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Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, com destaque para a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) pela difusão e influência alcançada.

Kelsen nasceu em Praga numa família judaica e com três anos se mudou, juntamente com a sua família, para Viena. Estudou direito na Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, com destaque para a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) pela difusão e influência alcançada.

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A função ideológica do dualismo de Estado e Direito

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A função ideológica do dualismo de Estado e Direito

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A doutrina tradicional do Estado e do Direito não pode renunciar a esta teoria, não pode passar sem o dualismo de Estado e Direito que nela se manifesta. Na verdade, este desempenha uma função ideológica de importância extraordinária que não pode ser superestimada. O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justificar o Estado - que cria este Direito e se lhe submete.

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O dualismo tradicional de Estado e Direito

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O dualismo tradicional de Estado e Direito

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Na oposição, aceite pela teoria jurídica tradicional, entre Direito público e privado, ressalta já com a maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como consequência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito. Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma entidade jurídica, ela estrutura esta sua ideia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica.

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A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta a sua criação. No centro dos problemas de uma dinâmica jurídica situa-se a questão dos diferentes métodos de produção jurídica ou das formas do Direito.

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Um conhecimento do Estado isento de elementos ideológicos, e, portanto, liberto de toda metafísica e de toda mística, não pode apreender a sua essência de outro modo que não seja concebendo esta figura social - tal como já se tem feito nas indagações precedentes - como uma ordem de conduta humana.

O problema do Estado como uma pessoa jurídica, isto é, como sujeito agente e sujeito de deveres e direitos é, no essencial, o mesmo problema que se põe para a corporação como pessoa jurídica.
Somente com base na análise do conceito de Estado acima realizada pode corretamente entender-se o que a teoria tradicional designa por “auto obrigação do Estado” e descreve como uma situação de fato que consistiria em que o Estado, existente como realidade social independentemente do Direito, cria primeiramente o Direito e, depois, se submete - por assim dizer, de livre vontade - ao Direito. Só assim ele seria Estado de Direito.

Se o Estado é concebido como uma ordem de conduta humana e, deste jeito, como um sistema de normas que são vigentes tanto temporal como espacialmente, então o problema de um desmembramento territorial do Estado em províncias ou em chamados Estados-membros é um problema especial do domínio espacial de validade das normas que formam a ordem estadual.

Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coerciva, desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas duplicações que têm a sua origem no fato de o conhecimento hispostasiar a unidade (e uma tal expressão de unidade é o conceito de pessoa), por ele mesmo constituída, do seu objeto.