en este ámbito. Por esta razón, en este trabajo se ha identificado los aspectos controvertidos (tanto procesales como sustantivos), proponiendo soluciones de reforma de la Ley de Arbitraje.

Asimismo, las problemáticas identificadas sido analizadas desde una perspectiva global, teniendo en consideración las propuestas del arbitraje internacional y del derecho comparado que, como en muchas otras ocasiones, son una gran fuente de inspiración.

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el nombramiento judicial de árbitros: aspectos controvertidos

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El nombramiento judicial de árbitros: aspectos controvertidos

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Ante la existencia de un conflicto jurídico que necesariamente ha de ser resuelto, el arbitraje se revela, especialmente, en tiempos de pandemia, como una de las posibles vías de resolución de controversias alternativa al proceso judicial.

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Autoridad de Impugnacion Tributaria
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Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia

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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
SCOPE AND LIMITS OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY

*Universidad de Los Hemisferios, Ecuador. Correo electrónico: juancarlosr@uhemisferios.edu.ec.

RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance y los límites del principio de proporcionalidad en el derecho comparado, desde una perspectiva abstracta-metafísica y con una metodología inductiva. Debido a que su extensa aplicación en la práctica no siempre ha sido muy correcta, la investigación procura definir cuál es el sentido original del principio y cuáles son sus límites. Se pasan revista a tres clases de límites, en su orden: 1. los presupuestos de aplicación del principio (llamados límites a priori), sin los cuales sería irracional aplicarlo; 2. los límites del funcionamiento del principio que, o bien son límites internos imputables a su mal funcionamiento, o bien son límites externos producidos por factores extraños a la proporcionalidad como la irrazonabilidad del juez; y, 3. los límites a posteriori de aplicar correctamente el principio, palpables cuando este no produce todos los efectos esperados.

Palabras clave: Proporcionalidad, principios del derecho, límites de los principios, alcance de los principios, razonabilidad.

ABSTRACT: This paper discusses the scope and limits the principle of proportionality in comparative law, from an abstract-metaphysic perspective and with an inductive methodology. Because their extensive practical application has not always been very successful, this research seeks to define what is the original meaning the principle and what their limits are. Three kinds of limits, in that order are studied: 1. preconditions for applying the principle (called a priori limits), without which it would be unreasonable to apply; 2. limits in the operation of the principle, that could be internal limitsattributable to some malfunction of the same principle, or external limitsproduced by strange things, like an unreasonableness judge; and, 3. limits that operate a posterioriof the correct application, that appears when the principle does not produce all the expected effects.

Key words: Proportionality, principles of law, principles limits, principle scopes, reasonability.

I. ORÍGENES Y SENTIDO DEL PRINCIPIO

Su introducción en la jurisprudencia ha tenido una compleja –cuando no forzosa– justificación. En Alemania, por ejemplo, se lo instauró invocando el "Estado de derecho" que lleva en su seno la idea de limitación de los poderes públicos en favor de los ciudadanos. En España se ha justificado en aras del "valor justicia", de "la dignidad de la persona" y de la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". En Estados Unidos la doctrina de la restricción desmesurada de derechos fue fruto de la evolución del due process of law (consagrada por la Enmienda XIV de la Constitución) que en 1869 comenzó a entenderse también en sentido sustantivo. Otros países como Argentina anclan este principio en la garantía de no restricción legal de los derechos fundamentales.

En casi todos los países la proporcionalidad nació como un remedio contra los excesos en los que incurrían las decisiones tomadas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo. Una ley arbitraria no es derecho, ni tampoco un acto administrativo que restringe desproporcionadamente los derechos de los ciudadanos. Bajo estos parámetros el Tribunal Constitucional alemán descompuso la proporcionalidad en tres subprincipios destinados a controlar una medida (v. gr. una ley, una decisión general, un acto administrativo de efectos generales, etc.) emanada de un sujeto con potestad (v. gr. el representante del Poder Ejecutivo, el Parlamento, alcalde u otra autoridad), en cuanto esta medida se considera desproporcionada, irrazonable, innecesaria e inadecuada.

Pero como el principio nació sin una definición normativa o jurisprudencial precisa, no siempre resulta claro cuándo conviene aplicar el principio, qué cuestiones se encuentran fuera de juego y cuáles son sus límites. Hoy, por ejemplo, encontramos autores que distinguen de manera irreconciliable el principio de proporcionalidad, de otros principios como los de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad estricta, mientras otros identifican algunos pares, o lo consideran una subespecie de ponderación o balanceo. A la vez, en las últimas décadas el principio ha ido expandiendo su radio de acción a terrenos donde inicialmente no se preveía su aplicación.

A fin de acotar el tema, y dado que las cortes constitucionales suelen identificar hoy este principio con el diseñado por el Tribunal Constitucional alemán (con sus tres subprincipios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta), analizaremos aquí los límites del principio de proporcionalidad de cuño alemán.

Sin duda, no somos los primeros en hablar de los límites del principio de proporcionalidad. Varios autores al analizar su noción y objeto de aplicación terminan señalando, un poco de pasada, las limitantes de su aplicación. Sin embargo, rara vez se ha tratado el asunto de sus límites de manera sistemática.

Nosotros encontramos que existen tres tipos de límites que hacen inoperable el funcionamiento del principio de proporcionalidad: 1. los límites a priori que funcionan antes de aplicar el principio, determinan su alcance y están relacionados con sus presupuestos, sin los cuales no podría operar; 2. los límites del funcionamiento del principio que, o bien son límites internos imputables a su mal funcionamiento, o bien son límites externos producidos por factores extraños a la proporcionalidad como la irrazonabilidad del juez; y, 3. los límites a posteriori de aplicar correctamente el principio, palpables cuando este no produce todos los efectos esperados.

Esta clasificación muestra cómo cada género de límites tiene consecuencias diversas. En concreto:

1. La presencia de límites a priori ocasiona una inaplicabilidad del principio. Es decir, si no se dan los presupuestos del principio, no cabe aplicarlo.

2. La presencia de límites internos ocasiona que el principio no arroje ningún resultado (v. gr. el caso del empate valorativo), o que únicamente arroje resultados probables o dudosos (v. gr. cuando aparecen elementos difíciles de mesurar).

3. La presencia de límites externos ocasiona un déficit de certeza en la aplicación del principio. Esto ocasiona un tortuoso funcionamiento de la proporcionalidad y unos resultados faltos de certeza.

4. La presencia de límites a posteriori ocasiona una inaplicabilidad parcial de las conclusiones extraídas del principio, que no cabe aplicar a ciertos casos actuales y futuros.

A continuación los tratamos con detalle, en su orden.

III. PRESUPUESTO DE APLICACIÓN

Resulta de crucial importancia determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que el principio de proporcionalidad opere. Una aplicación indebida del principio a casos para los cuales no fue diseñado generaría resultados inconsistentes, contradictorios y hasta peligrosos.

a) Objeto final

El objeto final es la finalidad para la cual el principio ha sido creado. La metafísica advierte que el fin es la causa más importante de todas: la causa causarum, la razón que dota de sentido a todo, aquello que justifica el resto de causas. ¿Por qué se creó el principio de proporcionalidad? Como vimos, su aparición en la jurisprudencia alemana se debió a la necesidad de controlar los excesos en los que incurrían las decisiones de los poderes públicos.

Hay fines más próximos y más lejanos. Como todo principio intelectual el de proporcionalidad busca llegar a la verdad. La verdad es el objeto natural del intelecto; la inteligencia no tiene otro objeto. El principio "controla" la racionalidad de las leyes descubriendo sus excesos, evidenciando aquello que resulta irrazonable, volviendo palpable lo que es desproporcionado. Todo esto es el fin inmediato del principio intelectual. Pero además cabe descubrir un fin más lejano.

El principio de proporcionalidad no tiene fines meramente didácticos: no busca evidenciar lo irrazonable solo con ánimos eruditos. Por el contrario, su fin ulterior es controlar que las decisiones de la autoridad sean razonables. Este control primero debe hacerlo la misma autoridad pública a la hora de dictar sus propias normas; luego los ciudadanos verificarán si la norma es soportable; finalmente el juez podrá declarar imperativamente que la medida es irrazonable y que debe tenerse por inexistente, nula, inválida, ilegítima, inconstitucional o contraria a derecho.

Arbitrariedad y derecho son dos conceptos contrapuestos. Ahora bien, no siempre aparece claro qué decisiones son arbitrarias y cuáles están justificadas. Además, ha de recordarse la presunción de legitimidad de las decisiones de la autoridad. Por eso, en general conviene que ninguno tome justicia por mano propia y que sea el juez quien controle la proporcionalidad y haga caer formalmente aquello que tiene apariencia de derecho. Sin embargo, cuando la arbitrariedad sea sumamente patente ante todos los ciudadanos, ninguno estaría llamado a cumplir la medida irrazonable. Ahí no haría falta tumbar formalmente la apariencia de derecho que no existe. Parafraseando a Radbruch, diríamos que "una media sumamente irrazonable jamás es derecho".

b) Objeto formal

Todo lo que existe tiene una forma, también los entes intencionales como el principio de proporcionalidad. La forma de este principio es justamente "la proporcionalidad" o "razonabilidad" de la medida sub iudice. Pero, atención, no se confunda esta "proporcionalidad" con el término genérico de "proporción", ni menos el "principio de proporcionalidad" nacido en la jurisprudencia alemana con las diversas proporcionalidades que hay en otras ramas del derecho. Se habla, por ejemplo, de la proporción entre culpa y pena en el derecho punitivo, de las cuotas proporcionales del derecho electoral, o de la proporcionalidad de los cargos entre hombres y mujeres.

Varios doctrinarios han entrevisto lo irrazonables que resultan las leyes ilegítimas. Por ello Toller, Sapag y otros autores han considerado conveniente añadir a los tres subprincipios clásicos de la proporcionalidad (los de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta), uno adicional que consistiría en un juicio de respeto del contenido esencial de los derechos regulados. Aceptando plenamente tan aguda observación, consideramos que sería aún más apropiado y completo exigir –mediante un test o subprincipio– que la medida en sí misma sea legítima en derecho, en todos los aspectos imaginables. Tanto el fin, como la medida deben ser legítimos. Actualmente hay un test para analizar la legitimidad del fin, pero no se ha completado el test que indaga la legitimidad de la medida.

La mencionada legitimidad de la medida faltaría no solo cuando atentara contra el núcleo fundamental de los derechos regulados, sino también de los derechos no regulados directamente (v. gr. cuando acaece el factum principis), o cuando la medida transgrediera una norma superior, o sea dictada por autoridad incompetente, o violente irremediablemente otros principios fundamentales como el de igualdad, dignidad, etc. En todos estos casos parece claro que la medida ilegítima es, a la vez, desproporcionada. Un secretario de un juzgado que de manera incompetente emitiera una orden de prisión, o un juez que sentenciara cadena perpetua donde estuviera proscrita, a todas luces actuarían de manera irrazonable, arbitraria y desproporcionada. Redactado al estilo anglosajón, el test podría sintetizarse en la siguiente pregunta: ¿la medida adoptada es inconciliable con el núcleo de algún derecho fundamental en juego, o con algún fin, valor, principio o norma superior? Si fuese inconciliable, la medida habría de tenerse como ilegítima.

El principio de proporcionalidad judicial tiene el objetivo formal de determinar la "proporcionalidad en derecho" o la "razonabilidad jurídica" de la norma sub iudice, no su "razonabilidad política". En lo político suelen darse múltiples opciones justas o legitimadas por el derecho, cualquiera de las cuales el legislador puede optar según motivos de conveniencia. En el mundo jurídico se tiene derecho o no se tiene derecho, algo es justo o no lo es, la acción es permitida (como facultativa o como obligatoria) o prohibida. Así, si el legislador optó por cualquier opción legítima, el juez constitucional no podría invalidar la ley aduciendo una escasa conveniencia de la medida adoptada, o una mala ponderación de valores, principios o derechos en juego. En cambio, cuando la norma se adoptó contra derecho (v. gr. violentando el núcleo duro de los derechos constitucionales o un pilar fundamental del ordenamiento), solo entonces el juez será competente para invalidar tal norma por desproporcionada. De otra manera el juez se convertiría en el legislador o administrador más autorizado del país, echando por tierra la emblemática división de poderes.

El problema aquí radica en que la frontera entre lo "razonable en derecho" y lo "políticamente razonable" no siempre está nítidamente marcada. Existen casos en donde resulta evidente que hay una proporcionalidad jurídica o no la hay. Manifiestamente injusta sería la prohibición absoluta de fumar tabaco para mejorar la salud de la sociedad; en cambio, serían justos los mandatos de advertir sobre los efectos nocivos para la salud, la limitación de los lugares de venta de tabaco, las restricciones en la publicidad, etc. Pero además hay una zona gris donde no resulta claro si la razón de proporcionalidad es de orden político o jurídico, como sucede con la limitación impuesta a una fábrica de producir solo una cuota de tabacos (que probablemente violenta el principio de libertad de empresa), o una restricción fuerte de distribuir tabaco mientras se facilita la distribución de droga (lo cual podría transgredir del principio de igualdad).

Por lo dicho, cuando es claro que solo existe una salida justa o legítima, entonces huelga aplicar el principio de proporcionalidad. Si la norma superior señala una sola posibilidad válida y la autoridad pública la adopta, sería vano entrar a analizar la proporcionalidad de la medida para concluir su validez (en todo caso, habría que cuestionar la razonabilidad de la norma jerárquica). Menos aún hará falta revisar la proporcionalidad de las normas que contrarían flagrantemente el derecho superior. Por ejemplo, si el legislador expresamente quitó a la Fiscalía General funciones atribuidas por la constitución, o desconoció el procedimiento administrativo regulado por la norma superior, o no reconoció el núcleo esencial de algún derecho fundamental cuando estaba expresamente obligado a hacerlo (por ejemplo, tipificando alguna pena proscrita por la ley fundamental), entonces la norma debe tenerse, sin más, como espuria. En tales casos, resultaría superfluo –y quizá hasta contraproducente– entrar al complejo análisis trifásico de la proporcionalidad.

c) Objeto material

Históricamente el principio de proporcionalidad no nació para controlar los actos de simple administración, ni las decisiones de las autoridades privadas, ni el ejercicio de los derechos constitucionales, ni mucho menos los negocios privados. Es cierto que como recurso intelectual el principio sirve para evidenciar la irrazonabilidad del informe de un perito, o la arbitrariedad de un empleador que exige a sus obreros ver una hora diaria de televisión, o lo irrazonable de una huelga armada para exigir al jefe el festejo de los cumpleaños, o lo desproporcionado de una permuta que cambia una botella de whisky por un automóvil. Sin embargo, no parece que esté en manos de la justicia constitucional controlar las decisiones que violenten los actos de simple administración, que por su falta de firmeza no ponen directamente en juego derechos constitucionales, ni normas de rango superior. Tampoco está llamada a controlar las decisiones de las autoridades privadas (v. gr. jefes editoriales, gerentes de empresa, presidentes estudiantiles, rectores de universidades, padres de familia, etc.) porque las autoridades privadas tienen un ámbito mayor de libertad –incontrolable por la justicia constitucional– que las autoridades públicas. Gozan del mismo ámbito de extensa libertad los negocios privados, donde en general cada quien puede disponer sobre lo propio. Algo semejante ha de decirse del ejercicio de los derechos constitucionales, pues el principio de proporcionalidad no se diseñó pensando en aquellos supuestos; si se desea aplicarlo a estas situaciones habría que repensar la arquitectura trifásica del principio. Y todavía más absurdo sería que los jueces entren a controlar la proporcionalidad de todas las medidas tomadas en la intimidad familiar.

d) Sujetos (causa eficiente)

IV. LÍMITES DEL FUNCIONAMIENTO DEL PRINCIPIO

Si se cumplen todos los mencionados presupuestos (básicamente que exista una autoridad pública, una medida imperativa adoptada, un sujeto pasivo llamado a cumplirla, un criterio de razonabilidad jurídica y una posibilidad de control), entonces cabrá aplicar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, sería ingenuo esperar que este principio nos proporcione todas las respuestas deseadas en el caso examinado.

El funcionamiento de este principio tiene sus límites internos y externos. El principio está limitado internamente porque hay casos que él no puede resolver. Además existen los límites externos que tornan inoperante al principio por causas ajenas a él. Los analizaremos en su orden.

a) Límites internos del principio

El principio de proporcionalidad alemán presenta al menos tres tipos de límites a la hora de aplicarlo: 1. adolece de los límites propios del conocimiento humano; 2. no funciona en los casos de empate; y, 3. no opera cuando se sopesan valores inconmensurables. Veámoslos.

1. Los límites del conocimiento humano

Aristóteles desarrolló su teoría del conocimiento no solo en los Analíticos, sino también en los Tópicos, la Retórica, la Poética y las Categorías. Un lugar central en la materia lo constituyen los "tópicos", que son los "lugares comunes" o "convicciones sociales compartidas" que, por lo mismo, no gozan de necesidad en sentido estricto. Ellos admiten la discusión, y se diferencian según el tipo de comunidad que los acepte. "¿Quién vence en una discusión? El que tiene mejores razones. En cambio, cuando se trata de lo necesario, la discusión carece de sentido. Lo necesario se puede enseñar, pero no se puede discutir". Polo concluye que "al distinguir estas dos dimensiones del hombre (su parecido con los dioses y su condición de animal social) tenemos las dos lógicas de Aristóteles. Por eso dice que cuando se trata de un saber práctico (acerca de lo útil, de lo justo, etc.) cuatro ojos ven más que dos. En cambio, cuando se trata de la ciencia rigurosa cuatro ojos no ven más que dos. El científico se puede aislar (...)".

El ímpetu progresista de la modernidad nos hechizó, haciéndonos pensar que el derecho podía operar como una ciencia exacta, donde el juez resolvería todo de manera mecánica. Hace unas décadas la jurismática pretendió hacernos creer algo semejante. Hoy somos más escépticos al respecto, y hasta le quitamos bastante crédito al elemental silogismo. En cambio, se pretende que los jueces apliquen cuasi-mecánicamente fórmulas como las siguientes, que sirven para fijar el peso de los elementos a ponderarse, deberían solucionar correctamente los conflictos:

Aun así el mismo autor admite que no se le puede pedir tanta exactitud al principio de proporcionalidad, pues caeríamos en un "hiperracionalismo". Como dice Moreso, "aún en un modelo especificacionista, hay lugar para la indeterminación. No porque se produzcan empates en el sentido de Alexy, sino por las dos siguientes razones al menos: en primer lugar, como ya he recordado, por la vaguedad de los conceptos con los que representamos nuestras propiedades y, en segundo lugar, porque es posible imaginar supuestos en los cuales a partir de dos principios en conflicto se puedan generar dos o más reconstrucciones alternativas, las cuales, si bien resuelven de modo unívoco los casos paradigmáticos, representan diferencias significativas en otros casos y no hay, sin embargo, razones para elegir entre ellas". En el fondo hemos de preguntarnos, ¿hasta qué punto resulta admisible manejar aritméticamente variables cuantitativas mezclándolas con variables cualitativas, implícitas en un gran número de juicios de ponderación? Consideramos que prima facie, la presencia de variables cualitativas –más aún si ellas son discutidas– deberían eximir al juzgador de aplicar a rajatabla fórmulas como las enunciadas.

De la intuición aristotélica sacamos en claro dos directrices: (i) será más seguro usar el principio de proporcionalidad cuando existan "tópicos", consensos sociales, sobre los elementos en juego, que cuando falten; y, (ii) las decisiones adoptadas por grandes cuerpos colegidos, con decenas de ojos, serán menos propensas a ser examinadas por los limitados ojos del juzgador.

2. Los casos de empate valorativo

En realidad, los autores no se quedan contentos con el empate y, lejos de lanzar una moneda al aire para decidir suertes, procuran poner algún peso adicional en el platillo del legislativo para que la balanza se incline a su favor. En concreto, sacan a la luz argumentos como el de la presunción de constitucionalidad de las leyes, el control constitucional como ultimaratio, la división de poderes propia del Estado constitucional y el favor de la democracia. Como se ve, los pesos que se ponen platillo del legislador no tienen nada que ver con el nivel de satisfacción y restricción que la medida causa, porque si nos ciñéramos a ellos no habría forma de resolver el asunto. Se evidencia, pues, que el principio de proporcionalidad no opera en los casos de empate valorativo, de tal manera que se hace necesario recurrir a argumentos externos al principio para llegar a una solución. A la vez el recurso a estas externalidades demuestra una verdad de Perogrullo: ni la ponderación, ni la proporcionalidad son el único método de resolver conflictos.

Por lo demás, no consideramos que el empate deba resolverse siempre a favor la autoridad que dicta la medida. Piénsese, por ejemplo, en una administración tributaria que mediante impuestos quita $100 a unos ricos para darle $100 a otros ricos: el nivel de satisfacción de unos es exactamente igual al nivel de restricción de otros, pero parece que tan absurda medida no debería mantenerse. Y, desde luego, el empate jamás debería justificar al legislador que violenta el núcleo esencial de los derechos fundamentales, por el principio de intangibilidad de estos derechos, por el principio pro homine, por el principio pro libertate... y por muchos otros principios que huelga aquí considerar.

3. La inconmensurabilidad

Una de las críticas más frecuentes a los principios de ponderación y proporcionalidad es la imposibilidad de comparar extremos cualitativamente diversos: la satisfacción de un fin y la restricción del derecho. Sería comparar manzanas con naranjas. En la jurisprudencia norteamericana, el juez Scalia ha manifestado que este proceso de argumentación implica realizar una comparación de dos magnitudes inconmensurables: sería como determinar "si una línea es más larga que lo que una determinada piedra es más pesada". Se suma a la crítica Aleinikoff, quien considera que no existe un criterio racional objetivo para valorar o comparar cada interés en juego, ni menos un tertium comparationis que haga las veces de aquella moneda común necesaria para evaluar los extremos comparados. Según el autor, "ningún sistema de identificación, evaluación y comparación de intereses ha sido desarrollado". Por ello concluye que "la teoría de la interpretación que fue creada para traer al realismo al derecho y limitar la subjetividad en la interpretación constitucional parece ser cada vez más manipulativa".

Finalmente, respecto a la medida de comparación (el tertitum comparationis) se ha afirmado que el punto de referencia siempre debe de ser la constitución, y los fines, valores, principios, intereses, derechos, pretensiones, etc. consagrados en ella. Sin embargo, la historia ha demostrado que no siempre la jurisprudencia se ha limitado a analizar presupuestos constitucionales.

Introducimos aquí una consideración netamente metafísica que puede arrojar algo de luz. Ontológicamente existe un término común a todo lo que existe en este universo, y esto es el ser. El ser se "tiene" o es "participado" en diferente grado. A mayor intensidad del ser, mayor perfección ontológica, mayor valor metafísico. Existen diversos géneros de ser: el acto de ser, la forma sustancial, los accidentes, los hábitos y las acciones (o actos segundos). En principio los primeros valen más que los últimos, a menos que las potencialidades confieran una elevación del ser. Lo jurídico se relaciona siempre de manera más o menos directa con algún tipo de ser, y en esa medida posee valor. Con lo cual, no es tan cierto que entre los diversos elementos a ponderarse (v. gr. fines, valores, principios, intereses, derechos, pretensiones, etc.) no exista nada en común. Traducido al lenguaje popular, a nadie escapa que la vida humana (y el derecho a tenerla) vale más que la vida de una mosca (y que el derecho al medio ambiente), ni que diez gramos de oro valgan más que un solo gramo; ni que en una invasiva operación quirúrgica pese más el interés jurídico por salvar un órgano que por mantener la piel sin cicatrices... Es necesario determinar ontológicamente qué valor pesa más y qué valor pesa menos. Sin una sólida escala de valores, si todo fuera relativo, a la final sería imposible realizar el más modesto balanceo. No desarrollamos más esta idea que ameritaría muchas consideraciones y líneas adicionales.

b) Límites externos del principio

Para que la proporcionalidad funcione adecuadamente son necesarios al menos dos elementos externos al principio, que no siempre se dan: 1. que exista un juzgador razonable; y, 2. que exista certeza en las premisas y elementos del principio.

1. La razonabilidad del juzgador

Se le acusa al principio de proporcionalidad de ser una estructura formal vacía, basada exclusivamente en las apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez, quien se encontraría autorizado para poner a discreción tales apreciaciones en los diferentes platillos de la balanza y así decidir arbitrariamente el caso. En fin, sería una figura retórica para justificar las apreciaciones del juez. En el extremo, Habermas ha sostenido directamente la irracionalidad y peligrosidad de la ponderación, por estar desprovista de criterios que garanticen la objetividad decisional, a lo cual Schlink ha añadido que la ponderación resulta innecesaria y que su uso puede omitirse dentro del principio de proporcionalidad.

Dicho lo anterior, vale ahora hacer algunas precisiones. En realidad, no toda decisión requiere del mismo grado de finura en el tanteo de los extremos. Una multa de tránsito la impone con justicia el policía más ignorante viendo el hecho y aplicando la ley, y lo mismo el guardacostas que lícitamente impide traspasar la línea de frontera a quien no muestra los documentos debidos. El problema con el principio de proporcionalidad es que maneja fórmulas más complejas, que evalúa una multitud de variables cuantitativas y cualitativas, a lo que se suma la mal definida línea entre lo "políticamente razonable" y lo "jurídicamente razonable" (que es lo único sobre lo que el juez podría fallar), todo lo cual termina dando mayor peso a las convicciones del juez.

Un juez razonable ha de ser lo suficientemente honesto como para admitir sus propios límites a la hora de juzgar.

2. La certeza de las premisas y elementos del principio

Caso distinto es cuando es el juzgador quien no ha logrado certezas en las premisas y elementos que resultan necesarios para que funcione adecuadamente el principio de proporcionalidad. Si el punto de partida es incierto, más incierto aún será el resultado. Si el juez introduce premisas irracionales o falsas en su argumentación, será imposible que obtenga resultados ciertos. Por tanto, como en este caso el principio de proporcionalidad no opera (o lo hace produciendo disfunciones), aquí sí cabe concluir que el juez no está avalado para dejar sin efecto la norma sub iudice, creándose un "margen de acción epistémico normativo" a favor del Parlamento y de los poderes públicos sobre los cuales el Poder Judicial no puede intervenir.

* El fin de la norma: cuál es la finalidad de la norma y su alcance, si tiene cobijo constitucional o no, si es lícito, si es un fin único o son varios fines, si tal fin implica una satisfacción alta, media o baja, etc.

* La medida adoptada: si es lícita en sí misma o no, si es idónea para alcanzar el mencionado fin, si existen pruebas suficientes que respalden su eficacia; cuáles y cuántas podrían ser las medidas alternativas; dentro de las medidas posibles, cuál es la menos restrictiva, cuál es la más satisfactoria y cuál es la que mejor logra el equilibrio, etc.

* Las restricciones y satisfacciones: si existen o no, si son derechos, meras expectativas, intereses, etc.; si su nivel es intenso o importante; si se está disponiendo de derechos intangibles, etc.

* La proporcionalidad en sentido estricto: cuál es el tertium comparationis, si es proporcional o no, si la medida es "jurídicamente razonable" o "políticamente razonable", etc.

A la vez, los grados de certidumbre pueden ser: 1. La certeza, que es "el estado de la mente que se adhiere firmemente y sin ningún temor a la verdad". Ella admite principalmente dos grados: la "certeza absoluta", que excluye absolutamente toda duda sobre la tesis contraria, y la "certeza moral" que solo excluye las dudas razonables que apoyen la tesis contraria (aunque deje un resquicio para la posibilidad del error). La mejor doctrina canónica afirma que basta la certeza moral para dictar sentencia. La probabilidad no es un estado de la mente, y solo constituye un indicio sobre la respuesta correcta. Un juez no puede basarse en probabilidades para condenar a nadie, ni para derogar ninguna ley, sino en razones de fondo y en pruebas que ofrezcan al menos una certeza moral.

Además existen otros estados mentales de certidumbre. 2. La duda, que "es el estado en el que el intelecto fluctúa entre la afirmación y la negación de una determinada proposición, sin inclinarse más a un extremo de la alternativa que al otro". 3. La opinión, que implica el asentimiento a la verdad de una parte de la contradicción, con temor de la verdad de la opuesta. 4. La fe, donde "la voluntad mueve al entendimiento a asentir con certeza, sin miedo a que sea verdad la opinión contraria, basándose en el testimonio y la autoridad de otro". 5. El error, que consiste en afirmar lo falso como verdadero. La duda, la opinión, la fe y el error no son estados mentales idóneos para que los jueces constitucionales dicten ningún tipo de sentencia.

Los casos de duda sobre la constitucionalidad de las normas han de resolverse como los casos de empate valorativo: acudiendo a otros principios y razonamientos extrínsecos a la proporcionalidad. Cuando las restricciones fueren menores prevalecerá la presunción de constitucionalidad de los actos de las autoridades o el principio de declaración de inconstitucionalidad como última ratio, mientras en los demás casos tenderá a prevalecer el principio pro homine, pro libertate, pro informatione, etc.

V. LÍMITES DE LA EFICACIA DEL PRINCIPIO

Si se cumplen todos los presupuestos de aplicación del principio de proporcionalidad, y este funciona correctamente (porque no se han presentado límites funcionales internos o externos), arrojará un resultado cierto sobre la proporcionalidad de la norma en abstracto, pero no necesariamente afectará a todos los casos concretos sobre los que eventualmente podría caer. La eficacia del principio tiene al menos dos límites: a) los derechos adquiridos que no se podrán desconocer; y, b) la aparición de casos futuros más complejos, sobre los que el juicio de proporcionalidad no operará. Los veremos a continuación.

A) Los derechos adquiridos

Como vimos ut supra, el principio de proporcionalidad nació para controlar los excesos de poder que perjudicaban los derechos del ciudadano. Sin embargo, no siempre se ha conseguido este objetivo. Como dice Covarrubias, paradójicamente "la actual estructura del test contribuye a que los derechos queden en buena medida sujetos a un cálculo donde muchas veces prevalece la supuesta primacía de los objetivos estatales que legítimamente se pretenden alcanzar a costa del sacrificio de los derechos fundamentales". Esto nos mueve a reafirmar que la aplicación de la proporcionalidad debe hacerse pro homine, a favor de los derechos de las personas, y que la sentencia que aplique la proporcionalidad debe procurar sanar toda vulneración de derechos que ocasione su aplicación.

Con frecuencia las medidas adoptadas por la autoridad pública pesan sobre varios derechos adquiridos de los ciudadanos. Un ejemplo bastante típico, sometido en muchísimos países al control de proporcionalidad, son las expropiaciones múltiples que las autoridades realizan para trazar vías en media ciudad. Si bien estas fuertes medidas suelen ser razonables (el alto grado de satisfacción compensa muchas penas), no so capa de la proporcionalidad se podrán desconocer los derechos adquiridos de los ciudadanos sobre sus predios. Naturalmente, la administración tendrá el deber de indemnizarles.

Algo semejante sucede en la contratación pública con el ius variandi, cuando en aras del interés público el Estado decide unilateralmente cambiar las condiciones del contrato, ocasionando un perjuicio a la parte privada que ve desmejorada su posición contractual. Y un efecto semejante ocurre con el factum principis, que indirectamente trastoca las condiciones contractuales. En uno y otro caso la doctrina y la jurisprudencia comparada coinciden en que el Estado mantiene el deber de respetar el equilibrio económico del contrato y los derechos pactados, compensando con nuevos ajustes contractuales o directamente indemnizando in integrum.

En rigor, una norma que conculque derechos adquiridos sin indemnizarlos nunca será razonable. Tal decisión sería más bien la arbitrariedad de un tirano a quien no le importa pisotear cabezas y, por lo mismo, debería invalidarse. Pero como el análisis de proporcionalidad lo suele hacer el juez en abstracto, sin considerar todos los posibles perjuicios –máxime en el caso del factum principis –, entonces conviene señalar que la norma reputada "proporcional" tiene un límite: no puede desconocer los derechos adquiridos, ni las condiciones contractuales establecidas a favor del contratista en los contratos públicos.

B) Los casos futuros

Un sector de la doctrina ha criticado los principios de ponderación y proporcionalidad por su "particularismo", es decir, por siempre requerir un análisis ad hoc que atienda las circunstancias concretas de cada caso y a los intereses envueltos en cada ocasión. Esto dificultaría, y hasta imposibilitaría, producir criterios generales aplicables a nuevas situaciones. Así, no sería factible generar líneas jurisprudenciales, y se terminaría sacrificando la certeza del derecho, la coherencia del sistema y la igualdad ante la ley.

A la vez existe otro sector que, dándole a esta técnica formal la validez de todo principio, sí considera que la proporcionalidad es capaz de producir reglas generales para el ordenamiento jurídico. Sus defensores suelen observar que toda aplicación de reglas o principios comprende un cierto margen de incertidumbre o de "derrotabilidad", por usar un término hartiano. En realidad todo análisis jurídico, incluido el silogístico, requiere del concurso de una inteligencia que ad casum investigue cuáles son los hechos, qué normas se adecuan al caso, qué resultados es posible extraer, etc.

Del análisis efectuado extraemos las siguientes conclusiones:

1. Ni la jurisprudencia, ni la doctrina han llegado todavía a un consenso sobre la noción definitiva y los contenidos del principio de proporcionalidad.

3. Para que el principio de proporcionalidad pueda aplicarse, deben darse los siguientes presupuestos: que exista una autoridad pública, una medida imperativaadoptada, un sujeto pasivo que deba cumplirla, un criterio de razonabilidad jurídica, y una posibilidad de control. Jamás es admisible que un juez revise la razonabilidad política de las decisiones. Tampoco cabe aplicar el principio a las relaciones jurídicas de coordinación, ni a las decisiones de autoridad privada; para el efecto, sería necesario reestructurar la arquitectura del principio. Además, resulta superfluo aplicar el principio a los casos de salida única.

4. Al usar el principio de proporcionalidad pueden aparecer varios límites internos y externos a su funcionamiento. En tales casos, la prudencia aconseja una aplicación restrictiva del principio.

5. Respecto a los límites internos hay que decir que el principio no funciona en los casos de empate valorativo, ni cuando existen valores extremadamente difíciles de mesurar. En cambio, sí funciona, pero con disfunciones y resultados inciertos cuando: (i) no existen "tópicos", convicciones sociales comunes, sobre las cuales basar la resolución; (ii) el asunto presenta un gran número de variables, más aún si estas son discutibles o de orden cualitativo; y, (iii) se sopesan fines, satisfacciones o restricciones difíciles de mensurar.

Por razones gnoseológicas, conviene limitar el control judicial de la proporcionalidad de aquellas normas adoptadas por los grandes cuerpos colegiales. En materia de razonabilidad, no conviene que dos, seis o diez ojos juzguen la razonabilidad de lo visto por cientos de ojos.

Las fórmulas matemáticas creadas para valorar la proporcionalidad de la medida solo funcionan adecuadamente en los casos simples que manejen principalmente variables cuantitativas. Prima facie, la presencia de variables cualitativas –y más aún si ellas son discutidas– debería eximir al juzgador de aplicar a rajatabla este tipo de fórmulas.

7. Respecto a los límites externos, se observa que el principio de razonabilidad solo funciona cuando lo aplican jueces razonables, probos y técnicos. Se precisa una especial honestidad intelectual del juez, capaz de admitir las propias limitaciones. Además, la incerteza del juzgador sobre las premisas del principio o sobre cualquiera de sus elementos (v. gr. sobre el fin, la medida, los derechos lesionados o la misma proporcionalidad) limita el grado de intervención al cual está legitimado el juez.

Los casos de duda sobre la constitucionalidad de las normas han de resolverse como los casos de empate valorativo: acudiendo a criterios extrínsecos a la proporcionalidad. Cuando las restricciones fueren menores prevalecerá la presunción de constitucionalidad de los actos de las autoridades o el principio de declaración de inconstitucionalidad como última ratio, mientras en los demás casos tenderá a prevalecer el principio pro homine, pro libertate, pro informatione, etc.

8. En cuanto a los límites a posteriori del principio de proporcionalidad, este no cabe aplicarlo desconociendo los derechos adquiridos de los ciudadanos. Tampoco aplica a los casos futuros cuando: 1. no se cumplan con exactitud los presupuestos del caso previo; 2. el nuevo caso presente más variables a tomarse en cuenta; y, 3. haya existido incertidumbre en la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso previo.

Usamos la noción de "límite" en su amplio sentido filosófico, como contorno, demarcación o frontera de algo. Nuestro objetivo es delimitar el ámbito de aplicación, uso y validez del principio de proporcionalidad.

La definición de "límite" es discutida en derecho. Algunos solo consideran los límites fácticos (basados en los hechos, la fuerza mayor o el estado psicológico), mientras otros incluyen dentro del concepto los límites normativos; finalmente otro sector de la doctrina abre una puerta a los límites axiológicos, morales o culturales. Sobre la cuestión, cfr. pp. Abril (2007) pp. 551-572. La noción que aquí utilizamos recoge estos tres tipos de límites e incluye otros aspectos adicionales, como los presupuestos esenciales de aplicación del principio o su rango de eficacia.

Son oportunas las palabras de Hervada, quien al hablar de las leyes distingue "una perspectiva propia de filosofía política, esto es, de una contemplación de la convivencia humana en función de su desenvolvimiento correcto (que es lo propio de la filosofía política). Pero no es la perspectiva jurídica (si por perspectiva jurídica entendemos la del arte del derecho, o sea la de lo justo), porque lo jurídico es lo propio del ius o iustum; la norma es jurídica en función del ius o derecho (en sentido realista). La perspectiva jurídica no es la del orden social, sino la del reparto de las cosas. (...) Dicho sintéticamente, reciben el nombre de normas jurídicas aquellas normas que se refieren a conductas justas, esto es, a conductas que son debidas –obligatorias– porque constituyen un deber de justicia conmutativa, de justicia distributiva o de justicia legal; una norma es jurídica, cuando la conducta que prescribe constituye una deuda justa" Hervada (2001) pp. 134-135, a donde reenviamos para una ampliación de lo dicho).

Donde Pi representa el principio interventor que colisiona con el principio Pj. IPi la intensidad de la intervención; C alude al carácter concreto de IPi, que expresa las circunstancias del caso relevantes para la decisión. IPiC puede mostrar una intensidad l, m o g (leve, mediana o grave), cuya variable también puede escribirse como "Ii" (luego, IPiC =Ii). A su vez, "Ij" alude a la intensidad hipotética del principio Pj.

GPi es el peso abstracto de P i. GPi también puede explicitarse con la variable A (análoga a la variable C), de la que se obtiene GPiA que también se expresa sintéticamente con "Gi" (luego,GPiA = Gi). Distinta es la fórmula diferencial "Gi,jC" que resulta de Ii – Ij y sirve para quienes trabajan con fórmulas aritméticas. " Gi,j" resulta de Ii/Ij y sirve para quienes trabajan con fórmulas geométricas.

Para mayor precisión se ha adoptado la variable de la seguridad epistémica (seguro, plausible o falso) que se expresa con la variable " Si" para Pi y " Sj" para Pj.

El significado de ser no es unívoco, sino que se aplica a diversas realidades con una cierta analogía. En primer lugar, al acto de ser, al ser sin más, al constitutivo más radical de todo por el cual las cosas "son". En segundo lugar, el ser se predica del modo de ser, que puede ser: substancial, accidental, formal, corporal, intencional, etc. El mar tiene un "modo de ser" muy distinto al de un perro, pero ambos coinciden en que "son". Cfr. García López (1995) pp. 43-52.
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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SCOPE AND LIMITS OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY *Universidad de Los Hemisferios, Ecuador. Correo electrónico: juancarlosr@uhemisferios.edu.ec. RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance y los límites del principio de proporcionalidad en el derecho comparado, desde una perspectiva abstracta-metafísica y con una metodología inductiva.

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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
SCOPE AND LIMITS OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY

*Universidad de Los Hemisferios, Ecuador. Correo electrónico: juancarlosr@uhemisferios.edu.ec.

RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance y los límites del principio de proporcionalidad en el derecho comparado, desde una perspectiva abstracta-metafísica y con una metodología inductiva. Debido a que su extensa aplicación en la práctica no siempre ha sido muy correcta, la investigación procura definir cuál es el sentido original del principio y cuáles son sus límites. Se pasan revista a tres clases de límites, en su orden: 1. los presupuestos de aplicación del principio (llamados límites a priori), sin los cuales sería irracional aplicarlo; 2. los límites del funcionamiento del principio que, o bien son límites internos imputables a su mal funcionamiento, o bien son límites externos producidos por factores extraños a la proporcionalidad como la irrazonabilidad del juez; y, 3. los límites a posteriori de aplicar correctamente el principio, palpables cuando este no produce todos los efectos esperados.

Palabras clave: Proporcionalidad, principios del derecho, límites de los principios, alcance de los principios, razonabilidad.

ABSTRACT: This paper discusses the scope and limits the principle of proportionality in comparative law, from an abstract-metaphysic perspective and with an inductive methodology. Because their extensive practical application has not always been very successful, this research seeks to define what is the original meaning the principle and what their limits are. Three kinds of limits, in that order are studied: 1. preconditions for applying the principle (called a priori limits), without which it would be unreasonable to apply; 2. limits in the operation of the principle, that could be internal limitsattributable to some malfunction of the same principle, or external limitsproduced by strange things, like an unreasonableness judge; and, 3. limits that operate a posterioriof the correct application, that appears when the principle does not produce all the expected effects.

Key words: Proportionality, principles of law, principles limits, principle scopes, reasonability.

I. ORÍGENES Y SENTIDO DEL PRINCIPIO

Su introducción en la jurisprudencia ha tenido una compleja –cuando no forzosa– justificación. En Alemania, por ejemplo, se lo instauró invocando el "Estado de derecho" que lleva en su seno la idea de limitación de los poderes públicos en favor de los ciudadanos. En España se ha justificado en aras del "valor justicia", de "la dignidad de la persona" y de la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". En Estados Unidos la doctrina de la restricción desmesurada de derechos fue fruto de la evolución del due process of law (consagrada por la Enmienda XIV de la Constitución) que en 1869 comenzó a entenderse también en sentido sustantivo. Otros países como Argentina anclan este principio en la garantía de no restricción legal de los derechos fundamentales.

En casi todos los países la proporcionalidad nació como un remedio contra los excesos en los que incurrían las decisiones tomadas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo. Una ley arbitraria no es derecho, ni tampoco un acto administrativo que restringe desproporcionadamente los derechos de los ciudadanos. Bajo estos parámetros el Tribunal Constitucional alemán descompuso la proporcionalidad en tres subprincipios destinados a controlar una medida (v. gr. una ley, una decisión general, un acto administrativo de efectos generales, etc.) emanada de un sujeto con potestad (v. gr. el representante del Poder Ejecutivo, el Parlamento, alcalde u otra autoridad), en cuanto esta medida se considera desproporcionada, irrazonable, innecesaria e inadecuada.

Pero como el principio nació sin una definición normativa o jurisprudencial precisa, no siempre resulta claro cuándo conviene aplicar el principio, qué cuestiones se encuentran fuera de juego y cuáles son sus límites. Hoy, por ejemplo, encontramos autores que distinguen de manera irreconciliable el principio de proporcionalidad, de otros principios como los de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad estricta, mientras otros identifican algunos pares, o lo consideran una subespecie de ponderación o balanceo. A la vez, en las últimas décadas el principio ha ido expandiendo su radio de acción a terrenos donde inicialmente no se preveía su aplicación.

A fin de acotar el tema, y dado que las cortes constitucionales suelen identificar hoy este principio con el diseñado por el Tribunal Constitucional alemán (con sus tres subprincipios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta), analizaremos aquí los límites del principio de proporcionalidad de cuño alemán.

Sin duda, no somos los primeros en hablar de los límites del principio de proporcionalidad. Varios autores al analizar su noción y objeto de aplicación terminan señalando, un poco de pasada, las limitantes de su aplicación. Sin embargo, rara vez se ha tratado el asunto de sus límites de manera sistemática.

Nosotros encontramos que existen tres tipos de límites que hacen inoperable el funcionamiento del principio de proporcionalidad: 1. los límites a priori que funcionan antes de aplicar el principio, determinan su alcance y están relacionados con sus presupuestos, sin los cuales no podría operar; 2. los límites del funcionamiento del principio que, o bien son límites internos imputables a su mal funcionamiento, o bien son límites externos producidos por factores extraños a la proporcionalidad como la irrazonabilidad del juez; y, 3. los límites a posteriori de aplicar correctamente el principio, palpables cuando este no produce todos los efectos esperados.

Esta clasificación muestra cómo cada género de límites tiene consecuencias diversas. En concreto:

1. La presencia de límites a priori ocasiona una inaplicabilidad del principio. Es decir, si no se dan los presupuestos del principio, no cabe aplicarlo.

2. La presencia de límites internos ocasiona que el principio no arroje ningún resultado (v. gr. el caso del empate valorativo), o que únicamente arroje resultados probables o dudosos (v. gr. cuando aparecen elementos difíciles de mesurar).

3. La presencia de límites externos ocasiona un déficit de certeza en la aplicación del principio. Esto ocasiona un tortuoso funcionamiento de la proporcionalidad y unos resultados faltos de certeza.

4. La presencia de límites a posteriori ocasiona una inaplicabilidad parcial de las conclusiones extraídas del principio, que no cabe aplicar a ciertos casos actuales y futuros.

A continuación los tratamos con detalle, en su orden.

III. PRESUPUESTO DE APLICACIÓN

Resulta de crucial importancia determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que el principio de proporcionalidad opere. Una aplicación indebida del principio a casos para los cuales no fue diseñado generaría resultados inconsistentes, contradictorios y hasta peligrosos.

a) Objeto final

El objeto final es la finalidad para la cual el principio ha sido creado. La metafísica advierte que el fin es la causa más importante de todas: la causa causarum, la razón que dota de sentido a todo, aquello que justifica el resto de causas. ¿Por qué se creó el principio de proporcionalidad? Como vimos, su aparición en la jurisprudencia alemana se debió a la necesidad de controlar los excesos en los que incurrían las decisiones de los poderes públicos.

Hay fines más próximos y más lejanos. Como todo principio intelectual el de proporcionalidad busca llegar a la verdad. La verdad es el objeto natural del intelecto; la inteligencia no tiene otro objeto. El principio "controla" la racionalidad de las leyes descubriendo sus excesos, evidenciando aquello que resulta irrazonable, volviendo palpable lo que es desproporcionado. Todo esto es el fin inmediato del principio intelectual. Pero además cabe descubrir un fin más lejano.

El principio de proporcionalidad no tiene fines meramente didácticos: no busca evidenciar lo irrazonable solo con ánimos eruditos. Por el contrario, su fin ulterior es controlar que las decisiones de la autoridad sean razonables. Este control primero debe hacerlo la misma autoridad pública a la hora de dictar sus propias normas; luego los ciudadanos verificarán si la norma es soportable; finalmente el juez podrá declarar imperativamente que la medida es irrazonable y que debe tenerse por inexistente, nula, inválida, ilegítima, inconstitucional o contraria a derecho.

Arbitrariedad y derecho son dos conceptos contrapuestos. Ahora bien, no siempre aparece claro qué decisiones son arbitrarias y cuáles están justificadas. Además, ha de recordarse la presunción de legitimidad de las decisiones de la autoridad. Por eso, en general conviene que ninguno tome justicia por mano propia y que sea el juez quien controle la proporcionalidad y haga caer formalmente aquello que tiene apariencia de derecho. Sin embargo, cuando la arbitrariedad sea sumamente patente ante todos los ciudadanos, ninguno estaría llamado a cumplir la medida irrazonable. Ahí no haría falta tumbar formalmente la apariencia de derecho que no existe. Parafraseando a Radbruch, diríamos que "una media sumamente irrazonable jamás es derecho".

b) Objeto formal

Todo lo que existe tiene una forma, también los entes intencionales como el principio de proporcionalidad. La forma de este principio es justamente "la proporcionalidad" o "razonabilidad" de la medida sub iudice. Pero, atención, no se confunda esta "proporcionalidad" con el término genérico de "proporción", ni menos el "principio de proporcionalidad" nacido en la jurisprudencia alemana con las diversas proporcionalidades que hay en otras ramas del derecho. Se habla, por ejemplo, de la proporción entre culpa y pena en el derecho punitivo, de las cuotas proporcionales del derecho electoral, o de la proporcionalidad de los cargos entre hombres y mujeres.

Varios doctrinarios han entrevisto lo irrazonables que resultan las leyes ilegítimas. Por ello Toller, Sapag y otros autores han considerado conveniente añadir a los tres subprincipios clásicos de la proporcionalidad (los de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta), uno adicional que consistiría en un juicio de respeto del contenido esencial de los derechos regulados. Aceptando plenamente tan aguda observación, consideramos que sería aún más apropiado y completo exigir –mediante un test o subprincipio– que la medida en sí misma sea legítima en derecho, en todos los aspectos imaginables. Tanto el fin, como la medida deben ser legítimos. Actualmente hay un test para analizar la legitimidad del fin, pero no se ha completado el test que indaga la legitimidad de la medida.

La mencionada legitimidad de la medida faltaría no solo cuando atentara contra el núcleo fundamental de los derechos regulados, sino también de los derechos no regulados directamente (v. gr. cuando acaece el factum principis), o cuando la medida transgrediera una norma superior, o sea dictada por autoridad incompetente, o violente irremediablemente otros principios fundamentales como el de igualdad, dignidad, etc. En todos estos casos parece claro que la medida ilegítima es, a la vez, desproporcionada. Un secretario de un juzgado que de manera incompetente emitiera una orden de prisión, o un juez que sentenciara cadena perpetua donde estuviera proscrita, a todas luces actuarían de manera irrazonable, arbitraria y desproporcionada. Redactado al estilo anglosajón, el test podría sintetizarse en la siguiente pregunta: ¿la medida adoptada es inconciliable con el núcleo de algún derecho fundamental en juego, o con algún fin, valor, principio o norma superior? Si fuese inconciliable, la medida habría de tenerse como ilegítima.

El principio de proporcionalidad judicial tiene el objetivo formal de determinar la "proporcionalidad en derecho" o la "razonabilidad jurídica" de la norma sub iudice, no su "razonabilidad política". En lo político suelen darse múltiples opciones justas o legitimadas por el derecho, cualquiera de las cuales el legislador puede optar según motivos de conveniencia. En el mundo jurídico se tiene derecho o no se tiene derecho, algo es justo o no lo es, la acción es permitida (como facultativa o como obligatoria) o prohibida. Así, si el legislador optó por cualquier opción legítima, el juez constitucional no podría invalidar la ley aduciendo una escasa conveniencia de la medida adoptada, o una mala ponderación de valores, principios o derechos en juego. En cambio, cuando la norma se adoptó contra derecho (v. gr. violentando el núcleo duro de los derechos constitucionales o un pilar fundamental del ordenamiento), solo entonces el juez será competente para invalidar tal norma por desproporcionada. De otra manera el juez se convertiría en el legislador o administrador más autorizado del país, echando por tierra la emblemática división de poderes.

El problema aquí radica en que la frontera entre lo "razonable en derecho" y lo "políticamente razonable" no siempre está nítidamente marcada. Existen casos en donde resulta evidente que hay una proporcionalidad jurídica o no la hay. Manifiestamente injusta sería la prohibición absoluta de fumar tabaco para mejorar la salud de la sociedad; en cambio, serían justos los mandatos de advertir sobre los efectos nocivos para la salud, la limitación de los lugares de venta de tabaco, las restricciones en la publicidad, etc. Pero además hay una zona gris donde no resulta claro si la razón de proporcionalidad es de orden político o jurídico, como sucede con la limitación impuesta a una fábrica de producir solo una cuota de tabacos (que probablemente violenta el principio de libertad de empresa), o una restricción fuerte de distribuir tabaco mientras se facilita la distribución de droga (lo cual podría transgredir del principio de igualdad).

Por lo dicho, cuando es claro que solo existe una salida justa o legítima, entonces huelga aplicar el principio de proporcionalidad. Si la norma superior señala una sola posibilidad válida y la autoridad pública la adopta, sería vano entrar a analizar la proporcionalidad de la medida para concluir su validez (en todo caso, habría que cuestionar la razonabilidad de la norma jerárquica). Menos aún hará falta revisar la proporcionalidad de las normas que contrarían flagrantemente el derecho superior. Por ejemplo, si el legislador expresamente quitó a la Fiscalía General funciones atribuidas por la constitución, o desconoció el procedimiento administrativo regulado por la norma superior, o no reconoció el núcleo esencial de algún derecho fundamental cuando estaba expresamente obligado a hacerlo (por ejemplo, tipificando alguna pena proscrita por la ley fundamental), entonces la norma debe tenerse, sin más, como espuria. En tales casos, resultaría superfluo –y quizá hasta contraproducente– entrar al complejo análisis trifásico de la proporcionalidad.

c) Objeto material

Históricamente el principio de proporcionalidad no nació para controlar los actos de simple administración, ni las decisiones de las autoridades privadas, ni el ejercicio de los derechos constitucionales, ni mucho menos los negocios privados. Es cierto que como recurso intelectual el principio sirve para evidenciar la irrazonabilidad del informe de un perito, o la arbitrariedad de un empleador que exige a sus obreros ver una hora diaria de televisión, o lo irrazonable de una huelga armada para exigir al jefe el festejo de los cumpleaños, o lo desproporcionado de una permuta que cambia una botella de whisky por un automóvil. Sin embargo, no parece que esté en manos de la justicia constitucional controlar las decisiones que violenten los actos de simple administración, que por su falta de firmeza no ponen directamente en juego derechos constitucionales, ni normas de rango superior. Tampoco está llamada a controlar las decisiones de las autoridades privadas (v. gr. jefes editoriales, gerentes de empresa, presidentes estudiantiles, rectores de universidades, padres de familia, etc.) porque las autoridades privadas tienen un ámbito mayor de libertad –incontrolable por la justicia constitucional– que las autoridades públicas. Gozan del mismo ámbito de extensa libertad los negocios privados, donde en general cada quien puede disponer sobre lo propio. Algo semejante ha de decirse del ejercicio de los derechos constitucionales, pues el principio de proporcionalidad no se diseñó pensando en aquellos supuestos; si se desea aplicarlo a estas situaciones habría que repensar la arquitectura trifásica del principio. Y todavía más absurdo sería que los jueces entren a controlar la proporcionalidad de todas las medidas tomadas en la intimidad familiar.

d) Sujetos (causa eficiente)

IV. LÍMITES DEL FUNCIONAMIENTO DEL PRINCIPIO

Si se cumplen todos los mencionados presupuestos (básicamente que exista una autoridad pública, una medida imperativa adoptada, un sujeto pasivo llamado a cumplirla, un criterio de razonabilidad jurídica y una posibilidad de control), entonces cabrá aplicar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, sería ingenuo esperar que este principio nos proporcione todas las respuestas deseadas en el caso examinado.

El funcionamiento de este principio tiene sus límites internos y externos. El principio está limitado internamente porque hay casos que él no puede resolver. Además existen los límites externos que tornan inoperante al principio por causas ajenas a él. Los analizaremos en su orden.

a) Límites internos del principio

El principio de proporcionalidad alemán presenta al menos tres tipos de límites a la hora de aplicarlo: 1. adolece de los límites propios del conocimiento humano; 2. no funciona en los casos de empate; y, 3. no opera cuando se sopesan valores inconmensurables. Veámoslos.

1. Los límites del conocimiento humano

Aristóteles desarrolló su teoría del conocimiento no solo en los Analíticos, sino también en los Tópicos, la Retórica, la Poética y las Categorías. Un lugar central en la materia lo constituyen los "tópicos", que son los "lugares comunes" o "convicciones sociales compartidas" que, por lo mismo, no gozan de necesidad en sentido estricto. Ellos admiten la discusión, y se diferencian según el tipo de comunidad que los acepte. "¿Quién vence en una discusión? El que tiene mejores razones. En cambio, cuando se trata de lo necesario, la discusión carece de sentido. Lo necesario se puede enseñar, pero no se puede discutir". Polo concluye que "al distinguir estas dos dimensiones del hombre (su parecido con los dioses y su condición de animal social) tenemos las dos lógicas de Aristóteles. Por eso dice que cuando se trata de un saber práctico (acerca de lo útil, de lo justo, etc.) cuatro ojos ven más que dos. En cambio, cuando se trata de la ciencia rigurosa cuatro ojos no ven más que dos. El científico se puede aislar (...)".

El ímpetu progresista de la modernidad nos hechizó, haciéndonos pensar que el derecho podía operar como una ciencia exacta, donde el juez resolvería todo de manera mecánica. Hace unas décadas la jurismática pretendió hacernos creer algo semejante. Hoy somos más escépticos al respecto, y hasta le quitamos bastante crédito al elemental silogismo. En cambio, se pretende que los jueces apliquen cuasi-mecánicamente fórmulas como las siguientes, que sirven para fijar el peso de los elementos a ponderarse, deberían solucionar correctamente los conflictos:

Aun así el mismo autor admite que no se le puede pedir tanta exactitud al principio de proporcionalidad, pues caeríamos en un "hiperracionalismo". Como dice Moreso, "aún en un modelo especificacionista, hay lugar para la indeterminación. No porque se produzcan empates en el sentido de Alexy, sino por las dos siguientes razones al menos: en primer lugar, como ya he recordado, por la vaguedad de los conceptos con los que representamos nuestras propiedades y, en segundo lugar, porque es posible imaginar supuestos en los cuales a partir de dos principios en conflicto se puedan generar dos o más reconstrucciones alternativas, las cuales, si bien resuelven de modo unívoco los casos paradigmáticos, representan diferencias significativas en otros casos y no hay, sin embargo, razones para elegir entre ellas". En el fondo hemos de preguntarnos, ¿hasta qué punto resulta admisible manejar aritméticamente variables cuantitativas mezclándolas con variables cualitativas, implícitas en un gran número de juicios de ponderación? Consideramos que prima facie, la presencia de variables cualitativas –más aún si ellas son discutidas– deberían eximir al juzgador de aplicar a rajatabla fórmulas como las enunciadas.

De la intuición aristotélica sacamos en claro dos directrices: (i) será más seguro usar el principio de proporcionalidad cuando existan "tópicos", consensos sociales, sobre los elementos en juego, que cuando falten; y, (ii) las decisiones adoptadas por grandes cuerpos colegidos, con decenas de ojos, serán menos propensas a ser examinadas por los limitados ojos del juzgador.

2. Los casos de empate valorativo

En realidad, los autores no se quedan contentos con el empate y, lejos de lanzar una moneda al aire para decidir suertes, procuran poner algún peso adicional en el platillo del legislativo para que la balanza se incline a su favor. En concreto, sacan a la luz argumentos como el de la presunción de constitucionalidad de las leyes, el control constitucional como ultimaratio, la división de poderes propia del Estado constitucional y el favor de la democracia. Como se ve, los pesos que se ponen platillo del legislador no tienen nada que ver con el nivel de satisfacción y restricción que la medida causa, porque si nos ciñéramos a ellos no habría forma de resolver el asunto. Se evidencia, pues, que el principio de proporcionalidad no opera en los casos de empate valorativo, de tal manera que se hace necesario recurrir a argumentos externos al principio para llegar a una solución. A la vez el recurso a estas externalidades demuestra una verdad de Perogrullo: ni la ponderación, ni la proporcionalidad son el único método de resolver conflictos.

Por lo demás, no consideramos que el empate deba resolverse siempre a favor la autoridad que dicta la medida. Piénsese, por ejemplo, en una administración tributaria que mediante impuestos quita $100 a unos ricos para darle $100 a otros ricos: el nivel de satisfacción de unos es exactamente igual al nivel de restricción de otros, pero parece que tan absurda medida no debería mantenerse. Y, desde luego, el empate jamás debería justificar al legislador que violenta el núcleo esencial de los derechos fundamentales, por el principio de intangibilidad de estos derechos, por el principio pro homine, por el principio pro libertate... y por muchos otros principios que huelga aquí considerar.

3. La inconmensurabilidad

Una de las críticas más frecuentes a los principios de ponderación y proporcionalidad es la imposibilidad de comparar extremos cualitativamente diversos: la satisfacción de un fin y la restricción del derecho. Sería comparar manzanas con naranjas. En la jurisprudencia norteamericana, el juez Scalia ha manifestado que este proceso de argumentación implica realizar una comparación de dos magnitudes inconmensurables: sería como determinar "si una línea es más larga que lo que una determinada piedra es más pesada". Se suma a la crítica Aleinikoff, quien considera que no existe un criterio racional objetivo para valorar o comparar cada interés en juego, ni menos un tertium comparationis que haga las veces de aquella moneda común necesaria para evaluar los extremos comparados. Según el autor, "ningún sistema de identificación, evaluación y comparación de intereses ha sido desarrollado". Por ello concluye que "la teoría de la interpretación que fue creada para traer al realismo al derecho y limitar la subjetividad en la interpretación constitucional parece ser cada vez más manipulativa".

Finalmente, respecto a la medida de comparación (el tertitum comparationis) se ha afirmado que el punto de referencia siempre debe de ser la constitución, y los fines, valores, principios, intereses, derechos, pretensiones, etc. consagrados en ella. Sin embargo, la historia ha demostrado que no siempre la jurisprudencia se ha limitado a analizar presupuestos constitucionales.

Introducimos aquí una consideración netamente metafísica que puede arrojar algo de luz. Ontológicamente existe un término común a todo lo que existe en este universo, y esto es el ser. El ser se "tiene" o es "participado" en diferente grado. A mayor intensidad del ser, mayor perfección ontológica, mayor valor metafísico. Existen diversos géneros de ser: el acto de ser, la forma sustancial, los accidentes, los hábitos y las acciones (o actos segundos). En principio los primeros valen más que los últimos, a menos que las potencialidades confieran una elevación del ser. Lo jurídico se relaciona siempre de manera más o menos directa con algún tipo de ser, y en esa medida posee valor. Con lo cual, no es tan cierto que entre los diversos elementos a ponderarse (v. gr. fines, valores, principios, intereses, derechos, pretensiones, etc.) no exista nada en común. Traducido al lenguaje popular, a nadie escapa que la vida humana (y el derecho a tenerla) vale más que la vida de una mosca (y que el derecho al medio ambiente), ni que diez gramos de oro valgan más que un solo gramo; ni que en una invasiva operación quirúrgica pese más el interés jurídico por salvar un órgano que por mantener la piel sin cicatrices... Es necesario determinar ontológicamente qué valor pesa más y qué valor pesa menos. Sin una sólida escala de valores, si todo fuera relativo, a la final sería imposible realizar el más modesto balanceo. No desarrollamos más esta idea que ameritaría muchas consideraciones y líneas adicionales.

b) Límites externos del principio

Para que la proporcionalidad funcione adecuadamente son necesarios al menos dos elementos externos al principio, que no siempre se dan: 1. que exista un juzgador razonable; y, 2. que exista certeza en las premisas y elementos del principio.

1. La razonabilidad del juzgador

Se le acusa al principio de proporcionalidad de ser una estructura formal vacía, basada exclusivamente en las apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez, quien se encontraría autorizado para poner a discreción tales apreciaciones en los diferentes platillos de la balanza y así decidir arbitrariamente el caso. En fin, sería una figura retórica para justificar las apreciaciones del juez. En el extremo, Habermas ha sostenido directamente la irracionalidad y peligrosidad de la ponderación, por estar desprovista de criterios que garanticen la objetividad decisional, a lo cual Schlink ha añadido que la ponderación resulta innecesaria y que su uso puede omitirse dentro del principio de proporcionalidad.

Dicho lo anterior, vale ahora hacer algunas precisiones. En realidad, no toda decisión requiere del mismo grado de finura en el tanteo de los extremos. Una multa de tránsito la impone con justicia el policía más ignorante viendo el hecho y aplicando la ley, y lo mismo el guardacostas que lícitamente impide traspasar la línea de frontera a quien no muestra los documentos debidos. El problema con el principio de proporcionalidad es que maneja fórmulas más complejas, que evalúa una multitud de variables cuantitativas y cualitativas, a lo que se suma la mal definida línea entre lo "políticamente razonable" y lo "jurídicamente razonable" (que es lo único sobre lo que el juez podría fallar), todo lo cual termina dando mayor peso a las convicciones del juez.

Un juez razonable ha de ser lo suficientemente honesto como para admitir sus propios límites a la hora de juzgar.

2. La certeza de las premisas y elementos del principio

Caso distinto es cuando es el juzgador quien no ha logrado certezas en las premisas y elementos que resultan necesarios para que funcione adecuadamente el principio de proporcionalidad. Si el punto de partida es incierto, más incierto aún será el resultado. Si el juez introduce premisas irracionales o falsas en su argumentación, será imposible que obtenga resultados ciertos. Por tanto, como en este caso el principio de proporcionalidad no opera (o lo hace produciendo disfunciones), aquí sí cabe concluir que el juez no está avalado para dejar sin efecto la norma sub iudice, creándose un "margen de acción epistémico normativo" a favor del Parlamento y de los poderes públicos sobre los cuales el Poder Judicial no puede intervenir.

* El fin de la norma: cuál es la finalidad de la norma y su alcance, si tiene cobijo constitucional o no, si es lícito, si es un fin único o son varios fines, si tal fin implica una satisfacción alta, media o baja, etc.

* La medida adoptada: si es lícita en sí misma o no, si es idónea para alcanzar el mencionado fin, si existen pruebas suficientes que respalden su eficacia; cuáles y cuántas podrían ser las medidas alternativas; dentro de las medidas posibles, cuál es la menos restrictiva, cuál es la más satisfactoria y cuál es la que mejor logra el equilibrio, etc.

* Las restricciones y satisfacciones: si existen o no, si son derechos, meras expectativas, intereses, etc.; si su nivel es intenso o importante; si se está disponiendo de derechos intangibles, etc.

* La proporcionalidad en sentido estricto: cuál es el tertium comparationis, si es proporcional o no, si la medida es "jurídicamente razonable" o "políticamente razonable", etc.

A la vez, los grados de certidumbre pueden ser: 1. La certeza, que es "el estado de la mente que se adhiere firmemente y sin ningún temor a la verdad". Ella admite principalmente dos grados: la "certeza absoluta", que excluye absolutamente toda duda sobre la tesis contraria, y la "certeza moral" que solo excluye las dudas razonables que apoyen la tesis contraria (aunque deje un resquicio para la posibilidad del error). La mejor doctrina canónica afirma que basta la certeza moral para dictar sentencia. La probabilidad no es un estado de la mente, y solo constituye un indicio sobre la respuesta correcta. Un juez no puede basarse en probabilidades para condenar a nadie, ni para derogar ninguna ley, sino en razones de fondo y en pruebas que ofrezcan al menos una certeza moral.

Además existen otros estados mentales de certidumbre. 2. La duda, que "es el estado en el que el intelecto fluctúa entre la afirmación y la negación de una determinada proposición, sin inclinarse más a un extremo de la alternativa que al otro". 3. La opinión, que implica el asentimiento a la verdad de una parte de la contradicción, con temor de la verdad de la opuesta. 4. La fe, donde "la voluntad mueve al entendimiento a asentir con certeza, sin miedo a que sea verdad la opinión contraria, basándose en el testimonio y la autoridad de otro". 5. El error, que consiste en afirmar lo falso como verdadero. La duda, la opinión, la fe y el error no son estados mentales idóneos para que los jueces constitucionales dicten ningún tipo de sentencia.

Los casos de duda sobre la constitucionalidad de las normas han de resolverse como los casos de empate valorativo: acudiendo a otros principios y razonamientos extrínsecos a la proporcionalidad. Cuando las restricciones fueren menores prevalecerá la presunción de constitucionalidad de los actos de las autoridades o el principio de declaración de inconstitucionalidad como última ratio, mientras en los demás casos tenderá a prevalecer el principio pro homine, pro libertate, pro informatione, etc.

V. LÍMITES DE LA EFICACIA DEL PRINCIPIO

Si se cumplen todos los presupuestos de aplicación del principio de proporcionalidad, y este funciona correctamente (porque no se han presentado límites funcionales internos o externos), arrojará un resultado cierto sobre la proporcionalidad de la norma en abstracto, pero no necesariamente afectará a todos los casos concretos sobre los que eventualmente podría caer. La eficacia del principio tiene al menos dos límites: a) los derechos adquiridos que no se podrán desconocer; y, b) la aparición de casos futuros más complejos, sobre los que el juicio de proporcionalidad no operará. Los veremos a continuación.

A) Los derechos adquiridos

Como vimos ut supra, el principio de proporcionalidad nació para controlar los excesos de poder que perjudicaban los derechos del ciudadano. Sin embargo, no siempre se ha conseguido este objetivo. Como dice Covarrubias, paradójicamente "la actual estructura del test contribuye a que los derechos queden en buena medida sujetos a un cálculo donde muchas veces prevalece la supuesta primacía de los objetivos estatales que legítimamente se pretenden alcanzar a costa del sacrificio de los derechos fundamentales". Esto nos mueve a reafirmar que la aplicación de la proporcionalidad debe hacerse pro homine, a favor de los derechos de las personas, y que la sentencia que aplique la proporcionalidad debe procurar sanar toda vulneración de derechos que ocasione su aplicación.

Con frecuencia las medidas adoptadas por la autoridad pública pesan sobre varios derechos adquiridos de los ciudadanos. Un ejemplo bastante típico, sometido en muchísimos países al control de proporcionalidad, son las expropiaciones múltiples que las autoridades realizan para trazar vías en media ciudad. Si bien estas fuertes medidas suelen ser razonables (el alto grado de satisfacción compensa muchas penas), no so capa de la proporcionalidad se podrán desconocer los derechos adquiridos de los ciudadanos sobre sus predios. Naturalmente, la administración tendrá el deber de indemnizarles.

Algo semejante sucede en la contratación pública con el ius variandi, cuando en aras del interés público el Estado decide unilateralmente cambiar las condiciones del contrato, ocasionando un perjuicio a la parte privada que ve desmejorada su posición contractual. Y un efecto semejante ocurre con el factum principis, que indirectamente trastoca las condiciones contractuales. En uno y otro caso la doctrina y la jurisprudencia comparada coinciden en que el Estado mantiene el deber de respetar el equilibrio económico del contrato y los derechos pactados, compensando con nuevos ajustes contractuales o directamente indemnizando in integrum.

En rigor, una norma que conculque derechos adquiridos sin indemnizarlos nunca será razonable. Tal decisión sería más bien la arbitrariedad de un tirano a quien no le importa pisotear cabezas y, por lo mismo, debería invalidarse. Pero como el análisis de proporcionalidad lo suele hacer el juez en abstracto, sin considerar todos los posibles perjuicios –máxime en el caso del factum principis –, entonces conviene señalar que la norma reputada "proporcional" tiene un límite: no puede desconocer los derechos adquiridos, ni las condiciones contractuales establecidas a favor del contratista en los contratos públicos.

B) Los casos futuros

Un sector de la doctrina ha criticado los principios de ponderación y proporcionalidad por su "particularismo", es decir, por siempre requerir un análisis ad hoc que atienda las circunstancias concretas de cada caso y a los intereses envueltos en cada ocasión. Esto dificultaría, y hasta imposibilitaría, producir criterios generales aplicables a nuevas situaciones. Así, no sería factible generar líneas jurisprudenciales, y se terminaría sacrificando la certeza del derecho, la coherencia del sistema y la igualdad ante la ley.

A la vez existe otro sector que, dándole a esta técnica formal la validez de todo principio, sí considera que la proporcionalidad es capaz de producir reglas generales para el ordenamiento jurídico. Sus defensores suelen observar que toda aplicación de reglas o principios comprende un cierto margen de incertidumbre o de "derrotabilidad", por usar un término hartiano. En realidad todo análisis jurídico, incluido el silogístico, requiere del concurso de una inteligencia que ad casum investigue cuáles son los hechos, qué normas se adecuan al caso, qué resultados es posible extraer, etc.

Del análisis efectuado extraemos las siguientes conclusiones:

1. Ni la jurisprudencia, ni la doctrina han llegado todavía a un consenso sobre la noción definitiva y los contenidos del principio de proporcionalidad.

3. Para que el principio de proporcionalidad pueda aplicarse, deben darse los siguientes presupuestos: que exista una autoridad pública, una medida imperativaadoptada, un sujeto pasivo que deba cumplirla, un criterio de razonabilidad jurídica, y una posibilidad de control. Jamás es admisible que un juez revise la razonabilidad política de las decisiones. Tampoco cabe aplicar el principio a las relaciones jurídicas de coordinación, ni a las decisiones de autoridad privada; para el efecto, sería necesario reestructurar la arquitectura del principio. Además, resulta superfluo aplicar el principio a los casos de salida única.

4. Al usar el principio de proporcionalidad pueden aparecer varios límites internos y externos a su funcionamiento. En tales casos, la prudencia aconseja una aplicación restrictiva del principio.

5. Respecto a los límites internos hay que decir que el principio no funciona en los casos de empate valorativo, ni cuando existen valores extremadamente difíciles de mesurar. En cambio, sí funciona, pero con disfunciones y resultados inciertos cuando: (i) no existen "tópicos", convicciones sociales comunes, sobre las cuales basar la resolución; (ii) el asunto presenta un gran número de variables, más aún si estas son discutibles o de orden cualitativo; y, (iii) se sopesan fines, satisfacciones o restricciones difíciles de mensurar.

Por razones gnoseológicas, conviene limitar el control judicial de la proporcionalidad de aquellas normas adoptadas por los grandes cuerpos colegiales. En materia de razonabilidad, no conviene que dos, seis o diez ojos juzguen la razonabilidad de lo visto por cientos de ojos.

Las fórmulas matemáticas creadas para valorar la proporcionalidad de la medida solo funcionan adecuadamente en los casos simples que manejen principalmente variables cuantitativas. Prima facie, la presencia de variables cualitativas –y más aún si ellas son discutidas– debería eximir al juzgador de aplicar a rajatabla este tipo de fórmulas.

7. Respecto a los límites externos, se observa que el principio de razonabilidad solo funciona cuando lo aplican jueces razonables, probos y técnicos. Se precisa una especial honestidad intelectual del juez, capaz de admitir las propias limitaciones. Además, la incerteza del juzgador sobre las premisas del principio o sobre cualquiera de sus elementos (v. gr. sobre el fin, la medida, los derechos lesionados o la misma proporcionalidad) limita el grado de intervención al cual está legitimado el juez.

Los casos de duda sobre la constitucionalidad de las normas han de resolverse como los casos de empate valorativo: acudiendo a criterios extrínsecos a la proporcionalidad. Cuando las restricciones fueren menores prevalecerá la presunción de constitucionalidad de los actos de las autoridades o el principio de declaración de inconstitucionalidad como última ratio, mientras en los demás casos tenderá a prevalecer el principio pro homine, pro libertate, pro informatione, etc.

8. En cuanto a los límites a posteriori del principio de proporcionalidad, este no cabe aplicarlo desconociendo los derechos adquiridos de los ciudadanos. Tampoco aplica a los casos futuros cuando: 1. no se cumplan con exactitud los presupuestos del caso previo; 2. el nuevo caso presente más variables a tomarse en cuenta; y, 3. haya existido incertidumbre en la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso previo.

Usamos la noción de "límite" en su amplio sentido filosófico, como contorno, demarcación o frontera de algo. Nuestro objetivo es delimitar el ámbito de aplicación, uso y validez del principio de proporcionalidad.

La definición de "límite" es discutida en derecho. Algunos solo consideran los límites fácticos (basados en los hechos, la fuerza mayor o el estado psicológico), mientras otros incluyen dentro del concepto los límites normativos; finalmente otro sector de la doctrina abre una puerta a los límites axiológicos, morales o culturales. Sobre la cuestión, cfr. pp. Abril (2007) pp. 551-572. La noción que aquí utilizamos recoge estos tres tipos de límites e incluye otros aspectos adicionales, como los presupuestos esenciales de aplicación del principio o su rango de eficacia.

Son oportunas las palabras de Hervada, quien al hablar de las leyes distingue "una perspectiva propia de filosofía política, esto es, de una contemplación de la convivencia humana en función de su desenvolvimiento correcto (que es lo propio de la filosofía política). Pero no es la perspectiva jurídica (si por perspectiva jurídica entendemos la del arte del derecho, o sea la de lo justo), porque lo jurídico es lo propio del ius o iustum; la norma es jurídica en función del ius o derecho (en sentido realista). La perspectiva jurídica no es la del orden social, sino la del reparto de las cosas. (...) Dicho sintéticamente, reciben el nombre de normas jurídicas aquellas normas que se refieren a conductas justas, esto es, a conductas que son debidas –obligatorias– porque constituyen un deber de justicia conmutativa, de justicia distributiva o de justicia legal; una norma es jurídica, cuando la conducta que prescribe constituye una deuda justa" Hervada (2001) pp. 134-135, a donde reenviamos para una ampliación de lo dicho).

Donde Pi representa el principio interventor que colisiona con el principio Pj. IPi la intensidad de la intervención; C alude al carácter concreto de IPi, que expresa las circunstancias del caso relevantes para la decisión. IPiC puede mostrar una intensidad l, m o g (leve, mediana o grave), cuya variable también puede escribirse como "Ii" (luego, IPiC =Ii). A su vez, "Ij" alude a la intensidad hipotética del principio Pj.

GPi es el peso abstracto de P i. GPi también puede explicitarse con la variable A (análoga a la variable C), de la que se obtiene GPiA que también se expresa sintéticamente con "Gi" (luego,GPiA = Gi). Distinta es la fórmula diferencial "Gi,jC" que resulta de Ii – Ij y sirve para quienes trabajan con fórmulas aritméticas. " Gi,j" resulta de Ii/Ij y sirve para quienes trabajan con fórmulas geométricas.

Para mayor precisión se ha adoptado la variable de la seguridad epistémica (seguro, plausible o falso) que se expresa con la variable " Si" para Pi y " Sj" para Pj.

El significado de ser no es unívoco, sino que se aplica a diversas realidades con una cierta analogía. En primer lugar, al acto de ser, al ser sin más, al constitutivo más radical de todo por el cual las cosas "son". En segundo lugar, el ser se predica del modo de ser, que puede ser: substancial, accidental, formal, corporal, intencional, etc. El mar tiene un "modo de ser" muy distinto al de un perro, pero ambos coinciden en que "son". Cfr. García López (1995) pp. 43-52.
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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

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ALCANCE Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SCOPE AND LIMITS OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY *Universidad de Los Hemisferios, Ecuador. Correo electrónico: juancarlosr@uhemisferios.edu.ec. RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance y los límites del principio de proporcionalidad en el derecho comparado, desde una perspectiva abstracta-metafísica y con una metodología inductiva.

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Acosta López, J., Espitia, C. (2019). Mecanismos de cumplimiento de sentencias y recomendaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Colombia: avances, retos y dificultades. Flores Pantoja, R. Cumplimiento e impacto de las sentencias de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Transformando realidades. (vol1, 373-402).

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Síndrome de Alimentación Parental - Milenka Castro Linares 

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Síndrome de Alimentación Parental - Milenka Castro Linares 

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Autoría: Joaquín Herrera Carranza. Localización: Acofar: revista de la distribución farmacéutica cooperativista. Nº. 408, 2002. Artículo de Revista en Dialnet.

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La protección de la mujer en la vejez en el sistema de pensiones español

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Autoría: Concepción Salvador Cifre.
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Descripción

Derechos y Libertades es la revista semestral que publica el Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces-Barba de la Universidad Carlos III de Madrid. Forma parte, junto con las colecciones Cuadernos Bartolomé de las Casas, Traducciones y Debates, de las publicaciones del Instituto

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derechos y libertades: revista de filosofía del derecho y derechos humanos

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Derechos y libertades: Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos

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La reelección presidencial en la jurisprudencia del tribunal constitucional plurinacional de Bolivia. La ilegítima mutación de la constitución a través de una ley de aplicación normativa*
The presidential reelection in the jurisprudence of the constitutional court plurinacional of Bolivia. The illegitimate mutation of the constitution a cross a law of normative application
Alan E. Vargas Lima
ARTÍCULO RECIBIDO: 15 de junio de 2014 ARTÍCULO APROBADO: 15 de octubre de 2014

Resumen: El presente ensayo, pretende mostrar el estado actual del debate jurídico-político sobre la Reelección Presidencial en Bolivia, a partir de un proyecto legislativo formulado para habilitar por segunda vez consecutiva esta posibilidad, en sentido contrario a las normas del sistema político previstas en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia aprobada mediante referéndum popular el año 2009.

Palabras clave: Asamblea legislativa, Estado plurinacional de Bolivia, Ley de Aplicación Normativa, mutación constitucional, reelección presidencial,Tribunal Constitucional plurinacional.

Abstract: The present test, it tries to show the current condition of the juridical- political debate on the Presidential Reelection in Bolivia, from a legislative project formulated to enable for the second consecutive time this possibility, in the opposite direction to the procedure of the political system foreseen in the Political Constitution of the State Plurinacional of Bolivia approved by means of popular referendum the year 2009.

Keywords: Legislative assembly, State plurinational of Bolivia, Law of Normative Application, constitutional mutation, presidential reelection, Constitutional Court plurinational.

Sumario: I.Antecedentes de la problemática.- II. La vigencia de las Leyes interpretativas en Bolivia.- III. La fuerza normativa de la Constitución en Bolivia. Su interpretación y desarrollo.-IV. Los efectos jurídicos del proyecto de Ley de Aplicación Normativa.- V. El alcance de la Disposición Transitoria prevista en la Constitución.-VI. La Declaración adoptada por el Tribunal Constitucional Plurinacional.-VII. Las consecuencias jurídicas de la Declaración Constitucional.-VIII. La mutación constitucional como forma de desmontaje de la Constitución.- IX. La responsabilidad del Tribunal Constitucional Plurinacional.-X. Conclusiones.-XI. Reflexión final.

I. ANTECEDENTES DE LA PROBLEMÁTICA.

Es importante considerar que desde hace varios años atrás, el tema de la Reelección Presidencial ¹, que posee una enorme repercusión en Latinoamérica ², también se sitúa recurrentemente en la mesa del debate político boliviano, y era previsible que el año 2013 no fuera la excepción.

Así, surgió una iniciativa legislativa por parte de Senadores oficialistas en la Asamblea Legislativa Plurinacional, quienes elaboraron un proyecto legislativo denominado "Ley de Aplicación Normativa", bajo el argumento de que este tipo de Ley -inexistente hasta ese momento en la escala jerárquica del ordenamiento jurídico boliviano-, "se presenta ante la existencia de normas constitucionales que, siendo claras, deben ser desarrolladas por el legislador usando los grandes principios y valores del Derecho, como la aplicación de la norma especial sobre la norma general, la aplicación de los principios y valores de la democracia representativa, los principios y valores que hacen al Derecho Internacional, etc."(sic).

También se ha intentado justificar su aparición, señalando que esta actividad, supuestamente no asigna significado alguno a la Constitución, sino que "se limita simplemente a organizar la estructura constitucional en cuanto a su determinabilidad normativa y de esta manera, garantizar un sistema coherente de constitucionalidad y asíla eficacia directa y exigible de la norma, en ello radica su naturaleza de ser una norma de aplicación."(sic) ³.

Frente a estos argumentos, se debe dejar claramente establecido, que la pretensión última del proyecto legislativo, no era simplemente desarrollar normas constitucionales, sino únicamente habilitar-de manera subrepticia y por vía de una Ley interpretativa-, la segunda reelección presidencial del gobernante de turno, a pesar de la existencia de un mandato imperativo en sentido contrario, establecido por la misma Constitución Política del Estado, refrendada por el pueblo boliviano en el año 2009 ⁴.

De ahí que, en fecha 15 de febrero del año 2013, la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a través de la Resolución Camaral 010/2013-2014, y contando con el voto favorable de más de dos tercios de sus miembros presentes, resolvió remitir en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional, el Proyecto de Ley C.S. N° 082/201 3-2014, "Ley de Aplicación Normativa", a objeto de confrontar el texto de dicho Proyecto con la Constitución Política del Estado vigente, razón por la cual, en cumplimiento a lo establecido en el art. 112 del Código Procesal Constitucional ⁵, se remitió dicho proyecto legislativo al órgano de control de constitucionalidad, adjuntando al efecto la correspondiente Exposición de Motivos, en la que se detallan los fundamentos que aparentemente sustentan la constitucionalidad del referido proyecto de ley ⁶.

Cabe hacer notar, que el denominado Proyecto de "Ley de Aplicación Normativa", remitido en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP)proyecto legislativo con esa denominación ⁷ -a fin de hallar el respaldo suficiente en un pronunciamiento jurisdiccional con inevitables efectos políticos-, constituyó una novedad sin precedentes dentro de la técnica legislativa boliviana, dado que en la praxis legislativa, jamás se había formulado un ⁸, y sobre todo, teniendo en cuenta la finalidad concreta para la que ha sido elaborado, considerando que fue formulado presuntamente para "desarrollar" algunas de las normas de la Constitución.

En realidad, lo que se pretendía era realizar una interpretación auténtica y extensiva de las normas que regulan la reelección presidencial en la Constitución, siendo que tal modalidad de interpretación no se halla prevista en el sistema constitucional boliviano; de ahí que, el significado normativo que el proyecto legislativo pretendía asignar a las citadas normas del sistema político, es muy distinta a la finalidad para la que fueron establecidas por el constituyente, produciendo así una verdadera mutación constitucional⁹.

II. LA VIGENCIA DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS EN BOLIVIA.

Sobre la pervivencia de las leyes interpretativas en Bolivia, corresponde señalar que de acuerdo a lo previsto por el art. 1 58, parágrafo I constitucional, son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina la Constitución y la ley: "(..) 3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas", de donde proviene su facultad de dictar Leyes interpretativas de las Leyes ordinarias que ella misma emite, realizando así, una interpretación auténtica sobre el contenido y alcances de las normas correspondientes a la legislación ordinaria.

Por otro lado, y en cuanto a la titularidad de la facultad interpretativa de la Constitución, la misma Ley Fundamental instituye al Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), como el órgano jurisdiccional encargado de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad en el país, además de velar por la supremacía de la Constitución y precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales (de acuerdo al art. 196, parágrafo I constitucional).

En este sentido, de acuerdo con las atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley N° 27, el TCP ejerce un control sobre la constitucionalidad de todas las disposiciones legales, sean éstas Leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, Decretos y todo género de Resoluciones no judiciales, declarando, su inconstitucionalidad con carácter general o "erga omnes" y el efecto derogatorio o abrogatorio conforme corresponda en cada caso. A este efecto, el ordenamiento jurídico establece dos modalidades (en forma previa y posterior) de control de la normatividad.

Asimismo, la Constitución prevé que: "en su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto" (art. 196, parágrafo II constitucional), configurándolo así como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, conforme corresponde a la naturaleza de la jurisdicción constitucional ¹⁰.

Cabe señalar aquí, que la Constitución boliviana es una norma jurídica suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, siendo por lo mismo de aplicación directa, en mérito a lo cual, se debe entender que todas las autoridades que aplican la Constitución pueden, en determinado momento, desarrollar la interpretación constitucional, ante la inexistencia de un monopolio en la potestad interpretativa; sin embargo, en un sistema constitucional como el nuestro, que cuenta con un mecanismo de defensa de la Constitución, a través del control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad, existe un intérprete máximo de la Ley Fundamental cuya interpretación definitiva tiene el suficiente carácter vinculante para todos los órganos del Estado, las autoridades públicas y los(las) ciudadanos(as) ¹¹.

Entonces, es necesario precisar que la interpretación sobre el sentido y los alcances de las Leyes en general, corresponde a laAsamblea Legislativa Plurinacional, como órgano representativo de la soberanía popular. Sin embargo, la interpretación de la Constitución -y eventualmente de las leyes ordinarias que se hallen en conflicto de constitucionalidad, a efecto de decidir sobre su compatibilidad o no, con el texto de la Constitución-, corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional Plurinacional, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, encargado de preservar la supremacía constitucional através del control jurisdiccional concentrado de constitucionalidad en Bolivia.

De ahíse justifica, que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, no autoriza en ninguna de sus partes, a que su contenido normativo pueda ser interpretado por laAsamblea Legislativa Plurinacional (mediante Leyes interpretativas, como sucedía anteriormente ¹²); portanto, al atribuirse ésta ultima potestad mediante una "Ley de Aplicación Normativa", el Órgano Legislativo habría usurpando funciones que no le competen, porque no le fueron asignadas por la voluntad del constituyente, generando innecesariamente un conflicto de competencias respecto de la titularidad en la facultad interpretativa de la Constitución Boliviana, que como se ha detallado, está claramente delimitada en la misma Norma Suprema.

III. LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN EN BOLIVIA. SU INTERPRETACIÓNY DESARROLLO.

Cabe recordar que, en el caso de Bolivia, la Constitución Política del Estado ¹³ es una Constitución Normativa¹⁴, vale decir que se trata de la norma máxima que, por ser la base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico, tiene preferencia en su aplicación por parte de todas las autoridades y particulares obligados a su observancia, conteniendo un conjunto de principios fundamentales, valores supremos, derechos y garantías constitucionales, que en consonancia con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos conforman el bloque de constitucionalidad, y que son de aplicación directa para la resolución de conflictos concretos emergentes de la relación entre el Estado y los particulares, o de éstos entre sí.

Ello se infiere, de las disposiciones referidas a la supremacía de la Constitución y la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico boliviano, previstas por el artículo 410, parágrafo II del texto constitucional vigente, que declara expresamente que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, gozando de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. Asimismo, señala que el bloque de constitucionalidad está integrado por losTratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. Y finalmente, establece la jerarquía normativa para la aplicación de las normas jurídicas, en el ordenamiento jurídico boliviano (entre las cuales no se encuentra la categoría de Leyes de Aplicación Normativa).

Por otro lado, se debe considerar que no todas las normas de la Constitución se aplican inmediatamente, pues ello depende de la naturaleza jurídica y la clase de normas constitucionales contenidas en la Ley Fundamental; por ello, se ha ingresado a un proceso de transición -el tránsito de un sistema constitucional republicano, a otro de carácter plurinacional-, en el cual el Órgano Legislativo debe expedir un conjunto de leyes que desarrollen las normas de la Constitución para hacerlas aplicables; sin embargo, ello no implica que la Asamblea Legislativa Plurinacional se encuentre habilitada para dar lugar al tratamiento o consideración de Proyectos de Ley que además de trastocar la técnica legislativa, intentan desvirtuar todo el sistema constitucional, bajo el denominativo de "Leyes de Aplicación Normativa" que sólo pretenden lograr una interpretación extensiva y distorsionadorade normas constitucionales que tienen finalidades concretas, como es el caso de aquellas que regulan la reelección presidencial en Bolivia.

En todo caso -y siguiendo el criterio autorizado del Dr. José Antonio Rivera-, conviene tener presente la diferencia sustancial que existe entre interpretar la Constitución, y desarrollar las normas de la Constitución.

La interpretación de la Constitución consiste en asignar un significado normativo a un enunciado dispositivo de la Constitución; desde otra perspectiva, consiste en identificar las diferentes alternativas de solución que plantea la disposición constitucional interpretada para resolver un caso concreto y definir cuál es la solución más razonable y coherente con el sistema constitucional vigente. Esa actividad, efectivamente la realizan todas las autoridades del Estado, de manera que el Órgano Legislativo también realiza una interpretación de la Constitución, cuando elabora una Ley para verificar que su proyecto no sea contrario a la Constitución; empero -de acuerdo a su actual configuración constitucional- no puede emitir una Ley Interpretativa de la Constitución, es decir, no puede elaborar una Ley específicamente interpretando las disposiciones de la Constitución. Cabe advertir, que en última instancia, y con fuerza vinculante para todos los gobernantes y gobernados, quien puede y debe interpretar la Constitución es el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su calidad de máximo guardián de la Constitución y último intérprete de la misma.

En cambio, el desarrollo legislativo de las disposiciones constitucionales consiste en reglamentar las diferentes disposiciones previstas en los artículos de la Constitución, en las cuales el Poder Constituyente consigna cláusulas generales, abiertas e indeterminadas, de manera que para su aplicación requieren de una reglamentación; en otras palabras, el desarrollo legislativo de la Constitución consiste en expedir leyes que expliciten y especifiquen el alcance de las normas constitucionales preceptivas para hacerlas aplicables.

Así por ejemplo, en los arts. 196 al 204 de la Constitución vigente, están consignadas disposiciones abiertas de caráctergeneral sobre elTribunal Constitucional Plurinacional, en las que se define su misión y función, cómo deberá estar integrado y cómo se elegirán sus magistrados, así como las competencias que le corresponden, pero no se señala cuántos magistrados conforman el Tribunal, cómo se organiza internamente, cuáles son los procedimientos para tramitar las acciones y recursos ante el referido Tribunal Constitucional; de ahí surge la necesidad de emitir una Ley de desarrollo constitucional, como es la Ley N° 27 que explicita las disposiciones constitucionales, consignando normas que regulan la organización interna y administrativa del Tribunal Constitucional, al igual que la Ley N° 254 que aprueba el Código Procesal Constitucional, explicitando las disposiciones constitucionales que regulan la tramitación de los procesos constitucionales ¹⁵.

IV. LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL PROYECTO DE LEY DE APLICACIÓN NORMATIVA.

Se debe considerar que al haberse formulado un Proyecto de Ley de "Aplicación Normativa" para dar operatividad a las disposiciones constitucionales que regulan la reelección presidencial en Bolivia, sometiendo el mismo al control previo de constitucionalidad, se produjeron distintos efectos en el ordenamiento jurídico:

1 o La Asamblea Legislativa, en el caso de éste Proyecto de Ley, acudió al control previo de constitucionalidad -que se ejerce antes de la aprobación de una disposición legal, en aquellos casos en que exista duda fundada sobre su constitucionalidad-, utilizándolo como si fuera parte del procedimiento legislativo ordinario. Cabe hacer notar que, si bien no está previsto como tal en nuestra Constitución (sino como atribución del TCP, según el art. 202, numeral 7 constitucional), es un mecanismo idóneo adoptado por voluntad política propia de la Asamblea, para asegurar la compatibilidad de los proyectos legislativos, frente a los Principios Fundamentales y Valores Supremos previstos en el texto constitucional, a fin de que éstos no sean vulnerados por las disposiciones legales que se pretenden poner en vigencia, a iniciativa de las distintas fuerzas políticas que concurren a las Cámaras Legislativas.

Entonces, en el sistema constitucional boliviano, el control previo de constitucionalidad, tiene por objeto confrontar el texto deTratados Internacionales, Proyectos de Leyes, Estatutos o Cartas Orgánicas, con la Constitución Política del Estado, así como determinar la constitucionalidad de preguntas de los referendos; a este efecto, y tratándose de una consulta sobre la constitucionalidad de un Proyecto de Ley, el TCP deberá emitir una Declaración Constitucional que establezca la compatibilidad o, en su caso, la incompatibilidad del proyecto legislativo frente a la Constitución, ello de acuerdo al tenor combinado de las normas previstas por los arts. 10 y 104 del Código Procesal Constitucional.

2 o La Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, al haber sometido a control previo de constitucionalidad el mencionado Proyecto de Ley para su compatibilización constitucional, inicialmente reconoció que sólo el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) es el supremo intérprete de la Constitución boliviana, superando asíla dualidad en la facultad interpretativa de las normas de la Constitución, como se había previsto en la misma Ley N°27 del TCP.

Y precisamente, por mandato constitucional, elTCP ha sido configurado como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, con la cualidad adicional de defensor de los Derechos Fundamentales; por lo mismo, su función principal es la de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas.

En este sentido, se ha pronunciado el ex Magistrado José Antonio Rivera S., en cuyo acertado criterio, el Tribunal Constitucional se constituye en el defensor de la Constitución y del régimen democrático, y se encarga de la protección efectiva e idónea de los derechos fundamentales de las personas:

"es el máximo guardián de la Constitución, porque el constituyente le ha encomendado la labor de resguardar la supremacía de la Constitución frente al ordenamiento jurídico ordinario, desarrollando el control especializado y concentrado de la constitucionalidad de las disposiciones legales, emitiendo sentencias con efecto general o erga omnes, anulando la disposición legal incompatible con la Constitución y expulsándola del ordenamiento jurídico del Estado. Dada la naturaleza jurídica de la función que desempeña, es el supremo intérprete de la Constitución, lo cual no significa que el resto de los órganos del poder público en general, los jueces y tribunales en particular, estén impedidos de realizar la interpretación de la Constitución para resolver el caso concreto sometido a su conocimiento; lo que sucede es que, si bien todas las autoridades y funcionarios públicos interpretan la Constitución, quien cierra el proceso realizando una interpretación que vincula a todos los órganos del poder público, autoridades y particulares es el Tribunal Constitucional, por ello se convierte en el último intérprete de la Constitución. (...)" ¹⁶.

3 o En consecuencia, la Asamblea Legislativa Plurinacional inicialmente renunció de manera implícita, a cualquier posibilidad de realizar una "interpretación auténtica" de la Constitución, reconociendo la inutilidad política y jurídica de la norma prevista en la segunda parte del parágrafo III, del art. 4 o de la Ley N°27 del Tribunal Constitucional Plurinacional, que precisamente establecía una dualidad interpretativa, al reconocer que el TCP es el intérprete supremo de la Ley Fundamental, con una extraña salvedad: "sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular", norma cuya defectuosa redacción afecta todo el sistema de control concentrado de constitucionalidad previsto por la misma Constitución para su defensa y protección eficaz.

Este aspecto, ha sido ampliamente criticado en el ensayo de mi autoría: "Reflexiones Críticas sobre la Nueva Ley delTribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia"denominada ¹⁷, en donde además de haber expuesto los principios y criterios esenciales de la interpretación constitucional voluntad del constituyente, así como el peligro de la dualidad interpretativa establecida anteriormente por la Ley del TCP entre la Asamblea Legislativa y el Tribunal Constitucional Plurinacional. ¹⁸, también se ha advertido sobre la falacia de la

Sin embargo, no debe perderse de vista, que al haber sometido a control de constitucionalidad el mencionado Proyecto de Ley, la Asamblea Legislativa únicamente pretendía que el TCP ingrese a realizar una interpretación extensiva de las normas del sistema político que prevé la Constitución, mismas que por cierto, no se muestran contradictorias, y tampoco se encuentran afectadas por insuficiencia, obscuridad ni mucho menos ambigüedad en su contenido, sino que por el contrario, brillan por su claridad; entonces, ante la claridad del mandato de la Constitución (que permite la reelección presidencial por una sola vez), no era justificable realizar mayor interpretación alguna.

V. EL ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA PREVISTA EN LA CONSTITUCIÓN.

Cabe mencionartambién, que la DisposiciónTransitoria Primera dela Constitución, en su parágrafo II, prevé expresamente que:"Los mandatos anteriores a la vigencia de esta Constitución serán tomados en cuenta a los efectos del cómputo de los nuevos periodos de funciones". Según esta disposición, los mandatos constitucionales que fueron conferidos por el pueblo, a través de elecciones libres y democráticas, al Presidente y Vicepresidente del Estado, a los representantes nacionales y demás autoridades electas, con anterioridad a la vigencia de la Constitución aprobada el año 2009, serán considerados como el primer período constitucional a los fines de reelección, de manera que podrán ser reelegidos inmediatamente, pero por una sola vez, de acuerdo a lo previsto por el art. 168 constitucional que refuerza este entendimiento al disponer en forma clara que: "El periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de laVicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de manera continua".

Se debe advertir, que la mencionada DisposiciónTransitoria, no condiciona su aplicación a que el Presidente y Vicepresidente del Estado, o cualquier autoridad democráticamente elegida, tenga que haber concluido el período de su mandato constitucional, para que se compute como un período constitucional a los fines de su reelección inmediata. Sin embargo, en inobservancia de ésta disposición constitucional, el oficialismo pretendía habilitar una nueva reelección del Presidente Evo Morales, quien por cierto, fue elegido como Presidente en el mes de diciembre del año 2005, y asumió el cargo en el mes de enero del año 2006 por un período de cinco años (hasta el año 2010). Por tanto, conforme a la norma prevista en el parágrafo II de la Disposición Transitoria Primera, el mandato asumido en enero de 2006 a diciembre de 2010, constituye el primer período constitucional del Presidente Morales.

Posteriormente, y considerando la norma prevista en el parágrafo I de la Disposición Transitoria Primera, se habilitó al Presidente para que pueda postularse a la reelección inmediata; por lo cual, éste presentó su candidatura para las Elecciones Generales del mes de diciembre del año 2009, en las que fue reelegido como Presidente (por mayoría absoluta), asumiendo el cargo en enero de 201 0, de manera que éste resulta ser su segundo mandato constitucional que vence en el mes de diciembre del año 2014.

En consecuencia, y realizando una interpretación sistemática de las normas previstas por el art. 1 68 y el parágrafo II de la Disposición Transitoria Primera de la Constitución, es posible concluir que el actual Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, carecía de la legitimación constitucional necesaria para postularse a una nueva reelección, dado que el contenido de las citadas normas -como bien se reconoce en la Exposición de Motivos del mencionado Proyecto de Ley-"(...) deviene del absoluto respeto a la voluntad popular expresada en las urnas a momento de la aprobación del nuevo texto constitucional el 25 de Enero de 2009, ya que la nueva Constitución establece la vigencia de una nueva forma de organización del Estado, el, Estado Plurinacional social comunitario y con autonomías"; por lo tanto, actuar en sentido contrario al texto constitucional (argumentando que se debe computar el período presidencial desde el momento de la vigencia del Estado Plurinacional, y no así desde la vigencia de la propia Constitución), constituye un flagrante quebrantamiento de las reglas establecidas por voluntad del constituyente, en la configuración del sistema constitucional boliviano, derivando así en una directa vulneración de lo previsto en el citado art. 1 68 constitucional, que sólo permite la reelección inmediata por una sola vez, y no así por dos veces, como se pretendió hacer entender, a través de la formulación del Proyecto de "Ley de Aplicación Normativa" elaborado para consolidar legalmente esa posibilidad, previo control de constitucionalidad ¹⁹.

Entonces, habilitar una segunda reelección presidencial cuando la Constitución no establece tal posibilidad, constituye la legitimación de un régimen de abuso de poder, ilegal e ilegítimo, además de una peligrosa concentración del poder político en el Primer Mandatario, quien durante su gobierno, directa o indirectamente ha venido ejerciendo presión e influencia decisiva en las funciones, actividades y decisiones de las demás autoridades y Órganos del Estado, lo que resulta intolerable en un Estado Constitucional de Derecho, que se basa en el Principio de Separación de Funciones (art. 12 constitucional), y que implica que "la organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos".

En consecuencia, era un deber imperativo de los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, elegidos por voto popular, actuar estrictamente en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución, aclarando los alcances de la prohibición constitucional existente para una segunda Reelección Presidencial en Bolivia, a fin de preservar el régimen democrático de gobierno, como garantía de seguridad de nuestros derechos y libertades democráticas. Sin embargo, esta esperanza de respeto a la Constitución por parte de los encargados de su defensa, quedó defraudada por la enorme trascendencia política de la decisión que estaba en sus manos.

VI. LA DECLARACIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL.

Mediante Declaración Constitucional Plurinacional N° 0003/201 3 de fecha 25 de abril de 201 3,emergente de laconsultasobre laconstitucionalidad del proyecto de"Ley de Aplicación Normativa" formulada por el Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, elTribunal Constitucional Plurinacional decidió: 1) declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 1, 2, 3 y 4 del proyecto de "Ley de Aplicación Normativa", por hallarse conforme al contenido de la Constitución Política del Estado; 2) La INCONSTITUCIONALIDAD del art. 5 del proyecto de "Ley de Aplicación Normativa"; 3) La CONSTITUCIONALIDAD condicionada del art. 6 del proyecto de "Ley de Aplicación Normativa", a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III. 1 1., de la misma Declaración.

Asimismo, respecto a los efectos jurídicos que produce esta decisión, cabe agregar que de acuerdo a las normas previstas por el art. 115 del nuevo Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional podía declarar la constitucionalidad, o en su caso, la inconstitucionalidad del Proyecto de Ley consultado, y dicha declaración es de cumplimiento obligatorio para el Órgano Legislativo, que promovió la consulta respectiva.

En este caso, elTribunal Constitucional Plurinacional declaró la constitucionalidad de las normas contenidas en el Proyecto de Ley, habilitando injustificadamente la segunda reelección presidencial de Evo Morales en Bolivia -sobre la base de un simple proyecto de Ley interpretativa-, cuando la Constitución establece una norma expresa en sentido contrario.

Sin embargo, habiendo quedado establecida la constitucionalidad del referido Proyecto de Ley, ya no podrá interponerse otra consulta o recurso posterior sobre las mismas cuestiones consideradas y absueltas por elTribunal en el juicio de constitucionalidad. Asimismo, la declaración de inconstitucionalidad del Proyecto de Ley obliga al Órgano Legislativo, a adecuar o eliminar las normas observadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en caso de contradicción con las normas previstas por la Constitución.

Al presente, esta mutación constitucional, ha adquirido rango legal, mediante la puesta en vigencia de la Ley N°38I de Aplicación Normativa, de fecha 20 de mayo de 201 3, que pone en vigencia los cinco artículos declarados constitucionales, precisamente en cumplimiento de la citada Declaración Constitucional emitida por el TCP.

VII. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL.

El problema ahora, no radica en el hecho de que Evo Morales participe o no en las elecciones presidenciales del año 2014, porque de hecho, cualquier ciudadano que cumpla los requisitos legalmente establecidos, puede proponer su fórmula política (o agrupación ciudadana) para participar de la contienda electoral en igualdad de condiciones; sin embargo, en este caso, este candidato se encontraba inhabilitado por mandato constitucional, porque fue precisamente la voluntad del constituyente, insertar la restricción contenida en la Disposición Transitoria Primera, parágrafo II, del texto constitucional, al establecer expresamente que "los mandatos anteriores a la vigencia de ésta Constitución serán tomados en cuenta a los efectos del cómputo de los nuevos períodos de funciones"; norma imperativa que brilla por su claridad, y sabemos bien que ante la claridad de la norma, no cabía posibilidad alguna de interpretación, porque esta eventualidad solamente logra distorsionar el contenido claro y explícito de esta disposición.

En todo caso, se encontraba legal y jurídicamente justificada la imposibilidad de la segunda reelección presidencial en Bolivia, al amparo de lo previsto en el art. 168 constitucional, donde el constituyente dejó claramente establecido que: "El período de mandato de la Presidenta o del Presidente, y de laVicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de manera continua". Entonces, con el nuevo pronunciamiento delTCP, también se pueden identificar, de manera enunciativa, las siguientes consecuencias:

1 o La Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP), al someter a control previo de constitucionalidad el Proyecto de "Ley de Aplicación Normativa", para su compatibilización constitucional, se sometió a la competencia del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, reconociendo públicamente que sólo el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) es el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, reafirmando así la función principal de éste órgano, cual es la de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de nuestros derechos fundamentales y garantías constitucionales.

2° El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) tuvo una excelente oportunidad para posicionarse institucionalmente como el único intérprete definitivo de la Constitución, reivindicando así la naturaleza jurídica de su función especializada, de acuerdo a la configuración constitucional que lo instituye como tal, y en consecuencia, tenía la plena facultad de expulsar del ordenamiento jurídico cualquier norma en sentido contrario; sin embargo, decidió actuar de manera servil a los intereses político-coyunturales del momento, atentando en contra de su propia naturaleza e independencia, al convalidar la existencia de una "Ley interpretativa" (emitida por la Asamblea bajo el denominativo de "Ley de Aplicación Normativa"), llegando a admitir que el Órgano Legislativo también puede interpretar la Constitución, cuando en nuestro sistema constitucional, la misma Ley Fundamental no permite tal posibilidad, por un principio elemental de separación de funciones, así como por la delimitación de las competencias asignadas por el constituyente a los distintos Órganos del Estado.

3 o La Asamblea Legislativa, al haber actuado fuera de sus competencias, se ha arrogado indebidamente funciones constitucionales que la misma Constitución no le había otorgado, como es la emisión de Leyes interpretativas de la Constitución, lo que supone suplantar la función esencial del TCP como intérprete definitivo de la Constitución, desnaturalizando asítodo el sistema constitucional boliviano en general, afectando al sistema de control de constitucionalidad en particular, vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia. Lo más lamentable, es que el propio TCP, al admitir la presunta facultad interpretativa de la Asamblea, ha renunciado implícitamente a su propia función interpretativa de la Constitución, convalidando la elaboración de una "Ley interpretativa" cuya existencia la misma Constitución había proscrito del ordenamiento jurídico, por lo que, dicha norma ni siquiera gozaba de una mínima presunción de constitucionalidad.

4 o La solución ideal en este caso -para poner fin a los conflictos normativos emergentes de la propuesta legislativa sometida a control de constitucionalidad-, era que el mismo TCP rechace y anule cualquier pretensión legislativa de interpretación constitucional que distorsione el contenido de la Constitución, declarando en este caso la inconstitucionalidad del Proyecto de "Ley de Aplicación Normativa" (por tratarse solamente de una Ley interpretativa de la Constitución); y asimismo, (por conexitud) debió haber puesto en evidencia la incompatibilidad manifiesta de la segunda parte del parágrafo III, del art. 4 o de la Ley N° 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional, frente a la Ley Fundamental, dado que aquella norma establece una muy confusa dualidad en la titularidad de la interpretación de la Constitución (concediendo una facultad interpretativa "auténtica" a la Asamblea), lo que contradice la naturaleza de todo el sistema de control concentrado de constitucionalidad configurado por el constituyente.

Ahora bien, es indudable que la Declaración Constitucional del TCP requiere un análisis mucho más detallado, para lograr analizar y comprender los alcances de todos sus fundamentos; sin embargo, es evidente también que en ese pronunciamiento, además de exponer redundancias innecesarias provenientes de la doctrina constitucional, el TCP se ha excedido en su función interpretativa, al haber tergiversado la voluntad del constituyente, alejándose flagrante mente del tenor literal del texto (es decir, actuando en sentido contrario a lo dispuesto por el art. 196, parágrafo II, constitucional), produciendo así una ilegítima mutación constitucional.

VIII. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL COMO FORMA DE DESMONTAJE DE LA CONSTITUCIÓN.

Sobre el concepto de desconstitucionalización, que implica un vaciamiento o desmontaje de las normas, principios o valores de la Constitución, se ha pronunciado hace tiempo atrás, y con bastante acierto, el profesor argentino Néstor Pedro Sagüés, quien sostiene:

"La desconstitucionalización puede ejecutarse constitucionalmente, mediante reformas o enmiendas practicadas según los dispositivos de la ley suprema, o inconstitucionalmente, a través -principalmente- de prácticas o costumbres contra constitutionem, vías de hecho, interpretaciones manipulativas de la ley suprema, o la sanción de normas subconstitucionales opuestas a ésta, pero no declaradas inconstitucionales por los órganos custodios de la supremacía constitucional" ²⁰.

Este último supuesto fáctico, es el que precisamente ha concurrido en el caso de la reelección presidencial en Bolivia, dado que se ha elaborado una disposición legal -de carácter infraconstitucional-, claramente opuesta al mandato imperativo establecido por la Constitución sobre la imposibilidad de una segunda reelección presidencial, y pese a haber sido sometida a un control preventivo de constitucionalidad, no fue declarada inconstitucional por parte del TCP como máximo órgano guardián de la Constitución en Bolivia.

Por su parte, Sagüés señala que, para el autor Werner Kägy, en su obra: "La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado", el "desmontaje" de la Constitución, es un fenómeno vinculado a la decadencia o desplazamiento de lo normativo-constitucional, entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza motivadora de la norma de la ley suprema; vale decir, que se trata de casos de desviaciones o aberraciones normativas, ya que la regla en sí no queda afectada, aunque sí su eficacia. En su criterio, la decadencia de lo normativo-constitucional es una consecuencia general de la declinación de lo normativo en la existencia humana en comunidad, encontrándose entre los indicadores de este desmontaje: La admisión de la reforma o cambio de la Constitución por medio de la interpretación constitucional ("dinámica" o "mutativa"), o por un procedimiento distinto al previsto por la propia Constitución (es la hipótesis de "reforma despreciativa de la Constitución"; y el caso de las "mutaciones constitucionales").

En este sentido, la jurista española María Luisa Balaguer Callejón señala que el desarrollo del concepto de mutación constitucional, ciertamente pertenece aJellinek, quien distingue entre "reforma" y "mutación" de la Constitución: "por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la Constitución, entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal mutación" ²¹. Este concepto se mantiene en la actualidad; de ahí que, para Hesse, la mutación constitucional consiste en la alteración del contenido constitucional, dejando el mismo texto, es decir, que se modifica de la manera que sea el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente. Igualmente, Pedro de Vega entiende que la mutación constitucional implica una modificación en el contenido de las normas que, conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente ²².

Según Balaguer Callejón, las mutaciones constitucionales pueden producirse: por necesidad política, porque el normal funcionamiento de las instituciones demanda cambios, y por el desuso de competencias de los órganos constitucionales; en todo caso, sea cual fuere la causa, las mutaciones constitucionales acaban finalmente expresando un sentido diferente de la Constitución, que puede llegar a producir que una determinada interpretación deje de ser congruente con ella, como consecuencia de una mutación constitucional.

Sin embargo, en criterio deJoséAfonso Da Silva, se pueden discutir como válidas, las mutaciones constitucionales provenientes: a) de los actos de complementación constitucional, que básicamente son hipótesis de legislación que desarrollan el contenido de las normas constitucionales; b) de la interpretación constitucional, que busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo (es decir, que la interpretación por sí misma, no puede producir mutación constitucional), y la construcción constitucional, que es una forma de interpretación fecunda en la medida que, partiendo de una comprensión sistemática de principios y normas constitucionales, construyen instituciones explícitamente no previstas; y c) de las prácticas político-sociales, que generalmente interfieren en el significado de ciertos preceptos de la Constitución, no siendo raro que una práctica constitucional introduzca alguna regla en desacuerdo con normas constitucionales, pudiendo convertirse en convenciones constitucionales (que ocurren especialmente en el sistema inglés de Constitución no escrita y flexible) ²³.

En el caso de Bolivia, se puede deducir claramente, que la elaboración de un Proyecto de Ley de Aplicación Normativa obedeció a la necesidad política evidente de lograr la habilitación del principal candidato del partido de gobierno, para las próximas Elecciones Generales programadas para el año 2014, lo que hace comprensible la finalidad de su contenido normativo, que únicamente pretendía producir una mutación constitucional, expresando un sentido diferente de las normas previstas por la Constitución sobre la reelección presidencial, habiendo sometido dicho proyecto legislativo a control de constitucionalidad, para que el órgano contralor produzca como consecuencia, una determinada interpretación que finalmente resultó incongruente con el texto constitucional.

Esto supone, una modificación no formal de la Constitución, proveniente de un órgano estatal (Asamblea Legislativa), que adquirió el carácter de verdadero acto jurídico de naturaleza normativa (Ley de Aplicación Normativa), y que pretendió mostrarse como un simple acto de complementación o desarrollo del mandato constitucional, cuando en realidad distorsionaba el contenido de las normas establecidas para la reelección presidencial. Por tanto, se ha producido, de manera ilegítima, una mutación del texto constitucional, convalidada por el órgano encargado de realizar el control de la constitucionalidad en el país; sin haber considerado que la doctrina contemporánea de las mutaciones constitucionales, las acepta con las limitaciones indispensables para que sean conformes con el orden constitucional, dado que admitir el triunfo del hecho sobre la norma, como forma de mutación constitucional, sería destruir el propio concepto jurídico de Constitución, por el aniquilamiento de su fuerza normativa.

Este conflicto entre hecho y norma puede ser resuelto: a) por enmienda constitucional, como se dio por ejemplo con la enmienda constitucional 22 en la Constitución norteamericana que elevó una práctica constitucional (una mutación), la reelección sin límite del Presidente de la República, a nivel constitucional con la limitación de reelección sólo una vez; o, b) por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisión judicial firme, como sería el caso de un pronunciamiento del Supremo Tribunal Federal de ese país.

Sobre estas ideas de los límites de las mutaciones, Pedro deVega argumenta:"En cuanto la tensión siempre latente entre lo fáctico y lo normativo no se presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremacía constitucional, sin que éste sufra un deterioro importante. El problema de los límites de mutación comienza cuando la tensión entre los hechos y la normatividad se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la noción misma de supremacía. Es entonces cuando aparece como única alternativa posible la de, o bien convertir la práctica convencional (la mutación) en norma a través de la reforma, o bien negar el valor jurídico de la mutación, en nombre de la legalidad existente" ²⁴.

Esta es la disyuntiva en que se nos ha situado, como consecuencia de la mutación constitucional producida por un proyecto legislativo, que posteriormente fue declarado constitucional, autorizando a que el mismo prosiga el trámite legislativo respectivo en la Asamblea, hasta convertirse en disposición legal válida y vigente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual se ha materializado a través de la promulgación de la Ley N°38 1 de Aplicación Normativa, de fecha 20 de mayo de 2013.

IX. LA RESPONSABILIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL.

Al presente, habiéndose consumado la mutación de la Constitución en Bolivia, el objeto de cuestionamiento es precisamente esa función interpretativa que la Constitución le atribuye alTCP, dado que deliberadamente ha puesto en duda su imparcialidad e independencia como órgano contralor de la constitucionalidad, al haber asignado un margen de preferencia al texto de un proyecto de Ley interpretativa, antes que el texto de la propia Constitución, que para el caso de la reelección presidencial, contiene mandatos claros e imperativos, por voluntad del constituyente.

Esta actuación contraria a la Constitución, supone claramente una ilegalidad, es decir, una conducta manifiestamente contraria a la Ley, constituyéndose dicha Declaración, en una Resolución contraria a la Constitución, y que eventualmente podría ser sancionada de acuerdo a lo previsto por la Ley Penal.

Asimismo, cabe recordar, que la Constitución prevé (art. 200) que el tiempo de ejercicio, la permanencia y la cesación en el cargo, establecidos para las Magistradas y los Magistrados delTribunal Supremo de Justicia será de aplicación a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional, y que son: cumplimiento de mandato, sentencia ejecutoriada emergente de juicio de responsabilidades (por prevaricato), renuncia, fallecimiento y demás causales previstas en la ley, entre las que se encuentra precisamente la revocatoria de mandato, que es inaplicable para el Órgano Judicial (salvo lo previsto por el art. 195 constitucional), del cual el TCP ya no forma parte, por su misma configuración constitucional independiente de los demás Órganos del Estado.

Entonces surge nuevamente la cuestión pendiente -y no resuelta por la Asamblea Constituyente en Bolivia—: ¿quién controla constitucionalmente al contralor de la constitucionalidad?

Indudablemente los Magistrados, además de encontrarse sujetos a la censura pública por parte de la ciudadanía, pueden ser sujetos de responsabilidad penal a través de un juicio público ante autoridad competente, independiente e imparcial; empero, y considerando la situación crítica de la administración de justicia, cabe preguntarse: ¿cuál es la autoridad que cumple con esas condiciones idóneas en Bolivia? Es una cuestión que merece analizarse seriamente ante el atropello sufrido por la Constitución boliviana.

En Bolivia, la Asamblea Legislativa Plurinacional elaboró un proyecto legislativo denominado "Ley de Aplicación Normativa", cuya pretensión última no era simplemente desarrollar normas constitucionales, sino habilitar por vía de una Ley interpretativa, la segunda reelección presidencial del gobernante de turno, a pesar de la existencia de un mandato imperativo en sentido contrario, establecido por la misma Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.

En otras palabras, el referido proyecto realizaba una interpretación auténtica y extensiva de las normas constitucionales sobre la reelección presidencial, siendo que tal modalidad de interpretación no se halla prevista en el sistema constitucional boliviano; de ahí que, el significado normativo que el proyecto legislativo pretendía asignar a las citadas normas del sistema político, es muy distinta a la finalidad para la que fueron establecidas por el constituyente, produciendo así una verdadera mutación constitucional.

La interpretación sobre el sentido y los alcances de las leyes ordinarias en general, corresponde a laAsamblea Legislativa Plurinacional, como órgano representativo de la soberanía popular. Sin embargo, la interpretación de la Constitución, corresponde exclusivamente alTribunal Constitucional Plurinacional (TCP), como máximo órgano de la jurisdicción constitucional en Bolivia.

En definitiva, habilitar una segunda reelección presidencial en Bolivia, tal como se hizo mediante la Declaración Constitucional Plurinacional N° 0003/201 3 de fecha 25 de abril de 201 3, pese a que la Constitución no establece tal posibilidad, constituye la legitimación de un régimen de abuso de poder, ilegal e ilegítimo, además de una peligrosa concentración del poder político en el Primer Mandatario, quien durante su gobierno, directa o indirectamente ha venido ejerciendo presión e influencia decisiva en las funciones y actividades de los demás Órganos del Estado, lo que resulta intolerable en un Estado Constitucional de Derecho.

De acuerdo a lo expuesto en este trabajo, debe advertirse que por los enormes efectos políticos que tienen las decisiones jurisdiccionales que adopta un Tribunal Constitucional, siempre estará propenso a responder coyunturalmente, atendiendo a los intereses en juego, más aún cuando la selección de los postulantes a esta magistratura -en el caso de Bolivia-, ha sido dañada por los intereses políticos imperantes en laAsamblea Legislativa, constituyéndose en un órgano constitucional que fácilmente puede ser manipulado por el partido de gobierno o por el gobernante de turno, no teniendo más remedio que responder a determinados intereses políticos momentáneos de un grupo, que no concuerdan con los intereses nacionales plasmados en el pacto social y político denominado Constitución.

Entonces, cuando un órgano de esta naturaleza, no cuenta con las garantías mínimas de imparcialidad e independencia para el desarrollo eficaz de sus actividades jurisdiccionales, difícilmente podrá actuar en defensa de la Constitución, cuyo juramento de respeto y fidelidad, muchas veces puede quedar relegado al olvido cuando median intereses coyunturales contrarios a la voluntad del constituyente, expresada en la Constitución.

* El presente trabajo fue presentado al II CONGRESO BOLIVIANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL "Realidad y Perspectivas del Constitucionalismo Boliviano", organizado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC), y que se realizó los días 24 al 26 de octubre de 2013, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra - Bolivia.

* Alan E.Vargas Lima

El autor es Abogado Maestrante en Derecho Constitucional por la Universidad Mayor de San Andrés. Autor de los Libros: La Codificación del Derecho Procesal Constitucional en Bolivia. Editorial Académica Española (EAE - 2012); El Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia. Editorial "El Original" (Bolivia - 2012). Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC). Asesor Legal de la Dirección Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz - GAMLP. Responsable del Blog Jurídico:Tren Fugitivo Boliviano ( http://alanvargas4784.blogspot.com/). E-mail: alanvargas84@hotmail.com

¹ Recomiendo consultar mi colección de apuntes y artículos de opinión sobre este polémico tema y sus repercusiones en Bolivia, en el documento:"Apuntes sobre la Reelección Presidencial en el Estado Plurinacional de Bolivia (2010 - 2013)", disponible en: http://es.scribd.com/doc/130452511/

² Algunos datos importantes sobre las tendencias actuales de la Reelección Presidencial en América Latina, pueden verse en mi Blog Jurídico: http://bit.ly/14kjaUu (Septiembre 2013).

íntegro del citado Código Procesal Constitucional de Bolivia, se encuentra disponible para consulta en mi Blog Jurídico: ⁵ El Código Procesal Constitucional de Bolivia, aprobado mediante Ley N° 254 de fecha 5 de julio de 2012, prevé normas de procedimiento para realizar consultas sobre la constitucionalidad de Proyectos de Ley, con el objeto de confrontar el texto de dicho proyecto legislativo, con la Constitución Política del Estado, y así garantizar la supremacía constitucional.A este efecto, señala de manera específica las autoridades nacionales legitimadas para promover dichas consultas. El texto http://bit.ly/19gGS2k (Septiembre 2013)

⁶ Por Auto Constitucional N°0076/2013-CA de 8 de marzo, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la consulta sobre la constitucionalidad del proyecto de "Ley de Aplicación Normativa", ordenando se proceda al correspondiente sorteo, de acuerdo a lo establecido por el art. 114 del Código Procesal Constitucional.

normativas. La Paz (2012): Editorial El Original. Una reseña del libro, se encuentra disponible en mi Blog Jurídico: ⁷ Para conocer un análisis sobre los alcances jurídicos y las limitaciones normativas con que ha sido configurado constitucionalmente el Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia, recomiendo consultar el reciente Libro de mi autoría: El Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia. Alcances y limitaciones http://bit.ly/1aM2IxV (Septiembre 2013).

⁸ Sobre este aspecto, indagando un poco en el texto original del proyecto de Constitución Política del Estado presentado por el partido en función de gobierno (MAS) a la Asamblea Constituyente, documento elaborado por asesores y asambleístas oficialistas, consensuado en Bancada el 3 de agosto de 2007 (y entregado a la Bancada del MAS en la sede de la Asamblea Constituyente, en fecha 13 de agosto del mismo año, y publicado en prensa), se preveía en la Parte Sexta (Primacía y Reforma de la Constitución) lo siguiente:"Artículo 328.-(Jerarquía Normativa). La estructura normativa legal es la siguiente: Constitución Política del Estado, Leyes de Aplicación Constitucional, Leyes Orgánicas de los Poderes Públicos, Leyes Ordinarias" (el subrayado me corresponde); de lo cual se infiere, que la idea de crear una Ley de Aplicación Normativa, tiene su origen en aquella propuesta inicial, habiendo sido retomada en la actualidad por parte de los Asambleístas del MAS en la Cámara de Senadores.

Constitucional (1999). Número 1 (Julio- Diciembre). Disponible en: ⁹ En concepto del jurista brasileño José Afonso Da Silva,"mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitución, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Según la doctrina tradicional, esto se da por la fuerza de la modificación de las tradiciones, de la adecuación político social, de las costumbres, de la alteración empírica y sociológica, por la interpretación y por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgánica del Estado"; sin embargo, el mismo autor admite que la cuestión más seria es que esa doctrina genera una verdadera flexibilización de las Constituciones rígidas, motivo por el cual formula algunas observaciones a la amplia doctrina de las mutaciones constitucionales, señalando que: "La rigidez constitucional produce la supremacía de las normas constitucionales que constituye una garantía de permanencia de los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder, porque esa teoría de las mutaciones constitucionales, como observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido normativo de la Constitución, especialmente porque destruye la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitución rígida". Por ello, concluye señalando como inaceptable la teoría tradicional de las mutaciones constitucionales; en consecuencia, "éstas sólo serán válidas si tienen como función desarrollar criterios aplicables a la situación normal, vale decir, sólo serán aceptables, como legítimas, las mutaciones constitucionales que no contraríen la Constitución". Cfr. Da Silva, J.a.: "Mutaciones Constitucionales", Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho http://bit.ly/1a5hgHW (Agosto 2013).

del citado Código Procesal Constitucional de Bolivia, se encuentra disponible en mi Blog Jurídico: 10 El Código Procesal Constitucional de Bolivia, también prevé entre sus normas, los alcances de la interpretación constitucional que debe desarrollar el Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de garantizar la supremacía constitucional. En este sentido,el art. 2 (Interpretación Constitucional) del citado Código,de manera concordante con la Constitución, establece que el TCP, en su labor interpretativa, aplicará con preferencia la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto de la Constitución Política del Estado. Asimismo podrá aplicar:"1. La interpretación sistemática de la Constitución Política del Estado, y la interpretación según los fines establecidos en los principios constitucionales. 2. Los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo con los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, cuando éstos prevean normas más favorables. En caso de que esos tratados declaren derechos no contemplados en la Constitución Política del Estado se considerarán como parte del ordenamiento constitucional". El texto íntegro http://bit.ly/19gGS2k (Septiembre 2013)

¹ ¹ Cfr. Rivera Santivañez, J. A.: "La Interpretación Constitucional y su vinculatoriedad", Memoria del VI Seminario Internacional:Justicia Constitucional y Estado de Derecho (2003).

¹² La última vez que inusualmente se produjo una "interpretación auténtica" de la Constitución en Bolivia, fue cuando el entonces Congreso Nacional, amparado injustificadamente en algunas normas de la Constitución vigente en ese entonces, y a pesar de que el proceso constituyente aún no había culminado, decidió unilateral mente atribuirse la facultad de realizar "ajustes necesarios" al texto constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente, a cuyo efecto "interpretó" (aunque lo cierto, es que en realidad reformó) los alcances del art. 232 de la Constitución reformada el año 2004, disponiendo que: "Concluido el proceso constituyente y recibida la propuesta constitucional, para ser sometida a consideración del pueblo soberano, el Honorable Congreso Nacional podrá realizar los ajustes necesarios sobre la base de la voluntad popular y del interés nacional, por ley especial del Congreso, aprobada por dos tercios de votos de sus miembros presentes", habiendo aclarado también que "los ajustes no podrán afectar la esencia de la voluntad del constituyente". Sin embargo, en los hechos, esta ley dio lugar a que las fuerzas políticas del Congreso, negociaran los términos del texto constitucional propuesto, derivando así en una tergiversación (con parches y recortes) del proyecto original de texto constitucional que laAsamblea Constituyente había elaborado (Cfr. Ley N°3941 de fecha 21 de octubre de 2008). Un breve detalle de la serie de irregularidades cometidas por el entonces Congreso Nacional, en contra del proyecto constitucional original de laAsamblea Constituyente, puede consultarse en el trabajo de: Rivera Santivañez, J.A.: Hacia Una Nueva Constitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el Parlamento. Cochabamba (2008): Fundación Konrad Adenauer, Fundappac y Oficina Jurídica para la Mujer.

Bolivia, puede consultarse en mi Blog Jurídico: ¹³ Una compilación de documentos de análisis y publicaciones relevantes sobre las nuevas disposiciones insertas en la Constitución Política del Estado Plurinacional de http://bit.ly/1gAA2IU (Septiembre 2013)

¹⁶ Cfr. Rivera Santivañez,J.A.: ElTribunal Constitucional Defensor de la Constitución. Reflexiones sobre la necesidad de su consolidación y fortalecimiento institucional. Sucre (2007): GTZ - PADEP -AECI, pp. 58-59.

la idea Estado de Derecho?", Revista Boliviana de Derecho (2011), Número 1 1, pp. 6-23. Disponible en: ¹⁸ "La Constitución al ser una ley de características muy peculiares, requiere además de los métodos de la interpretación utilizados para la interpretación de la legalidad ordinaria, la utilización de principios propios de la interpretación constitucional, entre ellos, el principio de unidad de la Constitución, que parte de la idea de que la Constitución es una unidad, y por tanto, no puede ser parcelada en la labor interpretativa en partes aisladas; el principio de concordancia práctica, que exige que los bienes jurídicos protegidos implicados en la interpretación deben ser compatibilizados, y en caso de que no sea posible encontrar una solución por esta vía, se debe recurrir a la ponderación de los bienes jurídicos en juego; el principio de eficacia integradora, que enseña que si la norma promueve la formación y mantenimiento de una determinada unidad política, la interpretación debe dirigirse a potenciar las soluciones que refuercen dicha unidad, tomando en cuenta la realización de los fines del Estado y la conservación del sistema; y finalmente, el principio de eficacia o efectividad, que obliga al intérprete a optimizar y maximizar las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido, actualizándolas ante los cambios del mundo externo. Este principio es utilizado frecuentemente en la interpretación de los derechos fundamentales, conocido con el nombre de principio de favorabilidad o in dubio pro libertate. Consiguientemente, de lo expresado nace la necesidad de que el contraste o test de compatibilidad no se reduzca sólo a preceptos aislados, sino a la interpretación de la Constitución como unidad, como conjunto; por tanto, tal análisis debe extenderse, según el caso, al artículo del que forma parte el párrafo o inciso en estudio; al capítulo o título con el que se vincula; en síntesis, con la Constitución; o lo que es lo mismo, con sus normas, principios y valores; así como el sistema internacional de protección de los derechos humanos, dada la prevalencia de estos, en el orden interno. (...)". Durán Ribera,W. R.:"La Constitución vigente y sus Leyes de desarrollo ¿Guardan compatibilidad con de constitucionalidad en la interpretación, es de utilidad consultar la Sentencia Constitucional N° 1846/2004-R de fecha 30 de noviembre de 2004. http://bit.ly/1f9163W (Septiembre 2013).Asimismo, sobre el canon

²¹ Cfr.Jellinek, G.: Reforma y Mutación de la Constitución. Madrid (1990): CEC, p. 7.

² ² Citados por: Balaguer Callejón, M. L.: Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Madrid (1997): Editorial Tecnos, p. 33. [ Links ]

²⁴ DeVega, p.:La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid (1991): Editorial Tecnos, p. 215.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Balaguer Callejón, M. L.: Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Madrid (1997): Editorial Tecnos, p. 33.

De Vega, P.: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid (1991):Tecnos, p. 215. [ Links ]

Durán Ribera, W. R.: "La Constitución vigente y sus Leyes de desarrollo ¿Guardan compatibilidad con la idea Estado de Derecho?", Número 11, pp. 6-23. Disponible en: Revista Boliviana de Derecho (2011), http://bit.ly/1f9163W (Septiembre 2013). [ Links ]

Jellinek, G.: Reforma y Mutación de la Constitución. Madrid (1990): CEC, p. 7. [ Links ]

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Vargas Lima, A. E.: "Reflexiones Críticas sobre la Nueva Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia", pp. 639-686. Ahora disponible en: Revista Estudios constitucionales (201 3), N° 2, http://bit.ly/19gIQ2G (Agosto 2013) [ Links ]

Vargas Lima, A. E.: El Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia. Alcances limitaciones normativas. La Paz (2012): Editorial El Original. [ y Links ]

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La reelección presidencial en la jurisprudencia del tribunal constitucional plurinacional de Bolivia. La ilegítima mutación de la constitución a través de una ley de aplicación normativa

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